時(shí)間：2022-09-04 06:15:24
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《檔案法》第六條有明確規(guī)定，通過檔案行政管理部門的指導(dǎo)行為實(shí)施，通過作用指導(dǎo)的對象產(chǎn)生預(yù)期的效果得以實(shí)現(xiàn)。它具有下列特征：
1.指導(dǎo)是檔案行政管理部門的法定職責(zé)，是法律意志的體現(xiàn)，必須行使不得放棄，否則構(gòu)成失職。
2.指導(dǎo)是一種行政行為，通過檔案行政管理部門及其工作人員的具體行為表現(xiàn)出來。這種行政行為與法制監(jiān)督行為雖然同屬于行政行為，但比后者缺乏程序性、要素性和約束力，作用的對象具有寬泛性的特征；不以國家的強(qiáng)制力保證其實(shí)施，不遵守指導(dǎo)行為一般情況下不會承擔(dān)法律責(zé)任，通常通過示范和引導(dǎo)的功能實(shí)現(xiàn)行政行為的所追求的效果。
3.指導(dǎo)以業(yè)務(wù)規(guī)則和技術(shù)規(guī)范為主要內(nèi)容，通常以檔案行政管理部門和主管部門的非法律的規(guī)范性文件、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和通行的檔案學(xué)理論為主要依據(jù)。
4.在管理成本上指導(dǎo)以不加重作用對象負(fù)擔(dān)為原則。指導(dǎo)作為一種行政的行為是公權(quán)服務(wù)的體現(xiàn)，不得加重作用對象的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，否則喪失其服務(wù)功能，背離立法原意。
二、明確檔案行政管理部門指導(dǎo)的對象具有緊迫性
當(dāng)前，不少基層檔案行政管理部門認(rèn)為我國檔案實(shí)行的是集中統(tǒng)一，分級管理原則，毫無疑問，凡屬本行政區(qū)的檔案事務(wù)，都在本行政區(qū)檔案行政機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)指導(dǎo)范圍之內(nèi)。這個(gè)職責(zé)是非常明確的。這個(gè)觀點(diǎn)存在具有法律基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，但這個(gè)觀點(diǎn)是不正確不符合實(shí)踐的，必須拋棄！
1.《檔案法》第六條是高度抽象的概括，立法以來有關(guān)部門沒有進(jìn)一步進(jìn)行解釋和說明。具體理解與執(zhí)行的時(shí)候，由于地域不同、實(shí)際不同、知識結(jié)構(gòu)不同，理解起來存在不同，執(zhí)行起來各異。從實(shí)踐來看，把本行政區(qū)域內(nèi)的檔事納入指導(dǎo)范圍是做不到的。硬性去做，指導(dǎo)就會流于形式，起不到良好的效果，就違背了立法的原意，這樣的指導(dǎo)有選擇的拋棄是最好的選擇。
2.從指導(dǎo)的性質(zhì)來看，這個(gè)觀點(diǎn)是不正確的。指導(dǎo)按照最高法院的司法解釋屬于不可訴的非行政強(qiáng)制行為，是沒有強(qiáng)制執(zhí)行力的。被指導(dǎo)對象可以接受也可以不接受指導(dǎo)，可以執(zhí)行指導(dǎo)意見也可以不執(zhí)行指導(dǎo)意見。檔案行政管理部門的制約措施有限。如果一味強(qiáng)求本行政區(qū)域內(nèi)的檔事納入指導(dǎo)這個(gè)面，那么指導(dǎo)的質(zhì)量就下降，與立法的原意提升整個(gè)社會的檔案事業(yè)的水平的立法原意是相違背的。3.從行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)追求效率和社會利益最大化的目的來看，這個(gè)觀點(diǎn)是不正確的。檔案行政管理部門單純的指導(dǎo)行為對被指導(dǎo)對象并不能形成有效的約束，但是進(jìn)行指導(dǎo)的時(shí)候仍然有其他的有力的因素影響的指導(dǎo)行為的執(zhí)行。這些有力因素的發(fā)生以被指導(dǎo)對象與檔案行政管理部門的同級政府存在行政隸屬關(guān)系或主管關(guān)系為前提。如果不存在這個(gè)前提，影響力大打折扣甚至為零。例如現(xiàn)在的非公經(jīng)濟(jì)，當(dāng)?shù)卣疾贿M(jìn)行行政上的指導(dǎo)而是進(jìn)行法律意義上的監(jiān)管，檔案行政管理部門憑著法律的規(guī)定去指導(dǎo)經(jīng)營活動(dòng)中一個(gè)小的檔案部分，這種影響力是極其有限的。為此將本行政區(qū)域內(nèi)的檔事納入指導(dǎo)的范圍違背了行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)追求效率和社會利益最大化的目的。
4.從非公經(jīng)濟(jì)和社會組織存在的社會環(huán)境來看，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。非公經(jīng)濟(jì)和社會組織只要沒有違背法律的規(guī)定就可以自由存在和發(fā)展，它們的檔案是非公經(jīng)濟(jì)和社會組織存在的副產(chǎn)品，在法律允許的情況下它們可以自行處置和銷毀，它們的檔案工作如何開展只要不違背法律是他們自主的事情。檔案行政管理部門指導(dǎo)本質(zhì)上是一種干擾市場經(jīng)濟(jì)的行為！
5.站在歷史的角度以發(fā)展的眼光看，這種觀點(diǎn)是不正確的?！稒n案法》頒布實(shí)施的時(shí)候是1988年1月1日，距今已經(jīng)有26年，那個(gè)時(shí)候國有和集體企事業(yè)單位占絕對的主導(dǎo)地位?！稒n案法》這樣的規(guī)定是符合實(shí)際情況的。而現(xiàn)在非公經(jīng)濟(jì)已經(jīng)占國民經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)地位，而事業(yè)單位正在進(jìn)行改革，有些納入國家機(jī)關(guān)的序列，有些要改制為企業(yè)，客觀形勢已經(jīng)發(fā)生了重大變化，檔案行政管理部門的管理檔案事務(wù)的手段要根據(jù)形勢的變化而變化，如果死扣法律條文不變，將被時(shí)代所拋棄。
三、檔案行政管理指導(dǎo)的對象
檔案行政管理指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)（指依照法律的規(guī)定行使行政權(quán)力的單位，包括政府的行政機(jī)關(guān)和法律授權(quán)的組織）行政的一種，行政機(jī)關(guān)行政以存在行政隸屬關(guān)系或業(yè)務(wù)主管關(guān)系為原則，以法律明確規(guī)定為例外。例如檔案執(zhí)法行為以地域管轄為主，并不需要存在行政隸屬關(guān)系或業(yè)務(wù)主管關(guān)系。檔案行政管理部門代表當(dāng)?shù)卣惺箼n案事業(yè)領(lǐng)域的行政管理權(quán)，行政的對象即管理的對象，管理對象應(yīng)當(dāng)滿足下列條件之一：
1.管理對象與檔案行政管理部門隸屬的政府存在行政隸屬關(guān)系或業(yè)務(wù)主管關(guān)系；
2.管理對象與檔案行政管理部門隸屬的政府存在行政隸屬關(guān)系或業(yè)務(wù)主管關(guān)系的部門存在在行政隸屬關(guān)系或業(yè)務(wù)主管關(guān)系。比如省檔案局對市國土局進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)。省檔案局與市國土局沒有行政上的隸屬關(guān)系也不存業(yè)務(wù)主管關(guān)系，但是省政府與市政府存在行政隸屬關(guān)系，市國土局與市政府存在行政隸屬關(guān)系，此時(shí)市國土局就成為省檔案局的管理對象。
一、我國證券仲裁的現(xiàn)狀、問題及解決的思路
證券糾紛的解決方式問題，是任何國家證券市場發(fā)展到一定程度時(shí)都會遇到的問題。隨著我國證券市場規(guī)模的發(fā)展，證券發(fā)行和交易涉及的各方之間的證券糾紛也越來越多。中國加入WTO之后，涉外證券糾紛也會不斷出現(xiàn)。如何更好地解決證券糾紛，開辟更多的解決爭議的渠道，是我國證券市場規(guī)范與發(fā)展中的一個(gè)重要課題。我們認(rèn)為，商事仲裁的特征非常適合于證券糾紛的特點(diǎn)，用商事仲裁解決證券糾紛是一種有效的方式。
我國證券市場作為新生事物是在上個(gè)世紀(jì)90年代以后逐漸發(fā)展起來的。相比之下，證券仲裁的發(fā)展卻較為緩慢，到目前為止，中國國際貿(mào)易仲裁委員會受理的仲裁案件不足20件，其他仲裁委員會受理的則更少。究其原因，主要在于證券業(yè)內(nèi)未形成仲裁的氛圍，在絕大多數(shù)的證券發(fā)行和交易關(guān)系中事先沒有仲裁協(xié)議的安排。證券仲裁發(fā)展緩慢的局面會產(chǎn)生如下問題：第一，未能充分利用證券專家的資源，不利于證券糾紛專業(yè)化審理的發(fā)展需求；第二，不能適應(yīng)證券業(yè)內(nèi)按自由意愿解決糾紛的實(shí)際需要；第三，不利于我國證券市場化和國際化的發(fā)展趨勢；第四，增加了法院司法審判工作的壓力。由于解決爭議途徑單一，大量案件涌向法院，增加了法院的受案數(shù)量，使相對有限的司法資源承受重負(fù)。
因此，在證券市場發(fā)展的新形勢下，應(yīng)大力開展推進(jìn)證券仲裁的工作。我國仲裁發(fā)展的歷史證明，行業(yè)內(nèi)注重借鑒國際經(jīng)驗(yàn)和注重對仲裁的宣傳和倡導(dǎo)，是有關(guān)合同仲裁發(fā)展快的主要原因。例如，在我國涉外貿(mào)易領(lǐng)域，有關(guān)部門比較重視借鑒國際慣例，在國際購銷合同和中外合資經(jīng)營企業(yè)合同中倡導(dǎo)商事仲裁制度，從而形成包含仲裁條款的合同示范文本，被業(yè)內(nèi)廣泛地使用。在工程承包和商品房買賣領(lǐng)域，業(yè)內(nèi)有關(guān)機(jī)構(gòu)推薦的含有仲裁選擇條款的合同范本，在業(yè)內(nèi)的適用范圍也越來越廣，從而促成很多選擇仲裁的合同的簽訂。在國際證券領(lǐng)域，證券仲裁的發(fā)展已經(jīng)成為解決證券糾紛的重要方式。美國證券仲裁歷史證明，在設(shè)計(jì)證券交易所的組織結(jié)構(gòu)時(shí)，有關(guān)機(jī)構(gòu)在交易所的章程中規(guī)定仲裁體制，從而極大地推進(jìn)了美國證券仲裁的發(fā)展。
仲裁以當(dāng)事人的自愿為基礎(chǔ)，這是仲裁的性質(zhì)所決定的。問題在于，在新興的證券市場上，市場主體對于采用仲裁來解決證券糾紛這一有效的方式并不熟悉，在此背景下，采用適當(dāng)指引的方式是必要的。如1994年10月11日中國證監(jiān)會以證監(jiān)發(fā)字1994139號文的形式了《關(guān)于證券爭議仲裁協(xié)議問題的通知》，該通知規(guī)定證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)之間以及它們與證券交易所之間因股票發(fā)行或者交易引起的爭議應(yīng)采取仲裁方式加以解決。這種推薦和指引曾在一定時(shí)期和一定范圍內(nèi)起到了積極的作用。在新的形勢下，此項(xiàng)工作應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)。為此，我們建議有關(guān)部門擬定“證券仲裁協(xié)議示范條款”，在證券業(yè)內(nèi)的合同關(guān)系中加以推薦適用。這個(gè)仲裁條款可以擬定為：“凡是與本合同的解釋和執(zhí)行有關(guān)的任何糾紛應(yīng)提交XX仲裁委員會，按照該仲裁委員會的仲裁規(guī)則和證券仲裁示范規(guī)則進(jìn)行仲裁，該仲裁裁決具有終局性，對雙方當(dāng)事人均具有約束力?！?/p>
我們認(rèn)為，設(shè)計(jì)中國證券糾紛的仲裁體制，應(yīng)從以下幾個(gè)方面開展工作：第一，在業(yè)內(nèi)加強(qiáng)仲裁的宣傳和普及工作，使人們了解仲裁的功能及其對解決證券糾紛的切實(shí)作用；第二，在業(yè)內(nèi)努力推進(jìn)仲裁工作，擬定示范性的“證券仲裁條款”，倡導(dǎo)在有關(guān)合同中規(guī)定這種仲裁條款；第三，組織力量擬定示范仲裁規(guī)則，倡導(dǎo)人們在適用仲裁時(shí)加以選用；第四，向業(yè)內(nèi)介紹和推薦經(jīng)驗(yàn)豐富和制度完善的仲裁委員會，為業(yè)內(nèi)挑選仲裁委員會提供指導(dǎo)意見；第五，在上?；蛏钲谧C券交易所進(jìn)行會員制的仲裁委員會的試點(diǎn)工作，用行業(yè)內(nèi)部的仲裁實(shí)驗(yàn)拓展靈活多樣的仲裁模式，為今后仲裁法的修改提供實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。
二、證券糾紛仲裁的范圍
將證券糾紛提交仲裁符合我國現(xiàn)有法律規(guī)定?！吨俨梅ā返诙l規(guī)定：“平等主體的公民，法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁”。證券糾紛主要是證券市場上平等主體之間所發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛。進(jìn)一步說，就其主體而言，證券糾紛仲裁的受理范圍可以是證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)之間、證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)與證券發(fā)行人或投資者之間以及證券投資者與證券發(fā)行人之間因證券（股票、債券、基金）的發(fā)行或交易而引起的合同和非合同爭議。
業(yè)內(nèi)人士普遍關(guān)注的證券市場因虛假陳述所引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛能否進(jìn)行仲裁的問題，我們認(rèn)為關(guān)鍵是看爭議雙方之間是否存在有效的書面仲裁協(xié)議。對于仲裁的受理和管轄的范圍來說，只要當(dāng)事人之間存在有效的書面仲裁協(xié)議或仲裁條款，就可以仲裁。
三、證券糾紛仲裁機(jī)構(gòu)的選擇
根據(jù)《仲裁法》以及證券仲裁的實(shí)踐，我們認(rèn)為，一般而言，凡是依據(jù)《仲裁法》設(shè)立的仲裁委員會都可以承擔(dān)證券仲裁工作。但鑒于證券糾紛仲裁的復(fù)雜性和社會影響程度，在推進(jìn)證券仲裁的過程中，由國家有關(guān)部門和證券業(yè)有關(guān)機(jī)構(gòu)采取試點(diǎn)和推薦的方式來選擇有關(guān)仲裁委員會先行承擔(dān)證券仲裁工作，是必要和可行的。我們建議，在選擇和推薦證券糾紛仲裁機(jī)構(gòu)方面，有四種方案可供選擇：
一是選擇一些中心城市的仲裁委員會進(jìn)行證券仲裁的試點(diǎn)工作。根據(jù)《仲裁法》有關(guān)規(guī)定，目前我國在“設(shè)區(qū)的市”設(shè)立的仲裁委員會共有166家，分布在全國29個(gè)省、自治區(qū)和直轄市內(nèi)。如果由各地的仲裁委員會承擔(dān)證券糾紛仲裁的工作，有利的方面是方便爭議主體，并為證券糾紛仲裁提供了有效的網(wǎng)絡(luò)。而不利的方面是，各地仲裁委員會尚缺乏處理證券糾紛仲裁的經(jīng)驗(yàn)，不能提供足夠數(shù)量的精通證券業(yè)務(wù)的專業(yè)仲裁員以及在處理爭議過程中可能存在的地方保護(hù)主義的干擾等問題?？紤]到各地仲裁委員會的現(xiàn)狀，我們認(rèn)為，在現(xiàn)階段仍應(yīng)選擇條件相對成熟的中心城市的仲裁委員會，如北京、上海、深圳等仲裁委員會以及中國國際貿(mào)易仲裁委員會做試點(diǎn)，在條件成熟時(shí)逐步加以推廣。我們認(rèn)為，這一方案比較穩(wěn)妥且易操作：（1）這些試點(diǎn)單位具有設(shè)立較早、專業(yè)人員相對集中、仲裁經(jīng)驗(yàn)豐富、機(jī)構(gòu)設(shè)置完備等優(yōu)勢；（2）這些試點(diǎn)單位的分布較為合理，方便當(dāng)事人的仲裁活動(dòng)。
二是推薦中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會作為現(xiàn)階段證券仲裁的主要機(jī)構(gòu)。中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（又名中國國際商會仲裁院）是以仲裁的方式，獨(dú)立、公正地解決產(chǎn)生于國際、涉外或國內(nèi)的契約及非契涉性的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議的常設(shè)國際商事仲裁機(jī)構(gòu)。從1993年起，大陸與香港訂立的關(guān)于采用仲裁作為解決H股股東為一方當(dāng)事人的爭議的協(xié)議中，該會被指定為大陸方的仲裁機(jī)構(gòu)。1994年8月26日，國務(wù)院證券委員會頒布了證委發(fā)199420號《關(guān)于指定中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會為證券爭議仲裁機(jī)構(gòu)的通知》中，指定該會為證券爭議的機(jī)構(gòu)。隨后，該會制定了《證券仲裁員名冊》，聘請了62名證券專業(yè)人士為仲裁員，負(fù)責(zé)審理證券爭議。近年來，該會受理并審結(jié)了一些涉及股票爭議和國債回購等爭議的案件，積累了解決證券爭議的經(jīng)驗(yàn)。我們認(rèn)為，這一方案的可取之處在于中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會的歷史悠久、經(jīng)驗(yàn)豐富、國際國內(nèi)富有盛譽(yù)。但不足之處在于，當(dāng)事人參與仲裁活動(dòng)可能存在路途距離較遠(yuǎn)和成本相對較高的問題。
三是由上海、深圳證券交易所設(shè)立行業(yè)內(nèi)證券仲裁部，負(fù)責(zé)其會員單位之間發(fā)生的證券糾紛仲裁。美國就采取了類似的做法，由證券交易所設(shè)立證券仲裁部，來負(fù)責(zé)其會員之間所發(fā)生的證券糾紛的仲裁。這種仲裁模式屬于行業(yè)內(nèi)部仲裁，可以在證券交易所章程中規(guī)定設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu)的內(nèi)容和會員之間發(fā)生糾紛由該機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁的相關(guān)條款。該機(jī)構(gòu)的仲裁裁決由證券交易所依照章程中所規(guī)定的內(nèi)部約束機(jī)制來督促執(zhí)行。這種仲裁模式有國際上的經(jīng)驗(yàn)可循，可以為今后《仲裁法》的修改積累經(jīng)驗(yàn)。
四是由上述方案一提及的試點(diǎn)仲裁委員會與中國證券業(yè)協(xié)會及其相關(guān)分會合作進(jìn)行證券仲裁工作。這些試點(diǎn)的仲裁委員會都有比較完善的組織機(jī)構(gòu)和豐富的仲裁經(jīng)驗(yàn)。中國證券業(yè)協(xié)會有其會員網(wǎng)絡(luò)和強(qiáng)大的證券專業(yè)人才庫，同時(shí)，由于協(xié)會對會員有一定的約束職能，有助于敦促會員自覺履行仲裁裁決。這種合作的方式是，由仲裁委員會提供組織機(jī)構(gòu)和仲裁規(guī)則，由中國證券業(yè)協(xié)會向其會員單位提供指引，制定并推薦可選擇的格式合同，指導(dǎo)其會員選擇適用。同時(shí)，向仲裁委員會推薦證券仲裁員。這種專業(yè)和行業(yè)的有機(jī)結(jié)合，不僅可以推進(jìn)證券仲裁事業(yè)的發(fā)展，而且可以提高證券仲裁的和解率以及仲裁裁決的自動(dòng)履行率。
綜上，我們認(rèn)為，方案四應(yīng)當(dāng)成為證券糾紛仲裁機(jī)構(gòu)選擇的首推方案；而方案三推薦的行業(yè)內(nèi)部仲裁，可以作為完善我國仲裁制度的有益探索。
四、證券糾紛仲裁對仲裁規(guī)則的特殊要求
雖然證券糾紛主要是民商事的糾紛，具有民商事糾紛的一般特性，但證券糾紛因證券市場固有的特點(diǎn)使其具有自身的特殊性，因此，證券糾紛仲裁對仲裁規(guī)則提出了特殊的要求。為此，我們建議有關(guān)部門，盡快制定符合證券糾紛特點(diǎn)的《證券仲裁示范規(guī)則》，在業(yè)內(nèi)推廣使用。在制定《證券仲裁示范規(guī)則》時(shí)應(yīng)注意解決以下幾個(gè)方面的問題：
1、《證券仲裁示范規(guī)則》要明確證券仲裁受理的范圍。主要包括兩個(gè)部分：（1）證券仲裁涉及的證券種類，如股票、債券、基金等；（2）證券仲裁受理案件的主體范圍和證券交易關(guān)系范圍。
2、《證券仲裁示范規(guī)則》應(yīng)規(guī)定證券仲裁實(shí)行證券仲裁員名冊制，進(jìn)一步提高證券仲裁員的公信度和專業(yè)性。目前，無論是中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，還是各地地方仲裁委員會，都使用其統(tǒng)一的仲裁員名冊，仲裁員由仲裁委員會從對法律、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、科學(xué)技術(shù)等方面具有專門知識和實(shí)際經(jīng)驗(yàn)的中外人士中聘任。但由于證券仲裁具有專業(yè)性強(qiáng)和技術(shù)性強(qiáng)的特點(diǎn)，因此，有必要實(shí)行專門的證券仲裁員名冊制。因?yàn)?，證券仲裁員具備證券的專業(yè)知識，熟悉證券交易的特殊習(xí)慣和行業(yè)術(shù)語，能較準(zhǔn)確、公正、及時(shí)解決證券糾紛，容易取得證券糾紛當(dāng)事人的信賴。
3、《證券仲裁示范規(guī)則》要嚴(yán)格規(guī)定證券仲裁員利害關(guān)系的披露和回避制度。由于證券專家極有可能正在或曾經(jīng)在證券業(yè)內(nèi)的某一機(jī)構(gòu)從事工作，這種從業(yè)性使得證券仲裁員與案件的利害關(guān)系問題較之其他領(lǐng)域的仲裁員顯得更為突出。因此，實(shí)行披露和回避制度更為重要。在這方面，規(guī)則應(yīng)詳細(xì)地加以規(guī)定。規(guī)則應(yīng)強(qiáng)調(diào)證券仲裁員不代表任何一方當(dāng)事人，他們在處理爭議的全過程中應(yīng)當(dāng)始終平等地對待雙方當(dāng)事人；證券仲裁員本人認(rèn)為與案件有利害關(guān)系或其他關(guān)系而有可能影響案件公正審理的，應(yīng)當(dāng)向仲裁委員會披露并自動(dòng)請求回避。證券仲裁員在仲裁程序的任何階段，都有義務(wù)披露與本案件的利害關(guān)系，仲裁委員會也有義務(wù)將有關(guān)情況披露給當(dāng)事人，當(dāng)事人也有權(quán)依據(jù)利害關(guān)系的理由請求該仲裁員回避。
4、《證券仲裁示范規(guī)則》可以規(guī)定仲裁員在處理證券糾紛時(shí)不一定要嚴(yán)格遵從一般性的訴訟證據(jù)規(guī)則。由于仲裁機(jī)構(gòu)的民間性、專業(yè)性，決定了仲裁庭在仲裁過程中在堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則的同時(shí)，可以在不違反法律原則的基礎(chǔ)上，在處理特殊案件時(shí)對一般性的法律規(guī)定采取較為靈活的方式。追求合理和公平是仲裁的靈魂和特性，因此，在法律適用和證據(jù)規(guī)則方面，在合理和公平的原則下，一定程度的靈活性對于作出合理和公平的裁決是必不可少的。
5、《證券仲裁示范規(guī)則》應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)在整個(gè)仲裁過程中可以靈活運(yùn)用調(diào)解機(jī)制。仲裁和調(diào)解相結(jié)合解決爭議是中國仲裁的一大特色。目前世界上很多主要仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則均允許當(dāng)事人通過特別約定的方式給予仲裁員以更加靈活的權(quán)力，由仲裁員在仲裁的同時(shí)進(jìn)行調(diào)解工作。我們在制定《證券仲裁示范規(guī)則》時(shí)應(yīng)當(dāng)賦予證券仲裁員在此方面更多的靈活性，如爭議標(biāo)的超過一定數(shù)額的仲裁案中，可專門規(guī)定一定時(shí)間量的調(diào)解，盡可能地提高證券仲裁的和解率。證券糾紛的社會影響面比較廣泛，關(guān)系到社會上眾多投資者的切身利益。通過仲裁和調(diào)解相結(jié)合來解決證券爭議，其意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過純粹的法律和經(jīng)濟(jì)范疇，對于創(chuàng)造安定團(tuán)結(jié)的社會環(huán)境具有實(shí)際意義，這是采用仲裁的方式解決證券糾紛的一大特點(diǎn)，也是一大優(yōu)點(diǎn)。
6、《證券仲裁示范規(guī)則》應(yīng)對案件受理的收費(fèi)和審理的時(shí)間作出更具靈活性的規(guī)定。（1）由于證券糾紛的爭議標(biāo)的較大，因此，仲裁委員會在受理案件的收費(fèi)上，應(yīng)當(dāng)采取靈活的收費(fèi)方式，例如，可以適當(dāng)降低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，或者采取分階段收費(fèi)的方式，以減少當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)。（2）快速結(jié)案是《證券仲裁示范規(guī)則》中必須強(qiáng)調(diào)的方面。由于證券糾紛的特殊性，要求仲裁庭在審理案件的過程中，應(yīng)盡可能地縮短辦案的時(shí)間。我們認(rèn)為，一般的證券糾紛案件應(yīng)當(dāng)在3個(gè)月內(nèi)結(jié)案，重大疑難案件最遲不應(yīng)超過6個(gè)月結(jié)案，低成本和高效率應(yīng)該成為采用仲裁方式解決證券糾紛的又一大特點(diǎn)。
五、美國證券仲裁及其給我們的啟示
（一）美國證券糾紛仲裁的發(fā)展概況
美國證券糾紛仲裁的歷史悠久，最早產(chǎn)生于1817年美國紐約證券交易所，至今已有180多年的歷史。起初，證券糾紛仲裁只是作為解決證券交易所會員之間糾紛的一種手段。自聯(lián)邦最高法院的MCMAHON和RODRQUEZ判決后，大多數(shù)證券糾紛是依據(jù)爭議前仲裁協(xié)議進(jìn)行仲裁的。美國最高法院的上述兩個(gè)判例使得證券糾紛仲裁的范圍擴(kuò)大到了解決交易所會員與非會員之間因證券交易而產(chǎn)生的糾紛。
美國的證券仲裁規(guī)則呈現(xiàn)多樣化。每個(gè)證券仲裁機(jī)構(gòu)都制定相應(yīng)的證券仲裁規(guī)則，其內(nèi)容也不完全一樣。為了統(tǒng)一和協(xié)調(diào)各機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，在美國證監(jiān)會的倡導(dǎo)下，證券業(yè)仲裁聯(lián)席會于1977年4月成立。該協(xié)會的成員包括各個(gè)自律組織的代表、公眾和證券業(yè)協(xié)會。該協(xié)會成立后即按照美國證監(jiān)會的建議，制定了旨在解決客戶小額申請的簡易仲裁程序，隨后，制定了綜合的《統(tǒng)一仲裁法典》（既適用于小額申請，也適用于大額申請）。另外，協(xié)會還制作了小冊子，以簡明的語言和舉例方式向申請人解釋法典的仲裁程序。《統(tǒng)一仲裁法典》的出臺在美國證券仲裁發(fā)展史是一件大事，它為各自律組織仲裁規(guī)則的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)起到了積極的推動(dòng)和示范作用，也進(jìn)一步促進(jìn)了證券仲裁的發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在1993年加入證券業(yè)仲裁聯(lián)合會的證券業(yè)自律組織共受理6500多個(gè)仲裁案件，美國仲裁協(xié)會（AAA）也受理600多個(gè)仲裁案件。而全美證券交易商協(xié)會在1996年度作出的證券仲裁裁決，就高達(dá)6331宗，比1995年增加約10%.
（二）美國證券仲裁制度給我們的啟示
美國證券仲裁制度給了我們不少啟發(fā)。針對中國證券仲裁的現(xiàn)狀，我們認(rèn)為，應(yīng)從以下幾方面入手，推進(jìn)我國的證券仲裁工作。
1、在證券業(yè)內(nèi)開展仲裁的倡導(dǎo)和推薦工作。美國的證券仲裁歷史表明，證券業(yè)的有關(guān)機(jī)構(gòu)和人士注意仲裁的倡導(dǎo)和推薦工作，是證券仲裁發(fā)展的必由之路。美國證券仲裁的產(chǎn)生，其直接源由是有關(guān)人士在設(shè)計(jì)紐約證券交易所的制度時(shí)，在交易所章程中規(guī)定了仲裁的機(jī)制。美國證監(jiān)會對證券仲裁持鼓勵(lì)態(tài)度，并積極采取措施，推動(dòng)證券仲裁業(yè)的發(fā)展。首先，該委員會早在1935年就曾建議交易所應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)其會員向客戶提供一份格式化的證券仲裁協(xié)議，同時(shí)，美國證監(jiān)會又要求證券業(yè)自律組織的章程規(guī)定，公眾投資人即使沒有簽訂仲裁協(xié)議，也可依照規(guī)則要求證券業(yè)自律組織的會員機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。其次，美國證券業(yè)對仲裁的倡導(dǎo)和推薦為此做了大量的基礎(chǔ)性工作，并收到了成效。中國證監(jiān)會在1994年曾專門以通知的形式規(guī)定證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)和證交所因股票發(fā)行和交易而引起的爭議應(yīng)采取仲裁的方式解決。這項(xiàng)工作應(yīng)該加強(qiáng)。中國證券業(yè)內(nèi)應(yīng)擬定“證券仲裁協(xié)議示范條款”，并在有關(guān)證券發(fā)行和交易合同文本中加以推薦適用。
2、在今后《仲裁法》的修改中，注重確立行業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)的問題。美國比較注重證券業(yè)內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)的作用，美國多數(shù)證券仲裁都在行業(yè)內(nèi)部的仲裁機(jī)構(gòu)中進(jìn)行。我國《仲裁法》規(guī)定仲裁委員會是在設(shè)區(qū)的市組建，這就意味著中國不存在行業(yè)仲裁制度。但是，證券業(yè)有其特殊性，行業(yè)仲裁會應(yīng)發(fā)揮其應(yīng)有的作用。因此，我們建議，對《仲裁法》作適當(dāng)?shù)男薷?，?yīng)注重對行業(yè)仲裁的研究，在證券、金融保險(xiǎn)和工程建設(shè)等行業(yè)建立行業(yè)仲裁制度。
3、應(yīng)注重研究證券仲裁的特殊程序規(guī)則。仲裁規(guī)則是處理仲裁案件的程序規(guī)則，是公正及時(shí)處理案件的程序保證。美國證券仲裁針對證券糾紛專業(yè)性和時(shí)效性等特點(diǎn)，制定了區(qū)別于一般仲裁的特殊規(guī)則，充分體現(xiàn)了證券仲裁的專業(yè)性、公正性和靈活性，其專業(yè)性在于注重證券專家的作用，專門聘請證券專家作為仲裁員審理案件，并設(shè)置了證券仲裁員名冊，供當(dāng)事人選擇。其公正性在于專家審案的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)非專業(yè)的其他仲裁員也應(yīng)參加審理，以避免專家的從業(yè)性對案件的不利影響。其靈活性在于在仲裁中適用法律和認(rèn)定證據(jù)方面，強(qiáng)調(diào)從公平合理的角度處理問題，不一定嚴(yán)格拘泥于某些法律規(guī)定。同時(shí)，靈活性還體現(xiàn)在注重調(diào)解程序和審理時(shí)限的快捷以及收費(fèi)的相對低廉。我們認(rèn)為，中國的證券仲裁也應(yīng)實(shí)行特殊規(guī)則，即《證券仲裁示范規(guī)則》，由當(dāng)事人在選擇仲裁時(shí)選用。
4、證券糾紛仲裁規(guī)則的設(shè)計(jì)應(yīng)反映證券業(yè)的特殊性。處理證券糾紛的仲裁庭組成應(yīng)包括公共仲裁員和證券業(yè)內(nèi)仲裁員，但公共仲裁員應(yīng)為多數(shù)，并對公共仲裁員和證券業(yè)內(nèi)仲裁員作出界定。證券仲裁員須具備證券業(yè)的專門知識，從而取得證券糾紛當(dāng)事人雙方的信賴。證券交易既包括了特殊的交易習(xí)慣，又有特殊的契約術(shù)語，當(dāng)事人對證券交易公平合理期待如何，并非一般普通市民可知，因此，證券仲裁非該行業(yè)專家不能勝任，在許多國家和地區(qū)已成為實(shí)踐的通例。我國證券仲裁員也應(yīng)分為公眾仲裁員與非公眾仲裁員，后者即是證券業(yè)內(nèi)人士。在選任證券仲裁員可采用“名單選擇法”，即由仲裁機(jī)構(gòu)為仲裁當(dāng)事人雙方同時(shí)提供兩份仲裁員名冊，一份為公共仲裁員名冊，另一份為行業(yè)內(nèi)仲裁員名冊，供當(dāng)事人選擇。
5、完善仲裁員嚴(yán)格披露制度。美國證券仲裁規(guī)則明確要求仲裁員將那些可能阻礙其作出客觀、公正裁決的事實(shí)情況進(jìn)行披露。如有上述事實(shí)情況，該仲裁委員會主任有權(quán)在第一次庭審前撤換該仲裁員，如沒有將其撤換，仲裁主任應(yīng)將其所披露的任何情況通知當(dāng)事人，并且仲裁員在仲裁程序的任何階段，都有義務(wù)披露任何潛在的利益沖突，以保證仲裁的公正性和獨(dú)立性。
6、仲裁員不一定完全遵從證據(jù)法定規(guī)則。美國證券仲裁規(guī)則規(guī)定證券仲裁的證據(jù)可以超出民事訴訟法承認(rèn)的證據(jù)種類范圍，仲裁庭可對提供的證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和實(shí)質(zhì)性作出判定，不一定完全遵從證據(jù)法定規(guī)則，仲裁庭甚至可以接納傳聞證據(jù)。我國的證券仲裁也可適當(dāng)?shù)刂鸩降夭扇〈朔N方式。
關(guān)鍵詞：公安行政強(qiáng)制措施實(shí)施
現(xiàn)代社會日趨復(fù)雜，導(dǎo)致立法者對自已所制定的法律是否能夠完全滿足社會發(fā)展的需要失去了信心，于是，立法一改過去的嚴(yán)格規(guī)則主義的指導(dǎo)思想，采用自由裁量主義，從而使法律具有了模糊性特點(diǎn)。法律模糊性的本質(zhì)是立法者授予了執(zhí)法者的自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)對公安機(jī)關(guān)而言，意味著在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有充分的自由選擇權(quán)，同時(shí)也無法避免公安機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)。為防止公安機(jī)關(guān)的自由裁量偏離立法目的、精神，立法者所采取的對策之一就是以設(shè)立法律基本原則指導(dǎo)執(zhí)法者合理地行使自由裁量權(quán)。應(yīng)松年教授認(rèn)為：行政強(qiáng)制涉及到公民、法人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán),實(shí)施行政強(qiáng)制必須遵循一定的原則,盡可能地把對公民、法人或其他組織的損害限制到最小范圍。在實(shí)際生活中,有的行政機(jī)關(guān)濫用行政強(qiáng)制,對一些采取其他行政管理措施就可以解決的問題也實(shí)施行政強(qiáng)制,侵犯了公民、法人的合法權(quán)益。針對這種實(shí)際情況,應(yīng)當(dāng)對行政強(qiáng)制措施的實(shí)施確立一些基本原則[1]。
公安行政強(qiáng)制措施的原則是指能夠貫穿整個(gè)公安行政強(qiáng)制措施實(shí)施的過程，對公安行政強(qiáng)制措施的實(shí)施具有普遍的指導(dǎo)意義的行為準(zhǔn)則。公安行政強(qiáng)制措施是一種公共權(quán)力，它的行使是一把雙刃劍，既可以因其正當(dāng)行使為公民提供必需的秩序，又可能因其被濫用而侵犯公民的合法權(quán)益。因此，不能無限度地運(yùn)用該種措施，其行使必須遵循一定的原則。公安行政強(qiáng)制措施除了必須遵循作為行政法基本原則的行政法制原則，包括合法性原則和作為合法性原則補(bǔ)充的合理性以及公正原則、公開原則、行政效率原則之外，還應(yīng)該要遵循一般公安行政強(qiáng)制措施原則[2]。
因此，應(yīng)在我國公安行政強(qiáng)制措施的實(shí)施中確立以下原則：
1法定原則
作為公安行政強(qiáng)制措施的基本原則，法定原則的主要內(nèi)容是:公安行政強(qiáng)制措施的實(shí)施必須以法律、法規(guī)為依據(jù),符合法定條件,遵循法定程序。這一原則包括以下三個(gè)方面的內(nèi)容:
1.1實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施必須有明確的法律依據(jù)
只要法律不明文限制，公民就可以自由行使任何行為，對公民來說，無法律便可行為;而對公安機(jī)關(guān)則不同，它的行為必須有法律的依據(jù)，在沒有法律規(guī)定時(shí)，行政機(jī)關(guān)無權(quán)象公民那樣自由活動(dòng)，因此，對公安行政機(jī)關(guān)來說，無法律便無行政強(qiáng)制措施。
1.2實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施必須符合法律規(guī)定
法定原則不僅要求公安行政強(qiáng)制措施的存在必須有法律依據(jù)，并進(jìn)而要求公安行政強(qiáng)制措施的實(shí)施必須根據(jù)法律。有法律依據(jù)就可以做出公安行政強(qiáng)制措施，但不等于有權(quán)做出公安行政強(qiáng)制措施可以不受條件、程序和方式的限制。這就要求公安行政強(qiáng)制措施必須合法;
1.3不能以行政處罰代替公安行政強(qiáng)制措施
法定原則具有限制公安機(jī)關(guān)運(yùn)用公安行政強(qiáng)制措施的權(quán)力、防止公安行政強(qiáng)制措施的擅斷和濫用、保障相對人人權(quán)的機(jī)能。如果公安行政強(qiáng)制措施不受法律的約束，就極易被人惡意利用而異化為侵犯人權(quán)、破壞法治的工具。因此，為了興公安行政強(qiáng)制措施之利而除其之弊，就必須用法律約束和規(guī)范公安行政強(qiáng)制措施的實(shí)施以保護(hù)相對人的合法權(quán)益。
2比例原則
比例原則,是指公安機(jī)關(guān)實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對人的權(quán)益,如果為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)可能對相對人權(quán)益造成某種不利影響時(shí),應(yīng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度,使二者處于適度的比例。大陸法系很多國家將比例原則規(guī)定為行政程序的基本原則。葡萄牙1996年的《行政程序法》規(guī)定了11項(xiàng)基本原則，其第3項(xiàng)原則為“平等及適度原則”，適度原則即比例原則。西班牙1992年的《行政程序法》第96條也規(guī)定:“公共行政機(jī)關(guān)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行必須尊重比例原則。”奧托•麥耶在其著名的《德國行政法》一書中,認(rèn)為行政權(quán)追求公益應(yīng)有凌越私益的優(yōu)越性,但行政權(quán)力對人民的侵權(quán)必須符合目的性,并采行最小侵害之方法。他曾將比例原則譽(yù)為行政法的“皇冠原則”。比例原則與警察法有著天然的淵源,最早就產(chǎn)生于19世紀(jì)的德國警察法學(xué)。1882年7月14日,德國普魯士高等行政法院在著名的“十字架山”判決中,宣示警察權(quán)力必須依法律及在必要的范圍內(nèi)方得限制人權(quán)。行政法學(xué)者弗萊納提出一句膾炙人口的名言:“勿以炮擊雀”來比喻警察權(quán)行使的限度。在日本，比例原則在明治憲法下已經(jīng)作為警察權(quán)的權(quán)限之下而適用[3]。
依據(jù)比例原則，在適用公安行政強(qiáng)制措施時(shí)，除應(yīng)注意公安行政強(qiáng)制措施的合法性與維護(hù)治安的需要，還須注意強(qiáng)制的內(nèi)容必須與被強(qiáng)制人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，從而防止以維護(hù)治安為借口而濫用公安行政強(qiáng)制措施。同時(shí)，在適用公安行政強(qiáng)制措施時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真權(quán)衡被強(qiáng)制人是否有前科、前科種類及其嚴(yán)重程度以及被強(qiáng)制人的人身危險(xiǎn)性，以使公安行政強(qiáng)制措施所施加于被強(qiáng)制人的負(fù)擔(dān)不會超出消除其人身危險(xiǎn)性的需要。比例原則的具體內(nèi)容主要包括以下三個(gè)方面:
2.1目的正當(dāng)性原則或妥當(dāng)性原則
其意指所采取的手段必須適合其所追求的目的,才可謂之正當(dāng),亦即具有適當(dāng)性?；蛘哒f,以法律手段而限制公民權(quán)利,可達(dá)到維護(hù)公益的目的時(shí),其手段始具有適當(dāng)性;同理,任何行政手段的采取均須為合法手段,且應(yīng)有助于目的的實(shí)現(xiàn)。實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)依照法定條件,兼顧公共利益和相對人的合法權(quán)益,正確適用法律、法規(guī),選擇適當(dāng)?shù)墓残姓?qiáng)制措施,以達(dá)到治安行政管理的目的為限度,盡可能把對行政相對人的損害限制到最小范圍。
2.2手段必要性原則或最小侵害原則
必要性是指行政主體對是否實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施必要性的一種主觀認(rèn)識，其內(nèi)容是只有采取公安行政強(qiáng)制措施行政強(qiáng)制，才能維護(hù)正常的社會治安秩序。如果不通過公安行政強(qiáng)制措施也能達(dá)到目的，或者可以降低行政成本，公安機(jī)關(guān)完全可以選擇其他行政行為實(shí)現(xiàn)行政目的。即不得濫用公安行政強(qiáng)制措施,在實(shí)施其他措施不能達(dá)到治安管理的目的時(shí),方可依法實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施。如果以公安行政強(qiáng)制措施干預(yù)相對人自由為實(shí)現(xiàn)公共利益所不可缺少時(shí)，那么這種干預(yù)應(yīng)當(dāng)是最低限度的。公安機(jī)關(guān)對相對人實(shí)施強(qiáng)制措施,難免會對相對人構(gòu)成一定損害,其中包括物質(zhì)上和精神上的損害。盡管這種損害是“合法性”范圍之內(nèi)的損害,公安機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)使之最小化,即以最小的損害達(dá)到使行政相對人履行義務(wù)的行政目的。此外，應(yīng)當(dāng)避免對弱勢群體造成非人道后果。在一般正義的范疇內(nèi),弱勢群體沒有不履行應(yīng)盡義務(wù)或減輕應(yīng)盡義務(wù)的“特權(quán)”,但在實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義的司法活動(dòng)和行政執(zhí)法活動(dòng)中,適當(dāng)考慮弱勢群體承擔(dān)義務(wù)的能力及其保持最低生活水準(zhǔn)的要求,卻是作為“公平”的正義的一項(xiàng)要求。因此,對于處于弱勢地位或貧困狀態(tài)的不履行義務(wù)的行政相對人,盡管不能因其弱勢或貧困而放棄行政強(qiáng)制,但也不能因?yàn)橐蛊渎男辛x務(wù)而剝奪其最起碼的生存權(quán)利,從而使其陷入既不能維持最低水準(zhǔn)的生活也不能承擔(dān)法定贍養(yǎng)義務(wù)的境地。2.3相稱性原則或均衡性原則
亦稱為狹義比例性原則。指欲達(dá)成一定目的所采取手段的限制程度,不得與達(dá)成目的之需要程度不成比例,亦即必須符合一定比例關(guān)系?；蛘哒f,其行政手段固可實(shí)現(xiàn)行政目的,但其法益權(quán)衡的結(jié)果,仍不可給予相對人過度的負(fù)擔(dān),造成相對人權(quán)利過度的限制,亦即公安機(jī)關(guān)采取的公安行政強(qiáng)制措施所造成的損害不得與其欲實(shí)現(xiàn)的利益顯失均衡。
3尊重與保障人權(quán)原則
中國的憲法已經(jīng)將保障人權(quán)作為公民的權(quán)利和國家的義務(wù)做出特別規(guī)定，是被憲法所確認(rèn)的憲法權(quán)利，各個(gè)法律部門也逐步把這一規(guī)定轉(zhuǎn)化為各種具體的規(guī)范和規(guī)則?！吨伟补芾硖幜P法》特別增加了要尊重和保障人權(quán)，保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)的內(nèi)容。公安部頒布的《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》，明確規(guī)定了公安機(jī)關(guān)限制人身自由行政強(qiáng)制措施的適用對象、條件、期限和程序；明確規(guī)定了公安機(jī)關(guān)“以非法手段取得的證據(jù)不能作為定案的根據(jù)”，更加有效地防止刑訊逼供等非法取證現(xiàn)象的發(fā)生。
3.1公安行政強(qiáng)制措施不得擅入私權(quán)領(lǐng)域
在現(xiàn)代法治社會存在兩種互相平行又互相制約的兩種權(quán)利，即公權(quán)與私權(quán)。公安行政強(qiáng)制措施是國家行政執(zhí)法權(quán)的重要體現(xiàn)，是公權(quán)的一種，其作用在于維護(hù)社會秩序與安全。公民權(quán)是公民個(gè)人權(quán)利，屬于私權(quán)，是人作為一國公民所享有并為這個(gè)國家的法律所保護(hù)的權(quán)利。公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施應(yīng)尊重公民的基本人權(quán)和其他合法權(quán)利。公權(quán)和私權(quán)都有各自活動(dòng)的領(lǐng)域，公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域正是在這個(gè)意義上作出劃分的。其中，公共領(lǐng)域是公權(quán)控制支配的空間，而私人領(lǐng)域是私權(quán)享受的領(lǐng)地。公安機(jī)關(guān)除非由于公共需要，否則不得擅自采取強(qiáng)制措施介入私人自治的領(lǐng)域。我國憲法規(guī)定的“住宅不受侵犯”中的住宅就是法治國家極力保護(hù)的私人領(lǐng)域中最為核心的部分。私權(quán)原則上不應(yīng)當(dāng)受到警察的干預(yù)，如果私權(quán)空間里發(fā)生嚴(yán)重的違法犯罪行為，警察應(yīng)當(dāng)采取措施進(jìn)行干預(yù)，但必需遵守十分嚴(yán)格的法律規(guī)定和程序。
3.2排除使用一切非法的、有損人格尊嚴(yán)的公安行政強(qiáng)制措施
公安機(jī)關(guān)及其人民警察在實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施時(shí),必須嚴(yán)格依法行事,決不采用法律法規(guī)禁止使用的強(qiáng)制措施。法律是最基本的道德。非法的強(qiáng)制措施,實(shí)質(zhì)上也是最不道德的強(qiáng)制手段。因此,應(yīng)當(dāng)將其從“可使用”的范圍內(nèi)排除出去。被采取公安行政強(qiáng)制措施的行政相對人,其人格可能有問題甚至是比較嚴(yán)重的問題,但這不能成為公安機(jī)關(guān)和警察采用損害行政相對人人格尊嚴(yán)的強(qiáng)制措施的理由或依據(jù)。行政機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法人員可以對不履行義務(wù)的行政相對人施之以人格教育,但不能用羞辱、挖苦、譏諷、漫罵其人格弱點(diǎn)的辦法逼其履行義務(wù)。這是法律所禁止的,更是倫理道德所不容許的。
4說服教育和強(qiáng)制相結(jié)合的原則
公安行政強(qiáng)制措施的實(shí)施必須遵循這個(gè)原則原因是：
一方面，良好秩序的維護(hù)是社會存在和發(fā)展的前提條件，但是不能企求和奢望所有社會成員都能自覺地遵守法律所創(chuàng)設(shè)的秩序，因此，法律、就必須賦予擔(dān)當(dāng)社會秩序維護(hù)者的警察以一些針對性的手段，以對付那些違反秩序的行為人。公安行政強(qiáng)制措施便是這樣的有必要手段。但同時(shí)，要認(rèn)識到：沒有強(qiáng)制措施是不行的，但強(qiáng)制措施也絕不是萬能的。在治安行政執(zhí)法實(shí)踐當(dāng)中，有些警察視強(qiáng)制措施為萬能工具，隨意適用。這種觀念和做法是非常不可取的。實(shí)際上公安行政強(qiáng)制措施對法律制度的良好運(yùn)行和社會秩序的維護(hù)也存在一定的局限性。公安行政強(qiáng)制措施可以硬性強(qiáng)迫和壓制相對人的行為，但可能僅僅是是表面的或者暫時(shí)的，至于他的思想或者意識卻不能因此而提高或改變。況且，公安行政強(qiáng)制措施是一種實(shí)力行為，對相對人產(chǎn)生的是痛苦的感覺和厭惡的情緒。如果一味地隨意使用，不僅可能引發(fā)人們的抵觸情緒，而且還可能導(dǎo)敵對狀態(tài)，甚至抗拒公安行政強(qiáng)制措施。近年來頻頻發(fā)生的和襲警事件便是例證。
另一方面，公安行政強(qiáng)制措施是對行政相對人權(quán)利進(jìn)行限制的一種措施，一旦被錯(cuò)誤地使用就極可能損害相對人的合法權(quán)益，造成對人權(quán)的侵犯，這與保障人權(quán)的觀念和做法是相悖的。另外，實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施需要一定經(jīng)濟(jì)乃至政治成本的支撐，需要付出一定的代價(jià)，但是由于受主客觀因素和條件的制約，行政強(qiáng)制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)又總是不那么盡如人意。公安行政強(qiáng)制措施局限性的存在，并不是因此而否定它，而是要求我們不能單純地依賴它，要充分發(fā)揮公安行政強(qiáng)制措施的作用就必須與說服教育相結(jié)合。這與公安行政強(qiáng)制措施排除妨礙，實(shí)現(xiàn)法律所預(yù)期的行政狀態(tài)的目的是一致的。在實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施施時(shí)，必須告誡當(dāng)事人，盡量說服當(dāng)事人自覺配合公安機(jī)關(guān)的行為，減少實(shí)施成本，避免給相對人造成不必要的侵害和損失。公安行政強(qiáng)制措施的實(shí)施是一項(xiàng)很嚴(yán)肅的執(zhí)法活動(dòng)，既要講原則和政策，體現(xiàn)它的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，又要對相對人做必要的說服教育工作，在必要的說服教肓后相對人仍不配合的，才能對其采取強(qiáng)制措施。
參考文獻(xiàn)
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一、庭審中，法官應(yīng)加強(qiáng)對行政機(jī)關(guān)舉證指導(dǎo)，提高庭審質(zhì)量和效率。
《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”。由此可見，行政訴訟中的舉證與民事訴訟中的舉證有著質(zhì)的區(qū)別。人民法院對具體行政行為的審查，主要是認(rèn)定具體行政行為是否合法，合法的具體行政行為必須“證據(jù)確鑿，適用法律法規(guī)正確，符合法定程序”三項(xiàng)條件必須同時(shí)具備，當(dāng)被告行政機(jī)關(guān)不能證明具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)時(shí)，就由被告承擔(dān)敗訴的的結(jié)果，原告并不因?yàn)榕e不出證據(jù)反駁行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)而敗訴，對具體行政行為合法性的舉證責(zé)任由行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)，舉證責(zé)任制度是行政訴訟所特有的。庭審中，被告必須通過大量證據(jù)證明其具體行政行為的合法性。如果行政機(jī)關(guān)把一些與所審查的具體行政行為無關(guān)聯(lián)的、不合法的證據(jù)在庭審中一一出示，宣讀，把作出具體行政行為之后收集的證據(jù)雜亂無章、毫無順序地讓原告辯認(rèn)，必然拖延庭審時(shí)間。因此主審法官在法庭調(diào)查開始后，必須明確地對行政機(jī)關(guān)的舉證進(jìn)行引導(dǎo)，例：在審理行政處罰具體行為是否合法案件，應(yīng)由行政機(jī)關(guān)向法庭證明原告違法的事實(shí)。在被告出示證據(jù)之前分類要求被告舉證，并詢問被告所舉證據(jù)是為了證明什么，是什么時(shí)間取得的，為原告質(zhì)證打開思路，保證質(zhì)證效果。筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾個(gè)方面指導(dǎo)舉證。
1、重點(diǎn)出示具體行政行為作出之前所取得的證據(jù)。
行政機(jī)關(guān)在作出某具體行政行為之前，應(yīng)先取得實(shí)施該具體行政行為的充分證據(jù)，然后才能作出影響相對人權(quán)利、義務(wù)的決定。如果證據(jù)不足，行政機(jī)關(guān)即不能作出該具體行政行為，即使作出，法院也可以判決撤銷?？梢哉f在具體行政行為作出之前行政機(jī)關(guān)取得的證據(jù)，對具體行政行為的合法性起著決定的作用。行政機(jī)關(guān)舉證不在于多，而在于所舉證有無證明力。庭審法官應(yīng)引導(dǎo)行政機(jī)關(guān)向法院出示、宣讀具體行政行為作出之前所收集的證據(jù)。對于庭審時(shí)間長短，法律未作明確規(guī)定，審判實(shí)踐證明庭審法官必須在有限的時(shí)間內(nèi)，保證當(dāng)庭舉證、質(zhì)證、論證、辯論的完成，必須提高庭審效率。庭審效率提高的一個(gè)重要體現(xiàn)就是在單位時(shí)間內(nèi)把“事”做的更多更好。如果庭審法官對被告舉證稍加指導(dǎo)，就有充分的時(shí)間對有證明力的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，讓原被告雙方就質(zhì)證的證據(jù)展開充分的辯論，保證質(zhì)證效果。如果遇到被告出示具體行政行為作出之前收集的證據(jù)，庭審法官應(yīng)采取什么態(tài)度呢？有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為在庭上出示什么證據(jù)是當(dāng)事人的權(quán)利，法院對證據(jù)怎么認(rèn)定是法院的事；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)事人在庭上應(yīng)出示具有證明力的證據(jù)，不能把法律規(guī)定了沒有證明力的證據(jù)在庭上出示、宣讀，庭審法官發(fā)現(xiàn)這種情況應(yīng)予制止。筆者傾向于后一種觀點(diǎn)。作為行政訴訟，舉證責(zé)任在被告一方，被告是國家行政機(jī)關(guān)，其出庭人員是具有一定法律知識的國家工作人員或?qū)I(yè)律師，庭審法官只要對被告舉證加于指導(dǎo)，是完全可以保證被告舉證質(zhì)量的，只在這樣才能保證質(zhì)證效果，為法院分析判斷證據(jù)打下良好的基礎(chǔ)。
筆者在此講到被告應(yīng)重點(diǎn)出示具體行政行為作出之前所收集的證據(jù)，并不是說具體行政行為作出之后，行政機(jī)關(guān)就不能收集證據(jù)。《行政訴訟法》第34條規(guī)定：“人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充證據(jù)”。根據(jù)《行政訴訟法》第34條的規(guī)定，被告經(jīng)法院批準(zhǔn)，仍可以在作出具體行政行為之后收集證據(jù)。對這些證據(jù)的范圍行政訴訟法未作明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為之后，經(jīng)法院準(zhǔn)許可以收集證據(jù)，這些證據(jù)的范圍是有限的，法院的“權(quán)”也是有限的。如果法院可以允許行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為之后補(bǔ)充任何證據(jù)，法院并以此為證據(jù)作為定案的根據(jù)，那么“以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”就不能在行政訴訟中得到體現(xiàn)，這條法律基本原則就會成為一句空話，行政管理相對人的權(quán)利就得不到保障。那么在什么情況下，被告可以在作出具體行政行為之后收集證據(jù)呢？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第二十八條的規(guī)定，具有下列情形之一的，被告經(jīng)法院準(zhǔn)許可以補(bǔ)充相關(guān)的證據(jù)：1、被告在作出具體行政行為時(shí)，已經(jīng)收集證據(jù)，但因不可抗力等正當(dāng)事由不能提供的；2、原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實(shí)施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的。人民法院也只有在這兩種情況下才能有權(quán)允許被告向原告或其他人收集證據(jù)或補(bǔ)充證據(jù)。因此在庭審中，主審法官應(yīng)首先要求行政機(jī)關(guān)出示或宣讀具體行為作出之前所收集的證據(jù)。
2、提供作出具體行政行為的事實(shí)和程序證據(jù)。
具體行政行為是行政機(jī)關(guān)將普遍性規(guī)范適用于特定的人、事的行為。具體行政行為包括事實(shí)性行政行為和程序性行政行為，程序性行政行為是指行政機(jī)關(guān)的某種實(shí)體行為作出以前履行先行程序的行為。主審法官在法庭調(diào)查開始后，在被告舉證之前，應(yīng)要求被告向法院說明證據(jù)的基本情況和應(yīng)證的事實(shí)。首先要求行政機(jī)關(guān)出示、宣讀或介紹作出被訴具體行政行為程序合法的證據(jù)，即法定程序舉證，如行政文書送達(dá)回證、告之筆錄、審批程序表格等。具體行政行為可能因違反法定程序而被撤銷，因此行政訴訟中被告必須提供具體行政行為程序合法的程序性證據(jù)。其次被告應(yīng)向法院出示、宣讀作出具體行政行為事實(shí)依據(jù)。具體行政行為的每一個(gè)事實(shí)要件，都應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的證據(jù)支持。如果沒有相應(yīng)的證據(jù)支持，行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)就是空中樓閣。人民法院審查具體行政行為是否合法的一個(gè)重要方面就是具體行政行為所認(rèn)定的事實(shí)是否清楚，是否有證據(jù)支持。因此，行政機(jī)關(guān)向法院出示作出具體行政行為的事實(shí)依據(jù)是行政訴訟舉證的一個(gè)重要方面。在我國是“程序”、“實(shí)體”并重，所以在要求被告出示這方面證據(jù)時(shí)，也應(yīng)同樣對待。
3、提供作出具體行政行為所適用法律，法規(guī)和其他規(guī)范性文件。
行政機(jī)關(guān)適用的法律、法規(guī)、規(guī)范性文件范圍大、條文多、專業(yè)性強(qiáng)，行政管理相對人對這些規(guī)范的了解受到很大限制，就是審判人員對這些規(guī)范也了解不夠。所以，法律明文規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)向法院提供具體行政行為所適用的法律、法規(guī)和規(guī)范性文件。在庭審時(shí)行政機(jī)關(guān)必須當(dāng)庭出示，宣讀具體行政行為所依據(jù)的法律、法規(guī)，并當(dāng)庭質(zhì)證。在此筆者要強(qiáng)調(diào)的是在行政法律規(guī)范體系中法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、地方性規(guī)章、法律層級排列有序、其法律效力依次遞減，因此在庭審時(shí)，審判人員應(yīng)要求被告重點(diǎn)出示被訴具體行政行為所適用的法律、行政法規(guī)。其次是地方性法規(guī)，再其次是行政規(guī)章
4、提供證明具體行政行為屬于其職權(quán)范圍和是否的證據(jù)。
行政訴訟中，如果行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍法律規(guī)定明確，原被告雙方無爭議，則被告不需要提供此類證據(jù)。如果原告提出行政機(jī)關(guān)超越職權(quán)范圍行使職權(quán)或，庭審法官應(yīng)指導(dǎo)被告提供行政機(jī)關(guān)是在職權(quán)范圍內(nèi)使權(quán)力沒有的證據(jù)。
行政訴訟中，庭審法官應(yīng)怎樣引導(dǎo)被告舉證是衡量庭審法官庭審綜合能力的一個(gè)重要方面，在此要指出的是因行政案件的種類不同，原告的訴訟請求不同，被告的舉證內(nèi)容也有不同，一般行政案件，庭審法官應(yīng)主要把握好以上四點(diǎn)。
二、行政案件庭審如何進(jìn)行質(zhì)證。
行政訴訟中的質(zhì)證有廣義和狹義之分，狹義的質(zhì)證是指被告在開庭出示證據(jù)后，由原告當(dāng)庭辨認(rèn)，提出異議；廣義的質(zhì)證是指在庭審法官主持下，由被告出示、宣讀作出具體行政行為的證據(jù)后，由原告辨認(rèn)，向被告詢問，提出反證，雙方進(jìn)行辯論等方式證明其證據(jù)效力的一種訴訟制度。行政訴訟法對質(zhì)證未作明確規(guī)定，行政訴訟如何質(zhì)證，成為一個(gè)值得探討的話題。依照民事訴訟法第六十六條之規(guī)定，行政訴訟案件定案的證據(jù)，必須是經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)。法庭對證據(jù)的審查、判斷正是貫穿當(dāng)事人的質(zhì)證過程。由此可見，行政訴訟中，質(zhì)證是行政庭審的一個(gè)非常重要的環(huán)節(jié)。那么，行政案件庭審行政審判人應(yīng)怎樣把握好質(zhì)證這一環(huán)節(jié)呢？怎樣進(jìn)行質(zhì)證呢？筆者談?wù)勏铝幸庖姟?/p>
1、行政案件舉證、質(zhì)證交叉進(jìn)行，一證一質(zhì)，充分體現(xiàn)辯論式開庭審理方式特點(diǎn)。
行政訴訟的質(zhì)證是伴隨著行政機(jī)關(guān)的舉證而產(chǎn)生的，原告對行政機(jī)關(guān)證據(jù)的質(zhì)證以行政機(jī)關(guān)的舉證為前提，行政訴訟的舉證責(zé)任在被告一方，因此行政訴訟的質(zhì)證與民事訴訟的質(zhì)證有所區(qū)別。民事訴訟的質(zhì)證一般采用一證一質(zhì)法、分類質(zhì)證法、綜合質(zhì)證法三種質(zhì)證方法。行政訴訟的質(zhì)證筆者贊同采用一證一質(zhì)法，即將被告所舉的證據(jù)和法院調(diào)取的證據(jù)由原告逐一質(zhì)證，提出反證，雙方展開充分辯論。這樣能使法庭辯論貫穿于庭審始終，充分體現(xiàn)辯論式開庭審理方式的特點(diǎn)。如果行政案件的質(zhì)證采用分類質(zhì)證法或綜合質(zhì)證法，其結(jié)果是被告不斷地在出示、宣讀證據(jù)，原告為記清楚每一證據(jù)埋頭記錄，旁聽者也記不清諸多證據(jù)是為了證明什么，原告對此證據(jù)是什么態(tài)度，主審法官也無法對證據(jù)進(jìn)行當(dāng)庭論證，因此行政訴訟的質(zhì)證采取一證一質(zhì)是比較科學(xué)的。
2、原被告應(yīng)對質(zhì)證的證據(jù)的證明力展開充分的辯論。
法庭調(diào)查過程中，被告舉證后，原告對被告出示的證據(jù)提出異議，雙方對質(zhì)證證據(jù)的不同意見，是在質(zhì)證過程中雙方展開充分辯論，還是在法庭調(diào)查結(jié)束后，法庭辯論階段由原被告雙方辯論?，F(xiàn)存在兩種不同的意見。筆者傾向于前一種意見即在質(zhì)證過程中，原被告對質(zhì)證據(jù)展開充分辯論。原告對證據(jù)的質(zhì)證過程也正是庭審法官對證據(jù)的證明力的判斷過程。如果雙方不對質(zhì)證的證據(jù)展開充分的辯論，審判人員是無法分析此證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性的，更無法對此證據(jù)的證明力進(jìn)行正確判斷。無論是被告所收集的證據(jù)還是法院所取得的證據(jù)，都可能存在某些不真實(shí)、不合法的成分。有的可能與案件沒有直接聯(lián)系，只有讓原被告就質(zhì)證的證據(jù)展開充分的辯論，讓原告提出反證，雙方質(zhì)證，才能使事實(shí)的真象越辯越明，才能使法官正確判斷證據(jù)的證明力。如果質(zhì)證時(shí)，雙方辯論意見都留到法庭辯論階段提出，往往會出現(xiàn)原被告當(dāng)事人對證據(jù)證明什么張冠李戴，雙方互相糾纏不清，不利于法官判斷證據(jù)的證明力，還會無限延長開庭時(shí)間。因此在法庭調(diào)查過程中，原被告就質(zhì)證的證據(jù)展開充分的辯論是提高庭審效率的一個(gè)重要舉措。
3、原被告對具體行政行為認(rèn)定的事實(shí)爭議較大的，應(yīng)要求證人當(dāng)庭質(zhì)證。
在行政訴訟中，證人證言是具體行政行為認(rèn)定事實(shí)的一種常見證據(jù)，行政機(jī)關(guān)用證人的證言這種證據(jù)來證明具體行政行為認(rèn)定事實(shí)的存在。當(dāng)行政管理相對人對事實(shí)持否定態(tài)度，雙方爭議較大時(shí)，人民法院開庭審理此類案件，庭審時(shí)應(yīng)要求證人當(dāng)庭質(zhì)證。如果證人不出庭作證，被告出示證人證言的真?zhèn)危C人作證的背景，證人與本案有無利害關(guān)系，證人的感知能力，記憶能力，行為能力等等，庭審法官是不可能完全知曉的。不排除有行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為以后，找證人補(bǔ)證或誘導(dǎo)證人作證的情況。因行政訴訟當(dāng)事人地位的不平等，法院審判人員必須高度重視保護(hù)行政管理相對人的合法權(quán)利。為避免以上情況的發(fā)生，人民法院對具體行政行為所認(rèn)定的事實(shí)進(jìn)行嚴(yán)格審查，行政機(jī)關(guān)收集的證據(jù)所涉及到的證人應(yīng)要求其出庭當(dāng)庭質(zhì)證，這樣有利益查明案件的真實(shí)情況，有利于判斷證人證言于的證明力，有利于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。證人怎樣出庭質(zhì)證，筆者認(rèn)為應(yīng)注意幾點(diǎn)：一是原被告雙方對事實(shí)無爭議，僅對具體行政行為程序是否合法爭議較大的，證人不必出庭作質(zhì)證，以減少不必要的工作量；二是證人不能聽庭。證人聽庭會使證人作證帶有傾向性，不利于查明案件的真實(shí)情況；三是證人出庭之前，庭審法官詢問當(dāng)事人要求證人作證是為了證明什么事實(shí)。證人出庭后應(yīng)先讓證人陳述事實(shí)后，再根據(jù)作證情況有條件地允許雙方當(dāng)事人發(fā)問，以免當(dāng)事人誘導(dǎo)證人作證。
4、讓原告充分行使質(zhì)證權(quán)
行政訴訟主體與民事訴訟主體不同，行政訴訟主體雙方處于不平等的地位，擁有大量行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)與行政管理相對人之間是管理與被管理，決定與被決定的關(guān)系，行政機(jī)關(guān)處于主動(dòng)和優(yōu)越的地位。作為行政管理相對人能到法院提起行政訴訟，往往需要很大的勇氣和膽量。行政訴訟法的立法宗旨首先是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。因此在行政訴訟中法庭辯論開始后，如果原告對被告所舉證證據(jù)提出異議，作為主審法官就允許原告對不清楚地方向被告發(fā)問，提出自己的反面意見，提出反證，再雙方展開辯論。
關(guān)鍵詞：行政執(zhí)法;案卷評查;行政執(zhí)法責(zé)任制
監(jiān)督機(jī)制是否完善，直接影響和制約著行政法治的進(jìn)程。[1]國務(wù)院2004年出臺的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》規(guī)定:“健全行政執(zhí)法案卷評查制度。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立有關(guān)行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制等行政執(zhí)法的案卷。對公民、法人和其他組織的有關(guān)監(jiān)督檢查記錄、證據(jù)材料、執(zhí)法文書應(yīng)當(dāng)立卷歸檔?！盵2]這一規(guī)定，在制度層面上明確了應(yīng)建立健全行政執(zhí)法案卷評查制度，以此進(jìn)一步理順行政執(zhí)法體制，加快行政程序建設(shè)，規(guī)范行政執(zhí)法行為。關(guān)于行政執(zhí)法案卷評查制度的具體內(nèi)容，《綱要》不可能做出明確規(guī)定，理論界也較少探討[3]，但是實(shí)務(wù)界在不斷探索，本文主要結(jié)合過去一段時(shí)間里各省、自治區(qū)和直轄市行政執(zhí)法案卷評查制度的具體實(shí)踐來闡述一下作者對行政執(zhí)法案卷評查制度的理解。
一、行政執(zhí)法案卷評查制度的概念
在我國行政法學(xué)界，極少有人提到行政執(zhí)法案卷評查制度。學(xué)界同仁講得更多的是行政案卷制度，即行政案卷排他制度。
一般認(rèn)為，行政案卷是指對行政程序本身的記載以及行政行為所根據(jù)的一切文獻(xiàn),具有程序性、唯一性、封閉性、客觀性、整體性、相關(guān)性和多樣性的特點(diǎn)。[4]所謂行政案卷（排他）制度,是指在行政程序中,行政主體在做出行政行為前通過調(diào)查、鑒定、舉行聽證等形式取得的和相對人提供的用以證明待證事實(shí)的各種記錄、陳述意見、鑒定結(jié)論、證人證言、物證等證據(jù),以及程序中做出、收到的各種法律文書按照一定的順序組成案卷,行政主體的行政行為只能以該案卷為依據(jù)作出,卷外證據(jù)不能作為行政行為根據(jù)的一項(xiàng)程序制度。[5]根據(jù)這一制度，作為行政機(jī)關(guān)定案的證據(jù)只能是在案卷中已經(jīng)記載的并經(jīng)過當(dāng)事人口頭或者書面質(zhì)辯的證據(jù)，凡未經(jīng)記載和質(zhì)辯的證據(jù)一律不得作為定案的根據(jù)。美國《聯(lián)邦行政程序法》第556(e)款規(guī)定:“證言的記錄、物證連同裁決程序中的提出的全部文書和申請書,構(gòu)成按照本編第557節(jié)規(guī)定做出裁決的惟一的案卷。當(dāng)事人交納法定費(fèi)用后，有權(quán)取得副本?！钡?57節(jié)所規(guī)定的正式裁決決定，只能根據(jù)案卷做出。[6]
與學(xué)界對行政案卷排他制度的界定不同，本文認(rèn)為，行政執(zhí)法案卷評查是指上級人民政府對下級人民政府，上級行政執(zhí)法部門對下級行政執(zhí)法部門，行政執(zhí)法部門對所屬執(zhí)法機(jī)構(gòu)，對其依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定做出行政處罰、行政審批、行政許可、行政強(qiáng)制、行政裁決、行政征收征用、行政賠償、行政補(bǔ)償?shù)葲Q定以及在行政執(zhí)法活動(dòng)中制作和收集的有關(guān)立案、調(diào)查取證、告知聽證、審查決定、送達(dá)執(zhí)行等法律文書和材料，經(jīng)整理歸檔而形成的行政執(zhí)法案卷進(jìn)行審查、評議并實(shí)施監(jiān)督的活動(dòng)。
由此看來，雖然都是涉及到案卷的制度，但行政執(zhí)法案卷評查制度并不是行政案卷制度。行政案卷制度和行政執(zhí)法案卷評查制度既有區(qū)別又有聯(lián)系。
就二者的聯(lián)系來看，二者和行政訴訟中的案卷移交制度一起，共同作為更廣義的行政案卷制度的組成部分。同時(shí)，二者的制度目的，都是為了防止公權(quán)力的肆意和濫用，維護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，促進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府。
就二者的區(qū)別來看，行政案卷排他性制度是行政案卷評查制度的前提和基礎(chǔ)。行政案卷排他性制度是行政行為的實(shí)施制度，其更多的和行政復(fù)議、行政訴訟制度密切聯(lián)系。而行政案卷評查制度是行政行為的監(jiān)督制度的重要組成部分，其更多的和評議考核制度、公務(wù)員的獎(jiǎng)懲制度相聯(lián)系。《國務(wù)院辦公廳關(guān)于推行行政執(zhí)法責(zé)任制的若干意見》(〔2005〕37號)文件也將案卷的質(zhì)量情況作為評議考核的主要內(nèi)容。
二、行政執(zhí)法案卷評查制度的意義
行政執(zhí)法案卷評查制度，在執(zhí)行落實(shí)《綱要》，加強(qiáng)行政執(zhí)法體制改革，規(guī)范和監(jiān)督行政執(zhí)法行為，建立和完善行政執(zhí)法評議考核機(jī)制，落實(shí)行政執(zhí)法責(zé)任制，提高地方執(zhí)法人員素質(zhì)，培養(yǎng)依法行政觀念，發(fā)現(xiàn)糾正違法行為等方面具有重大意義。具體來講：
第一，有利于促進(jìn)合法行政，樹立正當(dāng)程序的觀念。行政執(zhí)法案卷制度通過定期或者不定期抽查不同行政執(zhí)法部門的行政執(zhí)法案卷，實(shí)現(xiàn)了對行政執(zhí)法個(gè)案執(zhí)法質(zhì)量的監(jiān)督和評估，能夠有力地深化行政執(zhí)法的程序觀念[7]，通過程序正義[8]實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，其制度的關(guān)鍵價(jià)值在于能夠提高行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法質(zhì)量和行政執(zhí)法人員執(zhí)法水平，使其深刻明確行政執(zhí)法行為的方式、步驟，促使行政主體進(jìn)行自我評價(jià)、激勵(lì)或鞭策，有利于內(nèi)部監(jiān)督和制約[9]，保證行政行為的嚴(yán)肅性、穩(wěn)定性，防止行政機(jī)關(guān)朝令夕改，反復(fù)無常，損害相對人的權(quán)益[10]，進(jìn)一步緩解法制機(jī)構(gòu)行政復(fù)議和法院行政訴訟的壓力，樹立良好的政府形象。
第二，有利于促進(jìn)合理行政，貫徹比例原則。行政執(zhí)法案卷評查制度的推行必然要求建立行政執(zhí)法行為的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，而行政執(zhí)法行為的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)有利于“相同案件相同處理，不同案件不同處理”，通過對行政執(zhí)法案件適用尺度的分析，進(jìn)一步細(xì)化、梳理行政執(zhí)法自由裁量權(quán)，貫徹行政執(zhí)法自我約束原理，促進(jìn)行政執(zhí)法先例制度的建設(shè)。[11]盡管從目前各地的實(shí)踐來看，合理行政作為行政執(zhí)法案卷評查制度的目標(biāo)尚需一定時(shí)間，但我們相信在不遠(yuǎn)的將來實(shí)踐中一定會將行政執(zhí)法合理性納入行政執(zhí)法案卷評查制度。
第三，有利于促進(jìn)行政公開，深化行政相對人對行政執(zhí)法的理解，加強(qiáng)廉政建設(shè)。目前，各地方比較一致的看法是將行政執(zhí)法案卷評查結(jié)果向相關(guān)行政主管部門公開、向群眾公開、向媒體公開。陽光是最好的防腐劑，行政執(zhí)法的案卷評查向社會公開有利于進(jìn)一步貫徹行政公開原則。誠如美國前司法部長克拉科所言：“如果一個(gè)政府真正的是民有、民治、民享的政府的話，人民必須能夠詳細(xì)知道政府的活動(dòng)。沒有任何東西比秘密更能損害民主，公眾沒有了解情況，所謂自治，所謂公民最大限度參與國家事務(wù)只是一句空話。如果我們不知道我們怎樣受管理，我們怎么能夠管理自己呢？”[12]
第四，有利于建立科學(xué)的行政執(zhí)法評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和科學(xué)獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制，完善評議考核制度和公務(wù)員的選拔、培訓(xùn)和晉升機(jī)制?！毒V要》第23條明確規(guī)定：“要建立公開、公平、公正的評議考核制和執(zhí)法過錯(cuò)或者錯(cuò)案責(zé)任追究制，評議考核應(yīng)當(dāng)聽取公眾的意見。要積極探索行政執(zhí)法績效評估和獎(jiǎng)懲辦法。”行政執(zhí)法案卷評查制度能夠通過客觀的行政執(zhí)法評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)評價(jià)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及其行政執(zhí)法人員的執(zhí)法行為，并通過行政執(zhí)法案卷評查結(jié)果檔案制度的建設(shè)，同公務(wù)員的選拔、培訓(xùn)和晉升等制度有機(jī)的結(jié)合起來，形成整體互動(dòng)的良性循環(huán)機(jī)制。
第五，有利于在一定程度上規(guī)制行政執(zhí)法不作為。通過統(tǒng)計(jì)數(shù)字，各個(gè)執(zhí)法部門是否存在不作為的情況，可以一目了然。比如，北京市法制辦將全市所有的執(zhí)法部門的行政執(zhí)法情況按年度加以統(tǒng)計(jì)，如果某個(gè)執(zhí)法部門在一段較長的時(shí)間里沒有行政執(zhí)法案卷上報(bào)進(jìn)行評查，那么這一執(zhí)法部門就可以初步被認(rèn)定為行政執(zhí)法不作為，如其答辯陳述意見不被采納后，市法制辦就可以認(rèn)定執(zhí)法部門具有行政不作為的行為。北京市11年的實(shí)踐證明，年度統(tǒng)計(jì)行政執(zhí)法行為數(shù)量的做法對規(guī)制行政執(zhí)法不作為具有較強(qiáng)的威懾力。
三、各地方開展行政執(zhí)法案卷評查制度的實(shí)踐情況
（一）各地方開展行政執(zhí)法案卷評查制度的基本方法
各地方開展行政執(zhí)法案卷評查制度已經(jīng)有了一段時(shí)間，最長的達(dá)到了10多年，積累了相當(dāng)多的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。這其中，北京市、遼寧省、貴州省、陜西省、江西省等省、自治區(qū)、直轄市的經(jīng)驗(yàn)最突出，具有很強(qiáng)的借鑒意義和推廣價(jià)值。
1．北京市的經(jīng)驗(yàn)
在全國各地開展的行政執(zhí)法案卷評查實(shí)踐中，北京市法制辦的經(jīng)驗(yàn)最具有代表性，可以概括為“一種精神，一個(gè)前提，三個(gè)保障，十步工作法”。
（1）一種精神，即高度的政治責(zé)任感和求真務(wù)實(shí)的作風(fēng)。
（2）一個(gè)前提，即把行政執(zhí)法案卷評查制度列入到依法行政和提高執(zhí)法能力水平，正確貫徹行政執(zhí)法法律、法規(guī)和規(guī)章，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，落實(shí)行政執(zhí)法責(zé)任制當(dāng)中。
（3）三個(gè)保障。一是《北京市關(guān)于行政執(zhí)法協(xié)調(diào)工作的若干規(guī)定》。二是《北京市行政處罰案卷評查辦法》、《北京市關(guān)于規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的若干規(guī)定》、《北京市行政執(zhí)法責(zé)任追究辦法》以及每年的具體通知和工作方案。三是行政處罰案卷標(biāo)準(zhǔn)和文書格式標(biāo)準(zhǔn)。這就為行政執(zhí)法案卷評查制度提供了保障，基本明確了評查主體、范圍、方式與時(shí)間、內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)等。
（4）十步工作法。第一，明確案卷評查的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)。第二，提前兩個(gè)月評查工作方案。第三，遴選案件評查員。從各執(zhí)法部門遴選，經(jīng)過考試、培訓(xùn)上崗，實(shí)行回避制。第四，將全部的行政執(zhí)法案卷統(tǒng)一編號，實(shí)行定量隨機(jī)調(diào)卷。第五，封閉集中評查。第六，向行政執(zhí)法單位反饋初步評查結(jié)果。第七，聽取被評查機(jī)構(gòu)的陳述和申辨。第八，制作、評查通報(bào)和分析報(bào)告，并向有關(guān)部門、媒體公開，引入社會監(jiān)督機(jī)制，接受社會監(jiān)督。第九，將評查結(jié)果納入各區(qū)、縣政府及各部門領(lǐng)導(dǎo)班子的考核，獎(jiǎng)勵(lì)和表彰先進(jìn)機(jī)構(gòu)和個(gè)人。第十，總結(jié)評查工作，完善制度、文書等方面的建設(shè)工作。
2．遼寧省的經(jīng)驗(yàn)
遼寧省的經(jīng)驗(yàn)可以歸納為五個(gè)注重。[13]第一，注重案卷評查與梳理行政執(zhí)法依據(jù)結(jié)合。第二，注重案卷評查與推行行政執(zhí)法責(zé)任制結(jié)合。第三，注重案卷評查與細(xì)化行政自由裁量權(quán)的具體實(shí)踐相結(jié)合。第四，注重案卷評查與貫徹相關(guān)法律實(shí)施相結(jié)合，特別是與貫徹法律的新情況、新問題相結(jié)合。第五，注重案卷評查與行政執(zhí)法監(jiān)督的其他活動(dòng)相結(jié)合。
3．其他地方的經(jīng)驗(yàn)
貴州省的特色方法，開展“五評”，即評最佳案卷、最佳法律文書、辦案能手、最佳法制員、最差案卷。此外，江西省實(shí)行“三個(gè)結(jié)合”把握評查，“三個(gè)結(jié)合”主要包括案卷評查與執(zhí)法責(zé)任制相結(jié)合、執(zhí)法部門自評與政府法制機(jī)構(gòu)組織評查和抽查相結(jié)合、規(guī)范案卷與提高行政執(zhí)法水平相結(jié)合。[14]
（二）各地方開展行政執(zhí)法案卷評查制度堅(jiān)持的原則、標(biāo)準(zhǔn)和基本程序
1．行政執(zhí)法案卷評查的原則
《北京市行政處罰案卷評查辦法》規(guī)定了行政處罰案卷評查制度的七個(gè)基本原則，即公平、公開、效率原則；實(shí)體程序和案卷規(guī)范相結(jié)合原則；糾正違法和激勵(lì)先進(jìn)相結(jié)合原則；堅(jiān)持糾正違法與預(yù)防違反相結(jié)合原則；實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范相結(jié)合原則；評查結(jié)果與落實(shí)執(zhí)法責(zé)任相結(jié)合原則；層級監(jiān)督和內(nèi)部監(jiān)督相結(jié)合原則。
我們認(rèn)為，這些原則不限于行政處罰案件，可以適用到全部行政執(zhí)法行為當(dāng)中。
2．行政執(zhí)法案卷評查標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容
實(shí)踐中，《遼寧省行政執(zhí)法案卷立卷標(biāo)準(zhǔn)》（試行）規(guī)定了行政執(zhí)法案卷評查的各種標(biāo)準(zhǔn)，其主要包括：基本標(biāo)準(zhǔn)、一般標(biāo)準(zhǔn)和立卷歸檔標(biāo)準(zhǔn)。所謂基本標(biāo)準(zhǔn)是指反應(yīng)行政執(zhí)法案卷合法性的基本要素，包括主體、事實(shí)、適用法律依據(jù)和程序等方面。所謂一般標(biāo)準(zhǔn)是指在行政執(zhí)法活動(dòng)中，反映各種法律文書的制作和使用規(guī)范的一般要求。在一般標(biāo)準(zhǔn)中，遼寧省根據(jù)情況分為行政處罰一般程序文書標(biāo)準(zhǔn)、行政處罰簡易程序文書標(biāo)準(zhǔn)和行政許可文書標(biāo)準(zhǔn)。而所謂立卷歸檔標(biāo)準(zhǔn)主要指的是案卷管理方面的程式和規(guī)范。
在行政處罰案件中，關(guān)于評查內(nèi)容，北京市抓兩點(diǎn)：一查合法性鮮題，主要涉及主體資格、違法事實(shí)及證據(jù)、適用法律問題和行政處罰程序等方面的問題。二查規(guī)范性問題，包括各種文書、記錄等文件方面存在的問題。[15]
陜西省則將案卷評查內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)分別分為行政處罰案卷評查、行政許可案卷評查和行政復(fù)議案卷評查[16]。在具體內(nèi)容上，陜西省和遼寧省的做法大同小異。除此以外，貴州省還分別明確了“以招標(biāo)、拍賣、考試、考核四種方式實(shí)施行政許可案卷評查的指導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)”。[17]
總的來講，多數(shù)省級政府都通過地方性法規(guī)、規(guī)章或者規(guī)范性文件的形式明確了評查的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)。
3．評查程序
北京市法制辦總結(jié)11年的行政執(zhí)法案卷評查經(jīng)驗(yàn)，將評查程序分為定期評查程序和不定期評查程序[18]，他們的做法較為成熟，值得推廣。
一，定期評查程序包括：
制定評查工作計(jì)劃，確定組織案卷評查的安排；培訓(xùn)并選拔評查員，組成評查小組；書面通知評查的有關(guān)事項(xiàng)，告知評查的步驟、范圍、形式、時(shí)限、標(biāo)準(zhǔn)調(diào)閱案卷的數(shù)量和工作要求等；評查組織者在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)報(bào)送的案卷目錄內(nèi)隨機(jī)抽取規(guī)定數(shù)量的案卷；評查員對照案卷標(biāo)準(zhǔn)審查案卷，并制作案卷評查單；案卷評查單應(yīng)當(dāng)注明所評查案卷名稱、處罰決定書文號、存在問題、判定依據(jù)、評查分?jǐn)?shù)、建議等，并由兩名評查員簽字確認(rèn)；評查小組集體討論案卷初評結(jié)果和主要問題，并在評查單上注明復(fù)核意見；組織聽取行政執(zhí)法部門對案卷評查結(jié)果的意見；對案卷進(jìn)行復(fù)核，對確認(rèn)有誤的誤判予以修正，并最終確認(rèn)案卷成績；通報(bào)案卷評查結(jié)果，并向本級人民政府報(bào)告。
第二，不定期評查程序包括：
通知行政執(zhí)法部門評查的時(shí)間和要求；在行政執(zhí)法部門隨機(jī)抽取行政處罰案卷；評查人員現(xiàn)場或者異地審查案卷；評查組織者于審查結(jié)束后當(dāng)日或者3日內(nèi)制作案卷評查單，并將案卷評查情況反饋行政執(zhí)法部門，行政執(zhí)法部門應(yīng)在受到評查結(jié)果后當(dāng)日或者3日內(nèi)對評查出的案卷問題提出意見；案卷評查組織者針對行政執(zhí)法部門的意見，對案卷進(jìn)行復(fù)核，并最終確認(rèn)案卷成績；向被查部門通報(bào)案卷評查結(jié)果，并向本級人民政府報(bào)告。
（三）行政執(zhí)法案卷評查結(jié)果的處理
1．明確了案卷評查中違法和不合格的處理。例如，根據(jù)《北京市評查辦法》第16－17條，案卷評查組織者發(fā)現(xiàn)案卷確實(shí)存在不符合標(biāo)準(zhǔn)的問題，應(yīng)該通過案卷評查單的形式督促有關(guān)部門進(jìn)行整改，對屬于主體、法律適用、主要事實(shí)和證據(jù)以及程序的合法性問題，應(yīng)該通過執(zhí)法監(jiān)督函的形式督促有關(guān)部門予以糾正。實(shí)踐中，有的地方也存在撤銷案件、退回罰款和進(jìn)行國家賠償?shù)刃问健?/p>
2．明確了對評議結(jié)果實(shí)施獎(jiǎng)懲的基本做法。各省、直轄市和自治區(qū)一般將案卷評查的結(jié)果分為優(yōu)秀、合格和不合格。這樣，就能夠和評議考核制度結(jié)合起來，起到激勵(lì)和懲罰并重的作用。對案卷評查中評出的優(yōu)秀辦案單位授予榮譽(yù)稱號或者給予通報(bào)表彰；對優(yōu)秀辦案人員給予表彰和一定的物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。及時(shí)進(jìn)行行政執(zhí)法案卷評查結(jié)果的簡報(bào)編印工作，加強(qiáng)對案卷評查工作的指導(dǎo)和督促。
以四川省為例，辦案人員年度主辦案件20件以上，年度辦案不合格率在5％以上不到10％的，由所在單位予以通報(bào)批評；不合格率在10％以上不到15％的，當(dāng)年不能評為優(yōu)秀公務(wù)員，不能評為本級活上級政府表彰的先進(jìn)個(gè)人。對案卷評查等次為不合格、執(zhí)法水平地下、不能勝任本職工作的執(zhí)法人員，建議調(diào)離執(zhí)法崗位；對違法辦案、造成嚴(yán)重后果的人，建議檢查機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)追究相應(yīng)的法律責(zé)任。[19]
四、各地方開展行政執(zhí)法案卷評查發(fā)現(xiàn)的問題
近年來，行政執(zhí)法案卷評查制度工作逐步推進(jìn)。但目前來看，還存在著許多問題。這些問題主要集中在以下幾個(gè)方面。
第一，一些部門對行政執(zhí)法案卷評查制度的重要性認(rèn)識不強(qiáng)。[20]第二，行政執(zhí)法工作開展不平衡。第三，地方執(zhí)法隊(duì)伍的依法行政能力總體上較弱，行政執(zhí)法程序不規(guī)范。第四，行政執(zhí)法文書制作、填寫不規(guī)范[21]，行政執(zhí)法文書不統(tǒng)一，某些部委的執(zhí)法文書制定時(shí)間較早，更新滯后，有的個(gè)別案卷證據(jù)略顯單薄。第五，評查人員水平不齊。第六，一些部門拒不提供案卷的現(xiàn)象較為普遍。第七，由于人力、物力等條件所限，評查實(shí)行抽查制，案卷數(shù)量過少。[22]第八，行政執(zhí)法案卷仍然存在很多不規(guī)范的問題。許多案卷缺少必備要素，有的案卷卷宗文書大小格式不統(tǒng)一、卷內(nèi)材料排序不規(guī)范，案卷記錄也有不完整的，歸檔裝訂不標(biāo)準(zhǔn)。[23]第九，有的地方政府的法制機(jī)構(gòu)沒有把握住本機(jī)構(gòu)的地位，存在超越職權(quán)，直接對具體案件進(jìn)行裁量，對相關(guān)執(zhí)法人員進(jìn)行獎(jiǎng)懲的問題。
因此，必須采取有力的手段和措施來完善行政執(zhí)法案卷評查制度，以規(guī)范行政執(zhí)法活動(dòng)。
五、進(jìn)一步完善行政執(zhí)法案卷評查制度的意見
（一）見微知著，進(jìn)一步提高行政執(zhí)法案卷評查對規(guī)范行政執(zhí)法行為重要性的認(rèn)識
行政執(zhí)法案卷評查制度是規(guī)范行政執(zhí)法活動(dòng)的重要手段，要認(rèn)識到其對行政執(zhí)法過程進(jìn)行全面細(xì)致的量化和評查，這是其他制度不能取代的。行政執(zhí)法案卷評查制度通過具體案件對行政執(zhí)法的程序檢驗(yàn)，將行政執(zhí)法責(zé)任落實(shí)，促使行政執(zhí)法活動(dòng)更加規(guī)范。因此，有必要進(jìn)一步加大行政執(zhí)法案卷評查制度的宣傳和培訓(xùn)，加深有關(guān)人員對其重要性的認(rèn)識。
（二）開拓創(chuàng)新，完善、實(shí)踐行政執(zhí)法案卷評查制度的方式、方法
1．評查標(biāo)準(zhǔn)從粗放向精確過度。
行政執(zhí)法案卷評查標(biāo)準(zhǔn)是該制度的核心。我們應(yīng)主要參照遼寧省確立的標(biāo)準(zhǔn)，即將標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為基本標(biāo)準(zhǔn)、立案標(biāo)準(zhǔn)、歸檔標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而將不同的標(biāo)準(zhǔn)按照行政行為的分類和行政執(zhí)法活動(dòng)的程序進(jìn)一步精確化。
2．將評查范圍擴(kuò)展到對行政執(zhí)法責(zé)任制的落實(shí)。
雖然《綱要》是將案卷評查制度和行政執(zhí)法責(zé)任制相分離的。但是，從實(shí)際情況來看，二者是密切相聯(lián)的。將這兩種制度有機(jī)的聯(lián)系起來，有利于案卷評查制度的開展和落實(shí)，同時(shí)，行政執(zhí)法責(zé)任制也有了一個(gè)新的實(shí)現(xiàn)路徑。
3．評查主體從單一制向多元化調(diào)整。
目前，各地方的行政執(zhí)法案卷評查主體主要是政府法制機(jī)構(gòu)和集中抽調(diào)相關(guān)執(zhí)法部門人員。我們認(rèn)為，將來有必要調(diào)整為由政府法制部門牽頭，財(cái)政、審計(jì)、監(jiān)察、人事、物價(jià)、編制等部門參與，邀請律師等社會工作人員參加評查，開創(chuàng)第三方對行政執(zhí)法的評查，更好的貫徹參與行政，加強(qiáng)監(jiān)督行為的效力。
4．檢查、評查方式從常規(guī)式向靈活性轉(zhuǎn)變。
第一，由一年一次的抽查式評查轉(zhuǎn)為定期、不定期評查。第二，由全面評查轉(zhuǎn)為重點(diǎn)部門評查。第三，由政府法制部門閉門評查轉(zhuǎn)為與被評查單位互動(dòng)評查。第四，政府法制機(jī)構(gòu)從通報(bào)落實(shí)執(zhí)法建議，向落實(shí)執(zhí)法責(zé)任制、培訓(xùn)執(zhí)法人員轉(zhuǎn)變。實(shí)行執(zhí)法人員個(gè)人執(zhí)法記分辦法，將評查結(jié)果記入個(gè)人執(zhí)法檔案。第五，開展優(yōu)秀案卷和最差案卷的展示工作。
（三）固本強(qiáng)根，健全行政執(zhí)法案卷評查制度，做好制度基礎(chǔ)保障工作
1．總結(jié)、推薦各地的創(chuàng)新制度。
各地在開展行政執(zhí)法案卷評查制度的過程中總結(jié)了很多有意義的執(zhí)行制度。如行政執(zhí)法建議書制度、行政執(zhí)法崗位責(zé)任制度、行政執(zhí)法責(zé)令整改制度、匯編典型案件評查制度等。
其中，導(dǎo)入ISO9000質(zhì)量管理體系提高政府效能最具有代表性，從ISO9000質(zhì)量管理體系的視角觀察，依法行政必須做到?jīng)Q策科學(xué)化、運(yùn)行體系化和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化。這些制度都可以逐步推廣。
2．相關(guān)制度實(shí)行并軌。
第一，將案卷評查作為行政執(zhí)法人員學(xué)習(xí)、培訓(xùn)、監(jiān)督、考查、考核評議的一部分。第二，實(shí)施行政執(zhí)法文書樣本格式制度，有關(guān)部門要制作統(tǒng)一的法律文書格式，及時(shí)更新過時(shí)的行政執(zhí)法文書。第三，梳理、細(xì)化行政自由裁量權(quán)。第四，加大對行政執(zhí)法人員的培訓(xùn)力度，進(jìn)一步提高行政執(zhí)法人員的素質(zhì)。第五，進(jìn)一步在制度上將行政執(zhí)法的決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、管理權(quán)相分離，防止運(yùn)動(dòng)員和裁判員合一現(xiàn)象的發(fā)生。
3．建立案卷評查的保障制度。
第一，把案卷評查制度作為行政執(zhí)法監(jiān)督的總體內(nèi)容。第二，政府執(zhí)法部門應(yīng)梳理好行政執(zhí)法依據(jù)，將其通過網(wǎng)站或者紙質(zhì)媒體向社會公開執(zhí)法依據(jù)。
OnSelectiveExaminationandAppraisalofArchivesofAdministrativeEnforcement
Abstract:Theselectiveexaminationandappraisalofarchivesofadministrativeenforcementistheimportantproblemwehavetosolveintheprocessofadministrationbylaw.Fromthepracticeinsomedistrictsalloverthecountry,thesystemhasdevelopedmuchgreatlyexceptmanyproblems.Weshouldrealizetheimportanceofthissystemmakeitperfect.
KeyWords:AdministrativeEnforcement;Selectiveexaminationandappraisalofarchives;LiabilityofadministrativeEnforcement
[1]姜明安主編：《行政執(zhí)法研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第227頁。
2《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（國發(fā)[2004]10號）第21條?！度嫱七M(jìn)依法行政實(shí)施綱要》下文簡稱《綱要》。
3在中國期刊網(wǎng)數(shù)據(jù)庫中，以“案卷評查”為關(guān)鍵詞搜索，只能找到2篇直接論述“案件評查”的文章。
4孔繁華：《英美行政法上的案卷制度及其對我國的借鑒意義》，《法學(xué)評論》2005年第2期。
5倪洪濤：《行政案卷制度論綱》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第2期。
6王名揚(yáng)：《美國行政法》，中國法制出版社1999年版，第493頁。
7客觀的來講，中國人缺少較為深刻的程序觀念，中國人更多的追求的是實(shí)質(zhì)正義。
8關(guān)于程序正義，邁克爾·D·貝勒斯所寫的《程序正義——向個(gè)人分配》一書較好的做了分析。參見邁克爾·D·貝勒斯：《程序正義——向個(gè)人分配》，鄧海平譯，高等教育出版社2005年版。
9楊建順：《行政裁量的運(yùn)作及其監(jiān)督》，《法學(xué)研究》2004年第1期。
10姜明安主編：《行政執(zhí)法研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第203頁。
11行政自我約束原理是指行政主體如果曾經(jīng)在某個(gè)案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么在其后的所有同類案件中，行政主體都要受其前面做出的決定或者采取的措施的拘束，對行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施的原則。楊建順：《行政裁量的運(yùn)作及其監(jiān)督》，《法學(xué)研究》2004年第1期。
12姜明安主編：《行政執(zhí)法研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第214-215頁。
13遼寧省法制辦：《健全行政執(zhí)法案卷評查制度，提高全省行政執(zhí)法能力和水平》，第五次全國地方行政執(zhí)法責(zé)任制重點(diǎn)聯(lián)系單位座談會會議材料。
14江西省法制辦：《以案卷評查為切入點(diǎn)，大力推進(jìn)行政執(zhí)法責(zé)任制》，第五次全國地方行政執(zhí)法責(zé)任制重點(diǎn)聯(lián)系單位座談會會議材料。
15北京市法制辦：《關(guān)于北京市開展行政處罰案卷評查工作有關(guān)情況的匯報(bào)》，第五次全國地方行政執(zhí)法責(zé)任制重點(diǎn)聯(lián)系單位座談會會議材料。
16這里需要注意的是，將行政復(fù)議案卷評查作為行政執(zhí)法案卷評查制度的組成部分是值得商榷的，雖然行政復(fù)議案卷評查也是整個(gè)案卷評查制度的組成部分，但是其應(yīng)屬于“行政司法”案卷評查制度，而不是行政執(zhí)法案卷評查制度。
17貴州省法制辦：《在第五次地方推行行政執(zhí)法責(zé)任制重點(diǎn)聯(lián)系單位工作座談會上的交流發(fā)言》，第五次全國地方行政執(zhí)法責(zé)任制重點(diǎn)聯(lián)系單位座談會會議材料。
18《北京市行政處罰案卷評查辦法》第9條和第10條。
19四川省法制辦：《開展案卷評查，深化行政執(zhí)法責(zé)任制》，第五次全國地方行政執(zhí)法責(zé)任制重點(diǎn)聯(lián)系單位座談會會議材料。
20貴州省法制辦：《在第五次地方推行行政執(zhí)法責(zé)任制重點(diǎn)聯(lián)系單位工作座談會上的交流發(fā)言》，第五次全國地方行政執(zhí)法責(zé)任制重點(diǎn)聯(lián)系單位座談會會議材料。
21陜西省法制辦：《狠抓案卷評查，不斷深化和完善行政執(zhí)法責(zé)任制》，第五次全國地方行政執(zhí)法責(zé)任制重點(diǎn)聯(lián)系單位座談會會議材料。
1.堅(jiān)持以人為本的理念，描繪安置房小區(qū)規(guī)劃建設(shè)美好藍(lán)圖
首先在小區(qū)選址上，注重小區(qū)周圍公共設(shè)施如超市、學(xué)校的布點(diǎn)，切實(shí)增強(qiáng)為安置房居民的公共服務(wù)能力；其次按照“一步到位”的要求，對小區(qū)的戶型設(shè)計(jì)、配套設(shè)施等進(jìn)行精心設(shè)計(jì)，使建筑結(jié)構(gòu)緊湊、布局合理、功能完備，著力提高安置房的建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)；最后在建設(shè)過程中，可讓物業(yè)管理公司前期介入，在規(guī)劃設(shè)計(jì)階段，站在專業(yè)服務(wù)的角度，提出汽車停車位設(shè)置方式等，以避免這些問題的先天不足而帶來的后續(xù)工作難點(diǎn)。通過對美好藍(lán)圖的深入宣傳，充分喚起安置房居民對未來幸福生活的新期待。
2.算好管理利益賬，堅(jiān)定物業(yè)公司管好小區(qū)的決心
可以推行市場化運(yùn)作，采取招投標(biāo)的方式，聘用社會上有資質(zhì)、有管理經(jīng)驗(yàn)和能力的單位進(jìn)行物業(yè)管理；或努力提高物業(yè)自我“造血”功能，繼續(xù)由原物業(yè)公司管理，按照市場化運(yùn)作的方法，根據(jù)上級相關(guān)規(guī)定和要求，給予政策和資產(chǎn)的扶持，加大物業(yè)公司自我“造血”功能，財(cái)務(wù)上保持現(xiàn)在狀況不變，由所屬街道（鎮(zhèn)政府）負(fù)責(zé)監(jiān)管、審批，促使物業(yè)管理正常運(yùn)轉(zhuǎn)。就是要通過對物業(yè)公司管理成本算細(xì)賬、算好賬，才能消除物業(yè)公司“接管安置房小區(qū)必虧”的心理，讓物業(yè)公司看到能夠?qū)崿F(xiàn)合理經(jīng)營的現(xiàn)實(shí)可能性，進(jìn)一步堅(jiān)定物業(yè)公司管好安置房小區(qū)的信心和決心，加大工作責(zé)任感。
二、傾注真情，為順利推進(jìn)安置房小區(qū)管理凝聚人心
1.深入宣傳，主動(dòng)引導(dǎo)，幫助業(yè)主正確樹立物業(yè)管理意識，筑牢業(yè)主安居樂業(yè)的思想基礎(chǔ)
一方面針對業(yè)主對物業(yè)管理認(rèn)識上的一些誤區(qū)，加大宣傳力度，通過傳單、黑板報(bào)、宣傳欄、橫幅、講座等方式進(jìn)一步加強(qiáng)居民群眾對小區(qū)物業(yè)管理的認(rèn)識，讓廣大安置房居民熟悉物業(yè)管理，理解物業(yè)管理，接受和支持物業(yè)管理。通過培養(yǎng)安置房業(yè)主正確的消費(fèi)觀念、契約意識和法律意識，讓業(yè)主逐步接受“有償服務(wù)”的現(xiàn)代生活理念，做到權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。另一方面由街道組織、社區(qū)實(shí)施、多方配合，開展豐富多彩的業(yè)主廣泛參與的文體活動(dòng)，致力營造良好的社區(qū)生活環(huán)境和學(xué)習(xí)氛圍，產(chǎn)生強(qiáng)大的社區(qū)凝聚力，讓安置房的居民“依靠社區(qū)、依賴社區(qū)”，進(jìn)一步提高安置房小區(qū)業(yè)主的素質(zhì)，增強(qiáng)他們的社區(qū)歸屬感和責(zé)任感。
2.工作重心下移，創(chuàng)新管理模式，牢固干群情感紐帶
為適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況，創(chuàng)新探索社居委管理道路成為必要，由社區(qū)政工干部率先將思想政治工作陣線延伸到安置房小區(qū)。隨著城市化步伐的推進(jìn)，“村改居”社居委的居民越來越多地進(jìn)入安置房，成為業(yè)主，原社居委管理的規(guī)模也越來越小，負(fù)擔(dān)也越來越輕，這就可以根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況，因地制宜地適應(yīng)這種變化，由社居委直接接管小區(qū)，物業(yè)管理成為社居委職能的一部分，物業(yè)公司可以作為管理的平臺，為社居委直接管理提供方便。所謂治理先交心，交心先交情，社區(qū)政工干部可以借以下工作便利進(jìn)一步筑牢思想政治工作陣線：一是業(yè)主更容易與社居委溝通。由于業(yè)主原來就是本社居委的居民，社居委干部與業(yè)主基本都是幾十年的老鄰居，社居委對每家每戶的情況比較了解，相互溝通比較容易，也能進(jìn)一步牢固干群關(guān)系；二是社居委有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，為業(yè)主提供服務(wù)比較可行，也能不通過層層申報(bào)，及時(shí)直接解決業(yè)主的實(shí)際困難，如此能拉近物業(yè)與業(yè)主的距離，也能為街道財(cái)政減輕一定經(jīng)濟(jì)壓力；三是社居委對于安排本村視野人員有自己成熟的管理模式，能更合理安置小區(qū)就業(yè)困難人員，優(yōu)先將他們安排成為小區(qū)的保安、保潔、綠化等工作人員，喚起大家對“小區(qū)是我家，管理靠大家”的參與意識，使安置房小區(qū)內(nèi)的居民人心穩(wěn)定，對解決安置房物業(yè)管理難有極大的促進(jìn)作用。用安置房小區(qū)業(yè)主更喜歡、更易接受的方式管理小區(qū)，基層政工干部更要以真心幫助和真情關(guān)愛贏得業(yè)主的信任，架起政府和群眾溝通的橋梁。同時(shí)，由“村改居”社居委直接管理，現(xiàn)實(shí)也是可行的。以黃巷街道為例，五河苑、新橋花園等農(nóng)民安置房小區(qū)中多數(shù)是黃巷街道本地的村民，在組建新的社居委班子時(shí)，可有目的以一個(gè)村或多個(gè)村的工作人員為班底，切實(shí)有利于工作的開展。
三、注重工作細(xì)節(jié)，加強(qiáng)管理，以優(yōu)化服務(wù)換得業(yè)主的積極配合
讓業(yè)主群眾在新的小區(qū)住的好、住的穩(wěn)，是我們思想政治工作的最終落腳點(diǎn)。就是要在物業(yè)管理上下硬功夫，在人才隊(duì)伍建設(shè)上花大力氣，著力解決業(yè)主群眾實(shí)際遇到的思想障礙和實(shí)際物業(yè)管理問題，有力地推動(dòng)安置小區(qū)物業(yè)管理的規(guī)范化。
1.規(guī)范完善管理機(jī)制
成立安置房小區(qū)物業(yè)管理領(lǐng)導(dǎo)小組及辦事機(jī)構(gòu)，并配備相應(yīng)的人員編制和經(jīng)費(fèi)預(yù)算，進(jìn)一步完善安置房小區(qū)管理工作網(wǎng)絡(luò)、制定長效管理機(jī)制，形成切實(shí)有效的小區(qū)管理辦法，特別是對小區(qū)的門崗執(zhí)勤、治安巡邏、停車管理、衛(wèi)生保潔、設(shè)施維修和便民措施等環(huán)節(jié)制定具體的服務(wù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，不斷提升服務(wù)水平和質(zhì)量，保障小區(qū)安全整潔、秩序井然、和諧共處。
2.提高管理人員綜合素質(zhì)
[關(guān)鍵詞]檔案；行政執(zhí)法；問題
檔案行政執(zhí)法是維護(hù)檔案事業(yè)健康發(fā)展的重要手段，是鞏固黨和國家各項(xiàng)工作發(fā)展的基礎(chǔ)，是保護(hù)人類活動(dòng)真實(shí)歷史和社會發(fā)展客觀規(guī)律重要依據(jù)的舉措。開展檔案行政執(zhí)法，是為了不斷提高人們的檔案意識，加強(qiáng)檔案法制建設(shè)，防止檔案違法行為。檔案事業(yè)建設(shè)功在當(dāng)代，利在千秋。如何加強(qiáng)檔案行政執(zhí)法，使檔案事業(yè)得以健康發(fā)展，這是廣大檔案工作者必須認(rèn)真面對的課題。為此，筆者在這里就檔案行政執(zhí)法談幾點(diǎn)值得思考的問題。
一、檔案行政執(zhí)法主要存在的問題
1987年國家頒布實(shí)施《檔案法》，全國各地檔案行政部門開展各項(xiàng)執(zhí)法檢查活動(dòng)，對依法管理檔案和發(fā)展檔案事業(yè)發(fā)揮了重要的作用，總體上看，檔案行政執(zhí)法方面取得了一定成效。但隨著社會改革的不斷深化發(fā)展，近年來在開展檔案行政執(zhí)法工作中，還存在著一些必須解決的問題。以玉林市為例，從2002年至2006年，共開展三次全市性檔案行政執(zhí)法檢查，其中，市人大辦公室和市檔案局聯(lián)合開展一次；市法制辦和市檔案局聯(lián)合開展一次；另一次是由市檔案局組織各縣(市)區(qū)檔案局交叉檢查。從檢查情況看，全市檔案工作還存在不少問題，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
(一)不按規(guī)定歸檔和移交檔案
按規(guī)定，各單位當(dāng)年成形的文件資料應(yīng)在次年6月份歸檔完畢；對國家規(guī)定的應(yīng)立卷歸檔資料，必須按照規(guī)定，定期向本單位檔案機(jī)構(gòu)或者檔案工作人員移交，集中管理；按照國家規(guī)定各有關(guān)單位歸檔整理好的檔案在本單位保管滿10年后，定期向本地方行政區(qū)域內(nèi)的國家檔案館移交，實(shí)行集中統(tǒng)一管理。從玉林市開展的三次檔案行政執(zhí)法檢查中發(fā)現(xiàn)，少部分機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企事業(yè)單位違反《檔案法》的規(guī)定，應(yīng)歸檔的檔案資料不能及時(shí)整理歸檔，有長期不建立檔案和不開展檔案工作的行為。市直機(jī)關(guān)有2％的單位文件資料長期不整理歸檔，檔案行政部門每次檢查都向這幾家單位發(fā)限制整改通知書，而這些單位總是應(yīng)付了事；縣直機(jī)關(guān)有5％的單位檔案和檔案工作長期處于不整理歸檔和無人管理的狀態(tài)；不移交檔案、不按規(guī)定向檔案館移交檔案的市直機(jī)關(guān)單位占10％，縣機(jī)關(guān)單位占20％。
(二)檔案文件資料收集不齊全
在檢查中，不難看出，應(yīng)歸檔文件資料收集不齊全，即立檔單位在自己開展職能職責(zé)范圍的工作中形成了的文件資料沒有按規(guī)定收集齊全整理歸檔。這種情況的存在是普遍的，如全市市縣兩級機(jī)關(guān)單位，應(yīng)歸檔的文件資料能收集95％以上進(jìn)行整理歸檔的單位占10％；能收集到90％以上進(jìn)行歸檔整理占30％；能收集到80％以上的占80％；有相當(dāng)部分單位存在著歷年積存下來應(yīng)歸檔而零散的和領(lǐng)導(dǎo)手上掌握的文件資料收集不起來歸檔的現(xiàn)象。特別是專門檔案沒有收集整理歸檔，如聲像檔案、實(shí)物檔案、基建圖紙等。檔案文件資料收集不齊全，這樣發(fā)展下去，將造成地方檔案館館藏檔案資料欠缺的后果，將嚴(yán)重漏失應(yīng)進(jìn)館的檔案。
(三)檔案保管條件差。安全隱患多
一些單位、部門檔案保管無專室，保管條件與“三鐵八防”的要求相關(guān)很遠(yuǎn)，嚴(yán)重威脅著檔案的安全；檔案亂堆亂放，檔案塵埃滿地。雖然大部分單位有檔案室，但多是與雜物混在一起，有的甚至屋頂漏雨。
(四)檔案工作得不到重視、管理混亂
一直以來，人們對檔案和檔案工作缺乏全面的認(rèn)識，不了解檔案和檔案工作的功能、作用、性質(zhì)、地位及內(nèi)涵；有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和部門也對檔案工作認(rèn)識不足，不夠重視。經(jīng)檢查，發(fā)現(xiàn)還有一些單位沒有把檔案工作納入本單位年度工作計(jì)劃或目標(biāo)管理責(zé)任制，也沒有建立檔案管理各項(xiàng)規(guī)章制度和明確分管檔案工作的領(lǐng)導(dǎo)，也沒有專職或兼職檔案員，誰都可以隨便直接利用檔案。
(五)檔案人員業(yè)務(wù)素質(zhì)低
由于檔案人員變換頻繁，一些單位領(lǐng)導(dǎo)往往不考慮檔案工作是一項(xiàng)業(yè)務(wù)性很強(qiáng)的工作，隨便安排人員來應(yīng)付工作，致使許多檔案工作人員沒有經(jīng)過崗前培訓(xùn)，沒有業(yè)務(wù)基礎(chǔ)知識，這就使得檔案工作人員素質(zhì)與新時(shí)期檔案工作要求很不相適應(yīng)。
(六)檔案事業(yè)經(jīng)費(fèi)投入少。不按規(guī)定列入財(cái)政預(yù)算
部分縣(市)區(qū)政府及少數(shù)機(jī)關(guān)、事業(yè)單位沒有加強(qiáng)對檔案工作的領(lǐng)導(dǎo)，也沒有把檔案事業(yè)建設(shè)列入國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計(jì)劃。如在檢查中，發(fā)現(xiàn)博白縣檔案館已經(jīng)連續(xù)好幾年沒有列入縣財(cái)政的經(jīng)費(fèi)預(yù)算，辦公經(jīng)費(fèi)都由檔案館(局)自己解決，檔案館建設(shè)沒人關(guān)心、過問，這就嚴(yán)重影響了檔案事業(yè)的健康發(fā)展。
二、影響檔案行政執(zhí)法的主要因素
從檢查得到的結(jié)果看，玉林市檔案工作所存在的問題反映了行政執(zhí)法工作仍處于弱勢階段，與國家檔案事業(yè)發(fā)展要求不協(xié)調(diào)。檔案行政執(zhí)法存在問題的原因是多方面的，既有表面上的因素，也有內(nèi)在的根源。筆者認(rèn)為，長期影響著檔案行政執(zhí)法的主要因素有以下幾方面。
(一)檔案和檔案工作意識淡薄、檔案法制觀念不強(qiáng)。是檔案工作得不到明確落實(shí)的關(guān)鍵因素
長期以來，人們對檔案和檔案工作缺乏全面的認(rèn)識。盡管檔案部門積極、努力地通過媒體、板報(bào)、標(biāo)語等各種形式向社會宣傳了《檔案法》，但大多數(shù)單位領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為學(xué)習(xí)宣傳貫徹《檔案法》與本部門、本單位的職能工作無關(guān)，只是檔案行政部門的事。由于有這種因素的存在，導(dǎo)致了許多國家工作人員對檔案和檔案工作一知半解或全然不知。
(二)檔案人員業(yè)務(wù)水平不高。變換頻繁。是影響檔案工作正常開展的直接因素
在開展的檔案行政執(zhí)法檢查中有這樣的情況，即多數(shù)機(jī)關(guān)、事業(yè)單位都是配備兼職檔案員。這些兼職檔案員在單位兼職事務(wù)太多，缺乏系統(tǒng)的業(yè)務(wù)知識培訓(xùn)、檔案業(yè)務(wù)基礎(chǔ)知識差、檔案業(yè)務(wù)水平偏低，導(dǎo)致了歸檔不按時(shí)、所整理的檔案歸檔質(zhì)量不符合要求，嚴(yán)重影響了檔案管理和工作正常開展。(三)檔案工作監(jiān)督指導(dǎo)力度不夠，執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制不夠完善，是影響檔案業(yè)務(wù)建設(shè)和執(zhí)法不力的主要因素
從近年的幾次檔案行政執(zhí)法檢查來看，如果檔案工作監(jiān)督指導(dǎo)不力，那么檔案業(yè)務(wù)建設(shè)將很難開展。尤其是對于多數(shù)單位檔案業(yè)務(wù)建設(shè)中存在的問題，即使已在檢查中明確指出并下發(fā)整改通知書，但由于檔案行政部門人員過少，過后無人抓監(jiān)督、抓落實(shí)，也就無法追究責(zé)任。這些現(xiàn)象的出現(xiàn)，反映了檔案部門監(jiān)督力度不夠，有指導(dǎo)、無監(jiān)督。檔案行政執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制不夠完善，各項(xiàng)規(guī)章制度沒有很好實(shí)施，使得在檔案行政執(zhí)法檢查中，執(zhí)法人員只能是看在眼里，明白在心里，監(jiān)督整改措施不了了之，最終仍然未能督促受檢單位如期整改，直接影響檔案法制建設(shè)的前進(jìn)步伐。
(四)檔案工作得不到重視，檔案工作人員干勁不足，是影響檔案工作的消極因素
檔案工作是一項(xiàng)既要投入，而眼前經(jīng)濟(jì)利益又不明顯的工作。這往往導(dǎo)致相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對檔案工作存在著偏見，即檔案工作說起來重要，做起來次要，忙起來不要。實(shí)際工作中，檔案人員工作做得不少，領(lǐng)導(dǎo)就是看不見，在檔案工作方面的投入，總是得不到相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的支持，這就大大打擊了檔案工作者的積極性，造成檔案工作人員有消極心理，干勁不足，成為影響檔案工作欠活力的因素。
三、解決檔案行政執(zhí)法存在問題的辦法
在新形勢下，如何進(jìn)一步加強(qiáng)檔案行政執(zhí)法工作，切實(shí)解決當(dāng)前檔案行政執(zhí)法存在的問題，確保檔案事業(yè)步入法制軌道，使檔案事業(yè)健康發(fā)展。筆者認(rèn)為應(yīng)該采取以下相應(yīng)的辦法。
(一)加強(qiáng)檔案行政執(zhí)法監(jiān)督指導(dǎo)作用
檔案行政執(zhí)法是否得到落實(shí)，就看檔案執(zhí)法監(jiān)督指導(dǎo)起不起作用。要建立行政執(zhí)法監(jiān)督指導(dǎo)系統(tǒng)，充分發(fā)揮人大、權(quán)力執(zhí)行機(jī)關(guān)和政府法制部門的主導(dǎo)作用，實(shí)行多層次、多方位、嚴(yán)而有序、相互制約的有效檔案行政執(zhí)法監(jiān)督指導(dǎo)體系，加強(qiáng)監(jiān)督權(quán)；要定期或不定期地對各單位、各部門檔案工作情況進(jìn)行檢查監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)問題應(yīng)及時(shí)提出，限期整改。這樣，不但能保證各單位、各部門負(fù)責(zé)規(guī)范本單位的檔案管理，而且還能對所屬單位檔案工作進(jìn)行監(jiān)督指導(dǎo)?？傊?，只有充分發(fā)揮好監(jiān)督指導(dǎo)作用，才能確保檔案工作的正常開展。
(二)檔案行政執(zhí)法監(jiān)督和檔案工作規(guī)范化、制度化
檔案行政執(zhí)法監(jiān)督是貫徹實(shí)施《檔案法》的必要措施和主要手段。各機(jī)關(guān)、各部門在檔案行政執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制中必須明確相關(guān)的職責(zé)、范圍、權(quán)利、義務(wù)、方式，建立和完善檔案執(zhí)法制度和執(zhí)法程序，保障檔案執(zhí)法活動(dòng)科學(xué)化、規(guī)范化、制度化，還要建立法規(guī)執(zhí)行情況的監(jiān)督檢查制度；各有關(guān)機(jī)關(guān)和部門既要相互監(jiān)督，又要相互支持配合，確保檔案工作有章可循、有序進(jìn)行，促進(jìn)檔案行政執(zhí)法監(jiān)督工作規(guī)范化和制度化。
(三)嚴(yán)肅檔案執(zhí)法。依法依規(guī)查處各種違法違規(guī)行為
《檔案法》《檔案法實(shí)施辦法》《檔案工作條例》既然賦予了檔案行政管理部門行政執(zhí)法權(quán)，就應(yīng)該從法律法規(guī)的權(quán)威性、嚴(yán)肅性、統(tǒng)一性來維護(hù)和確保檔案工作應(yīng)有的法律、法規(guī)地位，堅(jiān)決貫徹實(shí)施《檔案法》《檔案工作條例》，做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，維護(hù)檔案法律法規(guī)的尊嚴(yán)。只有這樣，才能做到依法依規(guī)治理檔案工作中存在的問題，才能促進(jìn)檔案事業(yè)法制化建設(shè)和健康發(fā)展。
(四)加強(qiáng)檔案工作領(lǐng)導(dǎo)。依法依規(guī)把檔案事業(yè)發(fā)展列入地方國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃
切實(shí)加強(qiáng)檔案工作的領(lǐng)導(dǎo)，把檔案工作納入國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計(jì)劃，納入目標(biāo)管理，列入領(lǐng)導(dǎo)工作議事日程，還要從思想上、行動(dòng)上重視依法依規(guī)治理檔案工作，切實(shí)解決檔案工作中所必需的人力、物力、財(cái)力等實(shí)際問題，確保檔案工作步入正常發(fā)展軌道。
(五)加強(qiáng)培訓(xùn)。提高檔案執(zhí)法人員素質(zhì)
（一）對水行政執(zhí)法檔案管理工作重視不夠有些領(lǐng)導(dǎo)同志把執(zhí)法工作的重點(diǎn)放在抓行政執(zhí)法的過程上和抓行政執(zhí)法的效果上，他們并不了解水行政執(zhí)法檔案管理工作的重要意義，往往忽視了水行政執(zhí)法后的執(zhí)法檔案資料的收集、整理工作，因此對水行政執(zhí)法檔案管理工作投入的人力、物力、財(cái)力也就不足，從而造成水行政執(zhí)法檔案管理工作無法良性開展。
（二）執(zhí)法人員素質(zhì)有待提高根據(jù)河南省水政監(jiān)察總隊(duì)對河南省24個(gè)支隊(duì)和154個(gè)大隊(duì)的調(diào)查結(jié)果顯示：水政監(jiān)察大隊(duì)的人員（3832人）中，中專以上學(xué)歷為2017，占總?cè)藬?shù)的52.6%；大專以上學(xué)歷為1497人，占總?cè)藬?shù)的39.1%；本科以上學(xué)歷為318，占總?cè)藬?shù)的8.4%。從學(xué)歷結(jié)構(gòu)看，本科以上學(xué)歷人數(shù)較少，大專以上學(xué)歷的人數(shù)比例也不足50%，學(xué)歷結(jié)構(gòu)有待于進(jìn)一步優(yōu)化。有的大隊(duì)雖然引進(jìn)了文書檔案管理專業(yè)的人員，但在案卷的整理和法律文書方面的知識還不足，需要展開專門的培訓(xùn)。
（三）經(jīng)驗(yàn)交流欠缺檔案利用不足要想提高水行政執(zhí)法檔案管理工作水平，各個(gè)水政監(jiān)察大隊(duì)之間就要不斷地進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)交流，只有通過經(jīng)常性的經(jīng)驗(yàn)交流才能找出本單位在水行政執(zhí)法檔案管理方面的差距和不足，也才能總結(jié)出本單位在水行政執(zhí)法檔案管理工作方面的經(jīng)驗(yàn)。通過經(jīng)驗(yàn)交流會促進(jìn)各個(gè)水政監(jiān)察大隊(duì)在水行政執(zhí)法檔案管理工作水平的提高。另外，只有不斷利用水行政執(zhí)法檔案，才能提高領(lǐng)導(dǎo)同志對水行政執(zhí)法檔案管理工作重要性的認(rèn)識，從而加大對水行政執(zhí)法檔案管理工作的投入力度。
二、加強(qiáng)現(xiàn)代水行政執(zhí)法檔案管理工作的辦法及措施
（一）強(qiáng)化責(zé)任，提高認(rèn)識要加大對水行政執(zhí)法檔案資料管理的重視力度。各級各類水行政監(jiān)察機(jī)構(gòu)要把水行政執(zhí)法檔案資料管理和利用工作提升到重要的辦事日程上來。明確各個(gè)水行政監(jiān)察機(jī)構(gòu)的水行政執(zhí)法檔案資料管理責(zé)任，經(jīng)常組織檢查組進(jìn)行檢查通報(bào)。對水行政執(zhí)法檔案資料管理不力、不善的要責(zé)令整改，并對整改方案進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo)。
（二）嚴(yán)格執(zhí)行水行政執(zhí)法檔案資料管理規(guī)定要想使水行政執(zhí)法檔案資料的管理更好地服務(wù)于水行政執(zhí)法工作，就要嚴(yán)格執(zhí)行檔案資料管理規(guī)定。根據(jù)《關(guān)于印發(fā)水行政執(zhí)法文書檔案管理辦法》中對水行政執(zhí)法文書檔案資料管理的有關(guān)規(guī)定，要對各種檔案資料立卷歸檔進(jìn)行嚴(yán)格的要求，認(rèn)真收集、積累、整理水行政執(zhí)法檔案資料，然后分門別類進(jìn)行歸檔，使所有的水行政執(zhí)法資料都達(dá)到統(tǒng)一格式、統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。
（三）水行政執(zhí)法檔案資料整理應(yīng)按章有序進(jìn)行水行政執(zhí)法檔案資料整理與分類應(yīng)按照水行政執(zhí)法檔案形成規(guī)律和特點(diǎn)，將水行政執(zhí)法檔案分成一定的類別和屬類。保持水行政執(zhí)法檔案資料的有機(jī)聯(lián)系，使其有系統(tǒng)、有條理地反映執(zhí)法活動(dòng)的歷史面貌。劃分類別和屬類的標(biāo)準(zhǔn)要一致，層次要清楚，條理要明晰，不按年度分類，只按項(xiàng)目分類。
（四）強(qiáng)化水行政監(jiān)察人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)水行政監(jiān)察執(zhí)法人員中有些人未經(jīng)過專項(xiàng)培訓(xùn)，監(jiān)察執(zhí)法隊(duì)伍中即懂專業(yè)又懂法律的人才比較缺乏，部分執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中，法律知識掌握不夠，業(yè)務(wù)不熟悉，造成執(zhí)法水平較低。一些案例告訴我們，因?qū)?zhí)法證據(jù)收集程序、步驟的不熟悉，造成執(zhí)法過程不規(guī)范，不能把案件辦成鐵案。因此，必須經(jīng)常開展執(zhí)法人員業(yè)務(wù)培訓(xùn)，規(guī)范執(zhí)法程序，提高水行政監(jiān)察執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和執(zhí)法水平。
（五）應(yīng)建立“案件首問負(fù)責(zé)制”和“案卷檔案調(diào)用管理制度”對每一起違法案件都要明確主要經(jīng)辦人員，經(jīng)辦人員同時(shí)負(fù)責(zé)案卷、證據(jù)的整理，并負(fù)責(zé)及時(shí)將案卷移交給檔案管理人員。案卷檔案的調(diào)用和管理必須明確專人負(fù)責(zé)，并有專門場所保管案卷，做好調(diào)卷記錄，要做到“專人、專柜、專室”。
三、結(jié)束語
