時(shí)間：2022-02-24 04:02:05
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一、消防行政訴訟案件的主要特點(diǎn)
1、
數(shù)量上偏少。據(jù)遼寧省消防部門統(tǒng)計(jì)，1998年至2001年3年間，全省各級(jí)公安消防機(jī)構(gòu)共檢查單位22.7萬個(gè)，整改一般火災(zāi)隱患
299624項(xiàng)，辦理行政處罰案件21336起，其中警告4732起，罰款處罰12230起，責(zé)令三停處罰4052起，行政拘留322
人。與上述消防行政執(zhí)法行為相比，同期全省僅發(fā)生行政訴訟案件7起，在具體行政行為總數(shù)中所占比例極小。與工商、稅務(wù)、城管等大多數(shù)行政部門相比，甚至與治安、交通等警種相比，行政訴訟案件數(shù)量要少很多。
2、
行政處罰決定和火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是訴訟熱點(diǎn)，其中針對(duì)火災(zāi)調(diào)查結(jié)論的訴訟案件占很大比例。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1998年《消防法》頒布實(shí)施以來，遼寧省共發(fā)生行政訴訟案件13起，主要是當(dāng)事人不服消防部門做出的行政處罰、行政許可和火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論，其中當(dāng)事人不服火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論引發(fā)的行政訴訟案件就有8起，占發(fā)案總數(shù)的62%；不服行政處罰決定引發(fā)的行政訴訟案件有3起，占發(fā)案總數(shù)的23%。
3、
行政訴訟案件的發(fā)生大都與民事訴訟有關(guān)。許多當(dāng)事人提起火災(zāi)行政訴訟，大都是為挽回民事訴訟中敗訴責(zé)任而提起的，當(dāng)事人認(rèn)為民事案件敗訴主要原因是由于消防部門出具的火災(zāi)原因和火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定結(jié)論不利于自己，便在提起上訴或者申訴期間，試圖通過提起行政訴訟，消防部門的結(jié)論，從而達(dá)到在民事案件審理中占據(jù)主動(dòng)，直至勝訴的目的；也有的是擔(dān)心在今后的民事訴訟中，依據(jù)消防部門出具的火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論，可能要承擔(dān)敗訴責(zé)任而提起的訴訟。此外，在對(duì)行政許可不服提起的訴訟案件中，出現(xiàn)了新苗頭，如：大連市民劉某因?qū)λ徤唐贩坎粷M意，為達(dá)到退房的目的，在采取其他辦法無效的情況下，以消防驗(yàn)收合格這一具體行政行為錯(cuò)誤為由，將消防部門告上法庭。
4、
從案件審理結(jié)果看，消防部門勝訴較多。截至目前，遼寧省發(fā)生的13起消防行政訴訟案件中，裁定中止訴訟1起，維持消防部門決定5起,駁回原告4起，正在審理3起，遼寧省消防部門尚沒有在行政訴訟案件中敗訴，全國其他地方消防部門勝訴率亦很高。
二、消防行政訴訟中存在的主要問題和解決對(duì)策
1、
火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，法律規(guī)定之間有沖突，各地法院的做法亦有所不同，客觀上造成了一定程度的執(zhí)法紊亂。
火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，不但理論界存在爭議，在法律規(guī)定之間也同樣存在沖突。《公安部關(guān)于對(duì)火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定不服是否屬于行政訴訟受案范圍的批復(fù)》（以下簡稱公復(fù)字[2000]3號(hào)文件）對(duì)此明確作出了否定的答復(fù)，《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》也規(guī)定，“火災(zāi)原因，火災(zāi)事故責(zé)任重新認(rèn)定為最終決定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》后，人民法院開始受理火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論的行政訴訟案件。
此后，雖然全國各地因不服火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論而引起的訴訟案件不斷發(fā)生，但是各地人民法院的處理卻各有不同。如發(fā)生在四川敘永縣的一起案件，法院以火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論屬行政確認(rèn)行為，進(jìn)行了受理和審判，同時(shí)提出《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》及公復(fù)字[2000]3號(hào)文件均非法律，并非《行政訴訟法》第十二條第四款所指的：“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為”，而在人民法院司法審查的范圍之外。此外，在貴州云巖也發(fā)生了一起類似案件，法院卻在終審判決撤銷《火災(zāi)事故責(zé)任重新認(rèn)定決定書》之后，又通過審判監(jiān)督程序，根據(jù)公安部公復(fù)字[2000]3號(hào)文件，再審駁回了當(dāng)事人的。2002年10月22日，寧夏自治區(qū)鹽池縣人民法院審理全區(qū)第一起當(dāng)事人不服火災(zāi)原因、火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定引起的行政訴訟案件，經(jīng)法庭陳述和調(diào)查，鹽池縣人民法院以火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論不是具體行政行為為由，當(dāng)庭駁回原告了訴訟請(qǐng)求。
法律的沖突，使原本很嚴(yán)肅的執(zhí)法過程出現(xiàn)了隨意性，實(shí)踐中不但當(dāng)事人不知所措，人民法院也無所適從。
2、消防體制特殊性帶來的弊端已波及到行政訴訟
我國實(shí)行的消防體制非常特殊，特殊性在于主體具有兩重性，一方面作為中國人民武裝警察部隊(duì)，擔(dān)負(fù)保衛(wèi)國家、集體財(cái)產(chǎn)安全和公民生命、財(cái)產(chǎn)安全，撲救火災(zāi)的神圣使命，另一方面作為公安消防機(jī)構(gòu)，具體履行政府消防管理的職責(zé)，《中華人民共和國消防法》與此對(duì)應(yīng)，分別規(guī)定了“公安消防隊(duì)”和“公安消防機(jī)構(gòu)”兩個(gè)法律主體概念。1998年遼寧省出現(xiàn)了全國第一例狀告119的行政訴訟案件后，這種兩重性帶來的一些弊端開始引起人們注意，實(shí)踐中，全國范圍的法院極少受理這類案件，尚未出現(xiàn)明顯問題，但在理論界對(duì)于火災(zāi)撲救行為是否屬于行政行為、是否可訴等方面出現(xiàn)了不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為火災(zāi)撲救行為不是具體行政行為，不應(yīng)納入行政訴訟受案范圍，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為火災(zāi)撲救行為是行政救助行為，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍，對(duì)火災(zāi)撲救中出現(xiàn)的不作為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行國家賠償。在這方面，尚無權(quán)威性的定論，或許這個(gè)問題的解決需要同理順消防體制一并考慮。火災(zāi)撲救是否可能形成類似火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論那樣的訴訟難點(diǎn)還不得而知，但是這一點(diǎn)恰恰是最讓人憂慮的，為避免重蹈教訓(xùn)，應(yīng)當(dāng)理論和實(shí)務(wù)上予以重視。
、個(gè)別執(zhí)法人員不能善待原告和自覺接受司法審查
個(gè)別執(zhí)法人員存在法律意識(shí)不強(qiáng)，素質(zhì)不高的問題，錯(cuò)誤地認(rèn)為提起行政訴訟的老百姓是刁民，對(duì)其歧視甚至敵視，總想找機(jī)會(huì)懲治其一番；對(duì)人民法院依法審查具體行政行為有抵觸情緒，認(rèn)為行政訴訟是將司法權(quán)凌駕于行政權(quán)之上，不愿主動(dòng)配合、協(xié)助人民法院對(duì)具體行政行為進(jìn)行審查；甚至以弄虛作假、規(guī)避法律等手段阻撓公民、法人行使訴權(quán)，使其不敢告、不能告、或告后又撤訴。
4、當(dāng)事人不敢訴和濫訴的現(xiàn)象并存
公民、法人不敢大膽行使訴權(quán)，能忍則忍，能不告則不告；有的前面告了，后來又撤訴。很多人認(rèn)為：“縣官不如現(xiàn)管，贏官司只一次，受氣是一輩子。”與此相反，有的當(dāng)事人濫用訴權(quán)，案件歷經(jīng)一審、二審和再審等階段仍不罷休；有的在提起民事賠償訴訟敗訴后，又以不知訴權(quán)為由向法院提取訴訟等等。
毋庸諱言，上述問題應(yīng)予徹底解決，然而在現(xiàn)行法體制的制約下，無疑又是在短期內(nèi)難以解決的艱巨任務(wù)。既需要國家重視和決策，又需要全社會(huì)的廣泛關(guān)注和參與，更需要立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及行政法學(xué)界的通力協(xié)作和不懈努力，從立法，行政程序，司法制度及法制宣傳各方面，共同研究采取切實(shí)可行，能夠治標(biāo)又治本的有效措施?，F(xiàn)時(shí)期，國家不但要消除法律之間的沖突，還要加快消防工作改革和體制創(chuàng)新的步伐，盡快理順消防體制在運(yùn)行中表現(xiàn)出的不合理方面；消防部門要全面推進(jìn)依法行政，不但應(yīng)當(dāng)建立健全制度，提高執(zhí)法質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量，規(guī)范行政措施制定工作，完善行政執(zhí)法責(zé)任制和執(zhí)法過錯(cuò)責(zé)任追究制度，
更要擺正自己的位置，接受法律的監(jiān)督，依法履行自己的訴訟義務(wù)；各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)法人員要加強(qiáng)學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，增強(qiáng)依法行政的意識(shí)和觀念，提高依法行政的自覺性和主動(dòng)性。各級(jí)人民法院要強(qiáng)化憲法和法律意識(shí)，堅(jiān)持法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，確保司法公正。
三、今后消防行政訴訟發(fā)展趨勢(shì)的預(yù)測
1、消防行政訴訟案件數(shù)量將上升
我國行政訴訟法實(shí)施以來，行政訴訟案件逐年以兩位數(shù)的百分比上升，而在去年的約10萬起行政訴訟案中，老百姓勝訴率達(dá)到40％（即4萬件）左右。更為重要的是，更大數(shù)量的違法行政行為，由于有了行政訴訟而被制止在萌芽狀態(tài)，或被糾正在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部。隨著公民法律知識(shí)和依法維權(quán)的意識(shí)不斷深入人心，隨著WTO規(guī)則對(duì)政府依法行政的約束，今后，越來越多的公民、法人都有可能將與消防部門的爭議訴諸于法律，除涉及行政處罰、火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論外，還將涉及消防行政許可、檢查、強(qiáng)制、命令等方面具體行政行為及部分抽象行政行為，那樣一來，消防行政訴訟案件的數(shù)量也將逐年上升，這是符合客觀規(guī)律的。
2、消防行政訴訟案件難度加大
近年來，國家對(duì)消防工作特別是消防行政執(zhí)法工作進(jìn)行了較大的改革，隨著改革的進(jìn)一步深入，行政爭議往往同出現(xiàn)的新問題交織在一起，出現(xiàn)復(fù)雜的趨勢(shì)。無論作為當(dāng)事人的消防部門和原告，還是作為裁判者的人民法院，都需要適應(yīng)可能出現(xiàn)的新變化。隨著消防體制的改革的深入，火災(zāi)撲救是否可訴終有定論。
例如，在陳三易房屋所有權(quán)案中，且不說一起“民告官”的房屋所有權(quán)案件歷時(shí)5年，官司從市里打到省里，費(fèi)時(shí)費(fèi)力，無形中提高了行政訴訟的成本，單說“終審判決下達(dá)近一年后，湖北省安陸市有關(guān)部門一直拒不執(zhí)行，并阻撓勝訴者施工建房，致使75歲高齡的退休干部陳三易至今棲身窩棚”，這不僅損害了司法機(jī)關(guān)的權(quán)威，而且損害了市政府的形象。
一、行政訴訟判決的拘束力
為實(shí)現(xiàn)行政訴訟的目的，解決行政爭議，我國行政訴訟法第六十五條明確規(guī)定了法院判決、裁定對(duì)當(dāng)事人的拘束力。很顯然，對(duì)于當(dāng)事人來說，拘束力既有有利的一面，亦有不利的一面。對(duì)于一方當(dāng)事人來說是有利的，對(duì)于另一方當(dāng)事人來說則是不利的。在現(xiàn)代法治國家，法律規(guī)范確立了當(dāng)事人在法院依據(jù)公正程序，為獲得對(duì)自己有利的判決而進(jìn)行辯論和質(zhì)證的權(quán)利和地位，并且亦從制度上確立了公正的程序保障。因此，承認(rèn)和服從行政訴訟判決的拘束力，不僅是必要的，而且也具有其正當(dāng)化和合理化基矗既然我們已經(jīng)確立了建設(shè)法治國家的宏偉目標(biāo)，政府就應(yīng)該率先垂范，充分尊重并認(rèn)真履行法院判決。
二、行政訴訟判決的拘束力和賦義務(wù)訴訟
然而，實(shí)踐中卻存在著行政機(jī)關(guān)“不買法院賬”的現(xiàn)象。
根據(jù)行政訴訟法和新的司法解釋的規(guī)定，我國法院目前能夠適用的法定判決方式有八種情形：即維持判決、撤銷判決、部分撤銷判決、撤銷并責(zé)令履行判決、部分撤銷并責(zé)令履行判決、履行判決、變更判決和確認(rèn)判決。只要靈活運(yùn)用這些判決形式，就可以基本實(shí)現(xiàn)行政訴訟的目的。為真正確立行政訴訟判決的拘束力，實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)，也許我們更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是履行判決等所謂賦義務(wù)判決。
無論是傳統(tǒng)行政法學(xué)，還是現(xiàn)代行政法學(xué)，一般都承認(rèn)行政機(jī)關(guān)具有對(duì)行政案件的首次性判斷權(quán)。不過，關(guān)于賦義務(wù)訴訟的問題，傳統(tǒng)行政法學(xué)和現(xiàn)代行政法學(xué)之間存在極大的差異。前者基本持否定的態(tài)度，而后者呈現(xiàn)出逐步予以承認(rèn)并不斷擴(kuò)展其內(nèi)容的趨勢(shì)。一般說來，法院對(duì)行政案件的審理和判決，應(yīng)該以行政機(jī)關(guān)的首次性判斷權(quán)的存在為前提。只有在法律規(guī)范明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)該作出行政行為，明確規(guī)定了行政行為的具體內(nèi)容，不存在任何裁量余地，并且，法院不代替行政機(jī)關(guān)作出判斷，便不能實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的目的，將導(dǎo)致難以恢復(fù)的損害時(shí)，法院才可以并且應(yīng)當(dāng)作出代替性判斷。
（一）撤銷判決的拘束力和賦義務(wù)訴訟的必要性。
在我國，行政機(jī)關(guān)在其具體行政行為被撤銷后，依然不作為或者其重新作出的具體行政行為仍不合法，導(dǎo)致再度發(fā)生糾紛的情形比較普遍。一般認(rèn)為，在這種情況下，如果不涉及高度專業(yè)性和技術(shù)性的事項(xiàng)，法院就應(yīng)該作出明確的賦義務(wù)判決。不過，關(guān)于賦義務(wù)判決的內(nèi)容、范圍和程度的問題，尚需要進(jìn)一步的理論探討和實(shí)證性研究。
（二）確認(rèn)訴訟的實(shí)效性和賦義務(wù)訴訟。
我國法律將行政機(jī)關(guān)的不作為規(guī)定為行政訴訟的受案范圍，并且規(guī)定“可以判決被告重新作出具體行政行為”和“判決其在一定期限內(nèi)履行”法定職責(zé)。當(dāng)法院作出具體行政行為違法的確認(rèn)判決時(shí)，應(yīng)該在判決書中指示行政機(jī)關(guān)依法重新作出具體行政行為。至于具體行政行為的內(nèi)容是否可以由法院來規(guī)定的問題，學(xué)界存在分歧，有必要進(jìn)一步進(jìn)行探討。
（三）請(qǐng)求對(duì)第三人侵益的行政行為的情形。
在行政實(shí)踐中，往往存在諸多對(duì)第三人侵益的復(fù)效性行政行為，即賦予一方當(dāng)事人利益，同時(shí)給其他人帶來不利，具有授益和侵益二重性質(zhì)的行政行為。請(qǐng)求對(duì)第三人侵益的行政行為，關(guān)系到私人對(duì)違法狀態(tài)的排除請(qǐng)求權(quán)和行政介入請(qǐng)求權(quán)的問題。傳統(tǒng)行政法學(xué)根據(jù)反射性利益的理論和行政便宜主義的原則，不承認(rèn)私人的行政介入請(qǐng)求權(quán)?，F(xiàn)代行政法理論將行政介入請(qǐng)求權(quán)作為私人的一項(xiàng)重要權(quán)利來把握，而裁量的（零）收縮理論為法院代替行政機(jī)關(guān)作出判斷提供了理論依據(jù)，為權(quán)利救濟(jì)的全面實(shí)現(xiàn)提供了廣泛的可能性。
（四）請(qǐng)求變更具體行政行為。
在行政機(jī)關(guān)發(fā)放撫恤金及生活保障金等授益性行政行為中，若因給付決定比申請(qǐng)數(shù)額低而對(duì)該決定作出撤銷判決，使其授益部分的效力也歸于消滅的話，則是不合理的。在這種情況下，命令行政機(jī)關(guān)將變更行政行為的賦義務(wù)訴訟，應(yīng)該說是適當(dāng)?shù)木葷?jì)手段。不過，在這種情況下，如何處理和行政機(jī)關(guān)的首次性判斷權(quán)的關(guān)系問題，是值得深入研究的。賦義務(wù)訴訟是否侵害行政機(jī)關(guān)的首次性判斷權(quán)，問題的關(guān)鍵在于法院判決是否侵害了行政固有的領(lǐng)域。而關(guān)于行政固有的領(lǐng)域范圍，則是頗具爭議的。并且，我國法律確立了司法變更權(quán)有限的原則，要在行政處罰以外的領(lǐng)域承認(rèn)司法變更權(quán)，需要從立法上進(jìn)行必要的調(diào)整。
關(guān)鍵詞：維持判決；駁回訴訟請(qǐng)求判決；立法背景
我國1989年制定的行政訴訟法，規(guī)定了維持判決、履行判決、撤銷判決、變更判決和重作判決五種行政判決；2000年公布施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，補(bǔ)充規(guī)定了確認(rèn)判決和駁回訴訟請(qǐng)求判決。這些判決形式，在行政審判中發(fā)揮了非常重要的作用。但是，這一理論，特別是維持判決理論中存在著一些認(rèn)識(shí)上的盲點(diǎn)和誤區(qū)，在司法實(shí)踐中難以操作。本文將分析當(dāng)時(shí)的立法背景和現(xiàn)行制度中的不足，并提出要以駁回訴訟請(qǐng)求判決來全面取代維持判決。
一、問題的提出
（一）為何僅在我國有維持判決制度
根據(jù)我國《行政訴訟法》第五十四條第一款的規(guī)定，人民法院審理一審行政案件，認(rèn)為具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，應(yīng)當(dāng)作出維持判決。維持判決，一方面意味著法院對(duì)就具體行政行為合法性的肯定，另一個(gè)方面，也意味著駁回了原告對(duì)具體行政行為的訴訟請(qǐng)求。可以說，我國行政訴訟法規(guī)定的維持判決制度是行政訴訟中最具中國特色的，因?yàn)?，不管是歐洲大陸法系國家還是在英美法系國家，都沒有行政維持判決制度［1］。對(duì)此，我們不禁產(chǎn)生第一個(gè)疑問，為什么國外不存在維持判決制度，而在我國卻有這一規(guī)定呢？是否當(dāng)初立法時(shí)，我國存在著什么特殊的歷史背景？
（二）駁回訴訟請(qǐng)求判決與維持判決的具體關(guān)系如何
在最高人民法院的司法解釋頒布之前，維持判決在行政判決中占有非常重要的地位，其作為行政訴訟的特有制度，一直深入人心。但是，這個(gè)司法解釋卻新增了“駁回訴訟請(qǐng)求判決”，也就是第五十六條所規(guī)定的：“被告不作為理由不成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請(qǐng)求?！弊詮拇_立了駁回訴訟請(qǐng)求至今，兩者重復(fù)并行的現(xiàn)象便頻頻出現(xiàn)，同樣的內(nèi)容，有的地方適用維持判決，而有的地方適用駁回訴訟請(qǐng)求判決，既然同樣是原告敗訴，為何會(huì)有兩種判決方式？由此，我們不禁又會(huì)產(chǎn)生第二個(gè)疑問：維持判決和駁回訴訟請(qǐng)求判決兩者是并列關(guān)系，抑或種屬關(guān)系？在現(xiàn)實(shí)制度下，有沒有必要保留維持判決？
針對(duì)上述兩個(gè)問題，本文將分別以兩部分來闡述。
二、維持判決確立的背景和現(xiàn)實(shí)狀況
從歷史演進(jìn)的角度看，特定制度的演進(jìn)、形成總是特定時(shí)期的產(chǎn)物，那么，在我國頒布《行政訴訟法》之時(shí)，是一種什么樣的思維背景促使了人們?nèi)ミx擇維持判決制度呢？雖然我們現(xiàn)在無法猜測當(dāng)時(shí)參與立法者的真實(shí)想法，但是，這至少包括以下兩個(gè)方面的原因：
（一）理論研究水平有限
《行政訴訟法》制定頒布時(shí)，對(duì)行政訴訟的研究相當(dāng)有限，沒有足夠的理論依據(jù)。當(dāng)時(shí)，人們并沒有認(rèn)識(shí)到駁回訴訟請(qǐng)求判決和維持判決的差異，在一定程度上，甚至把兩種判決方式等同起來［2］。然而，理論研究和司法實(shí)踐表明，維持判決的適用條件更嚴(yán)格、適用范圍更狹窄；而駁回訴訟請(qǐng)求判決，在理論上，凡原告訴請(qǐng)的理由不能成立的，都可以適用。兩者在適用條件和適用范圍等方面都存在差異。由于這個(gè)認(rèn)識(shí)上的盲點(diǎn)，致使當(dāng)時(shí)沒有足夠的理論依據(jù)來反駁維持判決。
（二）行政訴訟法的立法目的
《行政訴訟法》第一條中明確規(guī)定了行政訴訟法的立法目的：“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”?？梢哉f，這一立法目的直接催生了維持判決制度；同時(shí)，維持判決制度又是這一立法目的最直接、最明顯的體現(xiàn)，兩者之間存在著難以割舍的關(guān)系。事實(shí)上，“維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”這一立法目的的價(jià)值取向就在于維護(hù)行政權(quán)的行使。在我國，司法權(quán)日趨邊緣化，相對(duì)于強(qiáng)大的行政權(quán)而言，司法權(quán)只是一個(gè)配角。在這種權(quán)力分配格局之下，司法很難獨(dú)立和中立。作為行政權(quán)配角的司法，在具體行政行為合法的情形下，法院理所當(dāng)然應(yīng)與行政機(jī)關(guān)保持一致，宣告維持行政職權(quán)的行使，也就變成了再自然不過的事，于是，行政維持判決制度就在這樣的獨(dú)特背景下確立起來了。
但是，從行政訴訟制度的整個(gè)發(fā)展史來看，無論是法國行政法院的建立，還是英美國家司法審查范圍和德國行政訴訟種類的擴(kuò)張，貫穿于其中的要義和宗旨都是控制政府權(quán)力，而不是維護(hù)政府職權(quán)的行使。事實(shí)上，行政訴訟之所以是行政訴訟的根本特征就在于控制行政權(quán)的目的和功能，行政訴訟承載著控制政府權(quán)力，保護(hù)個(gè)人權(quán)利的特定價(jià)值?，F(xiàn)實(shí)生活中，行政權(quán)已足夠強(qiáng)大，普通的個(gè)人與組織絕沒有與國家行政機(jī)關(guān)相抗衡的力量，行政機(jī)關(guān)完全有能力行使行政職權(quán)。而行政訴訟本身，正是人們防止過于強(qiáng)大的行政權(quán)侵害公民權(quán)利的一種制度安排。維持與支持不是行政訴訟的目的，也不是行政訴訟的功能，因此，維持判決制度所體現(xiàn)的這個(gè)維護(hù)行政職權(quán)的功能，與行政訴訟制度本身的價(jià)值目標(biāo)是相背離的［3］?？梢哉f，維持判決制度的正當(dāng)性是缺失的，制定維持判決制度當(dāng)時(shí)的一些立法背景現(xiàn)在已經(jīng)改變了。三、維持判決存在的不合理性
（一）從訴訟法的一般原理來看，維持判決不針對(duì)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求作出，超出了司法權(quán)的范圍
司法權(quán)是一種中立性、被動(dòng)性的權(quán)力，司法權(quán)的行使遵循不告不理原則。由司法權(quán)的性質(zhì)所決定，判決要與原告的訴訟請(qǐng)求相銜接。從行政訴訟法的一般原理來看，判與訴是相對(duì)應(yīng)的，判決是對(duì)訴訟請(qǐng)求的回應(yīng)［4］。任何超出訴訟請(qǐng)求的問題，法院都不應(yīng)主動(dòng)去裁判，否則便超出了司法權(quán)的范圍。也就是說法院的判決，只應(yīng)當(dāng)是對(duì)當(dāng)事人提出的訴訟請(qǐng)求的肯定或否定的回應(yīng)。
而在行政訴訟中，維持判決主要針對(duì)的訴訟請(qǐng)求，是撤銷具體行政行為。相信不會(huì)有原告提出“維持具體行政行為”的訴訟請(qǐng)求，所以，維持判決必然是一種超出了原告訴訟請(qǐng)求的判決，而其最直接的后果，就是使法院中立的司法形象、司法獨(dú)立的司法理念不斷遭受沖擊，使人們強(qiáng)烈地感受到法院不顧當(dāng)事人的訴請(qǐng)，“亂行”裁判，與行政機(jī)關(guān)“官官相護(hù)”，最終使人們放棄通過行政訴訟的途徑主張權(quán)利、解決糾紛的方式，虛置行政訴訟化解政府與當(dāng)事人之間發(fā)生的糾紛、規(guī)范行政行為的訴訟功能。我國行政審判的現(xiàn)狀、困境與問題可能就是最好的反映。
（二）從行政行為公定力上看，人民法院作出維持判決沒有實(shí)際法律意義
根據(jù)行政法的一般原理，有效的具體行政行為一經(jīng)作出，在被有權(quán)機(jī)關(guān)依照法定的程序予以撤銷或變更、確認(rèn)違法、確認(rèn)無效之前，應(yīng)當(dāng)一直視為是具有法律效力的行為，即具有確定力、拘束力和強(qiáng)制執(zhí)行力。該行政行為的法律效力不因被提起行政訴訟而中止或者終止。此就是行政行為的公定力制度，對(duì)行政機(jī)關(guān)依法有效行使行政職權(quán)，發(fā)揮國家機(jī)關(guān)的職能作用都具有積極的意義，否則，行政管理相對(duì)人可以以行政行為違法為由，或者以其他借口，對(duì)抗或者拖延行政行為的履行。
從行政訴訟的角度考量，影響被訴行政行為法律效力的只能是人民法院作出的撤銷判決、變更判決、確認(rèn)違法或無效判決。只要人民法院沒有作出上述判決，則被訴行政行為就依然發(fā)生著法律效力。正是從這個(gè)角度考察，維持判決對(duì)該被訴行政行為的法律效力沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。可以說，如果被訴行政行為合法，人民法院作出維持被訴行政行為的判決，實(shí)屬?zèng)]有必要，不具備任何實(shí)際的法律意義。
（三）從審判的實(shí)際效果上看，維持判決限制了行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的行使，妨礙了對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)，易使法院和行政機(jī)關(guān)陷于尷尬境地
由于人民法院作出的維持判決，不僅對(duì)原告有約束力，對(duì)被告行政機(jī)關(guān)也具有約束力。因此，當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)自覺履行人民法院作出的生效的維持判決。但如果行政機(jī)關(guān)在維持判決生效后發(fā)現(xiàn)，因客觀原因，或?qū)嶋H情況發(fā)生了變化，需要對(duì)被訴行政行為作變更或撤銷時(shí)，又該怎么辦呢？事實(shí)上，法院的維持判決限制了行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，削弱了行政執(zhí)法的有效性、合理性、靈活性。維持判決成為行政機(jī)關(guān)獨(dú)立行使行政職權(quán)、依職權(quán)對(duì)作出的行政行為進(jìn)行自糾的障礙，妨礙了對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)，損害了其他當(dāng)事人的利益，致使行政機(jī)關(guān)作出的行政行為、法院作出的維持判決均不能取得應(yīng)有的法律效果和社會(huì)效果［5］。
四、建議
（一）將行政訴訟“維護(hù)”行政權(quán)行使的價(jià)值觀轉(zhuǎn)化為行政訴訟“控制”行政權(quán)的價(jià)值觀
十多年的社會(huì)變革、十多年的司法實(shí)踐、十多年的理論研究成果已使行政訴訟“維護(hù)行政權(quán)行使”的價(jià)值傾向更多地向行政訴訟應(yīng)“控制行政權(quán)行使”方向轉(zhuǎn)變。當(dāng)然，這個(gè)價(jià)值觀的轉(zhuǎn)變，并不僅僅是刪除行政訴訟法第一條“維護(hù)”的立法目的就可以實(shí)現(xiàn)，更重要的是要在民眾中間培植行政訴訟法針對(duì)政府、控制政府權(quán)力的觀念。這種控權(quán)價(jià)值觀念的培植必須通過具體的微觀制度設(shè)置和具體的制度運(yùn)作才能奏效，比如不應(yīng)將法律簡單地宣布為統(tǒng)治階級(jí)的意志，革新“法律工具論”、“全能型衙門”的傳統(tǒng)觀念，強(qiáng)化法的權(quán)利保障功能，加強(qiáng)和提高行政審判的地位和作用。
（二）以駁回訴訟請(qǐng)求判決來代替維持判決
維持判決，主要是對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為的合法性的判定，并沒有回應(yīng)原告的訴訟請(qǐng)求，置原告的訴訟請(qǐng)求于不顧，直接對(duì)實(shí)體問題作出判決。一經(jīng)生效，行政主體便不能輕易變更，限制了行政主體適應(yīng)形勢(shì)變化進(jìn)行行政管理的靈活性，堵住了行政機(jī)關(guān)糾正錯(cuò)誤行為的途徑。
而駁回訴訟請(qǐng)求判決，則是把裁判的中心放在了原告的訴訟請(qǐng)求上，針對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求而作出。駁回訴訟請(qǐng)求，只是意味著原告的主張不成立，而被告的行政行為可能是合法的，也可能是由于涉及合理性問題法院不便審查，還可能是因情勢(shì)變化，行政行為作出的法律依據(jù)已不合法，法院不便妄加評(píng)論等，可以涵蓋許多情況。而且，法院駁回原告訴訟請(qǐng)求，意味著行政行為仍然有效，維護(hù)了國家機(jī)關(guān)分權(quán)的憲法原則，賦予行政機(jī)關(guān)最大的自由裁量空間，有利于行政機(jī)關(guān)獨(dú)立依法行使行政職權(quán)。所以，從理論上看，駁回訴訟請(qǐng)求判決完全可以替代維持判決。
［參考文獻(xiàn)］
［1］張旭勇.行政判決的分析和重構(gòu)［M］.北京：北京大學(xué)出版社,2006：116.
［2］江必新.論行政訴訟中的肯定裁判［J］.法學(xué)雜志，1988，（6）：16-17.
［3］孫笑俠.法律對(duì)行政的控制［M］.濟(jì)南：山東人民出版社,1999：3.
關(guān)鍵詞:行政訴訟調(diào)解協(xié)調(diào)撤訴
我國行政訴訟審判的現(xiàn)狀和問題
我國行政訴訟法第十五條規(guī)定:人民法院審理行政案件,不適用調(diào)解."公權(quán)不可處分"明確禁止對(duì)行政訴訟案件進(jìn)行調(diào)解,但調(diào)解畢竟是中國的一項(xiàng)優(yōu)良傳統(tǒng),加上行政訴訟本身脫胎與民事訴訟,有些案件兼有行政案件與民事案件的性質(zhì)和特點(diǎn),使得行政案件的承辦人員在不知不覺中運(yùn)用協(xié)調(diào)解決問題,總是盡力地做調(diào)解工作.雖然人民法院審理的行政案件數(shù)量在不斷增加,但與其同時(shí)行政訴訟案件的撤訴率也在不斷上升.在這些撤訴的案件中,因被告改變具體行政行為或做出原告要求的行為,原告認(rèn)為目的達(dá)到,申請(qǐng)人民法院撤訴,然后人民法院準(zhǔn)許撤訴,從而訴訟就此了解.或在人民法院的默認(rèn)乃至協(xié)調(diào)下解決,而使原告撤訴,從而獲得法院的準(zhǔn)許.行政訴訟案件越來越多的通過協(xié)調(diào)或用調(diào)解的方式來結(jié)案,使行政訴訟案件的撤訴率不斷上升.我國行政訴訟法第五十條規(guī)定:人民法院對(duì)行政案件宣告判決或者裁定前,原告申請(qǐng)撤訴的,或者被告改變其所作的具體行政行為,原告同意并申請(qǐng)撤訴的,是否準(zhǔn)許由人民法院裁定.《行政訟訴法》施行至今,據(jù)有關(guān)資料顯示,幾乎沒有哪個(gè)人民法院審查撤訴申請(qǐng)后,作出過不準(zhǔn)撤訴的裁定①.在人民法院的行政訴訟案件結(jié)案的方式中,原告撤訴的比例從27%上升到51%②.從一些行政法官的報(bào)告中,我國個(gè)別地區(qū)的撤訴率竟然高達(dá)81.7%③.那么,為什么在行政訴訟調(diào)解的問題上,理論與實(shí)踐不一致呢行政訴訟以撤訴的方式結(jié)案為何如此高呢顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動(dòng)員息訟工作和協(xié)調(diào)工作.人民法院對(duì)撤訴進(jìn)行審查的規(guī)定名存實(shí)亡.法律對(duì)有關(guān)撤訴的規(guī)定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依據(jù),訴訟中的調(diào)解游離于制度之外不受法律的規(guī)制,另一方面,人民法院在行政訴訟案件中往往在各項(xiàng)利益的權(quán)衡下作出撤訴的裁定.于是人民法院只有變相調(diào)解,進(jìn)行庭外和解常被稱為協(xié)商,庭外工作等;人民法院與原告,被告"合謀"用人民法院裁定終結(jié)了大量的行政訴訟,在撤訴的案件中,人民法院的隨意性很大,這實(shí)際上采取了逃避司法審查,進(jìn)行庭外和解的方法是有悖于法律精神的.有人認(rèn)為這種人為高比例的撤訴率已給行政審判的正常開展帶來了危害:表現(xiàn)在(1)嚴(yán)重影響了行政訴訟所追求的社會(huì)效果(2)法官的公信度下降(3)法院的威信降低(4)影響了法律的嚴(yán)肅性(5)影響法官素質(zhì)的提高④.我國行政訴訟法雖然明文否定了調(diào)解,但事實(shí)上阻止不了當(dāng)事人庭外和解以及實(shí)踐中高比例的撤訴率,大量的撤訴率就說明了這一點(diǎn).
二,建立行政訴訟調(diào)解制度的原因
行政訴訟法中的調(diào)解是指行政主體和行政相對(duì)人在人民法院審判組織的主持下,基于自愿,平等協(xié)商的原則,經(jīng)過雙方協(xié)商解決行政糾紛的一種解決途徑⑤.行政訴訟調(diào)解制度的建立具有深刻的法律基礎(chǔ).
(一)發(fā)展的行政訴訟實(shí)務(wù)為行政訴訟調(diào)解奠定了基礎(chǔ)
從行政訴訟審判實(shí)踐看,調(diào)解其實(shí)大量存在,基表現(xiàn)形式為和解既通過和解,行政機(jī)關(guān)改變了具體行政行為,行政管理相對(duì)人接受并向人民法院申請(qǐng)撤訴,然后人民法院準(zhǔn)許撤訴進(jìn)而案了事了,實(shí)踐中這樣的做法收到了良好的社會(huì)效果和法律效果.從客觀上講,行政訴訟適用調(diào)解雖有悖于立法規(guī)定,但在許多情況下,卻取行了較好的社會(huì)效果,既然可用調(diào)解的方法促成原告和被告雙方和解不違反,那么,諱言調(diào)解以及將調(diào)解結(jié)案的方式排斥于行政訴訟法大門之外,是不科學(xué)的.法律規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解,其初衷主要是防止被告即行政機(jī)關(guān)利用其特殊的地位而迫使原告放棄其合理的請(qǐng)求.但是,誠如有學(xué)者言:事實(shí)上,允許調(diào)解未必?fù)p害原告利益和公共利益,不允許調(diào)解也不見得能能夠保護(hù)原告利益和公共利益⑥.在實(shí)踐中,我國大部分的行政訴訟案件是通過以撤訴的方式結(jié)案的,相當(dāng)多的案件是通過原,被告協(xié)商并達(dá)成一致意見而結(jié)案,或者人民法院協(xié)調(diào)后被告改變了原具體行政行為,然后原告向人民法院申請(qǐng)撤訴并得到人民法院的準(zhǔn)許撤訴.倘若建立行政訴訟調(diào)解制度,那么撤訴率將會(huì)自然下降,人民法院可用"行政調(diào)解書"的方式或用其他的調(diào)解方式來結(jié)案,其訴訟功能就會(huì)顯示出來.據(jù)此,一些司法工作實(shí)務(wù)者認(rèn)為,由于上面的原因?qū)е略娉吩V,實(shí)際上就是在行政訴訟中實(shí)施了調(diào)解⑦.也有一些學(xué)者以為當(dāng)前由于前述原因?qū)е碌母叱吩V率已使行政訴訟適用調(diào)解成為必然⑧.
對(duì)建立行政訴訟調(diào)解制度的展望
作為人民法院審理行政訴訟案件的一種手段和方法,在實(shí)踐中大量運(yùn)用調(diào)解已是不爭的事實(shí),我國應(yīng)適時(shí)把調(diào)解作為一種正式制度加以確定,以避免我國目前在這一問題上理論與實(shí)踐相脫節(jié)的弊端,調(diào)解能在民事,訴訟刑事訴訟中適用,相信也可以適用于我國行政訴訟當(dāng)中,并會(huì)運(yùn)用的很好.
注釋:
①:何海波著:"行政訴訟撤訴的思考",《中外法學(xué)》,2001年第2期.
②:參見楊海坤,朱忠一《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》,裁于《行政法學(xué)研究》,1999年第4期.
③:孫林生,刑淑艷:"行政訴訟以撤訴方式結(jié)案為什么居高不下-----對(duì)365件撤訴行政案件的調(diào)查分析",《行政法學(xué)研究》,1996年第3期.
④:參見羅應(yīng)鵬《對(duì)行政訴訟中法官息訟行為的重新認(rèn)識(shí)及評(píng)判》,裁于《人民司法》,2000年第11期.
⑤:胡著:《權(quán)利與權(quán)力的博弈》,中國法律出版社,2005年版第337頁.
⑥:參見《完善行政訴訟法專家談》,裁于《法律日?qǐng)?bào)》2005年3月29日.方世榮著:《論行政相對(duì)人》,中國政法大學(xué)出版社,2000年版第113頁.
⑦:王振清主編,吉羅洪副主編:《行政訴訟前沿實(shí)務(wù)問題研究》,中國方正出版社,2004年9月第一版第322頁.
⑧:申濤:《關(guān)于行政訴訟適用調(diào)解的探討》,武漢大學(xué)研究生學(xué)報(bào)人文社會(huì)科學(xué)版2005年3月6日.
⑨:王振清著:《行政訴訟前沿實(shí)務(wù)問題研究:問題,思考,探索》,中國方正出版社,2004年版第322頁第323頁.
參考文獻(xiàn):
徐靜琳主編:《行政法與行政訴訟法學(xué)》,上海大學(xué)出版社2005年版.
李牧主編:《中國行政法學(xué)總論》,中國方正出版社2006年第一版.
應(yīng)松年主編:《行政法與行政訴訟法學(xué)》,法律出版社2005年版.
胡錦光著:《行政法案例分析》,中國人民大學(xué)出版社2006年版.
關(guān)鍵詞:行政訴訟調(diào)解協(xié)調(diào)撤訴
我國行政訴訟審判的現(xiàn)狀和問題
我國行政訴訟法第十五條規(guī)定:人民法院審理行政案件,不適用調(diào)解."公權(quán)不可處分"明確禁止對(duì)行政訴訟案件進(jìn)行調(diào)解,但調(diào)解畢竟是中國的一項(xiàng)優(yōu)良傳統(tǒng),加上行政訴訟本身脫胎與民事訴訟,有些案件兼有行政案件與民事案件的性質(zhì)和特點(diǎn),使得行政案件的承辦人員在不知不覺中運(yùn)用協(xié)調(diào)解決問題,總是盡力地做調(diào)解工作.雖然人民法院審理的行政案件數(shù)量在不斷增加,但與其同時(shí)行政訴訟案件的撤訴率也在不斷上升.在這些撤訴的案件中,因被告改變具體行政行為或做出原告要求的行為,原告認(rèn)為目的達(dá)到,申請(qǐng)人民法院撤訴,然后人民法院準(zhǔn)許撤訴,從而訴訟就此了解.或在人民法院的默認(rèn)乃至協(xié)調(diào)下解決,而使原告撤訴,從而獲得法院的準(zhǔn)許.行政訴訟案件越來越多的通過協(xié)調(diào)或用調(diào)解的方式來結(jié)案,使行政訴訟案件的撤訴率不斷上升.我國行政訴訟法第五十條規(guī)定:人民法院對(duì)行政案件宣告判決或者裁定前,原告申請(qǐng)撤訴的,或者被告改變其所作的具體行政行為,原告同意并申請(qǐng)撤訴的,是否準(zhǔn)許由人民法院裁定.《行政訟訴法》施行至今,據(jù)有關(guān)資料顯示,幾乎沒有哪個(gè)人民法院審查撤訴申請(qǐng)后,作出過不準(zhǔn)撤訴的裁定①.在人民法院的行政訴訟案件結(jié)案的方式中,原告撤訴的比例從27%上升到51%②.從一些行政法官的報(bào)告中,我國個(gè)別地區(qū)的撤訴率竟然高達(dá)81.7%③.那么,為什么在行政訴訟調(diào)解的問題上,理論與實(shí)踐不一致呢行政訴訟以撤訴的方式結(jié)案為何如此高呢顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動(dòng)員息訟工作和協(xié)調(diào)工作.人民法院對(duì)撤訴進(jìn)行審查的規(guī)定名存實(shí)亡.法律對(duì)有關(guān)撤訴的規(guī)定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依據(jù),訴訟中的調(diào)解游離于制度之外不受法律的規(guī)制,另一方面,人民法院在行政訴訟案件中往往在各項(xiàng)利益的權(quán)衡下作出撤訴的裁定.于是人民法院只有變相調(diào)解,進(jìn)行庭外和解常被稱為協(xié)商,庭外工作等;人民法院與原告,被告"合謀"用人民法院裁定終結(jié)了大量的行政訴訟,在撤訴的案件中,人民法院的隨意性很大,這實(shí)際上采取了逃避司法審查,進(jìn)行庭外和解的方法是有悖于法律精神的.有人認(rèn)為這種人為高比例的撤訴率已給行政審判的正常開展帶來了危害:表現(xiàn)在(1)嚴(yán)重影響了行政訴訟所追求的社會(huì)效果(2)法官的公信度下降(3)法院的威信降低(4)影響了法律的嚴(yán)肅性(5)影響法官素質(zhì)的提高④.我國行政訴訟法雖然明文否定了調(diào)解,但事實(shí)上阻止不了當(dāng)事人庭外和解以及實(shí)踐中高比例的撤訴率,大量的撤訴率就說明了這一點(diǎn).
二,建立行政訴訟調(diào)解制度的原因
行政訴訟法中的調(diào)解是指行政主體和行政相對(duì)人在人民法院審判組織的主持下,基于自愿,平等協(xié)商的原則,經(jīng)過雙方協(xié)商解決行政糾紛的一種解決途徑⑤.行政訴訟調(diào)解制度的建立具有深刻的法律基礎(chǔ).
(一)發(fā)展的行政訴訟實(shí)務(wù)為行政訴訟調(diào)解奠定了基礎(chǔ)
從行政訴訟審判實(shí)踐看,調(diào)解其實(shí)大量存在,基表現(xiàn)形式為和解既通過和解,行政機(jī)關(guān)改變了具體行政行為,行政管理相對(duì)人接受并向人民法院申請(qǐng)撤訴,然后人民法院準(zhǔn)許撤訴進(jìn)而案了事了,實(shí)踐中這樣的做法收到了良好的社會(huì)效果和法律效果.從客觀上講,行政訴訟適用調(diào)解雖有悖于立法規(guī)定,但在許多情況下,卻取行了較好的社會(huì)效果,既然可用調(diào)解的方法促成原告和被告雙方和解不違反,那么,諱言調(diào)解以及將調(diào)解結(jié)案的方式排斥于行政訴訟法大門之外,是不科學(xué)的.法律規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解,其初衷主要是防止被告即行政機(jī)關(guān)利用其特殊的地位而迫使原告放棄其合理的請(qǐng)求.但是,誠如有學(xué)者言:事實(shí)上,允許調(diào)解未必?fù)p害原告利益和公共利益,不允許調(diào)解也不見得能能夠保護(hù)原告利益和公共利益⑥.在實(shí)踐中,我國大部分的行政訴訟案件是通過以撤訴的方式結(jié)案的,相當(dāng)多的案件是通過原,被告協(xié)商并達(dá)成一致意見而結(jié)案,或者人民法院協(xié)調(diào)后被告改變了原具體行政行為,然后原告向人民法院申請(qǐng)撤訴并得到人民法院的準(zhǔn)許撤訴.倘若建立行政訴訟調(diào)解制度,那么撤訴率將會(huì)自然下降,人民法院可用"行政調(diào)解書"的方式或用其他的調(diào)解方式來結(jié)案,其訴訟功能就會(huì)顯示出來.據(jù)此,一些司法工作實(shí)務(wù)者認(rèn)為,由于上面的原因?qū)е略娉吩V,實(shí)際上就是在行政訴訟中實(shí)施了調(diào)解⑦.也有一些學(xué)者以為當(dāng)前由于前述原因?qū)е碌母叱吩V率已使行政訴訟適用調(diào)解成為必然⑧.
對(duì)建立行政訴訟調(diào)解制度的展望
作為人民法院審理行政訴訟案件的一種手段和方法,在實(shí)踐中大量運(yùn)用調(diào)解已是不爭的事實(shí),我國應(yīng)適時(shí)把調(diào)解作為一種正式制度加以確定,以避免我國目前在這一問題上理論與實(shí)踐相脫節(jié)的弊端,調(diào)解能在民事,訴訟刑事訴訟中適用,相信也可以適用于我國行政訴訟當(dāng)中,并會(huì)運(yùn)用的很好.
注釋:
①:何海波著:"行政訴訟撤訴的思考",《中外法學(xué)》,2001年第2期.
②:參見楊海坤,朱忠一《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》,裁于《行政法學(xué)研究》,1999年第4期.
③:孫林生,刑淑艷:"行政訴訟以撤訴方式結(jié)案為什么居高不下-----對(duì)365件撤訴行政案件的調(diào)查分析",《行政法學(xué)研究》,1996年第3期.
④:參見羅應(yīng)鵬《對(duì)行政訴訟中法官息訟行為的重新認(rèn)識(shí)及評(píng)判》,裁于《人民司法》,2000年第11期.
⑤:胡著:《權(quán)利與權(quán)力的博弈》,中國法律出版社,2005年版第337頁.
⑥:參見《完善行政訴訟法專家談》,裁于《法律日?qǐng)?bào)》2005年3月29日.方世榮著:《論行政相對(duì)人》,中國政法大學(xué)出版社,2000年版第113頁.
⑦:王振清主編,吉羅洪副主編:《行政訴訟前沿實(shí)務(wù)問題研究》,中國方正出版社,2004年9月第一版第322頁.
⑧:申濤:《關(guān)于行政訴訟適用調(diào)解的探討》,武漢大學(xué)研究生學(xué)報(bào)人文社會(huì)科學(xué)版2005年3月6日.
⑨:王振清著:《行政訴訟前沿實(shí)務(wù)問題研究:問題,思考,探索》,中國方正出版社,2004年版第322頁第323頁.
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應(yīng)松年主編:《行政法與行政訴訟法學(xué)》,法律出版社2005年版.
胡錦光著:《行政法案例分析》,中國人民大學(xué)出版社2006年版.
一、行政調(diào)解問題的提出
《中華人民共和國行政訴訟法》是我國三大訴訟法之一，它的頒布與實(shí)施標(biāo)志著我國司法審查制度的正式確立，是我國民主與法治建設(shè)史上重要的里程碑。它對(duì)我國政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活產(chǎn)生著深刻的影響，被看成是一場“靜悄悄的革命”②。但是，在制定《行政訴訟法》的時(shí)候，由于各種條件不是很成熟，對(duì)很多問題的規(guī)定比較原則，留有較大的空間。該法在實(shí)施以來，無論是公民、法人或其他組織、司法機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行運(yùn)用法律過程中，都出現(xiàn)了各不相同的實(shí)際問題。這些問題有些屬于人們的認(rèn)識(shí)問題，有些是因體制及觀念方面的原因而形成的，有些則屬于《行政訴訟法》立法本身存在的問題，為正確理解和適用《行政訴訟法》，結(jié)合行政審判實(shí)踐，本人選擇撰寫此論文。
《行政訴訟法》第五十條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！边@條的規(guī)定是建立在“行政機(jī)關(guān)沒有對(duì)國家權(quán)力的處分權(quán)”的基礎(chǔ)上，不適用調(diào)解的原則是立法之初為避免行政機(jī)關(guān)因規(guī)避訴訟而與相對(duì)人進(jìn)行協(xié)商，怕?lián)p害公共利益所作出的規(guī)定。其主要考慮的原因有以下幾點(diǎn)：（1）行政權(quán)屬于公權(quán)力的范疇，它既是國家賦予行政主體的職權(quán)，也是行政主體應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。其行政機(jī)關(guān)本身與行政相對(duì)人之間沒有“交易”和“討價(jià)還價(jià)”的余地。如果允許調(diào)解的話，就意味著行政主體是可以隨意處分自己的職責(zé)，這不僅違背了行政職權(quán)不可處分的原則，有損國家權(quán)力的權(quán)威，也可能使行政主體用犧牲公共利益的代價(jià)換取相對(duì)人的和解，從而使其避免敗訴的結(jié)果。（2）司法權(quán)與行政權(quán)是兩種不同的國家權(quán)力，均由國家權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生，并對(duì)權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。如果允許調(diào)解，法院將起到組織、協(xié)調(diào)的作用，這意味著法院在某種程度上可以處分行政權(quán)力，違反國家機(jī)關(guān)分工的原則。（3）我國行政訴訟制度功能定位于保護(hù)公民、法人或其它組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。基于上述因素，法院在審理行政案件時(shí)不適用以調(diào)解方式進(jìn)行結(jié)案。目前不適用調(diào)解方式來審理行政案件的做法已不宜存在于審判實(shí)踐中，由于法院和行政機(jī)關(guān)為了解決行政爭議而在當(dāng)事人之間進(jìn)行的協(xié)調(diào)已成普遍現(xiàn)象，不少地方還總結(jié)積累了一些經(jīng)驗(yàn)，也取得了較好的法律效果和社會(huì)效果。從許多國家的法律制度和司法實(shí)踐看，其并不排斥以調(diào)解方式來解決行政爭議。且有些國家已經(jīng)建立了行政訴訟調(diào)解制度。因此，目前以協(xié)調(diào)方法結(jié)案的比例較高，注重調(diào)解行政訴訟案件，加強(qiáng)行政訴訟案件調(diào)解制度的研究，應(yīng)當(dāng)是建立和諧社會(huì)的應(yīng)有之意。
另外，《行政訴訟法》第67條第3款規(guī)定行政賠償訴訟可以適用調(diào)解。行政賠償之訴可以適用調(diào)解，就意味著在法定的范圍內(nèi)，行政主體對(duì)國家財(cái)產(chǎn)有一定的處置權(quán)。既然行政主體可以通過調(diào)解協(xié)議的方式依法處分國家財(cái)產(chǎn)，那么用同樣的方式在法定的權(quán)限范圍內(nèi)處分其他行政職權(quán)，在行政訴訟中適用調(diào)解也應(yīng)當(dāng)是順理成章的。
綜上，《行政訴訟法》第五十條規(guī)定的人民法院審理行政案件時(shí)，不適用調(diào)解已不能完全適應(yīng)在目前的行政審判程序中。故應(yīng)在行政審判的審理和裁判方式上明確確立符合我國現(xiàn)實(shí)情況的調(diào)解原則。
二、建立行政訴訟調(diào)解制度的必要性
調(diào)解的積極作用主要表現(xiàn)在：1、調(diào)解有利于當(dāng)事人息訴，能夠使矛盾和糾紛得到徹底的解決，減少上訴、再審、申訴、纏訴和“不斷翻燒餅”等現(xiàn)象，真正達(dá)到“案結(jié)事了”的效果。2、調(diào)解有利于解決執(zhí)行難問題。因調(diào)解有便于履行的好處，即在當(dāng)事人自愿的情況下，由其自由履行相關(guān)義務(wù)，減少上訴環(huán)節(jié)，能夠達(dá)到徹底的解決糾紛。3、調(diào)解有利于提高法院的審判工作效率?？梢栽谠娴脑V訟請(qǐng)求之外一并解決雙方的更多爭議，而不必另案另訴。但調(diào)解是在不違背法律規(guī)定、不違背當(dāng)事人的自愿情形下而進(jìn)行的。4、調(diào)解有利于達(dá)到良好的社會(huì)效果，保證社會(huì)穩(wěn)定，這既是社會(huì)各界對(duì)法院的要求，也是法院保護(hù)自身的需要。5.調(diào)解可以降低訴訟成本，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。我國《行政訴訟法》第五十條規(guī)定的人民法院審理行政案件時(shí)，不適用調(diào)解的原則在實(shí)踐中已基本上得到了貫徹，然而，在貫徹行政訴訟立法精神的同時(shí)，在審判實(shí)踐中已有大量的行政案件在變相的適用了以調(diào)解方式來解決行政爭議。因此，不允許調(diào)解的規(guī)定已名存實(shí)亡。故在行政訴訟程序中建立調(diào)解制度已成為必要。
（一）、行政訴訟的立法目的對(duì)行政訴訟調(diào)解制度的建立有決定性的意義
行政訴訟的立法目的，應(yīng)當(dāng)是正義和平等價(jià)值在社會(huì)發(fā)展階段的具體體現(xiàn)。行政訴訟只有保持與法的價(jià)值取向一致，定位在對(duì)行政管理相對(duì)人實(shí)施行政救濟(jì)和補(bǔ)償?shù)幕c(diǎn)上，它才是一部符合正義和有價(jià)值的良法。行政訴訟的運(yùn)作過程和處理結(jié)果，從有權(quán)提起行政訴訟的行政管理相對(duì)人來說，其直接動(dòng)力和最終的目的是為了保護(hù)自己的合法利益而尋求的司法救濟(jì)，對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督不是行政管理相對(duì)人所要追求的訴訟目的。因此，行政訴訟只有定位在對(duì)行政管理相對(duì)人實(shí)施救濟(jì)和補(bǔ)償、及時(shí)解決矛盾和糾紛才是符合正義的有價(jià)值的良法。行政訴訟中的調(diào)解是指行政主體和相對(duì)人在法院審判組織的主持下，基于自愿平等協(xié)商的原則，經(jīng)過雙方的協(xié)商解決行政糾紛的一種行政糾紛解決途徑③。行政訴訟的調(diào)解正是符合行政訴訟的以上目的。所以，行政訴訟的立法目的對(duì)行政訴訟調(diào)解制度的建立有著決定性的意義。
（二）、行政訴訟的實(shí)踐表明建立行政訴訟調(diào)解制度已成為現(xiàn)實(shí)的必要
行政訴訟作為解決行政爭議的一項(xiàng)訴訟活動(dòng)，其與刑事自訴、民事訴訟一樣，當(dāng)然可以適用解決糾紛的最普遍方式――調(diào)解。而我國現(xiàn)行行政訴訟法立法時(shí)過于剛性，規(guī)定在行政訴訟中不適用調(diào)解的做法，實(shí)際上已把行政機(jī)關(guān)與行政管理相對(duì)人視為不可調(diào)和的雙方，使行政訴訟比較缺乏人情味。從審判實(shí)踐來看，行政案件撤訴率的現(xiàn)象已經(jīng)表明，大多數(shù)行政案件是可以通過調(diào)解的方式，使?fàn)幾h雙方的矛盾得以化解?！缎姓V訟法》規(guī)定的在審理行政案件時(shí)不適用調(diào)解的原則并不能排除人民法院在審理的過程中對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行一些說服教育工作、或者行政機(jī)關(guān)已改變?cè)唧w行政行為，原告自動(dòng)申請(qǐng)撤訴；有些是在訴訟外，作為被告的行政機(jī)關(guān)給于原告某些好處而讓原告申請(qǐng)撤訴。一般出于當(dāng)事人的意愿，作為主持人的人民法院對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)撤訴的，幾乎都予以批準(zhǔn)。與其讓這些變相的調(diào)解處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范，準(zhǔn)予當(dāng)事人調(diào)解、協(xié)商，由人民法院對(duì)當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)商協(xié)議的合法性進(jìn)行審查，在不違反當(dāng)事人自愿、法律強(qiáng)制性規(guī)定、不損害公共利益和他人利益的情況下，確認(rèn)當(dāng)事人雙方達(dá)成的協(xié)商協(xié)議（調(diào)解協(xié)議）的效力，使調(diào)解成為保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政的工作方式。
（三）、行政法理論的研究使行政訴訟調(diào)解的建立具有理論上的必要
行政機(jī)關(guān)是國家權(quán)利的行使者，現(xiàn)代行政權(quán)的行使和對(duì)行政權(quán)力性質(zhì)認(rèn)識(shí)的不斷深入，主張行政機(jī)關(guān)絕對(duì)不能處分行政權(quán)力的觀點(diǎn)已不能自圓其說。行政權(quán)作為一種國家機(jī)關(guān)執(zhí)行、適用法律的活動(dòng)，在行政過程中行政機(jī)關(guān)享有自，行政法規(guī)賦予了行政機(jī)關(guān)及其工作人員較大的自由裁量權(quán)。法律賦予行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力是羈束性權(quán)力和裁量性權(quán)力，雖然行政機(jī)關(guān)對(duì)其羈束性權(quán)力不能自由處分，但是，裁量性權(quán)力使行政機(jī)關(guān)在法律許可的范圍內(nèi)可以自由處分。按照法律規(guī)定的要求，政府行使的公權(quán)力在法律沒有規(guī)定的情況下不得行使，而對(duì)于私權(quán)利在法律沒有禁止的情況下就可以處分。況且，公權(quán)力無論是在行政程序還是訴訟程序階段，均存在一個(gè)自由裁量的幅度問題，綜上，公權(quán)力的處分仍然是可以進(jìn)行調(diào)解并做適當(dāng)讓步，行政機(jī)關(guān)的自應(yīng)得到法律的保障。
三、建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性
調(diào)解是指行政主體和行政相對(duì)人在人民法院的主持下，基于自愿平等協(xié)商的原則，經(jīng)過雙方的協(xié)商來解決糾紛的一種途徑。調(diào)解不同于和解，和解是指訴訟雙方當(dāng)事人就雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行協(xié)議、相互作出讓步以終結(jié)訴訟而解決糾紛的一種法律行為；調(diào)解具有訴訟活動(dòng)和結(jié)案方式的雙重含意。因此，筆者認(rèn)為，調(diào)解應(yīng)作為一項(xiàng)基本原則適用于行政訴訟程序中，作為行政訴訟活動(dòng)中審理和裁判的方式。從調(diào)解制度的內(nèi)容分析，行政訴訟應(yīng)當(dāng)遵循以下要求：
（一）、在行政訴訟中，調(diào)解本身應(yīng)當(dāng)以不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定、公共利益和他人合法利益為前提
調(diào)解是終結(jié)訴訟、解決爭議、化解糾紛的重要手段，調(diào)解協(xié)議合法成立后將具有實(shí)質(zhì)上的法律效力。另外，調(diào)解要充分體現(xiàn)當(dāng)事人雙方的共同意愿，同時(shí)能保障原告有與被告平等協(xié)商的能力，應(yīng)將“堅(jiān)持合法性調(diào)解”確立為行政訴訟調(diào)解的基本原則。在此體現(xiàn)的合法性說明并非所有的行政爭議都適用調(diào)解，而調(diào)解的本質(zhì)特征始終是要尊重當(dāng)事人的意志，行政機(jī)關(guān)不能在調(diào)解中超越或放棄法律賦予自己的法定職權(quán)，只有在不違背法律的禁止性規(guī)定、不損害國家、集體和他人利益的前提下，才能通過低成本、高效率的調(diào)解方式解決爭議，達(dá)到糾正違法或不合理的行政行為，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益的立法目的。但在調(diào)解方面，作為審判機(jī)關(guān)的人民法院應(yīng)保持消極的態(tài)度，充分發(fā)揮當(dāng)事人的意思自治，讓當(dāng)事人在庭外沒有外來干預(yù)的條件下進(jìn)行自主協(xié)商。
（二）、行政協(xié)商是行政調(diào)解制度的內(nèi)核
實(shí)踐中，往往在做調(diào)解工作以前，可以由人民法院向當(dāng)事人提出進(jìn)行協(xié)商的動(dòng)議。允許行政機(jī)關(guān)與其相對(duì)人在明辨是非、平等協(xié)商、互相諒解的基礎(chǔ)上達(dá)成某種協(xié)議，并由審判機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定對(duì)其協(xié)議予以認(rèn)可，達(dá)到解決爭議，終結(jié)行政訴訟程序的制度。首先，允許行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人在平等的基礎(chǔ)上對(duì)所爭議行政行為的合法性和合理性進(jìn)行協(xié)商，予以消除行政糾紛；其次，審判機(jī)關(guān)對(duì)于當(dāng)事人之間達(dá)成的協(xié)議，只要在不違背國家基本法律原則的情況下，一般對(duì)該協(xié)議都予以認(rèn)可；再次，審判機(jī)關(guān)在認(rèn)可當(dāng)事人之間達(dá)成的協(xié)議之后，將可直接出具終止訴訟的裁定書等有效法律文書予以終結(jié)訴訟。該文書具有終局性。因在該文書中包含有雙方當(dāng)事人達(dá)成一致的協(xié)商意見，給各方當(dāng)事人一經(jīng)送達(dá)，便具有法律效力。當(dāng)其中任何一方不履行協(xié)議內(nèi)容時(shí)便可申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
（三）、調(diào)解適用的范圍應(yīng)當(dāng)采取有限原則
從法律賦予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力來看，在行政訴訟中并非任何的行政行為都可以適用調(diào)解，依法行政的法治原則要求行政機(jī)關(guān)不得任意處分行政職能，這也是行政職權(quán)不可處分原則。不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調(diào)解制度受到限制。但如果不對(duì)行政訴訟調(diào)解的范圍作出限制，將可能會(huì)導(dǎo)致法官濫用自己手中的調(diào)解權(quán)，影響行政訴訟立法宗旨的實(shí)現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，在行政訴訟法中應(yīng)明確規(guī)定“限制性的調(diào)解制度”，由爭議各方當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行充分協(xié)商，在法律沒有規(guī)定的情況下，行政調(diào)解不得損害公共利益和他人的合法利益。在只有包含民事因素的一般違法或不合理的行政行為才可以適用調(diào)解。具體包括的案件類型有：（1）涉及行政自由裁量權(quán)的案件，如行政處罰案件。（2）行政裁決案件。此類案件因法院只能作出維持或撤銷的判決，因而也是行政審判中極易產(chǎn)生“循環(huán)訴訟”的一類案件，以土地案件居多。因此，這類案件如能通過調(diào)解的方式使當(dāng)事人之間最終能達(dá)成合意，效果會(huì)更好。（3）行政合同案件。此類案件具有民事合同的特點(diǎn)，對(duì)這類案件進(jìn)行協(xié)調(diào)，有利于發(fā)揮相對(duì)人的積極性和主動(dòng)性，也有利于行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。（4）因行政賠償和行政補(bǔ)償而引起的訴訟。行政賠償訴訟可以進(jìn)行調(diào)解，我國《國家賠償法》已經(jīng)作出了明確的規(guī)定。對(duì)于行政征用和行政合同等引發(fā)的行政補(bǔ)償爭議，亦應(yīng)理解為可以適用調(diào)解，具體補(bǔ)償應(yīng)由行政主體和當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商解決，但應(yīng)當(dāng)注意對(duì)惡意串通行為的審查。（5）不履行法定職責(zé)的案件。此類案件涉及公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，行政機(jī)關(guān)負(fù)有法定職責(zé)，但在法定或合理期間不予履行。對(duì)此類案件如果能夠以協(xié)調(diào)的方式進(jìn)行解決，可以促使行政機(jī)關(guān)盡快履行自己的法定義務(wù)，有利于提高行政效率，節(jié)約訴訟時(shí)間和行政成本，維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。（6）行政許可案件、行政給付和行政獎(jiǎng)勵(lì)案件。
（四）、行政訴訟調(diào)解模式的選擇應(yīng)借鑒民事訴訟的調(diào)解模式，并結(jié)合行政審判的實(shí)踐進(jìn)行確定
調(diào)解是以自愿為基礎(chǔ)的，則判決是以強(qiáng)制為特征的，兩者是性質(zhì)完全不同的一種解決糾紛的審判方式。建立行政訴訟調(diào)解制度，要正確處理調(diào)解與審判的關(guān)系，使兩者的特長得到充分的發(fā)揮。筆者認(rèn)為在行政訴訟中的調(diào)解方式應(yīng)選擇調(diào)審合一的審判模式。在審理的行政案件中，并不是所有的行政案件都適宜調(diào)解，有的案件適宜，有的案件它就不適宜調(diào)解。故在審判實(shí)踐中，協(xié)調(diào)作用的發(fā)揮已經(jīng)證明，在行政訴訟過程中，調(diào)解不論是在庭前還是審判中，一般都是堅(jiān)持能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了，妥善解決爭議各方當(dāng)事人之間的行政糾紛。但需要注意的是，對(duì)行政訴訟案件的調(diào)解要堅(jiān)持先審后調(diào)的原則，不審就調(diào)，既不利于樹立行政審判的權(quán)威，也不利于保護(hù)原告的利益。即被告總是期望著有更多討價(jià)還價(jià)的機(jī)會(huì)。判決是對(duì)原告最有利的方式。只有立足于判，才能最大限度地保護(hù)原告利益，樹立法院權(quán)威，也只有立足于判，才會(huì)為協(xié)調(diào)成功創(chuàng)造最好的條件。協(xié)調(diào)辦案的重點(diǎn)應(yīng)放在行政案件中的涉民問題和政治性強(qiáng)而不好下判及法律無明確規(guī)定的案件上。關(guān)于以調(diào)解方法結(jié)案的方式有：（1）撤訴。這是實(shí)踐中習(xí)慣、通行的做法。（2）制作和解或調(diào)解筆錄，終結(jié)訴訟。將協(xié)調(diào)的內(nèi)容記入筆錄，筆錄中要有當(dāng)事人明確表示愿意放棄或終結(jié)訴訟的真實(shí)意思表示。這種結(jié)案方式適合于能夠當(dāng)庭執(zhí)行或沒有具體執(zhí)行內(nèi)容的行政案件。（3）直接出具終止審查裁定書。制作的裁定書，在法律文書中載明當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成的協(xié)商意見，對(duì)爭議的具體行政行為終止審查，該裁定為終局裁定，不能上訴，具有強(qiáng)制執(zhí)行力。這種結(jié)案方式有利于及時(shí)解決糾紛，化解矛盾。（4）行政附帶民事調(diào)解書。同民事訴訟中的調(diào)解一樣，行政訴訟中采用調(diào)解是當(dāng)事人以行政法上的權(quán)利義務(wù)為處分標(biāo)的的合意行為，調(diào)解協(xié)議或文書與判決書的效力相當(dāng)，可以作為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)④。該調(diào)解書在送達(dá)前允許反悔；義務(wù)人不履行義務(wù)的可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行；如調(diào)解違反自愿和合法原則，當(dāng)事人可申請(qǐng)進(jìn)行再審。這種結(jié)案的方式最為規(guī)范和嚴(yán)肅，但是，有時(shí)是沒有必要去使用。要實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧，建設(shè)美好的社會(huì)，始終是人類孜孜以求的一個(gè)社會(huì)理想。根據(jù)新階段中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新要求和社會(huì)出現(xiàn)的新趨勢(shì)、新特點(diǎn)，我們所要建設(shè)的社會(huì)主義和諧社會(huì)，應(yīng)該是民主、公平、正義、誠實(shí)友愛、充滿活力、人與自然和諧相處的社會(huì)。現(xiàn)代行政法所研究和所要解決的焦點(diǎn)問題就是如何充分發(fā)揮行政救濟(jì)程序的價(jià)值。在實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利最大化的同時(shí)，使行政權(quán)力的價(jià)值得到最大程度的實(shí)現(xiàn)。實(shí)踐表明，公民在為保障自己的私權(quán)利，而與行使國家公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的充滿激烈對(duì)抗的行政法程序中，其結(jié)果往往不是一方的勝利，而是因?yàn)楦冻龅木薮蟪绦蛐猿杀緦?dǎo)致雙敗。要實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧，必須實(shí)現(xiàn)公權(quán)力與私權(quán)利之間的和諧。要實(shí)現(xiàn)這種和諧，我們就必須重視行政救濟(jì)中行政調(diào)解機(jī)制的價(jià)值，并將其作為行政救濟(jì)法的基礎(chǔ)之一。
綜上，調(diào)解是一種能夠達(dá)到當(dāng)事人無反悔、無申訴、無上訪的理想結(jié)果的審判方式。如果能在行政訴訟程序中建立調(diào)解制度，充分發(fā)揮調(diào)解的積極、能動(dòng)作用。對(duì)于轉(zhuǎn)變行政審判理念，保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，監(jiān)督和維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行政都具有重要的意義。但是，在行政訴訟程序中建立調(diào)解制度，畢竟是一種大膽的嘗試，該制度，若能規(guī)定的明確、具體、具有可操作性時(shí)，則可達(dá)到理想的社會(huì)效果，反之則起到相反的作用。因此，在立法過程中，應(yīng)對(duì)以調(diào)解方式結(jié)案的規(guī)定，再加以明確，并將調(diào)解的標(biāo)準(zhǔn)和范圍作一適當(dāng)?shù)南拗?，使適宜調(diào)解的案件能真正取得應(yīng)有的法律和社會(huì)效果。只有這樣才能不負(fù)民眾、國家的重托，才能為社會(huì)的和諧、穩(wěn)定作出貢獻(xiàn)。
【注釋】
①②楊悅新著“行政訴訟法‘大修稿’亮點(diǎn)與盲區(qū)”《中國普法網(wǎng)》2005年5月30日
③胡：《權(quán)利與權(quán)力的博弈》，中國法律出版社2005年版337頁。
④馬懷德：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學(xué)出版社2004年版第326頁；
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關(guān)鍵詞：原告資格；法律上利害關(guān)系；行政訴訟
一、行政訴訟原告資格——概念、性質(zhì)
原告資格是指某人在司法性爭端中所享有的將該爭端訴諸司法程序的足夠的利益，其中心課題是確定司法爭端對(duì)人的影響是否充分，從而使人成為該案訴訟的正當(dāng)原告。如果人符合原告資格的各項(xiàng)要求，具有為司法爭端所影響的足夠的利益，就可以認(rèn)為人在訴訟中享有法院應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)的、實(shí)實(shí)在在的利益。原告資格的一個(gè)作用就是確定司法審查的范圍，即法院是否享有審判某一司法爭端的權(quán)力。原告資格與人實(shí)體訴訟請(qǐng)求的是非曲直沒有直接關(guān)系。凱爾森認(rèn)為，由法律規(guī)范所調(diào)整的人的行為是由兩種因素構(gòu)成的：屬事因素和屬人因素，即必須要做或不做的事以及必須要做或不做這件事情的人。法律規(guī)范在決定作為法律條件或法律后果的人的行為時(shí)，就決定了這兩個(gè)因素。原告資格所要解決問題無非就是，什么人是與某事有足夠的利益的人和什么事是被稱為司法性爭端的事。就行政訴訟（或司法審查）而言，“什么人”之要素，是要保證該人擁有自己特有的、不同于他人的利益；“什么事”之要素，是要保證爭端的性質(zhì)屬于一個(gè)行政爭議。因此，行政訴訟原告資格，就是公民、法人或其他組織就行政爭議具有的向法院提起行政訴訟從而成為行政訴訟原告的法律能力。
關(guān)于原告資格的性質(zhì),學(xué)術(shù)界存在兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為原告資格具有實(shí)體和程序雙重性質(zhì)，即原告資格既是一個(gè)實(shí)體問題，又是一個(gè)程序問題。因?yàn)樵尜Y格與引訟的行政行為有直接聯(lián)系，沒有行政行為便無所謂原告；同時(shí)原告資格又是在程序中產(chǎn)生的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，原告資格只是一個(gè)程序問題，而不是實(shí)體問題。因?yàn)樵尜Y格所要解決的是公民、法人或者其他組織是否有提訟的資格，而并不涉及行政主體與行政相對(duì)人之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)的裁判，提起行政訴訟并不一定能勝訴，被訴行政行為是否違法要通過法院的審理來判斷。
把行政訴訟原告資格的性質(zhì)認(rèn)定為程序性問題比較妥當(dāng)。因?yàn)樵尜Y格所要解決的是公民、法人或者其他組織是否有提訟的資格,而并不涉及行政主體與行政相對(duì)人之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)的裁判，把原告資格認(rèn)定為具有程序與實(shí)體雙重性質(zhì)會(huì)不當(dāng)限縮當(dāng)事人的訴權(quán)，堵塞一些權(quán)利的救濟(jì)渠道。
二、對(duì)我國現(xiàn)行法關(guān)于行政訴訟原告資格規(guī)定的評(píng)析
（一）我國現(xiàn)行法中關(guān)于行政訴訟原告資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)則及評(píng)析
1.合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)
《行政訴訟法》第2條規(guī)定：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起行政訴訟?！钡?4條第1款規(guī)定：“依照本法提訟的公民、法人或其他組織是原告?！钡?1條規(guī)定：“原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或其他組織?！卑凑者@三條規(guī)定，原告資格的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)是被訴行政行為侵犯了原告的合法權(quán)益。也就是說，被行政行為侵犯合法權(quán)益的人就具備原告資格，可以依法提起行政訴訟。但侵犯合法權(quán)益與否，是法院經(jīng)過訴訟審查后才能得出的最終結(jié)論，這是一個(gè)訴訟認(rèn)定結(jié)果，而不是一個(gè)在階段就真正能夠解決的問題；而且侵犯權(quán)益是一個(gè)實(shí)質(zhì)結(jié)果，原告資格首先要回答的不是結(jié)果問題而是法律關(guān)系的關(guān)聯(lián)性問題，這是一個(gè)形式問題。
2.法律上利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第12條規(guī)定：“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提訟?！?/p>
這種關(guān)于“利害關(guān)系”的表達(dá)方式來源于《行政訴訟法》第27條關(guān)于行政訴訟第三人的規(guī)定，在這種表述之下，使那些與案件有一定利害關(guān)系的非相對(duì)人失去了獨(dú)立訴訟的機(jī)會(huì)，或者說他們只能依靠有“法律上利害關(guān)系”的相對(duì)人的而作為第三人參加訴訟，否則，利益就不能通過訴訟的方式予以保護(hù)。這種認(rèn)定，實(shí)際上是比較明顯的放棄了用相對(duì)人來認(rèn)定原告資格的觀點(diǎn)，看似降低了原告資格的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上限制了人行使訴權(quán)。
關(guān)于什么是“法律上利害關(guān)系”，如何理解“法律上利害關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)均無相關(guān)解釋。對(duì)“法律上”主要形成了兩種理解，即“法律上保護(hù)的利害關(guān)系”和“法律上應(yīng)當(dāng)保護(hù)的利害關(guān)系”。前者認(rèn)為，實(shí)證法上所明確保護(hù)的權(quán)益，沒有實(shí)證法明確規(guī)定，人就不具有原告資格；后者認(rèn)為，“法律上的利害關(guān)系”不僅僅是法律所規(guī)定的、顯而易見的原告資格的條件，還包括人可以期望通過訴訟得到法律保護(hù)的利害關(guān)系。
（二）已有的幾種重構(gòu)行政訴訟認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)想
1.影響與利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)
該標(biāo)準(zhǔn)建議在《行政訴訟法中》增加有關(guān)原告資格的一般規(guī)定為：“公民、法人或其他組織的權(quán)益受到行政行為法律上或者實(shí)際影響的，有權(quán)依照本法提訟?！?.法律上的利益標(biāo)準(zhǔn)
該標(biāo)準(zhǔn)建議把《行政訴訟法》第24條第1款修改為：“自然人、法人或其他組織提起行政訴訟，應(yīng)當(dāng)與被訴的行政行為有法律的利益。前款所稱利益，是指相關(guān)法律要求行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮且通過訴訟值得保護(hù)的正當(dāng)利益。公益行政訴訟的原告資格不受本條規(guī)定的限制?！?/p>
3.新法律上利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)
該標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于原告資格的一般認(rèn)定的立法建議為：“與被訴行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或其他組織依照本法規(guī)定提起行政訴訟的，該公民、法人或其他組織是原告?！?/p>
三、行政訴訟原告資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)——以美國法為借鑒
（一）美國法上的原告資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
美國原告資格的標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從法定損害標(biāo)準(zhǔn)到雙重?fù)p害標(biāo)準(zhǔn)，最后到事實(shí)上的不利影響標(biāo)準(zhǔn)的演變。
1.法定權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)
1940年以前，當(dāng)事人只在權(quán)利受到侵害時(shí)才有資格。這種嚴(yán)格的法定權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)使得當(dāng)事人要想獲得司法審查，必須要向法院表明，行政機(jī)關(guān)的違法行為侵犯并損害了他個(gè)人的被憲法、法律或普通法所保護(hù)的人身或經(jīng)濟(jì)上的權(quán)利或利益。如果權(quán)利沒有受到侵害，即使由于行政機(jī)關(guān)的行為遭受重大損害，這種損害是沒有法律錯(cuò)誤的損害，當(dāng)事人沒有資格。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)理論上的缺點(diǎn)是混淆程序法上的和實(shí)體法上的標(biāo)準(zhǔn)。
2.雙重?fù)p害標(biāo)準(zhǔn)
20世紀(jì)40年代以后，傳統(tǒng)的原告資格越來越不適應(yīng)時(shí)代的需要，因此導(dǎo)致了改革。《美國聯(lián)邦行政程序法》第702條規(guī)定：“因行政機(jī)關(guān)而使法定權(quán)利受到侵害的人，或受到有關(guān)法律規(guī)定范圍之內(nèi)的機(jī)關(guān)行為的不利影響或損害的人，均有權(quán)要求司法審查?！边@一規(guī)定實(shí)際是突破了原先的法定權(quán)利損害標(biāo)準(zhǔn)，“因行政機(jī)關(guān)而使法定權(quán)利受到侵害”是傳統(tǒng)的原告資格標(biāo)準(zhǔn)，“或受到有關(guān)法律規(guī)定范圍之內(nèi)的機(jī)關(guān)行為的不利影響或損害”則是新發(fā)展的原告資格標(biāo)準(zhǔn)，故稱之為雙重?fù)p害標(biāo)準(zhǔn)。
3.事實(shí)上的不利影響標(biāo)準(zhǔn)
20世紀(jì)70年代以后，在數(shù)據(jù)處理組織協(xié)會(huì)訴坎普議案中，美國聯(lián)邦最高法院根據(jù)聯(lián)邦行政程序法，取消了原告必須提出他受法律保護(hù)的利益受到侵犯的規(guī)定。如果對(duì)原告資格有爭議，那問題就在于原告是否是提起復(fù)審訴訟的恰當(dāng)當(dāng)事人。而要弄清在事實(shí)上是否存在著損害的問題，就能夠裁決原告資格的問題。也就是說，如果原告能夠證明他申請(qǐng)審查的行政行為在事實(shí)上對(duì)他造成了經(jīng)濟(jì)或其他損害，那他就有原告資格，為了取得原告資格，原告只是需要證明被告的行為使他受到損害就行，這就是所謂的單一事實(shí)損害標(biāo)準(zhǔn)。也就是事實(shí)上的不利影響標(biāo)準(zhǔn)。正如施瓦茨所認(rèn)為的：“原告資格的標(biāo)準(zhǔn)是受不利之影響。如果原告提出，他受到他所要求的行政行為的不利影響，也就是說這個(gè)行為在經(jīng)濟(jì)上或其他方面損害了他，那么原告就既有可以源于經(jīng)濟(jì)損害，也可以有源于非經(jīng)濟(jì)價(jià)值的損害。”
（二）重構(gòu)行政訴訟原告資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的一點(diǎn)構(gòu)想
基于行政訴訟原告資格的程序性質(zhì)，考慮到行政訴訟原告資格與受案范圍各自獨(dú)立的關(guān)系，以及行政訴訟原告資格與條件的關(guān)系，參考已有的立法建議，我國行政訴訟原告資格的認(rèn)定可以參考美國的做法，即采用事實(shí)上的不利影響標(biāo)準(zhǔn)。立法條文可為“公民、法人或其他組織受到被訴行政行為事實(shí)上不利影響的，有權(quán)提起行政訴訟?！辈捎檬聦?shí)上的不利影響標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定原告資格，可以有效地避免以實(shí)體權(quán)利限縮原告資格，同時(shí)也給司法機(jī)關(guān)留下了一定的裁量空間，能夠防止濫用訴權(quán)。
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[9]應(yīng)松年.外國行政程序法匯編[M].北京：中國法制出版社，1999：84.
(一)行政訴訟和解協(xié)議生效要件存在的問題
1．行政相對(duì)人的真實(shí)意思表達(dá)受限行政機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中長期處于強(qiáng)勢(shì)地位，行政相對(duì)人一般為普通百姓，通常處于相對(duì)弱勢(shì)地位。在實(shí)踐中，百姓通常也不愿意與官府結(jié)仇。所以當(dāng)案件進(jìn)入訴訟程序后，法院向行政相對(duì)人提出和解的建議時(shí)候，行政相對(duì)人通常都會(huì)被動(dòng)接受。2．第三人合法權(quán)益受到侵害行政訴訟和解協(xié)議法律效力的現(xiàn)有規(guī)定只在浙江和天津兩地高級(jí)人民的指導(dǎo)意見有涉及:只有征得第三人的書面認(rèn)可，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人達(dá)成的和解協(xié)議才能對(duì)其產(chǎn)生法律上的確定力?？墒牵c案件有利益關(guān)系的不僅僅是行政機(jī)關(guān)和行政訴訟相對(duì)人，還包括行政訴訟第三人。這種法律上或指導(dǎo)意見的空白，很容易使得第三人的權(quán)益保障處于真空。另外，行政和解協(xié)議貫穿于行政訴訟的整個(gè)過程，法院僅審查和解協(xié)議的合法性，雙方當(dāng)事人在該過程中起主導(dǎo)作用，法官僅起到引導(dǎo)和幫助的作用，這是與訴訟調(diào)解區(qū)別之處。在這個(gè)和解過程中，雙方當(dāng)事人的協(xié)商空間更大，雙方往往為了早日定止紛爭，而忽略或者侵害第三人的合法權(quán)益。3．與法律保留相違在法律、行政法規(guī)的授權(quán)權(quán)限內(nèi)嚴(yán)格履行職責(zé)，是法律保留原則對(duì)行政機(jī)關(guān)的要求。行政機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)法律保留原則，既不超越職權(quán)違法行政，也不在權(quán)責(zé)范圍內(nèi)任意的無原則行政。例如，某交警大隊(duì)以違法停車為由處以王某100元罰款，王某以其接受某交警指示停車為由，認(rèn)為處罰不當(dāng)，故以該交警大隊(duì)為被告，提起行政訴訟。法院受理此案，法官告知該交警大隊(duì)此次是當(dāng)年該隊(duì)首次為被告，若是可以和解，該隊(duì)便可以完成全年非被告的目標(biāo)。該交警大隊(duì)最終與王某和解。此案中，具體事實(shí)情況需要法官審理后方可查明。案件中交警大隊(duì)本應(yīng)該嚴(yán)格依據(jù)相關(guān)法律來行使職權(quán)，維護(hù)交通秩序，但其卻為了當(dāng)年非被告的目標(biāo)而妥協(xié)，既使得公共利益受損，同時(shí)也與法律保留的原則相違背。
(二)行政訴訟和解協(xié)議效力存在的問題
當(dāng)前我國行政和解的模式主要是撤訴模式，這種模式下，行政訴訟和解協(xié)議的確定力欠缺，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人達(dá)成的和解協(xié)議并不具有使得行政訴訟程序必然終結(jié)的效力;其次，行政訴訟和解協(xié)議的拘束力不夠。各級(jí)高級(jí)人民法院在指導(dǎo)意見中僅僅是規(guī)定允許雙方當(dāng)事人在達(dá)成和解協(xié)議后撤訴，以此協(xié)議來終結(jié)案件審理程序，但卻沒有賦予該和解協(xié)議的法律效力。最后，行政訴訟和解協(xié)議的執(zhí)行力缺乏。行政訴訟法第51條是為了強(qiáng)化法院對(duì)撤訴申請(qǐng)審查，限制原告撤訴而設(shè)立的。然而，司法實(shí)踐中，法院方面往往片面追求結(jié)案率，對(duì)于和解協(xié)議的審稿流于形式。另外，因和解協(xié)議未被賦予任何法律效力，行政相對(duì)人撤訴后利益保障只能依靠行政機(jī)關(guān)自覺，若行政機(jī)關(guān)拖延履行或者不履行，行政相對(duì)人的利益將沒有保障，人民法院也無權(quán)強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)履行。
二、完善行政訴訟和解協(xié)議生效要件及其效力的建議
(一)完善行政訴訟和解協(xié)議生效要件的建議
1．保障當(dāng)事人意思表示真實(shí)程序正義是看得見的正義，是真正的正義，只有程序正義得到保障，實(shí)體正義才可以真正實(shí)現(xiàn)。對(duì)于行政訴訟和解也應(yīng)有縝密的程序規(guī)定來確保和解協(xié)議過程中各個(gè)參與者均有章可循，有法可依，特別是保障行政相對(duì)人能夠真實(shí)的表達(dá)其內(nèi)心意思。首先，行政訴訟和解協(xié)議應(yīng)以當(dāng)事人為中心。在訴訟的整個(gè)階段，雙方當(dāng)事人都可以向法院申請(qǐng)和解，對(duì)方當(dāng)事人同意后便可以在法院幫助下達(dá)成和解。在此期間，法院為中立方，不得主動(dòng)組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行和解。其次，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人在和解過程中，地位平等，相互協(xié)商達(dá)成和解協(xié)議，法院處于中立地位對(duì)行政相對(duì)人的意思表達(dá)是否真實(shí)進(jìn)行審查，并告知雙方的權(quán)利義務(wù)，審查無誤后，加蓋法院公章，賦予其同法院判決同樣的效力。2．保障第三人的合法權(quán)益隨著社會(huì)的發(fā)展，公民的權(quán)利意識(shí)越來越強(qiáng)，法律也逐步向權(quán)利本位的方向轉(zhuǎn)變，第三人的合法權(quán)益的保障應(yīng)從統(tǒng)一立法和完善救濟(jì)兩個(gè)方面著手。首先我們應(yīng)借鑒臺(tái)灣或者外國地區(qū)關(guān)于第三人的權(quán)利保障的相關(guān)規(guī)定，并立足我國國情，把第三人利益保障上升到立法層面，有了立法方面的支持，有利于司法實(shí)踐操作。其次，應(yīng)區(qū)分司法實(shí)踐中情況，對(duì)行政訴訟和解協(xié)議已經(jīng)侵害到第三人的合法權(quán)益的，我們應(yīng)區(qū)分情況給予救濟(jì)。如果第三人未對(duì)行政訴訟和解協(xié)議進(jìn)行書面確認(rèn)，該協(xié)議對(duì)其無效，其可以向法院另行，保障自身利益;如果第三人對(duì)行政訴訟和解協(xié)議給予書面確認(rèn)，那么該第三人可以以再審的方式維護(hù)自身利益。3．嚴(yán)格遵守法律保留原則法律保留原則要求行政法無規(guī)定的則無行政。但是由于法律本身具有一定滯后性，如果在某一領(lǐng)域長期無立法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)則無權(quán)在該領(lǐng)域內(nèi)行使職權(quán)，最終損害的是公共利益或者某個(gè)個(gè)體的利益，此時(shí)，法律的明確性授權(quán)顯得十分必要。
(二)完善行政訴訟和解協(xié)議的法律效力的建議
