緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇行政問責(zé)論文，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！

篇1

[關(guān)鍵詞]：比例原則淵源適用

一、比例原則概說

（一）比例原則的淵源

比例原則，又稱為禁止過度原則。是指行政主體實施行政行為應(yīng)兼顧行政目標的實現(xiàn)和保護相對人的權(quán)益，如果行政目標的實現(xiàn)可能對相對人的權(quán)益造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)，二者有適當(dāng)?shù)谋壤?/p>

比例原則著眼于法益的均衡，以維護和發(fā)展公民權(quán)為最終歸宿，是行政法上控制自由裁量權(quán)行使的一項重要原則。

比例原則的溯源是德國聯(lián)邦在處理實際案件中通過判例發(fā)展起來而逐步得到廣泛承認的一個基本原則，而非成文法明文規(guī)定的。其雖然可以追溯到英國大的規(guī)定——人民不得因為輕罪而得到重罰，但在憲法—公法領(lǐng)域最早起源和形成于19世紀的德國警察法中，1882年7月14日普魯士高等法院在著名的“十字架山”案件判決中，對警察機關(guān)援引為促進福祉而制定的建筑法令（令）以未得法律授權(quán)為理由而宣告原告勝訴。該判決使作為比例原則子原則之一的必要性原則得以確立。1931年6月1日公布的《普魯士警察行政法》使比例原則最終為立法所肯定。其核心內(nèi)容是行政成本應(yīng)與行政效果之間保持合理的比例關(guān)系。它要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)。

（二）比例原則的內(nèi)涵

行政法意義上的比例原則是一個相當(dāng)廣義的概念。因其廣義，所以在學(xué)界，對其內(nèi)涵具體是什么有很大爭論，其中“三分法”和“二分法”論爭時日已久。通說以“三分法”來揭示比例原則的構(gòu)成，即認為比例原則具體包含適當(dāng)原則、必要性原則及狹義比例原則三個子原則，同時分析各構(gòu)成之間的關(guān)系。在通常意義上，比例原則是指行政機關(guān)在行使行政職權(quán)時，應(yīng)當(dāng)全面均衡行政目標的實現(xiàn)和保護相對人權(quán)益之間的關(guān)系，如果為了實現(xiàn)行政目標所采取的措施對相對人權(quán)益造成某種不利影響或損害，那么應(yīng)將這種不利影響或損害限制在最小的范圍內(nèi)，并且與所處求的行政目標成適度比例。

總而言之，比例原則的這三項子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規(guī)范行政權(quán)力與其行使之間的比例關(guān)系。三者相互聯(lián)系、不可或缺，構(gòu)成了比例原則的完整而豐富的內(nèi)涵。

二、比例原則的適用范圍

關(guān)于比例原則的適用范圍，主要有下列幾種認識：第一，認為它適用于立法、行政、司法等所有國家行為，而且認為其還適用于所有公、私法領(lǐng)域，適用于刑法、民法等部門法；第二，認為它適用于整個行政法部門，適用于所有行政行為，包括侵害行政和授益行政；第三，認為其只適用于行政法的部分領(lǐng)域，即警察領(lǐng)域的侵害行政行為。由于各個國家地區(qū)法制背景的不同，使得比例原則在不同國家的實踐情況并不相同，但總體上，比例原則在立法、刑法以及私法領(lǐng)域都有適用的情況。

（一）立法領(lǐng)域

在德國，將比例原則用來控制立法的做法，基本上得到了學(xué)術(shù)界的認可。由于立法者在憲法所規(guī)定的權(quán)限內(nèi)，有權(quán)全面自主地制定憲法規(guī)范，立法者因而具有政治決定上的自主性，使得立法者能夠針對具體事項進行考量，即應(yīng)為追求哪些利益而犧牲另一部分利益，為何目的犧牲一些利益而保護另一部分利益。比例原則的功能即是衡量手段、目的之間是否適當(dāng)、相稱、平衡，即法律規(guī)定的措施（手段）與立法者所規(guī)定的（預(yù)期的）目標相符合，那么手段與目的就是相適應(yīng)的。

（二）刑法領(lǐng)域

比例原則所具有的憲法位階地位，毫無疑問地能夠?qū)⒋嗽瓌t適用于刑法領(lǐng)域。合比例的思想在刑法中確有體現(xiàn)，刑法的基本原則之一—罪刑相當(dāng)原則，其實就包含了比例的思想。比例原則在罪刑相當(dāng)原則的體現(xiàn)，可以深化量刑基準的內(nèi)容，使法官在量刑活動中有準則可循，可以減少法官任意量刑的可能性。在德國，最典型的案例就是聯(lián)邦的抽取腦脊髓案件。

三、比例原則在行政法上的適用

（一）我國引入比例原則的可行性

雖然我國有引入比例原則以代替難以發(fā)揮效用的合理性原則的必要，但是我們也要認識到，引進一項先進的制度不能盲目，必須考慮在我國是否有適合其生長與發(fā)展的土壤。

在我國歷史上占據(jù)主流地位的儒家思想即主張和、適度、不偏激、適可而止。如今我國提倡建立社會主義和諧社會，表明在傳統(tǒng)“和”的思想理念下，注重適度、平衡。而比例原則謀求手段和目的、公共利益和私人利益的平衡，追求公共利益與私人利益和諧共存。適當(dāng)性原則要求手段能達目的，防止手段的“不及”；必要性原則要求手段是造成最少侵害的手段，防止過度；而狹義比例原則是從價值取向角度保障公民權(quán)利，達成公益和私益的衡平。因而，從整體上看比例原則與我國傳統(tǒng)觀念相契合，其在我國的適用不會引起人們的抵觸或有意的規(guī)避。

在我國現(xiàn)今的立法和司法實踐中，比例原則逐漸得到體現(xiàn)。如我國《行政訴訟法》第一條規(guī)定：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法。”《行政處罰法》第一條規(guī)定：“為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實施，保障和監(jiān)督行政機關(guān)有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法?！钡谒臈l規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)”?！缎姓?fù)議法》第一條規(guī)定：“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法?！弊罱鼑鴦?wù)院頒布的《社會撫養(yǎng)費征收管理辦法》第三條第二款規(guī)定：“社會撫養(yǎng)費的征收標準，分別以當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)居民人均可支配收入和農(nóng)村居民年人均純收入為計征的參考基本標準，結(jié)合當(dāng)事人的實際收入水平和不符合法律、法規(guī)生育子女的情節(jié)，確定征收數(shù)額”等等。

（二）比例原則在行政裁量權(quán)行使中的適用

1、行政立法中的比例原則適用

比例原則能夠有效地促進行政立法者依法制定相關(guān)法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件，選擇出既能確保行政目標的實現(xiàn)，又對相關(guān)公民、法人或其他組織的權(quán)益損害較小的、最優(yōu)立法方案。比例原則對行政立法裁量的限制，主要包括對行政立法的目的性及必要性的審查、對立法“比例性”的審查，要求行政立法者在個人權(quán)利和公共利益之間應(yīng)當(dāng)作一個“利益衡量”，使人民不致遭到“過度”的侵犯。具體說來，即根據(jù)妥當(dāng)性原則，國家機關(guān)在進行行政立法時，必須考慮這項行政立法是否可以達到所追求的目的，若達不到目的，則無需立法。而某項行政立法可以達到行政目的，但是否是將產(chǎn)生最小不良作用的方式，可依據(jù)必要性原則，對不符合標準的加以修改和變更，直至達到必要性標準。法律作為調(diào)整社會關(guān)系的手段，在對某些人賦予權(quán)利的同時，會對另一些人科以義務(wù)，行政法律規(guī)范也不例外，但基于行政法律關(guān)系的特殊性，更需要對公共利益和私人利益加以平衡，而平衡的標準即可適用狹義比例原則。

2、行政執(zhí)法中的比例原則適用

雖然在現(xiàn)代社會中，行政機關(guān)權(quán)力行使的范圍不斷擴張，其觸角甚至已伸向立法和司法領(lǐng)域，存在所謂的行政立法、行政司法之說。但是，行政機關(guān)權(quán)力行使的主要范圍仍然是行政執(zhí)法領(lǐng)域。自由裁量權(quán)在這個領(lǐng)域發(fā)揮功能最大，也最易被濫用，最易侵犯公民權(quán)利和利益。因此，在行政執(zhí)法領(lǐng)域更應(yīng)該充分發(fā)揮比例原則的作用，以保障行政執(zhí)法中公益和私益的平衡。

行政處罰應(yīng)該是比例原則適用的最重要的領(lǐng)域。我國《行政處罰法》第4條第2款規(guī)定：“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為根據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?！笨梢钥闯銎渲幸呀?jīng)隱含了比例原則的因素，但若能夠用比例原則加以具體化，則適用起來會更方便。具體如下：首先，行政處罰的決定必須具有妥當(dāng)性，即行政處罰的設(shè)定必須是出于維護公共利益等正當(dāng)?shù)男姓康?，否則將視為違法；其次，行政處罰的設(shè)定必須具有必要性。為達致維護公共利益的正當(dāng)目的，除進行行政處罰外己沒有其他的手段可供選擇，并且處罰的種類和幅度是達到行政目的諸方式中最溫和、對相對人侵害最小的；最后，行政處罰必須滿足均衡性的要求，即行政處罰給相對人權(quán)益所造成的侵害與所保護的公共利益等行政目的之間應(yīng)具有法益相稱性。我們要維護公共利益，但也不能因較小的公共利益而犧牲較大的私人利益，即公益和私益之間要具有適當(dāng)?shù)谋壤浴?/p>

篇2

根據(jù)行政法“是什么”和“應(yīng)當(dāng)是什么”的邏輯結(jié)構(gòu)，行政法學(xué)可以劃分為事實判斷的實證行政法學(xué)和價值判斷的規(guī)范行政法學(xué)。劃分實證與規(guī)范研究是社會科學(xué)方法論的一個基本要求。休謨關(guān)于“是”與“應(yīng)當(dāng)”的區(qū)別，在《人性論》中指出：“人們不能從‘是’推導(dǎo)出‘應(yīng)當(dāng)’這一命題”。馬克斯。韋伯率先將“休謨判別法”引入整個社會科學(xué)領(lǐng)域，提出區(qū)分事實認識領(lǐng)域和價值判斷領(lǐng)域是社會科學(xué)方法論基本要求。韋伯指出了二分法重大意義，“作為規(guī)范的實際絕對命令的有效性和經(jīng)驗事實命題的真理有效性，這兩者是分屬于絕對不同的領(lǐng)域的問題，如果人們無視這一點并且試圖把兩個領(lǐng)域強行合在一起，那么這兩個領(lǐng)域各自的地位都會給毀了”。伯克利加州大學(xué)魯賓教授指出：“法律學(xué)者采用的方法主要有兩種，即描述性的方法和規(guī)范性的方法”。但這一劃分是否成為了法學(xué)家自覺的共識，是存在爭議的。

實證行政法學(xué)包括理論實證主義和經(jīng)驗實證主義兩個維度的知識，前者旨在分析法律術(shù)語、探究法律命題在邏輯上的相互關(guān)系，后者關(guān)注的是各種現(xiàn)實因素是如何決定或影響行政法規(guī)則的形式和運作的。研究關(guān)于行政法“是什么”的問題，主要描述真實世界中的行政法是怎樣存在的，解釋存在原因，預(yù)測立法安排能不能實現(xiàn)既定目標，分析其實施后果是怎樣的這類問題，著重于“是不是”、“怎么樣”、“能不能”和“為什么”的研究。要求研究者在行政法的現(xiàn)象世界確立一種關(guān)于人類行為的實證理論，并以此為指導(dǎo)，在邏輯和事實上為行政法現(xiàn)象提供因果分析。理論實證最基本的研究規(guī)則是要求理論假設(shè)在邏輯上滿足一致性標準，避免雙重行為動機假設(shè)導(dǎo)致行政法分析基礎(chǔ)的不一致性。經(jīng)驗實證是指對理論實證過程中提出的假設(shè)條件、理論假說的結(jié)論及其預(yù)測的檢驗。經(jīng)驗實證所利用的統(tǒng)計資料應(yīng)具有充分廣泛性和代表性，同時避免主觀因素對數(shù)據(jù)和選擇數(shù)據(jù)的影響。由于實證研究的客觀性，一切實證命題和學(xué)說原則上都具有可驗證性，從廣泛的意義上看，它有三個爭議性的標準：一、孔德傳統(tǒng)實證主義的“經(jīng)驗上的可檢驗性”標準；二、石里克為代表的維也納學(xué)派（邏輯實證主義）的“邏輯上具有可檢驗性”標準-命題在邏輯上具有證明的可能性即可，而不必在經(jīng)驗上具有證明的可能性，不是可證實性，而是原則上可檢驗性；三、是波普爾的“可證偽性”標準。第一、二個標準都隱含著歸納邏輯，波普爾認為，歸納法只能告訴人們過去，不能告訴人們未來。一切知識命題，只有在邏輯上能被證偽它才是科學(xué)的，否則就是非科學(xué)的。波斯納說：“我們不應(yīng)當(dāng)忘記物理學(xué)的一個重要分支，天文物理學(xué)，就大部分不是一種實驗科學(xué)；不要忘記還有其他非實驗性的自然科學(xué)，包括地質(zhì)學(xué)和古生物學(xué)；不要忘記科學(xué)中最重要的理論，明顯的有生物學(xué)和地質(zhì)學(xué)中的進化律，作為一個實踐問題就不能被證偽；不要忘記實驗也非常可能出錯，因為一個被排除的變量也許就是這個實驗試圖測定的真正的原因，而實驗發(fā)現(xiàn)為原因的變量也許只是與真正原因相關(guān)聯(lián)的事物?！币虼巳藗儗嵶C行政法學(xué)的命題和學(xué)說可做出真?zhèn)闻袛?，凡有爭議的地方，均可進一步澄清，最終在事實和邏輯分析上，可望達到一致。例如對“政府規(guī)模越大、經(jīng)濟增長越快”這一實證命題，原則上是可以通過調(diào)查分析和邏輯分析確定真?zhèn)巍?/p>

規(guī)范行政法學(xué)研究任務(wù)是如何在一些基本價值共識前提下，發(fā)展出表述和實現(xiàn)行政法價值觀的命題和學(xué)說。規(guī)范行政法學(xué)旨在說明行政法“應(yīng)當(dāng)是什么”問題，它涉入兩個領(lǐng)域研究：一是純粹的價值判斷領(lǐng)域，探討行政法應(yīng)當(dāng)做什么，不應(yīng)當(dāng)做什么之類問題；二是具體制度選擇領(lǐng)域，或者稱“行政法制度學(xué)”。這種研究涉及制度運行中人類行為動機、信息和激勵等機制設(shè)計中復(fù)雜的問題。涉入行政法“應(yīng)當(dāng)是什么”或“如何改進”等規(guī)范問題的討論時，分歧就會出現(xiàn)。因為對不同立法規(guī)則的選擇及其實施的福利后果的影響，通常會對一些人有利，而對另一些人有害。對問題的討論，必然涉及“價值判斷”和“基本價值判斷”之類的概念。規(guī)范行政法學(xué)只能深究到基本價值判斷為止。在研究規(guī)則上面臨的基本約束是它能否從一個或幾個簡單的基本價值判斷出發(fā)，依據(jù)不同的事實假定，建立起一系列表述和實現(xiàn)行政法價值觀的，在概念上得到明確界定，在邏輯上具有內(nèi)在等級序列的命題和學(xué)說。規(guī)范行政法學(xué)的目的就在于發(fā)現(xiàn)一個由規(guī)范或規(guī)則組成的等級系列，這一系列的最高點是一個或幾個價值原則，其較低水平的規(guī)范或規(guī)則可以用較高水平的來加以解釋或“證明”。但最好的制度安排是以制度可執(zhí)行性為前提的，因此研究者有義務(wù)對自身提出的立法建議做有說服力的實證研究。

針對價值判斷具有多樣性和主觀性的特點，價值命題無法證實或證偽，在維也納學(xué)派里提出了一種激進的看法認為：“一種價值或規(guī)范的客觀有效性不可能（甚至按照價值者的意見）用經(jīng)驗方法加以證實或從經(jīng)驗的命題中推論出來；因此，它甚至不可能有意義地加以斷定”。因此也就不存在真?zhèn)闻袛鄻藴省；緝r值判斷上的分歧具有濃厚的倫理解釋色彩，是不能通過事實和邏輯上的討論強制達到一致的。人們可以提出多個規(guī)范命題并且自圓其說，但永遠不能因此自視為真理的代言人，并將自己的價值判斷強加在別人的身上，因為這種做法實際上是將規(guī)范命題混同為實證命題。但這不否認人們在非基本價值判斷上的分歧可以通過事實和邏輯上的討論最終達到一致的看法。由于知識和信息的不對稱性、不能完備性，往往會發(fā)生這樣的情形：兩個在相同的基本價值判斷的基礎(chǔ)上進行推理的人，最終卻產(chǎn)生了分歧。這種分歧主要源于對事實的主觀判斷的不同。

對實證行政法學(xué)和規(guī)范行政法學(xué)的區(qū)別，是建立當(dāng)代行政法學(xué)術(shù)規(guī)范的關(guān)鍵。將規(guī)范命題誤當(dāng)作實證命題來評判，學(xué)術(shù)研究就會缺乏寬容，并可能濫用語言；相反，將實證命題誤當(dāng)作規(guī)范命題來看待，學(xué)術(shù)研究就喪失了嚴謹性。這兩種現(xiàn)象頻繁地出現(xiàn)于近年關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)的學(xué)術(shù)爭鳴中。

劃分實證行政法學(xué)和規(guī)范行政法學(xué)在邏輯上是成立的，并在研究規(guī)則的區(qū)別上有重大意義。但這一理想類型色彩的劃分并不否認實證與規(guī)范研究在現(xiàn)實世界中的相互聯(lián)系。“每一事實都含有價值，而我們的每一價值又都含有某些事實?！比魏稳嗽谶M行實證分析時，總持有一定的價值判斷標準，他選擇這樣的行政法現(xiàn)象加以分析而避開其他問題，這本身就反映了價值判斷?！耙驗槭聦嶊愂霰旧恚约拔覀冑囈詻Q定什么是，什么不是一個事實的科學(xué)探究慣例，就已經(jīng)預(yù)設(shè)了種種價值?！币环矫婕冉邮芊▽W(xué)規(guī)范理論和實證理論的區(qū)分，同時又指出在“是”和“應(yīng)當(dāng)”命題之間缺乏一條明確的界線。規(guī)范分析離不開實證分析，以基本價值判斷為前提的規(guī)范分析要有說服力，就必須使自身奠基于實證分析的基礎(chǔ)上，它實質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是納入了一定的價值標準，更帶有建議性的實證分析。正如富勒所言，“由于每一條法律規(guī)則都旨在實現(xiàn)某種法律價值的目的，因此我們必須同時把目的既看成是一種事實，又視作一種判斷事實的標準?！被魻枖嘌?，法律乃是“形式、價值和事實的一種特殊結(jié)合?！睂嵶C

篇3

[關(guān)鍵詞]行政法；比例原則；借鑒

19世紀以來，德國在行政法學(xué)中提出了比例原則，目前已為世界很多國家所采納，但在我國尚未為人們所充分認識。本文擬在對行政法中比例原則的涵義進行界定的基礎(chǔ)上，探求我國行政法治建設(shè)借鑒比例原則的必要性與可行性。

一、淵源與內(nèi)涵：比例原則概念之界定

比例原則的思想最早可追溯至英國大的規(guī)定，人們不得因為輕罪而受重罰。19世紀，德國的警察法中首次出現(xiàn)比例原則觀念，之后比例原則在理論與實踐中均得到了極大的發(fā)展。德國行政法學(xué)者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國行政法》中，主張“警察權(quán)力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認為，“超越必要性原則即違法的行為”。20世紀初，德國另一位行政法學(xué)者弗萊納（F·Fleiner）在《德國行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權(quán)力的限度。觀念上倡行的結(jié)果是比例原則在法律上的體現(xiàn)。1931年的《普魯士警察行政法》規(guī)定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時該法第14條對必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險，則警察機關(guān)得選擇其中一種，惟警察機關(guān)應(yīng)盡可能選擇對關(guān)系人與一般大眾造成損害最小方法為之?！贝艘涣⒎ɡC，被德國各邦廣泛采納。[1]在司法實踐中，當(dāng)時的高級行政法院將警察采取的措施是否超過為實現(xiàn)目的所需的必要限度作為審查內(nèi)容之一。隨著民主、法制的發(fā)展，比例原則后來超越了警察法領(lǐng)域，被德國聯(lián)邦法院賦予憲法地位，但其核心內(nèi)容仍是行政成本應(yīng)與行政效果之間保持合理的比例關(guān)系。比例原則要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)。[2]

比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個下位概念。對于廣義比例原則含義，在學(xué)說及其用語上，不同學(xué)者并不一致。通說認為比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學(xué)者主張“二分法”，認為必要性原則與合比例性原則兩個子原則即已經(jīng)能夠表達比例原則的含義。[3]有的學(xué)者則提出“四分法”，將比例原則的內(nèi)涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對“傳統(tǒng)”比例原則的適當(dāng)性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。

1、適當(dāng)性原則，又稱為妥當(dāng)性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的達成并且是正確的手段。也就是說，在目的———手段的關(guān)系上，必須是適當(dāng)?shù)?。這個原則是一個“目的導(dǎo)向”的要求。通說認為，即使只有部分有助于目的之達成，即不違反適當(dāng)性原則。并且這個最低標準不是以客觀結(jié)果為依據(jù)的，而是以措施作出時有權(quán)機關(guān)是否考慮到相關(guān)目的為準。在行政實踐中，任何一個措施都“多多少少”會有助于達成目的，因此本原則實際很少起作用。這也是比例原則“三分法”受到非議的原因所在。

2、必要性原則，又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述“適當(dāng)性”原則已獲肯定后，在能達成法律目的諸方式中，應(yīng)選擇對人民權(quán)利最小侵害的方式。換言之，已經(jīng)沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達成目的的措施來取代該項措施了。這里實際包含兩層意思：其一，存在多個能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒有適用的余地；其二是在能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的諸方式中，選擇對公民權(quán)利自由侵害最輕的一種?？梢?，必要性原則是從“法律后果”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。我國的成語“殺雞焉用宰牛刀”可以看作是對這一原則的最好詮釋。

3、狹義比例原則，又稱比例性原則、相稱性原則、均衡原則，即行政權(quán)力所采取的措施與其所達到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執(zhí)行職務(wù)時，面對多數(shù)可能選擇之處置，應(yīng)就方法與目的的關(guān)系權(quán)衡更有利者而為之。[5]比例性原則是從“價值取向”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。但其所要求的目的與手段之間關(guān)系的考量，仍需要根據(jù)具體個案來決定。也就是說，狹義的比例原則并非一種精確無誤的法則。它仍是一個抽象而非具體的概念。當(dāng)然，狹義的比例原則也不是毫無標準，至少有三項重要的因素需要考慮：“人性尊嚴不可侵犯”的基本準則；公益的重要性；手段的適合性程度。[6]

綜上所述，適當(dāng)性原則要求手段有助于目的實現(xiàn)，必要性原則要求實現(xiàn)目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過對手段負面影響的考量，要求目的本身的適當(dāng)、不過份。質(zhì)而言之，比例原則的這三項子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規(guī)范行政權(quán)力與其行使之間的比例關(guān)系。三者相互聯(lián)系、不可或缺，構(gòu)成了比例原則的完整而豐富的內(nèi)涵。

二、必要與可能：比例原則之借鑒

比例原則因其科學(xué)性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德國、葡萄牙、西班牙、我國臺灣地區(qū)等國家或地區(qū)都將比例原則作為行政法律的一條基本原則。臺灣著名公法學(xué)者陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同誠信原則在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應(yīng)法律部門中的“帝王條款”。[7]

在我國，比例原則在行政法中至今還沒有明確的概念，在行政法學(xué)研究中也遠未為我國行政法學(xué)者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，[8]要么將其作為外國行政法的一般基本原則加以介紹，并未將其放至我國行政法之應(yīng)有的位置，[9]對在行政法領(lǐng)域如何適用比例原則更是甚少研究。理論研究的薄弱，導(dǎo)致在我國目前的行政性法律法規(guī)中，未能全面體現(xiàn)比例原則的內(nèi)容。即使像《警察法》、《行政處罰法》這樣的極易損害行政相對人合法權(quán)益的法律，也沒有規(guī)定比例原則。這不利于對行政相對人合法權(quán)益的有效保障。在行政法上對比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。

（一）比例原則借鑒的必要性集中體現(xiàn)在其之于中國行政法治建設(shè)的重要作用上。比例原則的借鑒對中國行政法治建設(shè)的行政立法、行政執(zhí)法與行政司法三個相互聯(lián)系、相互銜接的環(huán)節(jié)均具有重要意義。

首先，根據(jù)比例原則，可以規(guī)范行政主體的行政立法行為。其一，行政立法是否可以達到“欲求之目的”，可以根據(jù)比例原則之適當(dāng)性原則作出判斷，能夠達目的的行政立法就是可為的，反之，則無需立法。其二，可以根據(jù)比例原則之必要性原則，對不符合必要性原則標準的行政立法加以變更，使

之達到必要性標準。其三，行政法律作為調(diào)整社會關(guān)系的手段，其作用的結(jié)果在對某些人賦予權(quán)利的同時，必然對另外一些人科以義務(wù)?；谛姓申P(guān)系的特殊性，需要對公共利益和私人利益加以考量以達到平衡。而平衡的標準即可適用狹義比例原則。

其次，根據(jù)比例原則，可以約束行政主體的行政執(zhí)法行為。在行政執(zhí)法方面，行政主體依據(jù)比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對具體行政事務(wù)進行斟酌、裁量。比例原則的運用會有效遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，限制行政權(quán)恣意。此外，比例原則也給監(jiān)督機關(guān)和行政相對人監(jiān)督行政主體是否依法行政提供了一把標尺，對行敗的遏制也會起到很好的作用。再次，根據(jù)比例原則，可以推動行政主體的行政司法行為。行政司法在我國包括行政復(fù)議和行政裁決。正確適用比例原則可以為行政復(fù)議或行政裁決提供一個較為客觀、容易把握的判斷標準，并據(jù)此做出公正的決定或裁決。例如，行政訴訟法第54條規(guī)定，對“”的，可以撤銷或部分撤銷具體行政行為；對“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。在這里，“”、“顯失公正”的標準就較難把握，而用比例原則這把標尺來衡量，就可以更為容易地做出判斷。

（二）從實踐的角度講，比例原則在我國行政法治建設(shè)中加以借鑒也是完全可行的。仔細研究我國現(xiàn)有的行政法律規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)，比例原則的因素已經(jīng)開始出現(xiàn)。例如《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定：“人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財產(chǎn)損失為原則。”《行政處罰法》第4條規(guī)定：“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為根據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?！薄缎姓?fù)議法》第28條規(guī)定，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)?，行政?fù)議機關(guān)可以撤銷或變更。但是，由于對一些法律術(shù)語缺少具體的評價標準，使其在實踐中很難操作，而比例原則能為此提供具體的標準。因此隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則以其內(nèi)容明確、操作功能強而日益走進我國的行政法和行政法學(xué)中去是完全可以期待的。[10]

三、結(jié)語

行政法中比例原則是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進行。其核心在于通過目的與手段間的衡量，兼顧國家、社會及公共利益，同時又不妨害第三人的權(quán)利，確?；救藱?quán)的實現(xiàn)。比例原則從理念上源于對正義的需求。它在價值取向上與時展的大趨勢是一致的，也符合我國建設(shè)社會主義法治國家的戰(zhàn)略目標。但比例原則在社會實踐中真正起作用還有賴于整個社會法治水平的提高，國家機構(gòu)的完整配置，甚至民眾素質(zhì)的提升?？梢哉f，比例原則是在一般合法的基礎(chǔ)上提出的更高的要求，是值得我們借鑒的，但在借鑒的同時我們也應(yīng)該注意其配套設(shè)施的建設(shè)和發(fā)展，對其局限性也要有所把握，否則期望或許會落為失望。

參考文獻

[1][3][7]陳新民。德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論[M].濟南：山東人民出版社，2001.380，373，389。

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[4]范劍虹。歐盟與德國的比例原則[J].浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2000，（5）。

[5]城仲模。行政法之基礎(chǔ)理論[M].臺北：三民書局，1980.40。

[6]城仲模。行政法之一般法律原則[M].臺北：三民書局，1994.126。

[8]胡建淼。行政法學(xué)[M].北京：法律出版社，1998.54。

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[關(guān)鍵詞]行政問責(zé) 程序 制度

一、行政問責(zé)概述

（一）行政問責(zé)的界定

行政問責(zé)的核心是對行政機關(guān)及其工作人員的責(zé)任追究。本文認為，行政問責(zé)是指特定的問責(zé)主體針對行政主體及其工作人員承擔(dān)職責(zé)和履行義務(wù)的不良狀態(tài)而實施的、并要求其承擔(dān)不利后果的一種活動。其涵義包括：行政問責(zé)的主體即“由誰問”；行政問責(zé)的對象即“向誰問”；行政問責(zé)的范圍即“問什么”；行政問責(zé)程序即“如何問”；行政問責(zé)的后果，即“問了會如何”。其實，從本質(zhì)上講，行政問責(zé)也是一種監(jiān)督制度，它是針對行政權(quán)力進行的監(jiān)督。

（二）行政問責(zé)的特征

1、行政問責(zé)的主體特定。為了有效實施行政問責(zé)，必須由法律明確規(guī)定的特定國家行政機關(guān)對違法的行政行為進行認定和追究。

2、行政問責(zé)的對象特定。一個地方出現(xiàn)了該問責(zé)之事，由誰承擔(dān)責(zé)任得有明確的歸屬。因此上至行政首長，下至一般公務(wù)人員都應(yīng)無一例外地成為行政問責(zé)的對象。

3、行政問責(zé)的內(nèi)容特定。其針對一切與職權(quán)或職務(wù)行使有關(guān)的失范行為。

4、行政問責(zé)具有強制性。行政問責(zé)是問責(zé)主體主動實施的，一旦問責(zé)對象具有問責(zé)事由就必須接受問責(zé)，不得抵抗。

5、行政問責(zé)是要式行為。由于行政問責(zé)對象在國家政治生活中影響重大，所以在對其進行問責(zé)的過程中應(yīng)履行嚴格的程序，否則極易造成權(quán)力真空，引起問責(zé)的不公。

二、我國行政問責(zé)程序制度存在的主要問題

近年來，我國各地在行政問責(zé)方面進行了有益的探索和初步的實踐，使行政問責(zé)逐漸形成一種制度。但由于觀念等因素的影響，我國行政問責(zé)程序存在以下問題：

（一）傳統(tǒng)觀念根深蒂固，缺乏程序價值理念

由于歷史原因，我國歷來有“重實體輕程序”的傳統(tǒng)，人們強調(diào)實體正義并對實體正義有強烈的要求。幾千年傳統(tǒng)文化的積淀使得社會公眾在觀念上重集體權(quán)力輕個體權(quán)利，程序具有的價值理念很難在全社會得到認同和尊重。表現(xiàn)在行政問責(zé)方面：第一，一些問責(zé)主體仍然有“程序無關(guān)緊要”的想法。當(dāng)可問責(zé)的事件發(fā)生，問責(zé)主體便以“效率第一”為原則，尋找便捷的途徑及時作出問責(zé)決定，在他們的觀念里，有無程序或是否嚴格遵循程序并不重要。比如，在問責(zé)過程中不聽取問責(zé)對象的陳述、申辯；應(yīng)當(dāng)回避時不回避；不告知問責(zé)對象權(quán)利等。第二，大多數(shù)問責(zé)對象缺乏程序公正的理念。他們對一些程序性的權(quán)利并不關(guān)注，當(dāng)其陳述、申辯等權(quán)利受到侵害時，沒有采取必要措施維護自己利益的意識。

（二）行政問責(zé)程序不完善

首先，問責(zé)程序不統(tǒng)一。其次，有些地區(qū)的行政問責(zé)程序不夠透明，許多被問責(zé)官員的正當(dāng)權(quán)利沒有得到保障。比如，對重大安全事故的問責(zé)，在最終處理決定作出前沒有給問責(zé)對象申辯的機會。最后，問責(zé)主體對問責(zé)對象的處理容易受社會輿論的影響。某一事件、事故被輿論廣泛關(guān)注，就可能掀起一陣問責(zé)風(fēng)暴，如果社會反響不強烈，就可能大事化小，小事化了。

（三）問責(zé)程序運行不力

目前，我國沒有統(tǒng)一制定《行政問責(zé)程序法》，各地對問責(zé)程序的規(guī)定較為籠統(tǒng)，缺乏操作性，問責(zé)主體不依程序問責(zé)或隨意簡化問責(zé)程序有時候并不影響問責(zé)決定的執(zhí)行，也不用承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這就導(dǎo)致問責(zé)主體忽視程序的現(xiàn)象嚴重，問責(zé)程序形同虛設(shè)。而且，我國行政問責(zé)主要是一種內(nèi)部問責(zé)，由一般行政機關(guān)，法律、法規(guī)授權(quán)的組織和專門行政監(jiān)督機關(guān)對問責(zé)對象實施問責(zé)。外部主體如人大、新聞媒體、法院等沒有發(fā)揮其應(yīng)有的監(jiān)督作用。

三、加強行政問責(zé)程序制度建設(shè)

（一）樹立程序價值理念

法治的發(fā)展和一個民族的傳統(tǒng)觀念密切相關(guān)。我們應(yīng)當(dāng)把西方“正當(dāng)程序”的法治精神和理念納入中國文化，使現(xiàn)代法治觀念取代傳統(tǒng)觀念，實現(xiàn)實體與程序并重。行政問責(zé)制度的完善固然重要，但建立健全問責(zé)程序也很關(guān)鍵，沒有嚴格的問責(zé)程序，結(jié)果必然是問責(zé)對象不服問責(zé)決定，社會公眾不滿問責(zé)的實施。

（二）確立行政問責(zé)程序原則

理性的行政問責(zé)程序攸關(guān)問責(zé)制作用的充分發(fā)揮。完善的問責(zé)程序應(yīng)遵循三大原則：

1、權(quán)責(zé)一致原則。權(quán)責(zé)一致原則體現(xiàn)了權(quán)力和責(zé)任之間的辯證統(tǒng)一關(guān)系。問責(zé)對象既享有權(quán)利，也要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。

2、程序公開原則。程序公開應(yīng)當(dāng)具備三方面內(nèi)容：第一，程序制定要公開。第二，程序的內(nèi)容要公開。第三，問責(zé)的結(jié)果要公開。

3、權(quán)利救濟原則。無救濟則無權(quán)利。對違法失職的行政公務(wù)人員應(yīng)當(dāng)懲處，但要依法進行，謹守正當(dāng)法律程序。在行政問責(zé)的過程中，應(yīng)當(dāng)貫徹《中華人民共和國公務(wù)員法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，賦予受到責(zé)任追究的行政主體及其工作人員必要的救濟權(quán)利。

（三）確保問責(zé)程序的運行

根據(jù)前面的分析，確保問責(zé)程序的運行需要做好以下兩方面的工作：一是統(tǒng)一行政問責(zé)程序立法。二是強化監(jiān)督。要將行政問責(zé)與人大監(jiān)督、司法監(jiān)督、新聞輿論監(jiān)督、群眾監(jiān)督結(jié)合起來，確保問責(zé)主體依程序問責(zé)。

四、結(jié)語

隨著時代的發(fā)展，我國的行政理念也發(fā)生了變化，現(xiàn)代行政應(yīng)當(dāng)是一種法治行政、責(zé)任行政。因此，我們有必要積極推行和完善行政問責(zé)制，從而提高政府管理水平，建設(shè)責(zé)任政府。但行政問責(zé)制是一個完整的責(zé)任體系，它不僅需要用法律形式對每個官員的權(quán)力與責(zé)任進行明確劃分，對相關(guān)問題進行明確界定，而且需要制定完善的問責(zé)程序來保證行政問責(zé)落到實處。只有公正的程序才會帶來公正的結(jié)果，保障問責(zé)沿著法治的軌道前進，避免陷入人治誤區(qū)。

參考文獻：

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1.1比例原則的價值

首先,我們把比例原則比喻為公平與正義的代言人,正義價值的實現(xiàn)要靠它的幫助。假設(shè)為了得到效果非常不明顯的行政目的,而采用極具破壞性的的行政措施，這實際上是在浪費社會資源。設(shè)置和行使行政權(quán)力的目的，就是為了更好的實現(xiàn)自由和民主這一現(xiàn)代社會人類的終極目標?？梢赃@樣說，為了追求最大效率的平衡而創(chuàng)設(shè)的行政權(quán)力，對人權(quán)和自由的影響必須適當(dāng)?shù)?、合理的。不能為了得到一些蠅頭小利，而犧牲多數(shù)人的利益。其次,公共利益的價值和保護行政相對人利益也是比例原則首要關(guān)注問題之一。兼顧公共和私人利益的平衡就成了行政主體在實施行政行為的時候,必須考慮的。例如，有時要犧牲掉行政相對人的最低利益,在這同時，還要注意想辦法解決對方的不滿情緒和對抗，化干戈為玉帛。這一切都是為了最終達到一個穩(wěn)定的社會秩序的目的。再次,比例原則可以幫助實現(xiàn)行政程序和效率動態(tài)平衡的比例。程序和效率就好比矛和盾的關(guān)系。他們相互制約，彼此牽制。涉及到行政資源該如何節(jié)約、行政目的怎樣作為才能實現(xiàn)，以及如何保護行政相對人等問題上。該如何平衡的問題就成了首先要考慮的了。而比例原則實際上是指，行政主體能夠用最小的投入取得最大的行政效益,換句話說，就是以小產(chǎn)出換大效能。這樣一來還能夠最大限度地節(jié)省行政資源。我國雖然還沒有明確立法行政比例原則，但相關(guān)的實例比比皆是。例如“匯豐公司訴哈爾濱市規(guī)劃局”就是一個鮮明的例子。在這個案子中，最高人民法院在其判決中適用了行政比例原則。雖然不是行政比例原則在我國司法領(lǐng)域的首秀之舉，但也起到了舉一反三的作用。同時意味著學(xué)者們的努力沒有白費，終于有了結(jié)果。這樣說來，這個開先河的案例勢必會在很大程度上影響我國未來的行政立法，極有可能轉(zhuǎn)變過去行政程序法立法對行政比例原則所持有的懷疑觀望的態(tài)度。最早在法律領(lǐng)域中的比例思想的體現(xiàn)，是設(shè)想建立一個能體現(xiàn)罪行相適應(yīng)的刑罰體系。偷盜者與殺人者不能處以同樣的刑罰，這樣一來，也無法體現(xiàn)公平的正義精神。不謀而合的是，這個體系也可以適用到比例原則上。

1.2引入比例原則的構(gòu)想

盡管其中的一些在中國的立法，基本體現(xiàn)了比例原則的精神。但由于立法分散，與比例原則在國外的實踐,仍有很大的差距。但引入比例原則，筆者認為可以起到以下的作用：（1）對國家權(quán)力的一種強力約束。比例原則作為一項憲法原則,可以起到約束國家權(quán)力的作用。同時是一切國家機關(guān)都應(yīng)遵循的原則,它在我國有著特殊的意義。特別是對于規(guī)范立法的行為方面起到了很重要的作用。（2）比例原則具有很強的操作性。從合理性原則的內(nèi)涵，我們可以看到，合理性原則是高度抽象的。如何把握其尺度對行政機關(guān)來說是一件比較難的事。要求法官能夠透過現(xiàn)象看到本質(zhì)，準確判斷事實與法律。精準衡量合法與合理的尺度，同時對法官的司法技能要求也相當(dāng)高。相比之下,比例原則的引入,它可以通過對數(shù)量的比較，來確定權(quán)力行為標準，提供了一種更直觀的證據(jù)。

2比例原則在我國行政法上的應(yīng)用

2.1行政立法上的應(yīng)用雖然比例原則

在我國法律中沒有明文規(guī)定,但在我國，一些相關(guān)法律的立法或在一定程度上反映和體現(xiàn)了比例原則。例如,我國《行政復(fù)議法》第一條；《行政處罰法》第一條規(guī)定、第四條規(guī)定等:《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定。此條文含有“必要性原則”中的“最少侵害”因素。我國地域遼闊，人口眾多、行政事務(wù)繁瑣和復(fù)雜，一定要求立法機關(guān)對于行政做到面面俱到，幾乎是不可能的，也是不現(xiàn)實的。想要解決這個問題就只有是原則規(guī)定,制定一些難以定位，法律作為調(diào)整社會關(guān)系的手段,它的作用是給一些人權(quán)利，而對另外一些人施以義務(wù)。行政法也不例外。對于如何平衡和調(diào)節(jié)公共利益和私人利益之間的利害沖突，也是行政法律關(guān)系所具有的特殊性所要求的。這樣一來就可以保護公民和其他組織的權(quán)利，和制定與利益相關(guān)的最小的最優(yōu)立法。

2.2行政執(zhí)法上的應(yīng)用

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關(guān)鍵詞：爭議順序沖突處理

自1990年10月1日《中華人民共和國行政訴訟法》施行后，法院須依不同的訴訟法，分別適用行政訴訟程序和民事訴訟程序?qū)﹃P(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議進行審理。如何處理關(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議的審理順序，即優(yōu)先審理何者，是理論和實踐均必須予以規(guī)范與明確的問題。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和進一步完善，為了更有效調(diào)整紛繁復(fù)雜的社會關(guān)系和合理配置資源，行政權(quán)的進一步擴大，已是不爭的事實，行政權(quán)時刻影響著大量的民事法律關(guān)系，行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系相互滲透、交叉；同時，公民、法人和其他組織的法律意識尤其是行政訴訟意識的增強，唯權(quán)、唯上思想的擯棄，一旦行政行為侵犯其民事權(quán)益時，已不再聽之任之，而是充分行使提起行政訴訟的權(quán)利，關(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議的案件將有增無減。因此，從理論上，對關(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議的審理順序進行探討，為以后立法提供更加科學(xué)的理論依據(jù)，規(guī)范、統(tǒng)一目前司法操作方式，均具有積極意義。

一、關(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議的概念、特征與表現(xiàn)形式

關(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議是指在案件的審理過程中，同時存在均需解決的行政爭議與民事爭議，二爭議內(nèi)容上具有關(guān)聯(lián)性，處理結(jié)果互為因果或互為前提條件的一種爭議形式。

關(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議具有如下特征：1、法院已立案受理至少一爭議，但未審理終結(jié)。當(dāng)二爭議均被訴至法院，法院就必須解決二訴訟的審理順序；法院在審理一訴訟的過程中，出現(xiàn)另一須適用其它的訴訟程序?qū)徖淼臓幾h時，不能置之不理，也要處理優(yōu)先解決何者。爭議均未被訴至法院和一爭議或二爭議均已被審理終結(jié)，不存在審理順序的沖突。2、關(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議必須是緊密型的，具有關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是關(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議的本質(zhì)特征。本文所指的關(guān)聯(lián)性不是哲學(xué)意義上的普遍聯(lián)系性，其條件有二方面：一是內(nèi)容上具有關(guān)聯(lián)性，行政爭議因民事爭議產(chǎn)生或民事爭議因行政爭議產(chǎn)生；二是處理結(jié)果上具有因果性或前提條件性，一爭議判決本身依賴于另一爭議的解決，后一爭議雖不構(gòu)成前一爭議的主要標的，但決定前一爭議的判決結(jié)果。3、關(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議的當(dāng)事人基本具有吻合性，民事爭議的原、被告是行政爭議的原告、第三人，反之亦然。雖然行政爭議必然有行政主體的參與，行政主體在行政訴訟中充當(dāng)被告的角色，但行政爭議的其他當(dāng)事人基本是民事爭議的原、被告。任一爭議的當(dāng)事人不是另一爭議的當(dāng)事人，該二爭議就不具有關(guān)聯(lián)性。4、關(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議的當(dāng)事人均已向法院提出主張。法院在審理案件過程中，發(fā)現(xiàn)存在當(dāng)事人未向法院主張的關(guān)聯(lián)的另一爭議，依照“不訴不理”的民事、行政訴訟基本原則，法院無職權(quán)審理未被當(dāng)事人主張的另一爭議，故無需解決優(yōu)先審理何爭議的問題。

關(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議的表現(xiàn)形式有二種：一是關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟，即理論上的本訴與他訴。依法院立案受理的時間的先后可分為行政訴訟受理在先和民事訴訟受理在先，但法院立案受理的時間的先后，不能決定何者應(yīng)優(yōu)先審理。二是關(guān)聯(lián)的訴訟與爭議。在訴訟的過程中，出現(xiàn)關(guān)聯(lián)的、當(dāng)事人已向法院主張的另一須依其它訴訟程序?qū)徖淼闯稍V的爭議。若后爭議已被訴至法院且法院已立案受理，即轉(zhuǎn)化為第一種形式，本文所指的第二種形式是未將爭議轉(zhuǎn)化為訴訟的情形。

二、本訴與他訴的優(yōu)先關(guān)系的處理原則

本訴與他訴的優(yōu)先問題，學(xué)者傾向性的觀點是行政訴訟優(yōu)先于民事訴訟。其理由是：1、從行政法理論上講，是行政權(quán)優(yōu)先原則在訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)①。行政優(yōu)先權(quán)原則要求行政權(quán)與社會組織或公民個人的權(quán)利在同一范圍內(nèi)相遇時，行政權(quán)具有優(yōu)先行使與實現(xiàn)的效力。2、從二訴訟保護的社會利益價值大小看，行政訴訟保護的權(quán)益既有行政利益，又有公民、法人或其他組織的合法權(quán)益；民事訴訟保護的主要是公民和組織的人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益②。3、從二訴訟的審理結(jié)果看，行政訴訟的審理結(jié)果可能是行政機關(guān)履行法定職責(zé)或行政賠償，民事訴訟的審理結(jié)果是民事權(quán)益得以實現(xiàn)，民事義務(wù)得到履行，主要體現(xiàn)了各方在財產(chǎn)利益上的增加或減少，一般不涉及生命權(quán)和人身自由權(quán)等基本人權(quán)③。

在司法實踐中，處理關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的優(yōu)先關(guān)系的方式主要有以下三種：1、各自獨立式。法院不同的審判庭對關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟獨自審理，他訴的是否存在和審理結(jié)果，不理不睬，僅對本訴的所有證據(jù)材料效力予以審核認定并直接據(jù)此作出裁判。2、行政訴訟優(yōu)先式。行政訴訟具有優(yōu)先性，民事訴訟讓位于行政訴訟；中止民事訴訟的審理，待行政訴訟審理終結(jié)后，并以行政訴訟的處理結(jié)果為依據(jù)繼續(xù)審理民事訴訟。該式是行政訴訟先于民事訴訟觀點的典型的司法操作模式。3、行政附帶民事訴訟式。當(dāng)關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟并存時，在立案審查階段，把民事訴訟作為行政附帶民事訴訟的形式予以立案，移交行政審判庭審理；在審理階段，由民事審判庭把民事訴訟移送到行政審判庭作為行政訴訟附帶民事訴訟形式一并予以審理。

上述三種方式，固然有其合理的方面，如第一種方式能及時、快捷審結(jié)案件，第二種方式簡單明確、易于操作，第三種方式體現(xiàn)訴訟的效益原則。但是，如果繼續(xù)探究上述三種方式的利弊，似有形而上學(xué)和機械論的嫌疑，其缺點或不足之處顯而易見。

根據(jù)行政法的理論，行政行為一經(jīng)行政主體作出和被行政相對人知曉，即具有公定力。否定行政行為的合法性或使行政行為失效的機關(guān)只能是行為機關(guān)、行為機關(guān)的上級機關(guān)或人民法院。行政訴訟法第3條第2款規(guī)定，人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件；行政審判庭是對行政行為進行合法性審查并作出評價的唯一合法主體；民事審判庭無權(quán)對作為民事訴訟中的證據(jù)的行政行為的合法性進行審查，更無權(quán)對行政行為進行評價。獨自審理民事訴訟，違背行政行為的效力原則。因此在民事訴訟中，法院依民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定以查證屬實的行政主體超越職權(quán)作出的行政行為、行政相對人已喪失提起行政訴訟的時效的權(quán)利等為由對行政行為作出評價并據(jù)此作出裁判的行為，是錯誤的。但法院在審理民事訴訟的過程中，可對作為證據(jù)的行政行為的客觀性和關(guān)聯(lián)性進行審核認定并據(jù)此對訴訟直接作出裁判，如法院對作為民事訴訟的證據(jù)的“行政”行為系偽造，不是行政主體作出的“行政”行為，不能直接或間接導(dǎo)致行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅的“行政”行為，因上述“行政”行為不屬于行政法意義上的行政行為，不受行政行為的公定力效力原則的約束；也因上述“行政行為”不屬于行政訴訟受案范圍，不可能以行政訴訟方式進行司法審查，因此法院可直接予以審核認定。在民事訴訟中，法院無權(quán)否定行政行為的合法性，同樣因為被爭議的行政行為可能屬于可撤銷的行為，也無權(quán)肯定行政行為的合法性并據(jù)此作出裁判結(jié)果，否則，在行政訴訟中，法院作出撤銷行政行為、確認行政行為違法的裁判時，將由于法院的過錯出現(xiàn)相互矛盾的裁判。各自獨立式無視關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的關(guān)聯(lián)性的客觀存在，違背了客觀決定主觀的認識規(guī)律，其裁判結(jié)果的錯誤就在所難免了。因此，各自獨立式的處理方式不僅違背法學(xué)和哲學(xué)的基本理論，實踐證明極易破壞司法統(tǒng)一原則，損害國家司法權(quán)威，降低司法公信度。

從訴訟法律關(guān)系角度而言，民事訴訟與行政訴訟是相互獨立的，不存在效力大小、誰先誰后的問題。優(yōu)先審理行政訴訟不屬于行政優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容，優(yōu)先審理行政訴訟不符合主體是行政主體、是為了實現(xiàn)行政目的所必需的、必須有法律依據(jù)等行政優(yōu)先權(quán)的成立條件。行政優(yōu)先權(quán)與優(yōu)先審理行政訴訟無必然的聯(lián)系，行政優(yōu)先權(quán)的理論并不能推理出優(yōu)先審理行政訴訟的理論。行政訴訟法的立法目的是通過對行政行為合法性的司法審查，最終保護受違法行政行為侵害的公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，民事訴訟也保護全民所有制主體的合法權(quán)益；同時，很難說行政權(quán)益大于經(jīng)濟利益，實際上，保護行政權(quán)益的目的是為了實現(xiàn)更大的經(jīng)濟利益，不能也算不清行政訴訟與民事訴訟各所保護的社會利益的大小。雖然行政訴訟審理的對象有公民的人身自由權(quán)，但民事訴訟的審理對象中包括人格權(quán)、身體健康權(quán)、名譽權(quán)等公民的基本權(quán)利，從行政訴訟與民事訴訟的審理結(jié)果而言，孰輕孰重，實難辨清。在司法實踐中，多數(shù)的關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的案件的審理順序，確應(yīng)是行政訴訟優(yōu)先于民事訴訟。但是，在審理行政機關(guān)以申請與事實、主體不符或法律規(guī)定為由的行政不作為的行政案件時，就不應(yīng)優(yōu)先審理行政訴訟④。

為了方便當(dāng)事人，節(jié)約訴訟成本，避免“官了民不了”⑤的現(xiàn)象，徹底解決糾紛，提高行政審判效果，理順關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的審理順序，合理利用司法資源，行政附帶民事訴訟式是極其科學(xué)的方式。民事訴訟法第6條第1款規(guī)定，“民事案件的審理權(quán)由人民法院行使”，行政審判庭審理行政附帶民事訴訟，如同刑事審判庭審理刑事附帶民事訴訟一樣，是符合法律規(guī)定的。在理論上，法院在不違反法律規(guī)定的前提下，可決定適用何種程序?qū)徖戆讣?dāng)事人無權(quán)選擇案件的審理程序與審判庭。遺憾的是，行政訴訟法對此未作任何規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的規(guī)定》第63條規(guī)定了行政附帶民事訴訟，可惜的是該條款規(guī)定的行政附帶民事訴訟范圍過于狹窄，且規(guī)定了必須由當(dāng)事人要求一并解決的前提條件與法院可以（并不是必須）一并審理；同時，內(nèi)容簡單、缺乏操作性，所以該規(guī)定形似建立了行政附帶民事訴訟的制度，實質(zhì)上是基本采納了行政不能附帶民事訴訟的觀點的產(chǎn)物⑥。目前，在司法實踐中，能以行政附帶民事訴訟的方式解決糾紛的案件是極為少數(shù)的。筆者認為，建立行政附帶民事訴訟制度已是迫在眉睫的立法任務(wù)，如刑事訴訟法中的刑事附帶民事訴訟編一樣，修改現(xiàn)行行政訴訟法，設(shè)立行政附帶民事訴訟專章或編，規(guī)定建立行政附帶民事訴訟制度及其原則性問題；最高人民法院在此基礎(chǔ)上對行政附帶民事訴訟受理范圍、立案、證據(jù)規(guī)則、審理程序等作出司法解釋。如在短期內(nèi)不能修改行政訴訟法，最高人民法院應(yīng)立即修改與完善關(guān)于行政附帶民事訴訟的司法解釋，尤其是立案范圍，制定如最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟的范圍問題的規(guī)定》，其必要性是不言而喻的。關(guān)于行政附帶民事訴訟的受理范圍，進一步擴大是必要的、迫切的。建議將行政主體頒發(fā)權(quán)證的行政行為引起的民事訴訟納入必要的行政附帶民事訴訟的受理范圍，將行政處罰引起的民事訴訟納入普通（可以）的行政附帶民事訴訟的受理范圍，這樣才能真正發(fā)揮行政附帶民事訴訟的應(yīng)有作用。

筆者認為，目前，除可以依最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共與國行政訴訟法>若干問題的解釋》第63條規(guī)定，適用行政附帶民事訴訟的方式審理的案件外，正確處理關(guān)聯(lián)的本訴與他訴的審理順序的原則，應(yīng)是優(yōu)先審理決定另一訴訟裁判結(jié)果（內(nèi)容）的訴訟，即優(yōu)先審理屬于原因、前提條件的訴訟。該方式既不違反現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定，又是對上述三種方式揚長避短的結(jié)晶。民事訴訟法第136條第1款第（5）項規(guī)定，本案須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，中止訴訟，和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共與國行政訴訟法>若干問題的解釋》第51條第1款第（6）項規(guī)定，案件的審判必須以相關(guān)民事、刑事或其他行政案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而相關(guān)案件尚未審結(jié)的，中止訴訟，是筆者主張的方式的法律依據(jù)。雖然有人認為民事訴訟法第136條第1款第（5）項規(guī)定中的“另一案”僅指另一民事案件，但筆者認為應(yīng)包括行政案件和刑事案件，否則，該法律應(yīng)明文規(guī)定是另一民事案件。

三、審理關(guān)聯(lián)的訴訟與爭議的處理原則

業(yè)已進行的訴訟與在訴訟中出現(xiàn)的須適用不同的訴訟程序解決的關(guān)聯(lián)的爭議，雖不存在訴訟優(yōu)先的問題，但如何處理該爭議和如何中止訴訟，是司法實踐中不可回避的問題。在司法實踐中，主要做法有以下幾種：1、直接認定和裁判式。法院在訴訟中對關(guān)聯(lián)的爭議直接予以審核認定并據(jù)此對訴訟直接作出裁判。2、建議式。法院在民事訴訟中出現(xiàn)關(guān)聯(lián)的行政爭議時，建議行政機關(guān)復(fù)查糾正并提供復(fù)查結(jié)果或建議當(dāng)事人另行行政機關(guān)，同時，中止民事訴訟的審理。3、內(nèi)部移送式。法院在訴訟中出現(xiàn)關(guān)聯(lián)的爭議時，將關(guān)聯(lián)的爭議以內(nèi)部移送方式移送至相關(guān)審判庭進行審理，同時，中止訴訟的審理。

直接認定與裁判式，雖然可以減少繁瑣的訴訟程序，但其不合理的原因與上述的各自獨立式基本相同，不再贅述，因此是不可取的。

建議式，是建立在理想化的法制環(huán)境上，不僅沒有法律依據(jù)，且極可能損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，破壞程序公正?，F(xiàn)行法律、司法解釋均未規(guī)定法院向行政機關(guān)或當(dāng)事人提出建議時，可中止訴訟的審理。行政機關(guān)對于法院要求復(fù)查行政行為的建議，因無法定復(fù)查和答復(fù)的義務(wù)，而不作任何回應(yīng)，已是司空見慣的事。當(dāng)事人有權(quán)處分其實體權(quán)利和訴訟權(quán)利，有權(quán)決定是否將關(guān)聯(lián)的爭議提交法院依不同的訴訟程序予以解決。因此法院的建議可能無任何積極的意義，相反極易延長甚至超過法定審理期限和結(jié)案不能。

行政訴訟法第56條規(guī)定，只有法院認為行政機關(guān)的主管人員、直接責(zé)任人員違反政紀的和有犯罪行為的，才能將有關(guān)材料移送有關(guān)部門處理，但未規(guī)定將關(guān)聯(lián)的爭議移送相關(guān)審判庭進行審理；民事訴訟法亦未規(guī)定有關(guān)內(nèi)部移送的內(nèi)容，可見，內(nèi)部移送式缺乏法律依據(jù)；同時，內(nèi)部移送式違反了行政訴訟和民事訴訟中的不訴不理的基本原則，屬于公權(quán)不當(dāng)干涉私權(quán)。法院在審理被移送的其他爭議時，若原告不提出訴訟請求、不出庭、不舉證等，將使該爭議的審理無法進行與終結(jié)。

筆者認為，正確處理關(guān)聯(lián)的訴訟與爭議的辦法是已審理訴訟的審判庭代表法院履行告知義務(wù)，告知提出爭議方應(yīng)對關(guān)聯(lián)的爭議另行提訟；提出爭議方收到告知書后，將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。行政訴訟法第34條第1款和民事訴訟法第64條第1款均規(guī)定，當(dāng)事人有責(zé)任向法院提供證據(jù)，包括主張和反駁證據(jù)；同時，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第3條和最高人民法院《關(guān)于行政訴訟若干問題的規(guī)定》第8條均規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人告知舉證范圍、舉證時限和逾期提供證據(jù)的法律后果，關(guān)聯(lián)的爭議實質(zhì)是決定訴訟結(jié)果的證據(jù)的效力認定問題，屬于當(dāng)事人提供主張或反駁證據(jù)的范疇，據(jù)此法院應(yīng)履行告知提出爭議方以另行方式完成舉證責(zé)任的義務(wù)。告知書向提出爭議方送達后，即可產(chǎn)生法律效力。當(dāng)事人在告知的期限內(nèi)未行使訴權(quán)，法院可以對作為訴訟的證據(jù)的爭議的證明力予以認定，并對訴訟作出裁判。該方式克服了拖延訴訟時間、無法律依據(jù)等弊端。該方式在司法實際操作中，還須解決以下問題：1、告知應(yīng)以書面形式作出，并向當(dāng)事人送達，告知書的內(nèi)容為當(dāng)事人應(yīng)在法院指定的期限內(nèi)就關(guān)聯(lián)的爭議另行提訟，否則，將承擔(dān)對其不利的法律后果。2、告知另行提訟的時間，參照最高人民法院《關(guān)于嚴格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》第9條第5項規(guī)定，以一個月為宜。因為參照上述規(guī)定，該期限不計入審理期限。3、法院履行告知后，因無法律依據(jù)，不能立即中止訴訟的審理，當(dāng)事人另行并被法院立案受理后，才能中止訴訟。4、若當(dāng)事人未在告知的期限內(nèi)另行，但在法院對訴訟作出裁判后，在法定的期限內(nèi)對關(guān)聯(lián)的爭議另行的，法院對關(guān)聯(lián)的爭議的，仍應(yīng)予以立案受理并依法作出裁判。因關(guān)聯(lián)的爭議的裁判結(jié)果致使前一訴訟被改判或再審的，應(yīng)依照或參照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第46條規(guī)定，前一訴訟的裁判不屬于錯誤裁判，且由被告知方承擔(dān)因此增加的有關(guān)訴訟的合理費用以及因此而擴大的一當(dāng)事人的直接損失，以懲罰被告知方怠于行使權(quán)利。

注釋：

①黃江：《行政法理論與審判實務(wù)研究-全國法院系統(tǒng)第十二屆學(xué)術(shù)討論會論文選》中的《行政、民事關(guān)聯(lián)訴訟的法律思考》，人民法院出版社2000年12月第1版，第420頁。

②張步洪、王萬華：《行政訴訟法律解釋判例述評》，中國法制出版社2000年9月北京第1版，第555頁。

③同②。

④同①，第422頁。

⑤江必新：《中國行政訴訟制度之發(fā)展-行政行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年8月第1版，第96頁。

⑥甘文：《行政訴訟法司法解釋解之評論-理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年5月北京第1版，第174頁。

參考文獻：

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2、最高人民法院行政審判庭（李國光主編）：《最高人民法院﹤關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定﹥釋義與適用》，人民法院出版社2002年9月第1版。

3、江必新：《中國行政訴訟制度之發(fā)展-行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年8月第1版。

4、甘文：《行政訴訟司法解釋之評論-理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年5月北京第1版。

5、張步洪、王萬華：《行政訴訟法律解釋與判例述評》，中國法制出版社2000年9月北京第1版。

6、全國高等教育自學(xué)考試指導(dǎo)委員會組編（羅豪才主編）：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年3月第3版重排版。

7、劉善春：《行政訴訟原理及名案解讀》，中國法制出版社2001年10月北京第1版。

8、方世榮主編：《行政訴訟法案例教程》，中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版。

篇7

關(guān)鍵詞：自然法自然正義英美法

1自然法概述

1.1自然法與正義

在這里，我基本上是將正義與公平在同一層面上使用了。自然法與正義的關(guān)系問題應(yīng)當(dāng)是首先必須解決的。一般說來，自然法理論是從用來區(qū)分合乎自然的人類的行為，所謂“自然”（Nature），可從“人性”（Natureofman）、“社會性質(zhì)”（NatureofSociety）甚至是事物本質(zhì)（NatureofThings）而演澤出人類行為完善無缺的規(guī)范。H.Kelsen認為自然自然法論者所主張的“自然”因時代與地域的差異而有不同。有時是指神，有時則指人性、歷史、社會的法則，且都主張絕對的價值或正義存在于自然之中。

自然法思想淵源久遠，自希臘哲學(xué)，經(jīng)羅馬時代、中世紀、宗教革命，而至近世，每一時代的自然法論者均有其獨到見解。歸納其共同點，可認為人類社會生活所適用的行為規(guī)則，并不限于國家或政府制定的法律。在國家所制定的行為規(guī)則以外，存在有更普遍的行為規(guī)范，這種規(guī)范適用于任何人、任何時間與空間及不同社會之中。這種人類行為規(guī)范并非由任何人所創(chuàng)設(shè)，而是根據(jù)理性人的基本需要而存在，故可被人的理性認識。[②]這是一切個別行為規(guī)則之源泉；并構(gòu)成批判一切人為規(guī)則內(nèi)容的善惡與公平的準則。換言之，自然法學(xué)者均承認有一種較高或理想之“法”存在，并認為它是“實證法”（也可稱為“制定法”）的終極目標，且承認其絕對價值而追求絕對的正義。近代由于自然科學(xué)的勃興，經(jīng)驗科學(xué)取代了理性運用，自然法思想因而趨于沒落，由法實證主義取而代之。然而，法實證主義的觀點卻狹窄而偏激，導(dǎo)致法律最終成為統(tǒng)治者的意志表現(xiàn)，使元首的意志成了法律與正義的根據(jù)，導(dǎo)致武斷與罪惡的法律產(chǎn)生。至“二戰(zhàn)”后，自然法思想卷土重來，自然法由追求絕對正義轉(zhuǎn)而尋求可適用于當(dāng)前環(huán)境的理想標準，這種標準成為制定法的指導(dǎo)原則，甚至成為批判制定法的依據(jù)。

在亞里士多德之后，人們習(xí)慣于將正義區(qū)分為“平均主義”與“分配正義”。前者支配私人之間的關(guān)系，尤其是契約當(dāng)事人間的自然正義原則，后者被理解為全體（國家、集體）對個人尤其是國家與人民關(guān)系的原則。即平均正義要求在對等的兩人間尋求雙方共同適用的均衡點，分配正義則重在眾人財富或利益之分配。Cicero所稱的“使各得其所”，目的是使所有人得到公平的待遇，即對于相同事物享受同等對待，不同事物為不同對待。而ThomasAquinas則在亞里士多德的兩種正義之外，再加上共同的“善的正義”，賦予正義追求善（Good）的功能。至JohnRawls以理性人為基礎(chǔ)，從社會契約的觀點批判功利主義，認為適用于社會基本結(jié)構(gòu)的正義原則正是原初契約的目標，他提出了“正義即是公平”（JusticeasFairness）的概念。其內(nèi)容包括：平等的基本自由權(quán)、自然事物的調(diào)整、機會平等、程序正義、產(chǎn)生自己與他人，良心自由、忠誠履約等[③].JohnRawls強調(diào)“正義即公平”，堅信正義首先就是公民享有自由權(quán)利的平等性和不可侵犯性。而公正和連續(xù)性為正義的起碼要求，也即形式正義（FormalJustice）；而實質(zhì)正義似應(yīng)包括：分配上之差異補償、利益公平開放給所有社會成員，每個社會成員均可憑自己之能力及努力發(fā)展?jié)撃?、追求成就，形成社會階層重新分配的效果、新生人性尊嚴或人道精神[④].只有正義才是人類共通的善的秩序，在具體的社會生活條件下之具體現(xiàn)實化，而在社會進化中不斷演進。正義以平等為其核心，就其排除任意性而言應(yīng)比單純之平等更重要，應(yīng)包括合理性、客觀性、一致性、公平性、平等性與中立性等相關(guān)概念。

1.2正義與法的關(guān)系

在自然法概念下，正義為法的指導(dǎo)原則。其與法的關(guān)系依日本學(xué)者井上達夫的觀點包括以下幾點：第一、要求法律本身的正確適用。正義是法律內(nèi)在的要求，若有欠缺則屬惡法。任何法律以其存在為限，以所賦予它一般準則之公平適用為正義價值成立之意義。第二、任何法秩序均標榜正義之具體表現(xiàn)。法律本身不正，即無強制人民遵守的效力?？梢哉f事實之陳述須符合“真理要求”（Wahrheitsanspruch），同樣地法律須符合“政府要求”（Gerechtigkeitsanspruch）。第三、法律須符合正義要求。自由、平等及公共福利等，對現(xiàn)在法秩序的批判根據(jù)已有的種種價值與目的，故法律須追求自由、平等及公共福利，才符合正義的要求。[⑤]

1.3自然法下的自然正義

自然正義源于亞里士多德的正義分類。他認為自然正義是從人類固有的自然本性發(fā)展而來的，要求人類追求善，并成立各種社會制度，以實現(xiàn)社會福利。自然正義于人性未變時對人類普遍起支配作用，而在具體社會生活條件下，將衍生出適合該社會的共有的“善”，自然正義之具體要求，可因時因地而變化，惟自然正義本身有普遍的支配力，而其支配作用可產(chǎn)生具體內(nèi)容。自然正義不論何時何地均具有支配人類社會生活的力量。

在立法方面，自然正義是指導(dǎo)原則和依據(jù)。在司法方面，在追求法律安定性與妥當(dāng)性上有相同的功能。自然正義對下列事項均可以發(fā)生作用：第一、法官造法（JudicialLawMaking）。從權(quán)力分立觀點，司法所扮演的角色不是在創(chuàng)制法令，僅在闡時事物的真正內(nèi)涵，在發(fā)生疑義時給予權(quán)威性解釋。這種見解與英國習(xí)慣法的傳統(tǒng)相符。然而在事實上，“習(xí)慣法的大部分為法官于社會所流行的情緒與民眾所接受的習(xí)俗，或慣例中發(fā)展出來”[⑥].第二、解釋法律。解釋之目的在于探索或闡釋法律宗旨，而法律最終目的則在于規(guī)范社會生活。然而規(guī)范本身并非終局目的，執(zhí)行法律規(guī)范常在于追求某些基本價值，而追求正義的實現(xiàn)。第三、形成法理。法理有補充法律解釋的功能，也有監(jiān)督法律或習(xí)慣妥當(dāng)性的作用。而法學(xué)理論的基本功能既在補充法律及習(xí)慣之下，使執(zhí)法者自立于立法者的地位，尋求該案件應(yīng)適用的法則，以實現(xiàn)公平與正義，調(diào)和社會生活各種對立的利益，法理應(yīng)是指自法律精神演繹出的一般法理原則，與條理、自然法、法律通常之原理并無不同。然而，實定法必須遵循自然正義原則，以求符合正義理論。所以，自然正義實為法律的基本精神，而為法官造法提供制度上的保護，避免了多數(shù)人利用民主原則所發(fā)生的政治專斷。

綜上所述，自然法始于希臘哲學(xué)，以理性主義為出發(fā)點。自然正義則是批判是否合乎公平正義的依據(jù)。自然法相信絕對價值的存在，追求普遍妥當(dāng)?shù)姆稍瓌t或正義標準。[⑦]故自然法已成為“實定法”之指導(dǎo)原則、批判標準與衡量內(nèi)在正義之準則，是在法律秩序的合理性與公正性兩方面所需要的最低條件，并成為檢證“實定法”本身妥當(dāng)性的基礎(chǔ)。當(dāng)實定法欠缺或不明時，必須以自然正義為法官造法，法規(guī)解釋及補充漏洞的法理準則。當(dāng)實定法抵觸自然正義時，如果任意宣告實定法的無效，則與法的安定性抵觸自然正義時，如果任意宣告實定法的無效，則與法的安定性不符合。此時可參照考賴特布魯（GustavRadbruch）的見解——原則上法的安定性優(yōu)于自然正義；若違反自然正義達到無法忍受的程度時，則應(yīng)認為實定法無效。至于要到何種程度時，則應(yīng)認為實定法無效。至于要到何種程度始為無法忍受？一般認為侵害人民基本權(quán)，違反平等原則、比例原則、或其他憲法之精神時，即應(yīng)認為無法忍受，以自然正義原則為優(yōu)先。

2行政法上的自然正義原則

2.1概說

自然正義原為英國法之支配（RuleofLaw）（或譯為法治）的核心概念，是英國法官據(jù)以控制公行為（PublicBehavior）及行政行為（DaministrativeAction）之方法。這一概念植根于英國普通法，是由大（TheGreatCharter：MagnaCharta）所衍生的基本原則[⑧].自然正義原則為英國法院用于監(jiān)督行政措施與決策及外國裁判與習(xí)慣的承認。內(nèi)容包括：（1）習(xí)慣的合理標準為“是否公正、適當(dāng)及合理的、誠實的、正常的人會采納他”，或者更直接與自然法相聯(lián)系，“是否與是非的基本原則相調(diào)和”。（2）用禁止命令或移送命令控制行政機關(guān)違反自然正義的行政行為或準司法決定。（3）在國際私法領(lǐng)域引用外國法或承認外國交易時，如違反自然正義原則（如公平審判、人身自由、行動自由等）將不被執(zhí)行。

自然正義原則的重要特征表現(xiàn)在：任何意見均可公開表達，并公正地被聽取。在Byenev.KinematographRentersSociety案中，Harman法官認為，（1）控訴人了解控訴的本質(zhì)；（2）給予了陳述的機會；（3）法院誠實地作為，符合自然正義原則[⑨].關(guān)于自然正義原則與法律之關(guān)系，法院認為議會創(chuàng)制法律是為了使行政權(quán)依一定的公正程序原則來行為，因此認定制定中已經(jīng)隱含了自然正義因素。法院在解釋及適用法律之時，也必須適用明示性的制定法程序，分別適用普通法與制定法，并以自然正義原則作為解釋法律和補法律漏洞的指導(dǎo)原則。

2.2英國的自然正義原則

學(xué)者們都認為英國的自然正義相當(dāng)于美國的正當(dāng)程序原則。包括“不得就自己的事件為自己的事件為裁判原則”（偏見排除原則），與“必須聽取雙方當(dāng)事人意見”（聽證原則）等兩個普通法上原則。二者原本僅適用于司法判決，適用范圍極為狹小。然而到了20世紀初，逐漸發(fā)展成為一般法院監(jiān)督行政權(quán)超越法理的重要原則，并以其作為拘束具有司法性或準司法性的行政機關(guān)的行政行為，這對于體現(xiàn)行政程序的正義非常重要。而英國的衡平法（Equity）本質(zhì)上仍源于自然主義。從16世紀開始就將其稱為“衡平與良心的規(guī)則”，依自然正義、衡平觀念及良心的命令，適合于每個具體個案進行裁量時形成判決。

2.2.1內(nèi)容

自然正義的第一個原則為排除偏見原則，當(dāng)對法院審判公正性有懷疑時，法官就不得作出任何有效的判決。這一原則對行政法院或行政許可機關(guān)這類行政組織有拘束力?；虿痪哔Y格者參與了決定則該決定無效。對此原則有兩個固定的限制：第一、若法官因偏見而回避，但當(dāng)事人的者不能從事法律性的行為時除外。第二、行政機會首長從公益立場支持某項政策時，不得以行政首長有偏見。此在美國稱為“制度性決定”（theinstitutionaldecision）。自然正義的第二個原則為雙方聽證原則（也可直接稱為聽證原則），乃要求公正聽取雙方意見的權(quán)利。[⑩]在這個意見上，其與美國“正當(dāng)程序”條款完全相同。美國憲法規(guī)定的正當(dāng)程序條款規(guī)定為憲法基本權(quán)利。正當(dāng)程序的文字意義為公平程序，保證國家給予個人基本的公平待遇。如沒有聽證（沒有給予辯護機會），不得剝奪任何人的生命、自由、財產(chǎn)。聽證原適用于司法程序中，后用于立法程序中。行政機關(guān)行使的權(quán)力也具有強制性，如行政立法與行政司法，所以，當(dāng)行政行關(guān)行使職權(quán)而剝奪或限制人身自由權(quán)利時，即應(yīng)進行聽證。

簡單說來，英國自然正義原則適用于作出不利益處分時，保障適當(dāng)?shù)母嬷c聽證程序。但值得注意的是，自然正義原則為普通法上的原則。在法律授予行政機關(guān)作出不利益處分的權(quán)限時，即使法律就有關(guān)正當(dāng)程序沒有規(guī)定，法院仍可以權(quán)限濫用之類型——逾越權(quán)限之法理而判決無效。

2.2.2自然正義原則在行政法相關(guān)案例中的運用

自然正義原則在具體案例中的運用，英國表現(xiàn)得比較多。如RidgeV.Baldwin（1996.A.C.40）一案，表現(xiàn)在公務(wù)員的免職處分方面。具體案件是：1957年10月Baldwin市警察署長Bridge，因涉嫌受賄被捕并受免職處分，其后以證據(jù)不充分被判決無罪。Ridge以該處分欠缺事前告知程序和聽證程序而請求廢除該處分。第三審以上訴人的免職處分完全欠缺告知程序和聽證程序，違背自然正義原則而認為前述處分行為無效。以前的法院都未曾就公務(wù)員免職程序是否適用自然正義原則表示意見，該判決以該主管行政機關(guān)之行為具有準司法性，而適用自然正義原則。[11]

在UniversityofCeylonv.Fernando（1990LAII.E.R.631）一案中，關(guān)于大學(xué)生的懲戒處分問題。若對重要證人沒有給予反對詢問的機會時，是否違反自然正義原則。法院認為已經(jīng)違反了自然正義原則，但本案實際情況是并未完全剝奪其反對詢問的機會，所以，法院最后以本案原告未申請反對詢問而判決原告敗訴。[12]

關(guān)于行政程序是否適用自然正義原則，在Erringtomv.MinisterofHealth（1935IK.b.249）一案中，由于貧民區(qū)（slum）清除處分案的主管承認遲誤有關(guān)事項之公告且異議人未出席公聽會，而復(fù)審采用了未經(jīng)聽證程序的新證據(jù)，因此該處分有程序上的瑕疵，該處分案因此被認為違法，法院明確適用自然正義原則判決行政程序違法。[13]故在行政程序方面，英國以自然正義原則保障聽證權(quán)利，并排除偏見介入。并且依照越權(quán)原則（ultravires）的法理對行政行為進行司法審查。而行政機關(guān)的行為屬準司法性質(zhì)者可適用自然正義原則。即法院對受到行政機關(guān)直接侵害的權(quán)利或利益，適用自然正義原則規(guī)范行政機關(guān)公權(quán)的行使，故認為自然正義原則在此難以適用。因此，英國法似偏向于程序法則的公平，而忽略了實體問題。然而判例法的發(fā)展，逐步建立了合理的法則及自然正義原則，提供法院驗證不法程序或欠缺實體妥當(dāng)性的標準，使自然正義原則更趨于成熟。

總之，英國是議會政治發(fā)源國，一直以“議會至上”為原則，認為國家事務(wù)的最終決定權(quán)歸屬國會，法院對立法行為的審查較為消極。拒絕承認國會有權(quán)違背自然正義原則，僅要求依自然正義來解釋國會立法。反之，英國法院在行政行為的審查方面則扮演較積極的角色。對于行政行為之違反自然正義原則，視為違反議會所定正當(dāng)程序或?qū)贆?quán)限濫用，依越權(quán)法理則認為該行為為無效。此外，違反自然正義原則的可以請求損害賠償、強制命令、宣未性裁判、中止命令等方式請求救濟。能以自然正義原則審查行政行為的包括準司法行為、行政聽證程序、公務(wù)員免職處分、對學(xué)生之懲戒處分、行政計劃程序等。其行政決定前后的各種程序，都必須排除偏見并聽取雙方當(dāng)事人之意見，以符合公開、公正、公平之要求。綜上所述，英國根據(jù)具體個案，在行政法中山下而上建立了自然正義原則，落實法的支配（即法治）。

2.3自然正義與正當(dāng)程序

英美法系國家的法律規(guī)范以普通法為主，盛行司法造法（即法官造法），法律常處于變動不定的狀態(tài)。因此，自然法的概念在普通法中發(fā)揮了很大影響力，而分別衍生出英國的自然正義原則與美國的正當(dāng)程序原則。英國自然正義原則與美國正當(dāng)程序原則均發(fā)源于英國昔通法與（英國大》。其在行政法上的適用都依據(jù)控制行為程序的正當(dāng)性與妥當(dāng)性。當(dāng)然二者也有以下不同點：第一、自然正義適用范圍超過正當(dāng)程序。自然正義在英國適用不區(qū)分國家行為與私人行為，故包括公行為與各種私法人及工會活動。而正當(dāng)程序在美國僅適用于“國家行為”。第二、在英國，基于自然正義原則對公布涉及人民自由權(quán)利的法規(guī)時，要求該行政機關(guān)對于影響人民利益的法規(guī)規(guī)條款負有協(xié)商義務(wù)（DutyofConsult）。但美國行政行為與行政規(guī)則的區(qū)分還不明確，“行政規(guī)則”既可一般適用也可特別適用。故二者不便從適用范圍的廣義和狹義上來區(qū)分，也難說“行政規(guī)則”的形式必須具有“立法形式”。[14]第三、對于程序的正當(dāng)性，其核心有三點，即通知（Notice），評論期間（ACommentPriod）或聽證（Hearing），陳述理由（StatementofReason）。英國自然正義的概念僅包括第二者，而忽略對事實理由的陳述，以避免行政決定程序而帶來的負效應(yīng)?？傊淖匀徽x原則與美國的正當(dāng)程序原則二者概念相類似，適用的情形也屬相似，所以在同時承認兩者時難免發(fā)生疑義。然而如何區(qū)分而使兩者能分別適用以審查公法上行為，使其更臻完善，自有其必要性。一般說來，自然正義原則實為確保正當(dāng)性與妥當(dāng)性的最后一道防線。

2.4自然正義原則的判斷標準

自然正義必須適用于社會生活，因其本身具有的倫理性而無法避免對其進行價值判斷。然而為避免該原則的濫用而妨害了行政目的與行政功能，故其適用應(yīng)有客觀的判斷標準，如能維持法律適用的穩(wěn)定性，避免法官的主觀恣意?？梢罁?jù)以下標準判斷是否違反自然正義原則：

2.4.1法定程序

所有法律都明文規(guī)定當(dāng)實施涉及人民權(quán)益的行政行為時，必須嚴格按照一定的程序運行。這種程序包括通知、聽證、告知理由，等等，這樣才符合自然正義原則的要求。如果立法者沒有按照理智來判斷事物本質(zhì)以及考慮其他充分理由，而規(guī)定應(yīng)履行的程序，就屬于“恣意”（Willkur）行為。而立法者為避免不理智的立法后果，就必須斟酌各種待規(guī)范事務(wù)的本質(zhì)及其他充分的理由，考慮到公益或立法政策，才能設(shè)立規(guī)范。這里的法定程序，是理智判斷后明確規(guī)定的法律程序，所以其為自然正義原則的首要判斷標準。

2.4.2事物的本質(zhì)

事物的本質(zhì)（NaturederSache）原為法哲學(xué)上的概念。本質(zhì)（Natur）本來就有“自然”之意，它是源于自然法的概念。所以事物本質(zhì)為制定法之外的一種價值表現(xiàn)，在于各種不同事物中尋求合乎自然法的正義。一般說來，事物本質(zhì)可分為三部分：一為事理或法理，是事物當(dāng)然之理；二為一般社會生活的事物本質(zhì)，是作為評價對象的文化現(xiàn)象，山此尋找法律上的規(guī)范要素：三為事物本身的屬性，如男女之別，晝夜之分，事物的差異等自然現(xiàn)象。事物本質(zhì)在H.Coing確定的法秩序中應(yīng)有的位置。法律的目的在于讓正義在人間真正實現(xiàn)，把事物本質(zhì)作為實現(xiàn)正義的基礎(chǔ)，適合于事物本質(zhì)的類型中，事物本質(zhì)所含的倫理性要素是能避免立法者或法官的恣意。而具有倫理性因素的事物本質(zhì)概念，則提供法律的當(dāng)然內(nèi)容[15].事物本質(zhì)的運用須具有法律規(guī)范客體的性質(zhì)，一方面要求其符合法規(guī)范的要求，同時不與社會生活脫節(jié)。另一方面，合乎事物本質(zhì)者才能符合事理，而事理存在于社會生活關(guān)系之中，是正義的基本標準，等同于具體自然法或衡平法，是自然正義原則的判斷標準。

2.4.3綜合憲法理念的判斷

自然正義原則與公平正義的理念相貫通，同為價值判斷。而憲法也是充滿價值判斷的理念，而對立法者的權(quán)限產(chǎn)生拘束力。其基本精神為自然正義原則的判斷標準。如平等權(quán)為憲法所保障的權(quán)利，在實質(zhì)平等的要求下，非絕對禁止差別處置，可斟酌具體案件事實上之差異及立法目的。也就是說，憲法明文規(guī)定的或憲法基本精神所推導(dǎo)出的價值，立法者可作出合憲性的判斷。而我國憲法在法治國及福利國理念下，保障公民合法權(quán)益，強調(diào)法的穩(wěn)定性、適當(dāng)性，維護公益與私益的均衡，這是其基本精神。故自然正義原則的判斷標準應(yīng)綜合上述各種憲法理念，根據(jù)具體個案事實來作出判斷。

自然正義適用的對象是社會生活現(xiàn)實，故其判斷標準應(yīng)求諸一般理性人的社會經(jīng)驗或價值標準。而社會經(jīng)驗價值標準，應(yīng)根據(jù)行為當(dāng)時的社會制度、社會結(jié)構(gòu)、風(fēng)俗習(xí)慣與社會變遷等具體情況，考慮具體個案的事實而依法定程序、事物本質(zhì)及憲法精神宋判斷。

總之，自然正義原則是從正義的理念發(fā)展而來的。在英國是從程序方面入手，而成為審查行政程序正當(dāng)性不可或缺的原則，這與美國的正當(dāng)程序原則一樣，其判斷標準，在形式上，以法定程序為判斷依據(jù)；在實質(zhì)上，則必須依照一般人的經(jīng)驗、價值、事物的本質(zhì)及憲法的理念參照個案的具體情況來進行綜合判斷；這樣才能確保行政的功能與目的，維持法律的正當(dāng)性與妥當(dāng)性，避免法官的恣意裁決行為。法治國家均強調(diào)分權(quán)原理和依法行政原則，認為國家行為須有可預(yù)測性，行政裁量不能濫用或越權(quán)裁量，必須注意比例、誠信、符合行政目的與公共利益等原則。就程序而言，不允許立法者借助專斷的程序侵害人民的自由財產(chǎn)，也不得借國家權(quán)力透過司法程序或行政程序?qū)θ嗣裨斐汕趾?。行為必須完全符合正?dāng)性的要求，排除行政的恣意性要素。[16]

自然正義原則給具有利害關(guān)系的當(dāng)事人以公正陳述意見的機會。在實體方面，禁止專斷性政治權(quán)力的行使，排除恣意性及產(chǎn)生專斷的可能性。此外，立法、行政與司法均須具有法治主義觀念與平等思想，才符合自然正義原則的要求。

結(jié)論：日本英美法學(xué)名家和田英夫教授認為英美法有四個重要特征：一是法之支配，二是判例法主義，三是陪審主義，四是普通法與衡平法。[17]這四個特征的精神與本質(zhì)所在則是自然正義原則，強調(diào)法律重要性及其對人民自由權(quán)利的保護，是現(xiàn)代民主國家司法的要務(wù)。故民主國家司法的真正使命不僅僅是維持國家秩序（AufrechterhaltungderRechtsordnung），而是保障基本人權(quán)為核心的“法之支配”（Ruleoflaw）。由此可知，應(yīng)認為審判的目的在于“公平正義”（Justice）的實現(xiàn)。對自然正義原則可作出如下結(jié)論來：（1）、自然正義原則原為制定法外的概念，是英國普通法與衡平法的基本精神，是法之支配的核心概念，是英國法官用以控制行政行為的方法。（2）、行政法上以自然正義原則為依據(jù)要求正當(dāng)程序的進行，要求給與當(dāng)事人辯解的機會，獲知決定的理由，以追求公開、公正、公平。（3）、法定程序是履行自然正義原則的重要方式，結(jié)合聽證的進行，要求給予當(dāng)事人辯論的機會。（4）、自然正義原則在實體上要求對個案進行判斷時，必須依社會通用的價值標準，參考具體個案的差異，排除恣意，以符合事物的本質(zhì)。（5）、憲法價值的實現(xiàn)，為自然正義追求的目標。借憲法理念的判斷，方可使自然正義原則達到追求法治國家的理想。（6）、自然正義原則在我國的法律地位，可為立法指導(dǎo)、法律解釋及適用的標準及判決的依據(jù)。其判斷可參考法定程序、事物本質(zhì)、憲法精神來進行綜合評判。[18]

自然正義原則是絕對正義及永恒價值的追求，為超越制定法的概念，是評斷制定法的正當(dāng)性與妥當(dāng)性的依據(jù)。因此，透過自然正義原則以檢驗國家行為是否符合事實，是否遵循正當(dāng)法律程序，成為實現(xiàn)正義的最佳方法。而自然正義原則在“正義可無止境追求”的觀念下，不僅僅限于正當(dāng)法律程序的形式正義實現(xiàn)，更應(yīng)積極追求個案的實質(zhì)妥當(dāng)性，才符合現(xiàn)代行政保護人民自由權(quán)利，維護人性尊嚴，維護行政公益的目的。

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注釋：

[①]自然正義有兩個主要原則：a.任何人就自己之訴訟不得自任裁判官（NemoJudexinSuaCausa）；b.任何人之辯護必須被公平地聽取（AudiAlteramPartem）。

[②]姜明安編：《行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社1993年版，第134、135頁。

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篇8

一、舉證責(zé)任的分配及其價值

行政訴訟舉證責(zé)任的分配，是一個頗多爭議的問題。我國行政訴訟法采用被告負舉證責(zé)任說，但規(guī)定得過于原則，在審判實踐中難以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》），對舉證責(zé)任作了較為明確的規(guī)定，采用由被告負舉證責(zé)任說，兼采合理分擔(dān)說，即在一般情況下由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，在特定的情況下由原告承擔(dān)部分舉證責(zé)任?！督忉尅穼τ谂e證責(zé)任的分配，比較1991年5月29日最高人民法院作出的關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）（以下簡稱《意見》）大大地進了一步，但仍然有不周全的方面，主要是對舉證責(zé)任的價值未作明確的設(shè)定。

舉證責(zé)任的價值，主要是指訴訟中的原告、被告或第三人所承擔(dān)的舉證責(zé)任對勝訴和敗訴所產(chǎn)生的決定性作用。筆者認為，法律或司法解釋，對此應(yīng)作出明確的回答。譬如，法律規(guī)定在行政訴訟中，作為當(dāng)然的被告的行政機關(guān)對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。那么，行政機關(guān)拒絕承擔(dān)舉證責(zé)任，或者所舉證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的證據(jù)、依據(jù)，對此法院如何作出裁決，僅作出“應(yīng)當(dāng)認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)”。這樣的司法解釋是不夠的。因為我國是實行的是成文法而不是實行判例法，在行政權(quán)強大且不甘愿法律束縛其手腳，司法權(quán)相對弱小的環(huán)境下，如果法律不作出明確的規(guī)定，對處于行政法律關(guān)系中的弱者——行政相對人合法權(quán)益的保護是不可能的。因此，對于上述作為被告的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)舉證或者所舉證據(jù)不符合法律規(guī)定，應(yīng)明確設(shè)定被告承擔(dān)敗訴的后果。同樣，行政訴訟中的原告，對于是否符合法定條件，被告不作為的案件，提起行政賠償中被侵害造成損失的事實以及其他應(yīng)由原告舉證的，如果原告不舉證或舉證不能的，也要明確應(yīng)由原告承擔(dān)敗訴的后果。

二、證據(jù)的采信規(guī)則

我國把實事求是、有錯必糾，追求客觀真實奉為圭臬。但是，時過境遷的客觀真實不可能毫無差錯地重合再現(xiàn)，在法律意義上，只能是依靠證據(jù)和推理去認定事實，這就法律上的事實。法律上的事實是依靠證據(jù)支撐的。如果沒有強有力的制度對證據(jù)的采信作出規(guī)定，行政訴訟活動則難以為繼。

“先取證，后裁決”是行政機關(guān)作出具體行政行為的必經(jīng)程序，那么，如果行政機關(guān)所取證據(jù)違法，則具體行政行為的合法性就會坍塌，行政相對人倘若提起行政訴訟，作為行政主體的行政機關(guān)敗訴是不可避免的。

在行政訴訟中，設(shè)定證據(jù)采信規(guī)則，對促進行政機關(guān)依法行政，避免具體行政行為違法具有其特殊的意義。對于行政主體在實施具體行政行為中所取證據(jù)因違法不予采信的主要有以下方面：

（一）行政主體認定事實的證據(jù)違法

行政活動絕大多數(shù)都是依職權(quán)行使的具體行政行為。都是行政機關(guān)的主動行為，即使是依申請的行政行為，行政機關(guān)也處于主導(dǎo)的地位。行政主體在個案出現(xiàn)后，也要主動收集、審定并采納證據(jù)，以便作出合法合理的行政行為。行政主體對證據(jù)從原始狀態(tài)開始收集、審定和采納的活動是一個權(quán)力運行的過程，其中證據(jù)運行活動的不正常，即可能導(dǎo)致作為認定事實的證據(jù)違法，其證據(jù)則不能采信。

1、證據(jù)的外在形式違法。根據(jù)法律規(guī)定，證據(jù)的形式有書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄七種。對于以上證據(jù)的形式經(jīng)過法庭質(zhì)證屬實則可以采信。如果外在形式不合法，在作出具體行政行為之前未加以補救使其合法化，則不能予以采信。

2、非法定主體收集的證據(jù)。行政主體對于非法定主體收集的證據(jù)，雖然其證據(jù)具有客觀性和相關(guān)性，但未經(jīng)過行政主體的法定人員依法定程序重新收集并查證屬實取得合法性，這樣的證據(jù)不能采信。

3、違反法定程序取得的證據(jù)。行政主體不遵守法定的步驟、順序、方式和時限對證據(jù)進行收集、審查和采納，即作為事實認定的證據(jù)，如果發(fā)現(xiàn)后，在作出具體行政行為之前又未采取法定的補救措施或重新通過合法程序取得，對認定事實產(chǎn)生嚴重影響的證據(jù)，亦不能采信。

4、采取非法職權(quán)取得的證據(jù)。行政主體違反法律規(guī)定采取的手段、方法和措施所取得的證據(jù)，比如對行政相對人采取逼供誘供、違法羈押或脅迫手段獲得的證人證言，即使其證據(jù)具有客觀性和關(guān)聯(lián)性，但由于是利用職權(quán)非法獲取的證據(jù)，也不能采信。

（二）行政主體在行政過程中舉證責(zé)任違法分配

首先舉證責(zé)任應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定。這里的法律既包括狹義的法律，也包括廣義的法律即法律精神和原則。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定分析，立法對舉證責(zé)任的分配，常由實體法根據(jù)事實要件予以明確，通常表現(xiàn)為除非有例外規(guī)定，程序的發(fā)動人員負有舉證責(zé)任。

其次由行政主體依合理原則分配。行政程序舉證責(zé)任的分配可參照刑事訴訟和民事訴訟兩大訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則及其精神，在不違背公平、顯失情理的條件下，合理分配舉證責(zé)任。

最后應(yīng)該有利于相對人。行政程序確定的職權(quán)調(diào)查主義原則使行政法律關(guān)系中行政主體一方擁有特別地位，對此，行政相對人完成法定舉證之外的舉證責(zé)任在無法律明確規(guī)定，依照經(jīng)驗又無法合理分配時，宜采取有利于相對人，即由行政主體一方負擔(dān)舉證責(zé)任為解決辦法。

行政訴訟中，對于舉證責(zé)任違法分配的、顯失公平、不利于行政相對人的舉證責(zé)任分配，經(jīng)法院查證后應(yīng)不予采信。

（三）行政主體認定事實時推定或認知違法

1、行政主體作出行政行為時除運用證據(jù)外，也運用推定獲得事實結(jié)論。行政推定是在行政領(lǐng)域根據(jù)某一事實的存在作出另一與之相關(guān)事實存在與否的假定。正確運用推定，既可提高行政效率，也可公正分擔(dān)舉證責(zé)任，緩解某些事實證明上的困難。行政推定可分為法律上的推定和事實上的推定兩大類。法律上的推定是指法律規(guī)定的從已知的事實推論出未知事實或不依賴某種基礎(chǔ)性事實即推理出另一事實存在的過程。事實上推定是行政機關(guān)工作人員根據(jù)已確認的事實，依照經(jīng)驗和科學(xué)知識的推斷。其既要合法也要合理，如果據(jù)以作為事實認定的行政推定違背了法律的直接規(guī)定、法律精神、科學(xué)原理或社會公認的經(jīng)驗規(guī)則，其行政推定為違法推定。

2、行政認知是行政主體在作出行政行為過程中以一定形式直接認定某種事實的真實性，并據(jù)此作為事實認定基礎(chǔ)的過程。但這種認知過程不能以強調(diào)提高行政效率、節(jié)約行政成本而影響當(dāng)事人的舉證責(zé)任分配。行政主體在行政認知上，如果對非屬無合理爭議的事實或讓相對人對應(yīng)該行政認知的事實進行舉證即屬違法認知。

三、行政訴訟取證和舉證期限

行政訴訟中的取證和舉證是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。其聯(lián)系是，取證是前提，舉證則是取證的目的所在。其區(qū)別是，取證是在行政訴訟中，作為被告的行政機關(guān)對行政相對人而言的，是在行政訴訟之前行政機關(guān)在其作出具體行政行為時的作為；而舉證則是被告行政機關(guān)對法院而言的，是在作出具體行政行為之后，特定在行政訴訟過程中的作為。行政訴訟中的取證和舉證對審理結(jié)果具有決定性的作用，而對取證和舉證的期限作出規(guī)定是關(guān)鍵。在行政訴訟中規(guī)定取證和舉證的期限，其意義還在于防止訴訟活動的拖延，又可及早確定案件的事實和性質(zhì)，實現(xiàn)行政效率和司法效益的統(tǒng)一。

（一）行政訴訟取證期限

1、行政訴訟法第三十三條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”這一規(guī)定，僅規(guī)定在訴訟過程中。而被告在作出具體行政行為之后，又得知原告將要提訟之前，是否可以收集證據(jù)，法律出現(xiàn)了疏漏。

1991年的《意見》未作解釋。1999年的《解釋》已經(jīng)明確，其第26條第二款規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)，被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認定該具體行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！边@一規(guī)定明確地阻斷了被告在作出具體行政行為之后，在提訟以前的取證行為，也就是取證的期限只能是作出具體行政行為之前。

2、行政復(fù)議機關(guān)取證的期限。有觀點認為，復(fù)議機關(guān)的復(fù)議程序的插入導(dǎo)致了情況的復(fù)雜化。其實不然。行政復(fù)議機關(guān)對原具體行政行為經(jīng)過全面審查，可以變更，甚至撤銷。那么，行政復(fù)議機關(guān)如果不行使調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力，就談不上全面審查。筆者認為，復(fù)議機關(guān)對原具體行政行為的復(fù)議，應(yīng)局限在全面審查原行政機關(guān)作出具體行政行為之前。如果經(jīng)復(fù)議維持的，提訟因為原行政機關(guān)是被告，其取證期限仍然限于其作出具體行政行為之前?！督忉尅访鞔_規(guī)定復(fù)議機關(guān)在復(fù)議過程中所收集和補充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)。如果復(fù)議機關(guān)作出變更或撤銷原行政機關(guān)的具體行政行為而提起的訴訟，由于復(fù)議機關(guān)成為被告，形成了一個新的具體行政行為，其取證期限亦可延續(xù)到復(fù)訴機關(guān)作出新的具體行為之前，其取證期限與《解釋》“提供作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)”并不矛盾。

3、取證期限的例外情況。根據(jù)《解釋》只有兩種情況，一是被告作出具體行政行為時已經(jīng)收集證據(jù)，但因不可抗力等正當(dāng)理由不能提供的；二是原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的。上述兩種例外情況，表面看來，取證期限放到了作出行政行為之后。但筆者認為其取證的期限實質(zhì)沒有變，其取得的證據(jù)仍然要在作出具體行政行為之前存在的證據(jù)，而決不能是作出行政行為之后出現(xiàn)的證據(jù)。

（二）行政訴訟舉證期限

1、行政主體的舉證期限。根據(jù)《解釋》，筆者理解為其舉證期限應(yīng)當(dāng)在收到狀10日內(nèi)，而不是在整個一審作出裁判之前。在上述期限內(nèi)不提供即可認定為舉證不能，被告承擔(dān)敗訴的后果。如果有正當(dāng)理由逾期提供的，即出現(xiàn)上述例外取證理由的（僅局限于這兩種正當(dāng)?shù)睦碛桑蓪⑴e證期限延長到整個一審作出裁判之前?！督忉尅返?1條第三款規(guī)定：“被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據(jù)，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據(jù)?！边@說明，被告的舉證期限局限在一審作出裁判之前，超過舉證期限的證據(jù)則失去價值。

2、原告或第三人的舉證期限?！督忉尅穼υ娉袚?dān)的舉證責(zé)任作了規(guī)定，但對舉證期限，法律和《解釋》未作規(guī)定。筆者認為，既然對被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟的效率，對原告或者第三人的舉證期限也應(yīng)作出規(guī)定，可以放寬到整個一審作出裁判之前。這與立法本意，保護行政相對人的合法權(quán)益并不矛盾。

四、被告履行舉證責(zé)任的標準

行政訴訟舉證責(zé)任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度，設(shè)定被告履行舉證責(zé)任的標準是十分必要的。在什么條件下說明被訴行政機關(guān)完全履行了舉證責(zé)任，法律或司法解釋應(yīng)該作出規(guī)定。筆者認為應(yīng)具備以下標準：

1、具體行政行為所依據(jù)的事實，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實。所謂“依法行政”，具體的行政行為所適用的法律規(guī)范所預(yù)先設(shè)定的事實要件必須得到滿足后方能實施。一是具體行政行為所依據(jù)的事實，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實。如果具體行政行為所依據(jù)的事實，不是特定法律規(guī)范所要求的事實而適用特定的法律規(guī)范而作出的具體行政行為，則無法可依。二是特定法律規(guī)范規(guī)定的幾個事實要件，必須滿足幾個事實要件，缺一不可。例如，工商部門對某商場銷售超期食品進行處罰，必須存在兩個事實要件，其一，商場有銷售超期食品的行為；其二，查出的食品確是超過保質(zhì)期的。兩者缺一不可，否則，據(jù)此作出的處罰的證據(jù)便得不到滿足。

2、任何事實要件都要有確鑿的證據(jù)支持。行政機關(guān)不得以強大的行政職權(quán)采取武斷專橫的態(tài)度作出具體行政行為。它所認定的每一個事實都應(yīng)當(dāng)有根據(jù)。在行政訴訟中，被告如果堅持認為具體行政行為是合法的，就應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明它所認定的事實確實存在。如果沒有相應(yīng)的證據(jù)支持，行政機關(guān)所認定的事實即為子虛烏有。