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篇1

關(guān)鍵詞：宣告合同無效；解除合同；根本違約；違約補(bǔ)救

中圖分類號(hào)：D923.6　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號(hào)：1006-1894(2010)04-0031-09

一、宣告合同無效概述

(一)宣告合同無效

1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(CISG，以下稱《公約》)縮小了1964年海牙《國際貨物銷售統(tǒng)一法》(ULIS)第61條和第62條的規(guī)則范疇，在公約的救濟(jì)方法中不采用《國際貨物銷售統(tǒng)一法》規(guī)定的“自動(dòng)解除合同”或“根據(jù)事實(shí)本身解除合同”制度，因?yàn)樗鼤?huì)導(dǎo)致有關(guān)合同是否仍然有效或根據(jù)事實(shí)是否已經(jīng)解除的不確定性?！豆s》因此設(shè)置“宣告合同無效”制度，以列舉的形式明確“宣告合同無效”的條件及后果：(1)“宣告合同無效”必須以向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知為前提(第26條)；(2)“宣告合同無效”是《公約》賦予買方或賣方單方行使的權(quán)利(第49條，第64條)；(3)“宣告合同無效”的權(quán)利僅限于合同一方當(dāng)事人在另一方當(dāng)事人根本違約或在寬限期內(nèi)仍未履行合同義務(wù)或聲明將不在寬限期內(nèi)履行合同義務(wù)時(shí)行使(第49條，第64條)；(4)“宣告合同無效”將解除雙方當(dāng)事人在合同項(xiàng)下的義務(wù)(第81條)。如果賣方或買方構(gòu)成條款所列明的違約，買方或賣方便得以宣告合同無效；而如果買方或賣方?jīng)]有因此肯定地宣告合同無效，合同將仍然有效，從而避免了合同效力狀態(tài)的不確定性。

(二)宣告合同無效與解除合同的學(xué)理分析

《公約》賦予合同當(dāng)事人宣告合同無效的權(quán)利屬于自利，合同無須像法國法那樣，必須經(jīng)法院批準(zhǔn)而解除，法院在考慮違約的嚴(yán)重程度和被告的過錯(cuò)程度后作出決定，而是在滿足《公約》規(guī)定的條件下，經(jīng)當(dāng)事人宣告無效而解除。實(shí)踐中，國內(nèi)學(xué)人常常將此權(quán)利與合同解除相混淆。事實(shí)上，兩者確實(shí)有著共同之處，如：各自權(quán)利的行使都將解除雙方當(dāng)事人的合同義務(wù)；各自權(quán)利的行使都產(chǎn)生溯及既往的效果。但是，不同的國家、不同的立法對(duì)兩者的適用與解釋是不盡相同的。因此，理順宣告合同無效與解除合同之間的關(guān)系顯屬重要。

1　權(quán)利形成的條件　國外一些國家的立法，如《美國統(tǒng)一商法典》(UCC)第2-106節(jié)規(guī)定的定義中“Cancellation”(合同解除)的概念即與《公約》“avoidance”(合同無效)的含義相似。而Black’sLaw Dictionary又將“cancellation”解釋為“An annUlment or termination of a promise or an obligation”，故合同無效和合同解除常?；ビ茫髦饕獓医獬贤瑱?quán)利的形成條件也有所不同：《德國民法典》第325條規(guī)定：“在一部分不能給付而契約的一部分給付對(duì)他方無利益時(shí)，他方得以全部債務(wù)的不履行，按本法第80條第2款規(guī)定的比例，請求賠償損害或解除全部契約?！痹摲ǖ?26條還規(guī)定：“因遲延致契約的履行于對(duì)方無利益時(shí)，對(duì)方不需指定期限即享有第1款規(guī)定的權(quán)利?！币虼耍獬贤瑱?quán)利的形成取決于違約的后果，即違約后合同的履行于對(duì)方無利益。在英國的違約救濟(jì)制度沿革過程中，從違反擔(dān)保條款和違反條件條款到違反中間條款的救濟(jì)，決定根本違約的因素從違反條款的性質(zhì)向違約后果的嚴(yán)重程度轉(zhuǎn)換；美國法有關(guān)違約救濟(jì)的制度則采用了重大違約和輕微違約救濟(jì)，認(rèn)為違反合同的條件條款將構(gòu)成重大違約，合同因此得以解除。

從我國目前的立法看，合同無效是指合同不符合法律規(guī)定的合同有效條件，合同不發(fā)生履行效力和法律約束力的情形。根據(jù)((中華人民共和國合同法》(以下稱《合同法》)第52條規(guī)定，“有下列情形之一的，合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益，(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的的；(4)損害社會(huì)公共利益；(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！彼?，一般造成合同無效的原因都是法律直接規(guī)定的。而合同解除的原因既可由法律規(guī)定，也可由當(dāng)事人約定?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同?！薄逗贤ā返?4條則規(guī)定了法定解除合同的條件，即：(1)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；(2)履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務(wù)；(3)當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(4)當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；(5)法律規(guī)定的其他情形。顯然，第94條(2)的規(guī)定與《公約》第72條有關(guān)預(yù)期根本違約的救濟(jì)規(guī)定相同，第9 4條(3)、(4)兩項(xiàng)解除合同的條件與《公約》規(guī)定的“合同一方根本違約或違約方在寬限期內(nèi)仍未履行合同義務(wù)或聲明將不在寬限期內(nèi)履行合同義務(wù)”的宣告合同無效的條件也基本相同。但是，第94條(4)有關(guān)根本違約的規(guī)定注重的是以違約結(jié)果的嚴(yán)重程度認(rèn)定根本違約的標(biāo)準(zhǔn)、即得以解除合同的條件，而未能采用《公約》第25條有關(guān)根本違約的限定，即：以可預(yù)見條件來限定根本違約的構(gòu)成。其解除合同的條件明顯比《公約》規(guī)定的條件寬松。

2　權(quán)利的行使與限制　鑒于他國合同無效和合同解除常常互用，宣告合同無效或解除合同的主體一般都是當(dāng)事人的某一方，《公約》宣告合同無效和大多數(shù)英美國家立法有關(guān)解除合同的權(quán)利行使均要求當(dāng)事人一方行使宣告合同無效或解除合同的權(quán)利必須以向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知為前提。但是，只要法律規(guī)定的或雙方約定的條件得以成就，一方當(dāng)事人即有權(quán)宣告合同無效并通知另一方當(dāng)事人解除合同，而無須征得相對(duì)方的同意或與相對(duì)方協(xié)商。而中國有關(guān)解除合同的權(quán)利行使規(guī)定雖與《公約》及他國的做法無異，但有關(guān)宣告合同無效的規(guī)定卻在權(quán)利主體和行使條件上有根本不同，如：無效合同主要指違反法律和社會(huì)公共利益及道德的合同，故無效合同的確認(rèn)權(quán)屬于國家司法機(jī)構(gòu)，宣告合同無效屬于國家行為。

3　法律后果　關(guān)于宣告合同無效和解除合同的法律后果，居于不同的立法價(jià)值取向，各國際國內(nèi)立法不盡相同。第一，《德國民法典》第325條和第326條以及《法國民法典》第1184條均規(guī)定解除合同的一方當(dāng)事人不得并行請求損害賠償；而《美國統(tǒng)

一商法典》第2－711條和第2－712條則規(guī)定若賣方不交貨，買方有權(quán)解除合同，且買方解除合同不妨礙其行使其他救濟(jì)方法的權(quán)利。中國與《公約》一樣在這方面采納了美國和大多數(shù)國家的法律救濟(jì)原則，即解除合同不影響損害賠償請求的原則。第二，有關(guān)宣告合同無效和解除合同的溯及既往問題，大陸和英美兩大法系的規(guī)定分歧較大。德國法和法國法的解除合同均具有溯及既往地消滅合同之效力，即：解除合同具有雙重效力，包括(1)免除雙方當(dāng)事人合同項(xiàng)下尚需履行的義務(wù)；(2)使雙方當(dāng)事人互負(fù)返還已經(jīng)受領(lǐng)的給付的義務(wù)。而英國普通法中的解除合同并不具備溯及既往之效力，合同解除的效力只指向?qū)?，即解除合同?xiàng)下尚未履行的義務(wù)。《美國統(tǒng)一商法典》解除合同溯及既往的可能性也很有限，返還受領(lǐng)的請求只有在錯(cuò)誤受領(lǐng)或賣方保留貨物所有權(quán)時(shí)方被認(rèn)可?！豆s》第81條有關(guān)宣告合同無效的法律后果和中國《合同法》第97條有關(guān)解除合同的法律后果卻都具有既指向?qū)?、又溯及既往的雙重效力，從而較好地保護(hù)守約方的合法權(quán)益、有效制裁違約方。第三，中國法中合同無效雖是自始無效，不同于合同成立后的合同解除，但一旦宣告合同無效，其同樣具有溯及既往的效力，對(duì)于已經(jīng)履行的，應(yīng)當(dāng)通過返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失等方式使當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)恢復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)。

4　小結(jié)　從以上權(quán)利的產(chǎn)生、行使及其后果的分析，筆者總結(jié)出以下結(jié)論：

(1)《公約》規(guī)定的宣告合同無效是違約救濟(jì)制度的重要組成部分，是法定解除合同的前提。

(2)宣告合同無效必須以向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知為前提，因此排除了合同是否已經(jīng)解除的不確定性。

(3)只有法定解除合同條件的成就，當(dāng)事人一方才得以真正宣告合同無效。如：根本違約的違約后果、違約后果的預(yù)見性以及合同寬限期的效用，避免了解除合同權(quán)利的濫用。

(4)從權(quán)利的產(chǎn)生、行使上看，《公約》規(guī)定的宣告合同無效制度與中國法的合同無效有著根本的區(qū)別：1)前者是因違約而產(chǎn)生，后者是因違法而產(chǎn)生；2)前者的權(quán)利由當(dāng)事人依法行使，后者的權(quán)利則由國家司法機(jī)構(gòu)依法行使；3)前者合同有效成立后因法定解除合同條件成就依法宣告合同無效而解除，合同權(quán)利義務(wù)因此終止，后者合同因違反法律和社會(huì)公共利益及道德自始無效。

二、賣方宣告合同無效后合同的效力問題

根據(jù)《公約》第64條的規(guī)定，賣方得以宣告合同無效的依據(jù)有二：一是買方根本違約(《公約》第64條第1款a項(xiàng))；二是買方不在賣方按照第63條第1款規(guī)定的額外時(shí)間內(nèi)履行支付價(jià)款的義務(wù)或收取貨物(《公約》第64條第1款b項(xiàng))。而賣方行使宣告合同無效的權(quán)利依《公約》第26條的規(guī)定同樣必須以向買方發(fā)出通知為前提，因此使買方(違約方)及時(shí)知道合同所處狀態(tài)，盡快采取必要的措施以減少不必要的損失，并避免賣方(守約方)利用買方根本違約的機(jī)會(huì)取得不公平的利益。然而，實(shí)踐中賣方依法宣告合同無效并不必然引致合同解除。事實(shí)上，賣方基于買方根本違約宣告合同無效常常隱含著一種風(fēng)險(xiǎn)，即：一旦賴以宣告合同無效、解除合同的違約情事不被認(rèn)定為根本違約，則賣方將得承擔(dān)由于錯(cuò)誤宣告合同無效而引起的損失。同時(shí)，根據(jù)《公約》第64條的規(guī)定，賣方在適當(dāng)合理的時(shí)間內(nèi)行使宣告合同無效的權(quán)利是極其重要的。賣方在(1)買方已經(jīng)支付貨款的情況下；(2)賣方不在給買方的寬限期屆滿后的一段合理時(shí)間內(nèi)宣告合同無效，或者不在買方明確宣布他不履行義務(wù)后的一段合理時(shí)間內(nèi)宣告合同無效，都將喪失宣告合同無效的權(quán)利。顯然，能否正確行使宣告合同無效的權(quán)利、能否準(zhǔn)確把握解除合同的條件都將極大地影響合同的效力狀態(tài)。

(一)關(guān)于根本違約(《公約》第64條第1款a項(xiàng))

1　拒絕開立信用證　在《公約》第64條規(guī)定的條件下，賣方據(jù)以宣告合同無效的理由之一就是買方根本違約，而常見的買方根本違約事由即是拒開信用證或遲延開立信用證。但是，賣方是否遇有買方拒開信用證或遲延開立信用證情事就可宣告合同無效并解除合同及采取轉(zhuǎn)賣貨物等減少損失的措施呢?以下是澳大利亞昆士蘭最高法院受理的相關(guān)案件：

澳大利亞公司Downs Investment(賣方)和馬來西亞公司Perwaja Steel(買方)簽訂了一份從澳大利亞購買廢鋼并將該批貨物運(yùn)至馬來西亞的合同。合同約定，買方應(yīng)在運(yùn)貨之前開立一份受益人為賣方的不可撤銷信用證。在提供信用證的截止日期前不久，買方公司的結(jié)構(gòu)和管理層發(fā)生了變動(dòng)。在新的管理結(jié)構(gòu)下，買方在開立信用證之前必須征得執(zhí)行委員會(huì)的許可。由于執(zhí)行委員會(huì)無法在短時(shí)間內(nèi)做出任何指示，買方?jīng)]有應(yīng)賣方要求提供信用證。收到買方的信件后，賣方答復(fù)說接受買方拒絕履行其合同義務(wù)的行為，并解除了合同。

法院依法適用《1986年貨物銷售法案》，并依該法案規(guī)定適用《公約》。根據(jù)《公約》第64條的規(guī)定，法院裁定，如果買方不履行任何義務(wù)，構(gòu)成根本違約，賣方可以宣告合同無效。法院還根據(jù)《公約》第25條的規(guī)定，認(rèn)為拒絕及時(shí)開立信用證就是《公約》第25條和第64條第1款a項(xiàng)意義上的根本違約。同時(shí)，法院還適用了《公約》第72條，認(rèn)為如果在合同履行之前，明顯看出一方當(dāng)事人將根本違約，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效。如果時(shí)間許可，賣方須向買方發(fā)出合理通知，使買方可以對(duì)履行義務(wù)提供充分保證。而買方公司的結(jié)構(gòu)和管理層的改變要求執(zhí)行委員會(huì)核準(zhǔn)信用證，執(zhí)行委員會(huì)拒絕了該請求。從法律上講，這不成其為拒絕提供信用證的理由。

從以上案件的審理看出，賣方以買方根本違約為由宣告合同無效并解除合同，除了要滿足(1)有損害；(2)損害剝奪了賣方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西等2個(gè)要件外，還需考慮(3)買方能否預(yù)見其違約的損害后果。本案難以確定的要素主要?dú)w結(jié)到第(3)要件：《公約》第25條雖規(guī)定了違約方對(duì)違約結(jié)果的可預(yù)知性(可預(yù)見性)，但卻未明確預(yù)知的時(shí)間起點(diǎn)。從《公約》制定的本意而言，該問題將留給國內(nèi)司法者在個(gè)案基礎(chǔ)上自由裁量和確定。有觀點(diǎn)認(rèn)為：《公約》第25條沒規(guī)定，即應(yīng)根據(jù)第74條的規(guī)定從雙方訂立合同時(shí)起算。而Honnold教授卻認(rèn)為構(gòu)成根本違約的可預(yù)知性應(yīng)從故意違反合同時(shí)起算。因?yàn)榈?4條和第25條各自規(guī)定的預(yù)知性所針對(duì)的目的是不同的。前者是為限制違約的賠償范圍；后者則是為了將違約行為引起的宣告合同無效并解除合同的可能性限制在一定的范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為，如果只認(rèn)定訂約時(shí)能預(yù)見違約損失的違約為根本違約，而否定訂約后可預(yù)見違約損失后果的違約為根本違約的話，即上案中買方便可以訂約時(shí)無法預(yù)見公司結(jié)構(gòu)變故、執(zhí)行委員會(huì)不予審核信用證為由將違約的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于賣方，這將是不公允的，且賣方(守約方)幾乎無法享有第64條第1款a項(xiàng)的權(quán)利。

2　拒絕收取貨物 依約收取貨物是買方在國際貨物銷售合同中最重要的義務(wù)之一。然而，因市場行情變更或其他經(jīng)濟(jì)利益緣故，買方拒絕收貨或延遲收貨時(shí)有發(fā)生。此時(shí)賣方能否依法合理地行使宣告合同無效的權(quán)利，關(guān)乎合同效力狀態(tài)的確定性以及賣方(守約方)合法權(quán)益的保障。以下法國格勒諾布爾上訴法院審理的Ego Fruits責(zé)任有限公司

訴La Verja公司一案。即是很好的先例：

法國的一家公司向西班牙的一家公司定購了860000公升的純桔汁。合同約定從1996年5月至12月分批發(fā)貨。為了降低價(jià)格，雙方當(dāng)事人商定9月份的交貨在8月底進(jìn)行。交貨時(shí)買方拒絕收貨。但到9月份，買方卻又要求交貨。由于賣方拒絕交貨，買方通過其他渠道以高價(jià)買到所需貨物，并拒付前幾批貨物的貨款。

’

西班牙賣方就此案向羅芒商事法庭提訟，該法庭下令法國公司支付貨款。上訴法院撤銷了該裁決。上訴法院就賣方是否有權(quán)根據(jù)《公約》第64條第1款a項(xiàng)宣告合同無效作出裁定。認(rèn)為買方拒絕8月底收貨并未構(gòu)成《公約》第25條所述之重大違約行為。買方有權(quán)將收貨日期提前到8月底僅僅視為為了得到經(jīng)濟(jì)上的好處而作出的對(duì)等讓步，不能指望其為了推遲幾天收貨便構(gòu)成了自己這一方的重大違約行為。鑒于沒有發(fā)生任何重大違約行為，賣方本應(yīng)再給買方一段時(shí)間(寬限期)收貨。因此，法官認(rèn)為應(yīng)將賣方單方宣告合同無效視為非法終止合同。

從以上案件的審理看出，理論上在買方延遲履行其在合同項(xiàng)下的基本義務(wù)時(shí)，賣方得以直接宣告合同無效并解除合同。但實(shí)際上第64條給予賣方宣告合同無效的權(quán)利要比第49條買方宣告合同無效的權(quán)利有限，如果不經(jīng)過第63條的寬限期程序，賣方對(duì)于買方的延遲履行合同，如本案中買方的延遲收貨，賣方就必須等待和估算買方延遲收貨到何時(shí)才構(gòu)成根本違約，以安全地宣告合同無效。否則，其將得承擔(dān)錯(cuò)誤解除合同的風(fēng)險(xiǎn)。

(二)關(guān)于額外時(shí)間不履行(《公約》第64條第1款b項(xiàng))與根本違約

在《公約》第64條規(guī)定的條件下，賣方據(jù)以宣告合同無效的另一理由就是買方不在賣方按照第63條第1款規(guī)定的額外時(shí)間內(nèi)履行支付價(jià)款的義務(wù)或收取貨物，或買方聲明他將不在所規(guī)定的時(shí)間內(nèi)履行上述義務(wù)。實(shí)踐中賣方在買方未能依約履行合同基本義務(wù)時(shí)，給買方以繼續(xù)履行義務(wù)的寬限期往往為其宣告合同無效并解除合同爭取了主動(dòng)，得以確定解除合同的時(shí)間。既為買賣交易的穩(wěn)定、兌現(xiàn)提供了可貴的機(jī)會(huì)，又在不得已的時(shí)候?yàn)樽约籂幦×溯^好的違約救濟(jì)。

國際商會(huì)的國際仲裁法院于1992年審理了以下案件：。涉案申請人為意大利泡沫板生產(chǎn)線賣方，被申請人為芬蘭的買方。因買方未能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)支付第三筆定金并開具信用證，賣方請求對(duì)方支付因此造成的損失與利息。

仲裁庭根據(jù)合同中合意適用《公約》的法律適用條款審理本案。仲裁庭根據(jù)《公約》第64條第1款b項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)可了賣方關(guān)于合同無效的宣告。仲裁庭認(rèn)為，由于買方未能在規(guī)定之日開立信用證，因此，買方未履行《公約》第53條和第54條關(guān)于買方支付價(jià)款的義務(wù)。仲裁庭在研究了規(guī)定根本違約的第25條后指出，僅憑買方付款上的某種延誤其本身并不總能構(gòu)成根本違約。在本案中，盡管買方顯然缺乏資金，但賣方還是等了好幾個(gè)月才宣告合同無效。仲裁庭把買方違約和賣方宣告合同無效之間的期間看作是賣方根據(jù)《公約》第63條規(guī)定所確定的“額外時(shí)間”。根據(jù)《公約》第63條第1款的規(guī)定，賣方有權(quán)設(shè)定一個(gè)具體的清楚無誤的寬限期，它表明買方在這一期限內(nèi)履行對(duì)賣方至關(guān)重要，買方在此期間不履行相當(dāng)于根本違約，賣方得以宣告合同無效、解除合同，。使賣方消除了買方逾期不履行是否足以構(gòu)成解除合同的條件的不確定性。然而，本案仲裁庭卻在賣方未明確指定寬限期的情況下，通過對(duì)“額外時(shí)間”的推定將不能根據(jù)第64條第1款a項(xiàng)宣告合同無效的遲延履行轉(zhuǎn)變成可以根據(jù)第64條第1款b項(xiàng)宣告合同無效的違約。

(三)何時(shí)宣告合同無效(《公約》第64條第2款)

《公約》第64條第2款對(duì)賣方宣告合同無效的時(shí)間進(jìn)行了限制，規(guī)定如果買方已經(jīng)支付價(jià)款或賣方不在規(guī)定的合理時(shí)間內(nèi)宣告合同無效，賣方將喪失宣告合同無效的權(quán)利。而根據(jù)第64條第2款b項(xiàng)，只要賣方在寬限期屆滿后的一段合理時(shí)間，或者在買方宣布他將不履行義務(wù)之后的一段合理時(shí)間及時(shí)宣告合同無效，即使買方事后反悔，決定履行合同、支付貨款或收取貨物，仍不能改變賣方宣告合同無效、解除合同的效力。反之，如果賣方超出前述合理時(shí)間未能宣告合同無效而解除合同，而買方在這一段合理時(shí)間已支付了貨款或履行了其他實(shí)質(zhì)義務(wù)，賣方即無權(quán)宣告合同無效。當(dāng)然，何謂“合理時(shí)間”往往有待個(gè)案確定。以下奧地利最高法院審理一案。似能說明一二。

德國賣方(原告)根據(jù)幾份訂單向兩奧地利買方(被告)出售珠寶，訂單載有一條款規(guī)定買方應(yīng)預(yù)付購貨款。賣方在三次提醒之后，最后在信中為買方確定了一段額外的付款時(shí)間，稱限期過后將拒絕接受付款并隨后要求損害賠償或宣告合同無效。買方拒絕預(yù)付價(jià)款，稱當(dāng)事人已商定交貨后付款。賣方的利潤受到損失，要求買方支付違約賠償金。法院根據(jù)《德國民法典》第326條命令買方支付賠償金。上訴法院確認(rèn)這項(xiàng)裁決，但認(rèn)為應(yīng)適用《公約》，因?yàn)殡p方當(dāng)事人沒有排除適用《公約》。根據(jù)《公約》第63條和第64條的規(guī)定，即使只是在訴訟過程中宣告合同無效也被認(rèn)為是及時(shí)的。最高法院確認(rèn)了上訴法院的裁決，并強(qiáng)調(diào)根據(jù)第64條宣告合同無效不受任何形式要求或時(shí)限的制約，這種宣告對(duì)于合同失去效力是毫無疑問的。筆者認(rèn)為，法院之所以認(rèn)可這種宣告合同無效的效力是因?yàn)榈?4條第1款b項(xiàng)沒有明確賣方應(yīng)在何時(shí)宣告合同無效，在買方未能在寬限期履行時(shí)，尤其是本案賣方已明確告知買方在寬限期過后將拒絕接受付款并隨后要求損害賠償或宣告合同無效，賣方宣告合同無效、解除合同的權(quán)利應(yīng)自寬限期屆滿時(shí)得以行使，除非之后賣方怠于行使、超過了合理時(shí)間。

三、賣方宣告合同無效與違約補(bǔ)救

(一)買方違約補(bǔ)救制度及其價(jià)值

如果說合同理念由個(gè)人本位向社會(huì)本位的演變?yōu)檫`約補(bǔ)救制度的形成奠定了基礎(chǔ)的話，那么對(duì)合同社會(huì)價(jià)值的追求則是違約補(bǔ)救制度的理想目標(biāo)?！豆s》在規(guī)定賣方宣告合同無效制度的同時(shí)，在第63條設(shè)立了買方違約補(bǔ)救制度。按照該條第2款的規(guī)定，一旦守約方賣方給予買方履行的寬限期，便不得在這段時(shí)間內(nèi)對(duì)買方違約采取任何補(bǔ)救辦法，除非賣方收到買方通知稱他將不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)履行義務(wù)；同時(shí)，“當(dāng)事人不得拒絕他已經(jīng)邀請的履行”，一旦買方在寬限期內(nèi)履行了義務(wù)，賣方必須接受，不得再宣告合同無效并解除合同。從立法的價(jià)值取向看，這一規(guī)定無疑具有維持合同的作用。違約補(bǔ)救制度的設(shè)立旨在挽救因違約行為而瀕臨解體的合同關(guān)系，因此，其具有維持合同、鼓勵(lì)交易、減少損失等效用。首先，維持合同通過鼓勵(lì)交易的方式促進(jìn)社會(huì)財(cái)富的增長。由于違約補(bǔ)救權(quán)的行使，合同關(guān)系得以維持、交易得以兌現(xiàn)。其次，維持合同能減少財(cái)產(chǎn)的損失和浪費(fèi)。因?yàn)楹贤坏┍恍鏌o效而解除，如前所述合同解除具有溯及既往之效力，原則上雙方當(dāng)事人理應(yīng)恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，即當(dāng)事人間產(chǎn)生相互返還已經(jīng)受領(lǐng)的給付的義務(wù)。返還已經(jīng)受領(lǐng)的給付的做法雖然在當(dāng)事人之間是公平的，但對(duì)社會(huì)而言卻是浪費(fèi)的：(1)合同的解除意味著當(dāng)事人先前為履行合同所做的一切努力、負(fù)擔(dān)的一切成本付之東流；(2)雙方當(dāng)事人還必須承擔(dān)解除合同后所產(chǎn)生的恢復(fù)原狀、返還財(cái)產(chǎn)的費(fèi)用。

特別是在國際貨物買賣中，貨物無論是選擇回運(yùn)還是境外處理，其成本都是極為高昂的。此外，解除合同也不可避免地會(huì)對(duì)其他交易構(gòu)成障礙。因?yàn)樵谏鐣?huì)本位的視角下，交易不是單獨(dú)出現(xiàn)的，且合同是以鎖鏈的形式存在的。破壞一個(gè)合同關(guān)系所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)成本遠(yuǎn)大于其所能期望的利益。因此，與其以解除合同來實(shí)現(xiàn)所謂形式上的公平，不如通過補(bǔ)救的方式來維持合同，以期減少財(cái)產(chǎn)的損失和浪費(fèi)。

(二)賣方宣告合同無效與買方違約補(bǔ)救的關(guān)系

1　買方違約補(bǔ)救權(quán)優(yōu)于賣方宣告合同無效的權(quán)利　實(shí)踐中，可補(bǔ)救性是判斷是否構(gòu)成根本違約的標(biāo)準(zhǔn)之一。若買方履行不符存在補(bǔ)救可能，便不構(gòu)成根本違約，因而賣方無法據(jù)此宣告合同無效并解除合同。同時(shí)，違約行為是否構(gòu)成根本違約(1)有損害；(2)損害剝奪了賣方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西；(3)買方能否預(yù)見其違約的損害后果三要件，有時(shí)是難以確定的。故賣方更趨向于給買方以繼續(xù)履行的寬限期。從這個(gè)意義上講，買方違約補(bǔ)救權(quán)優(yōu)于賣方宣告合同無效的權(quán)利。

如前所述，《公約》第25條與第64條第1款a項(xiàng)共同構(gòu)成了賣方因買方根本違約宣告合同無效的邏輯鎖鏈：賣方宣告合同無效的直接理由在于買方根本違約，而其根本原因卻是買方的違約行為導(dǎo)致賣方的合同目的無法實(shí)現(xiàn)(即從實(shí)質(zhì)上剝奪了賣方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西)?？梢姡凇豆s》第64條第1款a項(xiàng)的條件下，賣方宣告合同無效的正當(dāng)性實(shí)質(zhì)上在于其合同目的無法實(shí)現(xiàn)，換句話說，買方根本違約的條件，需依賣方的合同目的事實(shí)上能否實(shí)現(xiàn)來確定。如果買方的補(bǔ)救能夠消除履行的不符，自然不會(huì)影響賣方合同目的的實(shí)現(xiàn)，也就不存在發(fā)生根本違約的可能。簡而言之，只要買方履行不符存在補(bǔ)救可能，就不構(gòu)成其根本違約，賣方即無權(quán)宣告合同無效。John　O.Honnold教授認(rèn)為，判斷根本違約應(yīng)考慮各種情形，包括補(bǔ)救是否可行，補(bǔ)救是否可以預(yù)見等。uNcITRAL秘書處評(píng)論也指出：“應(yīng)當(dāng)注意的是，當(dāng)不符履行能被輕易補(bǔ)救時(shí)，違約行為很少是根本性的……”那么，宣告合同無效的可能性便不復(fù)存在了。

篇2

一、承諾的有效條件

從公約的定義和有關(guān)其它要求來看，一項(xiàng)能夠?qū)е潞贤喠⒌挠行С兄Z必須具備以下幾方面的條件：

(一)承諾必須是被要約人作出的。

這里的被要約人可以是被要約人本人也可以是被要約人授權(quán)委托的人，而被要約人以外的任何第三人的任何意思表示均不構(gòu)成有效的承諾。例如香港某中間商A，就某商品以電報(bào)邀請我方發(fā)盤。我方于6月1日向A發(fā)實(shí)盤并限6月6日復(fù)到有效。6月5日我方收到美商B按我方發(fā)盤開來的信用證，同時(shí)收到A來電稱：“你1日實(shí)盤已轉(zhuǎn)B”。由于該商品國際市場價(jià)格猛漲，我方將信用證退回開證行并按新價(jià)格向B發(fā)盤。B則認(rèn)為其信用證于發(fā)盤有效期內(nèi)送達(dá)，是有效的承諾，故合同已訂立，拒絕接受新價(jià)，要求我方按原發(fā)盤價(jià)交貨。本例中我方是要約人，A是被要約人，B則是第三人。盡管B在有效期內(nèi)開來信用證表示完全接受我方發(fā)盤，但這種接受不構(gòu)成有效承諾，我方與B之間未產(chǎn)生合同關(guān)系，故可據(jù)此駁回B的要求。

(二)承諾必須是對(duì)要約的明示接受。

這一條件涉及到承諾的表達(dá)方式問題。從公約來看，所謂的“明示接受”有兩種方式：一種是指被要約人向要約人發(fā)出一個(gè)表示同意或接受要約的專門通知或聲明。這種明示的接受可稱之為“通知承諾”，也是實(shí)踐中常用的一種承諾表達(dá)方式；另一種是指公約第18條第3款規(guī)定的方式，即如果根據(jù)要約本身或依據(jù)當(dāng)事人之間確立的習(xí)慣作法或慣例，被要約人可以作出某種行為。例如某年9月1日買方致電賣方：“需購下列貨物：A101，100箱，100美元／每箱CIF紐約。如接受請立即發(fā)貨”。9月2日賣方將上述貨物發(fā)運(yùn)給買方。本案中根據(jù)要約(買方9月1日來電)本身的要求，被要約人(賣方)可以用發(fā)貨這種行為來表示接受。因此賣方作出的發(fā)貨行為本身就已構(gòu)成了承諾，而無須再向買方發(fā)出表示承諾的專門通知。又如買賣雙方是老客戶關(guān)系，雙方在長期交易業(yè)務(wù)中已確立了由買方作出與付款有關(guān)的開立信用證行為來表示對(duì)賣方要約的同意，而無須逐筆交易發(fā)出同意通知的習(xí)慣作法。則在本案雙方之間，當(dāng)買方接到賣方的銷售要約后，一旦按要約內(nèi)容及時(shí)開立了信用證，這種開證行為本身就構(gòu)成了承諾，買方同樣無須再發(fā)—個(gè)專門通知去表達(dá)承諾。

為了與前一種明示接受(即通知承諾)相區(qū)別，我們可以將公約規(guī)定的后一種明示接受稱為“行為承諾”。盡管行為承諾較通知承諾來看是一種特殊承諾表達(dá)方式，但這種方式的有效性已被公約明確確認(rèn)。

為了強(qiáng)調(diào)“承諾必須是對(duì)要約的明示接受”這一承諾有效條件，公約第18條第1款還明確指出：緘默或不行為本身不等于承諾。這就意味著被要約人接到一項(xiàng)要約后如果既未發(fā)出承諾通知，也未作出行為承諾方式中所要求的任何行為時(shí)，則不能視為他已承諾。

(三)承諾必須是一種對(duì)要約完全和無條件的接受。

公約第19條第1款中規(guī)定：“對(duì)要約表示接受但載有添加、限制或其它更改的答復(fù)，即為拒絕了該項(xiàng)要約，并構(gòu)成反要約”。這里的“添加”是指在被要約人作出的接受中增加了原要約中沒有的內(nèi)容；“更改”主要是指被要約人作出的接受中改變了原要約中已有的某些內(nèi)容；而“限制”則是指在被要約人作出的接受中對(duì)原要約的某些內(nèi)容表示了有條件的接受。

從第1款的要求來看，公約認(rèn)為原則上一項(xiàng)有效的承諾在內(nèi)容上應(yīng)與原要約本身的內(nèi)容保持一致，而不應(yīng)包含上述的添加、更改或限制。但是，如果被要約人對(duì)要約所表示的接受中一旦含有了上述添加、更改或限制時(shí)怎么辦?這種在內(nèi)容上與原要約不一致的接受能否成為有效的承諾呢?對(duì)于這一問題，公約第19條第2款又作了較為靈活的規(guī)定。第2款規(guī)定：“對(duì)要約表示接受但載有添加或不同條件的答復(fù)，如所載的添加或不同條件在實(shí)質(zhì)上并不變更該項(xiàng)要約的條件，除要約人在不過分遲延的期間內(nèi)以口頭或書面通知反對(duì)其間的差異外，仍構(gòu)成承諾。如果要約人不做出這種反對(duì)，合同的條件就以該項(xiàng)要約的條件以及接受通知內(nèi)所載的更改為準(zhǔn)?！笨梢姽s認(rèn)為，發(fā)生了上述不一致的時(shí)候，首先判定這種不一致是實(shí)質(zhì)性的還是非實(shí)質(zhì)性的。如果屬于實(shí)質(zhì)性的不一致，則這種接受便自動(dòng)地成為一項(xiàng)反要約，而不再是有效的承諾；如果是非實(shí)質(zhì)性的不一致，則這種接受的最終效力要取決于要約人的表態(tài)，即如果要約人對(duì)這種不一致及時(shí)地以口頭或書面方式表示反對(duì)，則這種接受便不能成為有效的承諾，否則這種包含了與原要約非實(shí)質(zhì)性不一致內(nèi)容的接受仍構(gòu)成有效的承諾，并且在雙方事后訂立的合同中，被要約人所作的各種非實(shí)質(zhì)性的添加、更改或限制將?〈賈杏脛灰恢碌哪諶荻晌膠賢械奶蹩罨蚰諶蕁?nbsp;

那么究竟哪些添加、更改或限制屬于實(shí)質(zhì)性的，哪些又是非實(shí)質(zhì)性的呢?公約19條第3款規(guī)定：“有關(guān)貨物價(jià)格、付款、貨物重量和數(shù)量、交貨地點(diǎn)和時(shí)間、一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人的賠償責(zé)任范圍或解決爭端等的添加或不同條件，均視為在實(shí)質(zhì)上變更要約的條件?！边@一款的規(guī)定有兩層含義：其一是該條款明確指出，凡針對(duì)原要約在以下六個(gè)方面發(fā)生的“不一致”則為實(shí)質(zhì)性的不一致：(1)貨物的價(jià)格；(2)貨物的品質(zhì)和數(shù)量；(3)付款，主要包括付款時(shí)間、地點(diǎn)、支付手段(貨幣或票據(jù))和支付方式(信用證或托收或匯付)；(4)交貨的時(shí)間和地點(diǎn)；(5)賠償責(zé)任的范圍，如違約金或賠償金的計(jì)算與支付；(6)爭議的解決。其二是由于公約并未從正面對(duì)非實(shí)質(zhì)性的添加或不一致作出明確說明或列舉，因此可以認(rèn)為除第3款列舉的六個(gè)方面以外，發(fā)生在其它方面的添加或不一致應(yīng)屬于非實(shí)質(zhì)性的不一致。例如我某進(jìn)出口公司于某年2月1日向美商報(bào)出某種農(nóng)產(chǎn)品。中方發(fā)盤中除列明各項(xiàng)必備交易條件外還注明“PackinginSoundBags”(采用牢固的袋子包裝)。在發(fā)盤有效期內(nèi)美方電稱：“接受你方1日來盤，PackinginNewBags(采用新的袋子包裝)”。中方收到復(fù)電后即著手備貨。數(shù)日后，當(dāng)中方準(zhǔn)備發(fā)貨時(shí)，該種農(nóng)產(chǎn)品的國際市場價(jià)格猛跌。此時(shí)美方又來電稱：“我對(duì)包裝條件作了變更，你未確認(rèn)，故貴與我之間并未訂立合同”。中方此時(shí)則堅(jiān)持合同早已訂立，雙方因此發(fā)生爭議。本案中美商(被要約人)在表示接受時(shí)的確將原要約(中方發(fā)盤)中的“SoundBags”更改為“NewBags”，從而發(fā)生了不一致。但依照公約這種貨物包裝方面發(fā)生的更改或不一致，不屬于公約列舉的六種實(shí)質(zhì)性的更改或不一致，因此美商這種更改造成的不一致應(yīng)視為非實(shí)質(zhì)性的不一致。本案中，中方收到復(fù)電后并未作任何反對(duì)，而是積極地備貨和發(fā)貨。故雙方之間已成立了合同，美商的辯解理由不能成立。但需要進(jìn)一步指出的是，本案中方發(fā)貨時(shí)應(yīng)采用“NewBags”包裝而不能再采用原發(fā)盤中的“SoundBags”。又如，我方A公司向美方舊金山的B公司發(fā)盤供某種商品100公噸。發(fā)盤指出，2400美元／每公噸，CIF舊金山，收到信用證后兩個(gè)月內(nèi)交貨，不可撤銷的信用證付款，限三天內(nèi)答復(fù)。第二天中方便收到B的回電稱:接受發(fā)盤，立即裝運(yùn)。A未作答復(fù)。又過了兩天后，B公司從舊金山花旗銀行開來了不可撤銷的即期信用證。信用證中同樣注明“Shipmentimmediately(立即裝運(yùn))”。當(dāng)時(shí)該商品市場價(jià)格已上漲了20％。A拒絕再交?醪⑼嘶亓誦龐彌ぁ1景鋼蠥的發(fā)盤中規(guī)定的交貨時(shí)間為“收到信用證后兩個(gè)月內(nèi)”，而被要約人B的回電中將交貨時(shí)間更改為“立即裝運(yùn)”。這就意味B的接受在交貨時(shí)間上與原要約發(fā)生了不一致，而依照公約這種更改和不一致屬實(shí)質(zhì)性的更改和不一致。所以B的回電便自動(dòng)成為一種反要約，而不屬于有效的承諾。對(duì)B的回電A事后未再答復(fù)。故雙方之間并未訂立合同，A拒絕交貨是完全合法的、正當(dāng)?shù)摹?/p>

(四)承諾必須在要約規(guī)定的承諾期限內(nèi)作出或作出并送達(dá)要約人方為有效；如果要約人未規(guī)定承諾期限，則承諾必須在一段合理時(shí)間內(nèi)作出或作出并送達(dá)要約人方為有效。

這一條件在公約第18條第2款中作了明確規(guī)定。此處所說的“一段合理時(shí)間”應(yīng)該是多長呢?公約并未作進(jìn)一步的具體規(guī)定。但依照該款要求來看，這種“合理時(shí)間”長短的確定應(yīng)“適當(dāng)考慮交易的情況”。所謂“交易的情況”，從國際貿(mào)易實(shí)踐來看應(yīng)主要包括交易貨物的性質(zhì)、貨物的市場價(jià)格波動(dòng)以及要約人在要約時(shí)使用的通訊方法。比如，要約人使用較快速的通訊方法要約，貨物又屬于時(shí)令性很強(qiáng)的或活鮮商品而且這種商品的國際市場價(jià)格波動(dòng)很大，則此時(shí)承諾的“合理時(shí)間”就應(yīng)短一些，反之則可以長一些。

在分析和掌握這一條件時(shí)有必要分兩種情況：第一，如果被要約人采用行為承諾時(shí)，則這種行為必須在要約人規(guī)定的承諾期限內(nèi)或如果要約末規(guī)定此種期限則在一段合理時(shí)間內(nèi)作出方為有效的承諾。第二種情況，如果被要約人采用通知承諾，則這種通知必須在要約規(guī)定的承諾期限內(nèi)或如果要約未規(guī)定此種期限則在一段合理時(shí)間內(nèi)作出并送達(dá)要約人(著重號(hào)為本文所強(qiáng)調(diào))方為有效承諾。另外公約還規(guī)定，除非要約本身另有約定，否則針對(duì)口頭要約的承諾必須立即作出方為有效。

要約中規(guī)定的承諾期限如何計(jì)算是掌握這一條件時(shí)涉及的又一重要問題，按照公約要求和精神，這種計(jì)算需區(qū)別兩種情況：第一，如果要約人在要約中既規(guī)定了承諾期限，又指明了該期限的計(jì)算方法則應(yīng)按要約本身的方法來計(jì)算。例如，要約人在要約中規(guī)定“X年X月X日復(fù)到有效”或“10天之內(nèi)復(fù)到有效，從你方收到之日起算”便屬這種情況。第二，要約人在要約中雖規(guī)定了承諾期限，但來指明該期限計(jì)算方法。例如，要約中僅規(guī)定“限10日內(nèi)復(fù)到有效”，而未進(jìn)一步指明這10天從何時(shí)起計(jì)算。針對(duì)第二種情況下的期限具體計(jì)算，公約第20條規(guī)定了以下的計(jì)算規(guī)則：(1)凡以電報(bào)或信件發(fā)出的要約，其規(guī)定的承諾期限從發(fā)電或信中落款的發(fā)信之日起計(jì)算，如果信中沒有落款時(shí)間則以發(fā)信郵戳日期為發(fā)信日。(2)凡以電傳、傳真、電話等快速通訊方法發(fā)出的要約，其規(guī)定的承諾期限從要約傳達(dá)到被要約人時(shí)起算。

總之，承諾作出時(shí)(指行為承諾)或送達(dá)要約人(指通知承諾)時(shí)超過了上述所要求的承諾期限或一段合理時(shí)間的，均視為逾期承諾。從公約第21條規(guī)定來看，關(guān)于逾期承諾的效力即逾期承諾是否構(gòu)成有效的承諾，因根據(jù)逾期的原因不同而取決于要約人的不同表態(tài)：(1)凡承諾作出時(shí)(包括行為承諾和通知承諾)已經(jīng)逾期或作出時(shí)未逾期但送達(dá)要約人時(shí)勢必逾期(指通知承諾)，對(duì)此類逾期承諾除要約人及時(shí)以口頭或書面方式向被要約人表示承認(rèn)，否則便不構(gòu)成有效承諾。(2)凡一項(xiàng)承諾(僅指通知承諾)在作出時(shí)并未逾期也不會(huì)勢必逾期，而是由于載有承諾的信件或其它文件傳遞不正常，使得承諾在送達(dá)要約人時(shí)逾期了。對(duì)這種因傳遞延誤而逾期的承諾，除非要約人及時(shí)以口頭或書面方式向被要約人表示反對(duì)，否則仍構(gòu)成有效承諾。

通過對(duì)承諾上面幾個(gè)方面的有效條件所作的分析，我們已清楚地看到，無論對(duì)要約人還是被要約人來說一旦發(fā)現(xiàn)某項(xiàng)接受不符合上述有效條件時(shí)均應(yīng)作為反要約對(duì)待，而不能作為有效的承諾處理，否則一旦發(fā)生誤解，都將給誤解一方造成極為不利的后果或損失。

二、承諾的生效時(shí)間

根據(jù)各國合同法和公約第23條規(guī)定，合同是于承諾生效時(shí)訂立。也就是說，承諾一旦生效合同才能訂立，當(dāng)事人之間才能隨之產(chǎn)生一種法律上的合同關(guān)系。由于國際貨物買賣合同的訂立在大多數(shù)情況下是由處在異地的當(dāng)事人之間通過要約和承諾完成的，所以使得承諾何時(shí)生效這一問題顯得尤為特殊和重要。關(guān)于承諾生效的時(shí)間問題，大陸法系與英美法系各國的國內(nèi)立法向來存有分歧，即英美法系各國一般采用“投郵主義原則”，而大陸法系各國則采用“到達(dá)主義原則”。公約對(duì)此問題作了統(tǒng)一規(guī)定，根據(jù)公約規(guī)定，采用通知承諾方式承諾時(shí)，該項(xiàng)承諾于載有承諾的通知送達(dá)(不是作出或發(fā)出)要約人時(shí)生效(見公約第18條第2款)。這一規(guī)定實(shí)際是吸收了大陸法系中的到達(dá)主義原則；而采用行為承諾方式承諾時(shí)，該項(xiàng)承諾于有關(guān)行為作出時(shí)生效(見公約第18條第3款)。

篇3

2000年6月27日，周某作為投保人和被保險(xiǎn)人，在某保險(xiǎn)股份有限公司深圳分公司(以下簡稱深圳分公司)辦理了粵B.J6101小汽車的車輛保險(xiǎn)投保手續(xù)。保險(xiǎn)合同約定的承保險(xiǎn)別為車輛損失險(xiǎn)、第三者責(zé)任險(xiǎn)、乘客座位責(zé)任險(xiǎn)、駕駛員座位責(zé)任險(xiǎn)等，承保行駛區(qū)域?yàn)閺V東省境內(nèi)，承保期來源:（）限從2000年6月29日至2001年6月28日，保險(xiǎn)費(fèi)合計(jì)9220元。投保當(dāng)天，深圳分公司向周某出具了車輛保險(xiǎn)單。同時(shí)，向周某開具了保險(xiǎn)費(fèi)收款發(fā)票，載明收到周某交納的保險(xiǎn)費(fèi)9220元(但周某當(dāng)時(shí)實(shí)際并未交納此筆保險(xiǎn)費(fèi))。2001年5月4日，周某及其家人駕駛的粵B.J6101小汽車在廣西鐘山縣不幸發(fā)生車禍，坐在車內(nèi)的周某的兒子(以下簡稱周子)腦部嚴(yán)重受挫及多處骨折，至今一直昏迷不醒。2001年5月8日，深圳分公司出具一份以周某為被保險(xiǎn)人的“機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)批單”，載明：經(jīng)周某申請，深圳分公司同意周某與該公司簽訂的上述保險(xiǎn)合同項(xiàng)下的加保中國境內(nèi)險(xiǎn)，時(shí)間自2001年4月30日起至2001年6月29日止，并加收保費(fèi)184.4元；乘客座位險(xiǎn)保額由10萬元更改為50萬元，加收保費(fèi)320元；共加收保費(fèi)504.4元。此外，該批單副本另注：因被保險(xiǎn)人申請批改前，已發(fā)生交通事故，故本批單內(nèi)容能否履行須經(jīng)上級(jí)公司審批同意后方能生效。出具批單當(dāng)天，周某向深圳分公司交納了保險(xiǎn)合同項(xiàng)下的保費(fèi)及批單要求增收的保費(fèi)。2001年5月10日，深圳分公司派出的車險(xiǎn)定損和醫(yī)療核損等一行人到達(dá)廣西鐘山醫(yī)院，協(xié)同廣西鐘山交警和醫(yī)院處理該起交通事故的善后事宜。在此期間，深圳分公司對(duì)被保險(xiǎn)車輛粵B.J6101小汽車進(jìn)行了車險(xiǎn)核損，于2001年5月11日出具了“車輛保險(xiǎn)勘查報(bào)告”及“保險(xiǎn)肇事車輛定損修理合同”。5月17日，在深圳分公司的協(xié)助下，周子被從事發(fā)地轉(zhuǎn)回深圳市第二人民醫(yī)院治療，周某也隨同回來。在周子治療期間，深圳分公司于2001年5月23日向周某支付了保險(xiǎn)預(yù)賠款9萬元，2001年12月29日又向周某支付了賠款人民幣66536元。上述二筆賠款，深圳分公司均向周某出具了賠款通知書，賠款通知書載明的保單號(hào)與周某和深圳分公司簽訂的保險(xiǎn)合同項(xiàng)下的保單號(hào)一致。此后，深圳分公司未再向周某支付賠款。周某遂提訟，請求判令深圳分公司按保單和批單所列明款項(xiàng)支付其子周子的后續(xù)治療費(fèi)34萬元。另查，周某原為深圳分公司職員。根據(jù)周某的申請，深圳市公安局法醫(yī)鑒定委員會(huì)對(duì)周子進(jìn)行傷殘等級(jí)鑒定，并于2003年11月19日出具鑒定報(bào)告，認(rèn)定周子的損傷屬一級(jí)傷殘。

二、法院對(duì)本案的審理情況來源:（）

廣東某區(qū)法院經(jīng)審理后認(rèn)為，本案中，被告經(jīng)原告申請，作出了在原保險(xiǎn)合同的基礎(chǔ)上同意加保中國境內(nèi)險(xiǎn)及變更部分保險(xiǎn)金額的批單，這應(yīng)視為原告與被告對(duì)此達(dá)成了協(xié)議。此協(xié)議的達(dá)成是原告與被告的真實(shí)意思表示，未違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定。此后，被告對(duì)被保險(xiǎn)車輛在廣東省境外所發(fā)生的交通事故進(jìn)行了“車輛保險(xiǎn)勘查”及“保險(xiǎn)肇事車輛定損”，對(duì)被保險(xiǎn)人進(jìn)行了部分理賠。這表明被告實(shí)際上也確認(rèn)了與原告達(dá)成的有關(guān)加保中國境內(nèi)險(xiǎn)及增加相應(yīng)保險(xiǎn)金額的約定，將原告發(fā)生的上述交通事故列入了保險(xiǎn)責(zé)任事故的范疇。據(jù)此，應(yīng)認(rèn)定原、被告之間有關(guān)“粵B.J6101小汽車中國境內(nèi)險(xiǎn)”的保險(xiǎn)關(guān)系成立且發(fā)生法律效力。被告在合同約定的保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，應(yīng)對(duì)原告及被保險(xiǎn)人由此遭受的實(shí)際損失進(jìn)行賠付。由于原、被告之間的保險(xiǎn)合同關(guān)系中被保險(xiǎn)人因事故發(fā)生造成一級(jí)傷殘，其發(fā)生的治療、護(hù)理費(fèi)用將超出合同約定的保險(xiǎn)金額50萬元，原告訴請要求被告按合同約定的保險(xiǎn)金額50萬元賠付應(yīng)予以準(zhǔn)許。被告應(yīng)將尚未賠付給原告的保險(xiǎn)金34萬元繼續(xù)支付給原告。依照《中華人民共和國合同法》第107條，《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第12條、第23條的規(guī)定，判決：被告深圳分公司應(yīng)在本判決生效之日起10日內(nèi)向原告周某賠付保險(xiǎn)金34萬元。逾期則按中國人民銀行規(guī)定同期流動(dòng)資金貸款利率，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)7610元由被告承擔(dān)。宣判后，深圳分公司不服，上“訴人向被上訴人出具書面批單之前，原保險(xiǎn)合同尚未變更；上訴人于2001年5月8日即在被上訴人發(fā)生交通事故后向被上訴人出具的機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)批單無效；上訴人對(duì)發(fā)生交通事故的車輛進(jìn)行了車輛保險(xiǎn)勘查及保險(xiǎn)肇事車輛定損以及向被上訴人支付16萬元補(bǔ)助金的行為并不表明上訴人對(duì)向被上訴人出具批單的確認(rèn)，將上訴人向被上訴人支付16萬元補(bǔ)助金視為上訴人就被上訴人發(fā)生的交通事故進(jìn)行賠償?shù)男袨槭清e(cuò)誤的”等理由向深圳市中級(jí)人民法院提出上訴，請求撤銷一審判決，改判駁回被上訴人的訴訟請求。

廣東某市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為，被上訴人在其提出投?！俺丝妥浑U(xiǎn)”申請、上訴人作出保險(xiǎn)承諾前，其已經(jīng)發(fā)生了交通事故，依《保險(xiǎn)法》上訴人不可能對(duì)其進(jìn)行保險(xiǎn)。而上訴人仍愿意對(duì)被上訴人作出賠付，其已不是依保險(xiǎn)行為而為的賠償，而是基于被上訴人是其員工，基于照顧的考慮而為的補(bǔ)償。上訴人“內(nèi)部工作簽報(bào)”及“會(huì)議記錄”盡管未向被上訴人明示，但卻反映其不愿給被上訴人50萬元，而愿意在20萬元范圍內(nèi)對(duì)被上訴人予以照顧的意思表示?？紤]到上訴人該行為具有困難救助的性質(zhì)，且已向被上訴人給付了156536元，二審法院依法確認(rèn)上訴人還需向被上訴人給付43464元。一審判決對(duì)該案認(rèn)定事實(shí)清楚，程序合法，但適用法律錯(cuò)誤，二審予以糾正。根據(jù)《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第2條、第9條、《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第(2)項(xiàng)之規(guī)定，判決：一、撤銷深圳市福田區(qū)人民法院(2003)深福法民二初字第1451號(hào)民事判決；二、上訴人于本判決生效之日起10日內(nèi)給付被上訴人43464元；三、駁回上訴人、被上訴人其他訴訟請求。本案一、二審案件受理費(fèi)人民幣15220元，由上訴人負(fù)擔(dān)7610元，被上訴人負(fù)擔(dān)7610元。

三、本案評(píng)析

本案是一起典型的保險(xiǎn)合同糾紛案例。在本案中，周某與被告之間就粵B.J6101小汽車的車輛保險(xiǎn)合同關(guān)系是否已經(jīng)變更是最具爭議的問題，而這無疑涉及保險(xiǎn)合同法領(lǐng)域的基本知識(shí)及原則。來源:（）

(一)周某與被告之間車輛保險(xiǎn)合同關(guān)系是否成立

有人認(rèn)為，原告周某在投保時(shí)沒有實(shí)際交納保險(xiǎn)費(fèi)，原、被告之間的車輛保險(xiǎn)合同關(guān)系不發(fā)生法律效力。

本文不同意這種意見。保險(xiǎn)合同往往都有一個(gè)從訂立、生效到履行的發(fā)展過程。保險(xiǎn)合同的成立和生效是兩個(gè)不同的階段，只有先成立，才有可能生效。保險(xiǎn)合同的成立是一種事實(shí)判斷，根據(jù)《保險(xiǎn)法》第13條規(guī)定，投保人提出保險(xiǎn)要求，經(jīng)保險(xiǎn)人同意承保，并就合同的條款達(dá)成協(xié)議，保險(xiǎn)合同成立；保險(xiǎn)合同的生效是一種法律判斷，是法律用特定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)已存在的保險(xiǎn)合同進(jìn)行的一種價(jià)值判斷，標(biāo)志著國家法律承認(rèn)并保護(hù)保險(xiǎn)合同成立這一事實(shí)，使當(dāng)事人雙方受其約束。保險(xiǎn)合同生效的一般要件，也即民法通則以及合同法所作出的相關(guān)規(guī)定。然而，《保險(xiǎn)法》也規(guī)定了保險(xiǎn)合同的特別生效要件，也即《保險(xiǎn)法》第12條規(guī)定的投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益；第55條規(guī)定投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的人身保險(xiǎn)，保險(xiǎn)人也不得承保；第56條規(guī)定以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的合同，未經(jīng)被保險(xiǎn)人書面同意并認(rèn)可保險(xiǎn)金額的，合同無效；等等。保險(xiǎn)合同的雙方當(dāng)事人還可以約定生效要件，包括約定保險(xiǎn)合同的形式、約定生效的條件或者期限。比如，約定保險(xiǎn)合同于投保人交付第一期保險(xiǎn)費(fèi)時(shí)生效、保險(xiǎn)合同于保險(xiǎn)人簽發(fā)保單時(shí)生效等。但如果當(dāng)事人在保險(xiǎn)合同中沒有約定將交付保險(xiǎn)費(fèi)作為生效要件，則它就不能成為保險(xiǎn)合同的生效要件，而只能是投保人履行保險(xiǎn)合同的表現(xiàn)。正如《保險(xiǎn)法》第14條規(guī)定，保險(xiǎn)合同成立后，投保人按照約定交付保險(xiǎn)費(fèi)。因此，交付保險(xiǎn)費(fèi)是投保人的合同義務(wù)，而合同義務(wù)的前提就是存在有效的合同。一般情況下，保險(xiǎn)合同沒有生效，也就不存在履行按照合同約定交付保險(xiǎn)費(fèi)之義務(wù)。保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中，分期交納保險(xiǎn)費(fèi)是極為常見的。如果因?yàn)橥侗Ｈ说氖韬觯t延交納保險(xiǎn)費(fèi)，因此而認(rèn)定保險(xiǎn)合同無效是不妥當(dāng)?shù)摹１景钢?，就粵B.J6101小汽車投保與承保顯然是周某與被告的共同意思表示，被告因?yàn)橹苣呈瞧鋯挝宦殕T，在周某未實(shí)際交納保險(xiǎn)費(fèi)的情況下就向其開具保險(xiǎn)費(fèi)收款發(fā)票，實(shí)質(zhì)是保險(xiǎn)人的一種不規(guī)范的經(jīng)營行為，但不能因此認(rèn)為保險(xiǎn)合同不成立、不生效。

(二)周某與被告之間就粵B.J6101小汽車的車輛保險(xiǎn)合同關(guān)系是否已經(jīng)變更

筆者認(rèn)為，所謂保險(xiǎn)合同的變更是指在保險(xiǎn)合同有效期內(nèi)，投保人和保險(xiǎn)人經(jīng)協(xié)商同意，變更保險(xiǎn)合同的有關(guān)內(nèi)容。《保險(xiǎn)法》第21條規(guī)定：“在保險(xiǎn)合同有效期內(nèi)，投保人和保險(xiǎn)人經(jīng)協(xié)商同意，可以變更保險(xiǎn)合同的有關(guān)內(nèi)容。變更保險(xiǎn)合同的，應(yīng)當(dāng)由保險(xiǎn)人在原保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證上批注或者附貼批單，或者由投保人和保險(xiǎn)人訂立變更的書面協(xié)議。”從《保險(xiǎn)法》上述規(guī)定來看，保險(xiǎn)合同的變更與保險(xiǎn)合同的成立一樣，都是保險(xiǎn)合同當(dāng)事人雙方協(xié)商同意的結(jié)果。僅投保人的單方行為，而不是投保人與保險(xiǎn)人雙方協(xié)商一致，不能導(dǎo)致保險(xiǎn)合同變更。本案中，周某向深圳分公司交納保險(xiǎn)合同項(xiàng)下的保費(fèi)及批單要求增收的保費(fèi)均發(fā)生在5月8日。盡管交納增加的保費(fèi)不是保險(xiǎn)合同變更的前提條件，但亦不能簡單地因?yàn)橥侗Ｈ私患{增加保費(fèi)的行為反推保險(xiǎn)合同已經(jīng)變更。在周某不能充分舉證的情況下，不能認(rèn)定在保險(xiǎn)事故之前，周某已向該公司提出變更的申請，保險(xiǎn)人已經(jīng)同意保險(xiǎn)合同變更。

篇4

目前，高校大量使用勞務(wù)派遣這一用工形式，但同時(shí)又存在濫用勞務(wù)派遣的現(xiàn)象。如《勞動(dòng)合同法》第六十六條明確規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔或者替代性的工作崗位實(shí)施?！倍鴮?shí)際情況是，很多高校使用勞務(wù)派遣時(shí)，不僅涵蓋管理和后勤等常規(guī)崗位，甚至包括教學(xué)及科研等核心工作，超出了臨時(shí)性、輔、替代性的范圍。因此，同樣的工作崗既有編內(nèi)人員，又有合同制職工和人事人員、勞務(wù)派遣人員，用人不規(guī)范的現(xiàn)象比較普遍。

二、同工不同酬的現(xiàn)象仍大量存在

盡管《勞動(dòng)合同法》第六十三條已經(jīng)明確規(guī)定：“被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。”但在實(shí)際操作中，很多高校為減少用工成本很難保證勞務(wù)派遣人員享受與編內(nèi)人員同等工資福利待遇。這在一定程度上挫傷了勞務(wù)派遣勞動(dòng)者的工作積極性，降低他們的歸屬感，從而影響到工作質(zhì)量和工作效率。

三、高校易承擔(dān)派遣公司轉(zhuǎn)移的勞動(dòng)用工風(fēng)險(xiǎn)

《勞動(dòng)合同法》第九十二條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！边@就是說在用工過程中，如果勞務(wù)派遣單位的違法行為損害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益，高校盡管沒有過錯(cuò)，仍還有可能要為此承擔(dān)連帶責(zé)任，承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)。針對(duì)勞務(wù)派遣制度實(shí)施過程出現(xiàn)的種種問題，政府、公司、用人單位等都從各方面入手，爭取能夠得到妥善的處理。2013年7月1日開始實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》修正案，就從法律法規(guī)的角度，對(duì)勞務(wù)派遣制度的完善提出了修改的意見。高校可以結(jié)合此修正案，思考并解決在勞務(wù)派遣過程的實(shí)際問題。

1.首先，在勞務(wù)派遣公司的資質(zhì)上，修正案提出了明確的規(guī)定。修正案第五十七條指出，經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的公司注冊資本從原先法律規(guī)定的不少于人民幣五十萬元提升到不得少于人民幣兩百萬元，并強(qiáng)調(diào)了必須具備專業(yè)的固定場所和設(shè)施，同時(shí)要求應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)行政部門依法申請行政許可同意后才能經(jīng)營，這些要求大大提高了勞務(wù)派遣行業(yè)的準(zhǔn)入條件。因此，高校在選擇勞務(wù)派遣公司合作時(shí)就可以充分考慮派遣公司的資質(zhì)、實(shí)力、信譽(yù)等問題。這不僅關(guān)系到高校的利益，也關(guān)系到被派遣人員的合法權(quán)益能否得到有效保障。當(dāng)出現(xiàn)勞動(dòng)糾紛的時(shí)候，資質(zhì)正規(guī)、實(shí)力雄厚、信譽(yù)良好的公司相對(duì)而言能更加妥善地解決問題，協(xié)調(diào)處理三方面的關(guān)系，讓勞務(wù)派遣人員與高校的合法權(quán)益都得到切實(shí)保障。

2.對(duì)勞務(wù)派遣的三類崗位作出了具體的界定。勞務(wù)派遣用工規(guī)定應(yīng)在臨時(shí)性、輔、替代性的崗位上實(shí)施，修正案對(duì)三個(gè)特性作出明確解釋。其中，“臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過六個(gè)月的崗位；輔工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位?！毕鄬?duì)于之前簡單的羅列，此次修正案更詳細(xì)地對(duì)“三性”做出詳細(xì)的界定，避免用工單位在具體操作過程中混淆概念，含糊不清。目前，很多高校存在的過度使用勞務(wù)派遣制員工的現(xiàn)象，主要是由于對(duì)“三性”的界定模糊不清晰造成的。此次修正案出臺(tái)后，各高校在用工時(shí)就應(yīng)該嚴(yán)格遵守修正案的規(guī)定，從學(xué)校整體規(guī)劃和用工實(shí)際出發(fā)，科學(xué)管理，規(guī)范使用勞務(wù)派遣制員工。

篇5

關(guān)鍵詞：國際貨物買賣合同；合同形式；保留；聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱《公約》)對(duì)合同訂立的形式采取“不要式”原則。公約第11條規(guī)定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件限制。銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法證明?！蔽覈枪s的締約國，在簽署《公約》時(shí)對(duì)該條款作了保留。但是1999年頒布生效的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)在合同形式上放棄了以前必須是書面形式的規(guī)定，采取了不要式原則或形式自由原則。由于《合同法》適用于國內(nèi)、涉外合同，因此國際貨物買賣合同也可以采用書面之外形式訂立，于是產(chǎn)生了如下幾個(gè)問題：

一、我國在《公約》中所作的保留與《合同法》關(guān)于合同形式的規(guī)定有無沖突

這里所指的沖突是指與條約所引起的國際法上的義務(wù)是否矛盾，要搞清我國政府對(duì)《公約》所作的保留與《合同法》關(guān)于合同形式的規(guī)定是否沖突，首先要明確我國政府所作保留的性質(zhì)?！毒S也納條約法公約》第2條第1款d項(xiàng)將條約的保留定義為“一國于簽署、批準(zhǔn)、接受、贊同或加入條約時(shí)所作之片面聲明，不論托辭或名稱為其目的在摒除(exclude)或更改(modify)條約中若干規(guī)定對(duì)該國適用時(shí)之法律效果?！边@一定義明確地闡明：條約保留的效果是排除或修改保留國對(duì)有關(guān)條款的義務(wù)，即保留是排除一項(xiàng)條約義務(wù)而不是承擔(dān)一項(xiàng)條約義務(wù)。

從實(shí)質(zhì)上講，保留所具有的排除意義就是“限制了保留國應(yīng)承擔(dān)的整個(gè)條約義務(wù)的范圍，而同時(shí)相應(yīng)增大了保留國的權(quán)利范圍”。

明確了保留的性質(zhì)，就容易理解《合同法》關(guān)于合同形式的規(guī)定并不與我國承擔(dān)的國際義務(wù)相矛盾。因?yàn)樵趪H貨物買賣合同的形式要求方面，我國只是排除了承認(rèn)非書面締結(jié)的合同為形式上有效成立的義務(wù)，卻沒有承擔(dān)非書面合同為形式上無效的義務(wù)。所以當(dāng)國際貨物銷售合同的締結(jié)如能以非書面的方式證明，我國法院就應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》承認(rèn)其在形式上為有效成立。

二、非書面的國際貨物買賣合同的法律適用問題

《公約》適用的原則是“對(duì)公約締約國的當(dāng)事人來說，除非當(dāng)事人另有約定，《公約》自動(dòng)適用，對(duì)口頭形式作出保留的除外。”據(jù)此，口頭合同很明顯不適用《公約》，但當(dāng)事人如希望適用公約，可以在合同中作出規(guī)定，從而選擇適用合同。適用混亂的情形主要是口頭締結(jié)的，沒有對(duì)適用法律作出選擇的合同，可以分為以下幾種情況：

（1）如果國際貨物買賣合同一方是我國當(dāng)事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國且該國亦對(duì)《公約》第11條提出保留，則根據(jù)“約定必須遵守”的原則，應(yīng)適用《公約》的規(guī)定，從而排除國內(nèi)法的適用，非書面締結(jié)的合同無效。

（2）如果國際貨物買賣合同的一方是我國當(dāng)事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國，該國對(duì)《公約》第11條未提出保留，但也未對(duì)中國所作的保留提出反對(duì)，也應(yīng)適用《公約》的規(guī)定。與此同時(shí)，根據(jù)《維也納條約法公約》第21條的規(guī)定，該合同的形式應(yīng)受我國所提出的保留的約束。此類合同也排除了國內(nèi)法的適用。

（3）如果國際貨物買賣合同的一方是我國當(dāng)事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國，該國對(duì)《公約》第11條未提出保留，但對(duì)中國所作的保留提出反對(duì)，則根據(jù)《維也納條約法公約》第21條的規(guī)定，在合同的形式方面不適用《公約》的規(guī)定，而應(yīng)根據(jù)法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準(zhǔn)據(jù)法。如果根據(jù)國際私法規(guī)則適用不承認(rèn)口頭合同的國家的法律，合同就應(yīng)符合該國法律規(guī)定的形式要求，即必須以書面形式訂立，口頭合同無效。反之，如果適用的是沒有作出保留的國家的法律，合同雖然是以非書面達(dá)成的，也仍然具有法律效力。

（4）如果“國際貨物買賣合同的一方是我國當(dāng)事人，另一方所屬國不是《公約》締約國，則公約不予適用”。當(dāng)事人可以選擇合同準(zhǔn)據(jù)法。沒有選擇的，則根據(jù)法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準(zhǔn)據(jù)法。此時(shí)，如果根據(jù)國際私法規(guī)則適用我國法律，在《合同法》生效后，如不存在對(duì)國際貨物買賣合同提出書面要求的其它法律、法規(guī)，合同可采用非書面形式。

（5）如果國際貨物買賣合同雙方當(dāng)事人的所屬國均非《公約》的締約國，則當(dāng)事人可以自由選擇合同準(zhǔn)據(jù)法，沒有選擇的，則根據(jù)法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準(zhǔn)據(jù)法。

三、保留是否應(yīng)撤回

筆者認(rèn)為我國應(yīng)盡快撤回對(duì)《公約》的保留，盡管在合同形式的法律適用上不存在混亂，但無法回避在該問題上《合同法》的立法趨向與《公約》保留所產(chǎn)生的法律后果之間出現(xiàn)的矛盾與沖突。為此，應(yīng)盡快撤回保留，理由如下：

（1）我國提出保留的依據(jù)已失去，保留已無意義。依據(jù)《公約》第96條的規(guī)定，締約國依照第12條對(duì)第11條提出保留的條件是：其本國法律規(guī)定銷售合同必須以書面訂立或書面證明。在新的《合同法》規(guī)定當(dāng)事人可以以口頭形式或其他形式訂立合同的情況下，我國當(dāng)時(shí)提出保留的依據(jù)顯然已不存在。

（2）我國在法律上負(fù)有使國內(nèi)立法與所參加的國際公約協(xié)調(diào)一致的責(zé)任。盡管國內(nèi)法國際法分屬兩個(gè)不同的法律體系，“國內(nèi)法的修改并不直接影響一國所參加的國際條約”。

篇6

內(nèi)容提要:約定解除作為我國《合同法》規(guī)定的合同解除方式之一,在現(xiàn)實(shí)生活中得到了廣泛運(yùn)用。但是,在約定解除的方式中,在雙方當(dāng)事人沒有約定合同解除權(quán)的行使期限且相對(duì)人沒有催告的情形下,其解除權(quán)人的解除權(quán)于何時(shí)消滅,我國《合同法》并沒有對(duì)此做出明確的規(guī)定。在司法實(shí)踐中,應(yīng)該根據(jù)解除權(quán)人的意思表示和行為以及具體案件中解除權(quán)人享有解除權(quán)的合理期限來認(rèn)定其解除權(quán)是否消滅。

《中華人民共和國合同法》第95條規(guī)定：“法律規(guī)定或當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅?！痹撘?guī)定表明：法律規(guī)定或當(dāng)事人約定有解除權(quán)行使期限的，解除權(quán)人應(yīng)當(dāng)在此相應(yīng)的期限內(nèi)行使；法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定行使期限的，則解除權(quán)人應(yīng)該在相對(duì)人催告后的合理期限內(nèi)行使。然而，在法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定合同解除權(quán)行使期限且相對(duì)人又沒有催告的情況下，其解除權(quán)人的解除權(quán)于何時(shí)消滅，我國《合同法》卻沒有作出明確的規(guī)定。我國《合同法》沒有對(duì)所有類型的合同解除權(quán)統(tǒng)一規(guī)定一個(gè)法定行使期限，而且也沒有將當(dāng)事人約定合同解除權(quán)的行使期限納入合同主要條款的范圍之內(nèi)，這就導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中因未約定合同解除權(quán)行使期限而產(chǎn)生的合同糾紛難以順利解決。

一、關(guān)于解除權(quán)行使期限的爭論

關(guān)于在法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定合同解除權(quán)行使期限且相對(duì)人又沒有催告的情況下，其解除權(quán)人的解除權(quán)行使期限的問題，在理論界和司法實(shí)踐中主要有幾種觀點(diǎn)：

1.解除權(quán)行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，相對(duì)人行使異議權(quán)

有學(xué)者認(rèn)為，在雙方?jīng)]有約定合同解除權(quán)行使期限、且相對(duì)人沒有催告的情形下，解除權(quán)的行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，對(duì)方享有對(duì)解除權(quán)的異議權(quán)。亦即其解除權(quán)沒有行使期限的限制，解除權(quán)人永遠(yuǎn)享有。其理由是：對(duì)方?jīng)]有催告解除合同，表明其對(duì)解除事由存在疑慮或困惑，不想也不愿意解除合同。這時(shí)解除權(quán)的行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，對(duì)方享有對(duì)解除權(quán)的異議權(quán)，使作為合同雙方的當(dāng)事人都享有決定解除權(quán)行使期限的權(quán)利和機(jī)會(huì)，并相互制約，只是角度不同而已。這也充分體現(xiàn)了合同自由原則，實(shí)際上形成了一種涵蓋、平衡各種價(jià)值沖突的寬松狀態(tài)來平衡各種矛盾，不會(huì)損害社會(huì)整體利益，不會(huì)影響合同法的整體適用。[1]

筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)，其理由如下：

首先，此種觀點(diǎn)不利于雙方法律關(guān)系的穩(wěn)定，違背我國合同法鼓勵(lì)交易的原則。解除權(quán)的行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，相對(duì)人的異議權(quán)則永遠(yuǎn)被動(dòng)地受制于解除權(quán)人的解除權(quán)的行使與否，致使相對(duì)人實(shí)際上并沒有享有決定解除權(quán)行使期限的權(quán)利和機(jī)會(huì)。而且，我國《合同法》規(guī)定的解除權(quán)，顯然是用來保護(hù)解除權(quán)人的合法利益，相對(duì)人若享有決定解除權(quán)行使期限的權(quán)利和機(jī)會(huì)并不符合《合同法》的立法宗旨。況且解除權(quán)的行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，這樣一種可以長期不確定的狀態(tài)顯然很不利于雙方當(dāng)事人法律關(guān)系的穩(wěn)定，從而影響交易，違背我國合同法鼓勵(lì)交易的原則及立法目的。

其次，這種處理方式并不是合同自由原則的體現(xiàn)。合同自由原則是指，在訂立合同過程中，當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)享有完全的自由，任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方，任何機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人不得非法干涉。[2]對(duì)于合同自由原則，盡管學(xué)者的表述各不相同，但其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是合同的權(quán)利義務(wù)依當(dāng)事人雙方的自由意志協(xié)商一致產(chǎn)生。其包括兩方面的內(nèi)容：一是合同自由首先表現(xiàn)為當(dāng)事人的合意具有法律的效力。二是當(dāng)事人享有訂立合同的自由，包括自由決定是否締約、與誰締約、訂立什么樣的合同以及自由決定合同變更和解除的權(quán)利。其中變更和解除合同自由是指，當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)商，在合同成立以后變更合同內(nèi)容和解除合同。[3]而解除權(quán)行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，相對(duì)人享有異議權(quán)，顯然不是指當(dāng)事人通過自由協(xié)商來決定合同的有關(guān)事項(xiàng)，因此，這種處理方式并不是合同自由原則的恰當(dāng)體現(xiàn)。

第三，此種處理方式將導(dǎo)致糾紛增多，無法從根本上解決問題。解除權(quán)行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，相對(duì)人在此基礎(chǔ)上享有異議權(quán)，這種處理方式將會(huì)導(dǎo)致解除權(quán)人怠于行使合同解除權(quán)或出現(xiàn)其他不合理的行使情況，在大多數(shù)情況下都會(huì)引起相對(duì)人的異議，于是引訟，請求司法裁判，此時(shí)又回到了司法實(shí)務(wù)中法官如何把握和處理的問題，并未將問題予以根本解決。

由上觀之，解除權(quán)的行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，相對(duì)人享有異議權(quán)，即其解除權(quán)沒有行使期限的限制的觀點(diǎn)，并不妥當(dāng)。

2.解除權(quán)行使期限類推適用《解釋》第15條的規(guī)定

有學(xué)者提出，在《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第15條對(duì)商品房買賣合同的解除期限作出明確規(guī)定后，確定其他法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定行使期限且無催告情形的合同解除權(quán)存續(xù)的合理期限，應(yīng)類推適用《解釋》第15條第2款的規(guī)定，即類推適用一年的解除權(quán)行使期限，其解除權(quán)于解除權(quán)發(fā)生之日一年內(nèi)消滅。《解釋》第15條規(guī)定：“根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個(gè)月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方請求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個(gè)月。對(duì)方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅。”持這種觀點(diǎn)的理由是：(1)將解除權(quán)的除斥期間定為一年，與撤銷權(quán)等形成權(quán)的除斥期間相同，符合相似的事物相同處理的理念。(2)允許解除權(quán)人在過長的期限內(nèi)解除合同，動(dòng)輒廢止既有的合同關(guān)系且恢復(fù)原狀，則破壞現(xiàn)存的法律秩序。(3)有一年的時(shí)間來權(quán)衡利弊，決定解除合同與否，應(yīng)該說短不算短。[4]

此種觀點(diǎn)亦有失偏頗，理由如下：

首先，從《解釋》本身來看，該《解釋》的適用具有很強(qiáng)的針對(duì)性，只適用于商品房買賣合同糾紛，其他的房屋買賣合同或其他類型的合同糾紛都不能隨便使用該《解釋》。

其次，在法理上，為了保證法律的權(quán)威性、確定性及預(yù)見性，不能隨便類推適用。在法理上，類推適用本身就具有嚴(yán)格的規(guī)定和限制。所謂類推適用是指，執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)在處理案件時(shí)，對(duì)在法律上沒有明文規(guī)定的，可以在一定條件下比照適用最相類似的法律條文進(jìn)行處理。[5]類推適用在本質(zhì)上是以類比推理為邏輯基礎(chǔ)的法律適用過程。與演繹推理(關(guān)于從一般到特殊的推理)和歸納推理(構(gòu)成從特殊到一般的推理)相比較，類比推理是從一種特殊到另一種特殊的推理。[6]基于類比推理是從特殊到特殊的過程，因此，對(duì)于類推適用，需要法官在具體案件中具體深入地分析，看能否適用，而不得不問具體情況概括適用。雖然類推適用不失為一種彌補(bǔ)法律漏洞的方法，但它是超越法律規(guī)定文義范圍的造法。為了保證法律的權(quán)威性、確定性及預(yù)見性，不能隨便類推適用法律。[7]

再次，將未約定行使期限的約定解除權(quán)的除斥期間都類推規(guī)定為一年，不符合私法自治和合理原則。我國法定解除權(quán)的除斥期間具體為一年，是因?yàn)橄碛蟹ǘń獬龣?quán)的情形，法律都已具體規(guī)定。在立法時(shí)，法律對(duì)那些情形都已經(jīng)予以考慮，根據(jù)合理原則，那些情形下的法定解除權(quán)除斥期間為一年科學(xué)合理。在一年的期間內(nèi)，權(quán)利人有足夠合理的時(shí)間來權(quán)衡利弊，決定解除合同與否。而法定解除情形以外的，便屬于約定解除的范疇，屬于私法自治的領(lǐng)域。對(duì)于約定解除權(quán)的行使期限，雙方當(dāng)事人可以根據(jù)締約的具體情況來自由約定，只要雙方當(dāng)事人出于自愿、覺得合理即可。這是私法自治和合理原則在合同法領(lǐng)域的充分體現(xiàn)。所以，在約定解除沒有約定解除權(quán)的行使期限的情形下，一律適用類推一年的除斥期間并不合理，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的具體情況而定。

二、判定無催告情形下合同約定解除權(quán)消滅的依據(jù)

我們認(rèn)為，在當(dāng)事人雙方?jīng)]有約定合同解除權(quán)行使期限且相對(duì)人沒有催告的情況下，應(yīng)該根據(jù)解除權(quán)人的意思表示和行為來認(rèn)定其解除權(quán)是否消滅。

1.解除權(quán)人口頭或書面放棄，其解除權(quán)即告消滅

解除權(quán)人明確向相對(duì)人口頭或書面表示放棄合同約定的解除權(quán)，屬于約定解除權(quán)的明示放棄，此種情況顯然導(dǎo)致解除權(quán)的消滅。

2.解除權(quán)人要求或接受對(duì)方繼續(xù)履行，推定其默示放棄解除權(quán)

需注意的是，這里的接受的意思表示包括明示接受，也包括默示接受。明示的意思表示，是指行為人以語言、文字或其他直接表意方法表示內(nèi)在意思的表意形式；默示的意思表示，則指從行為人的某種作為或不作為間接推斷出來的意思表示。[8]換言之，明示接受即解除權(quán)人以語言、文字或其他直接表意方法對(duì)相對(duì)人繼續(xù)履行合同表示的接受；默示接受即從解除權(quán)人的某種作為或不作為來推斷其接受相對(duì)人繼續(xù)履行合同。此種情形導(dǎo)致其解除權(quán)消滅的理由如下：

第一，解除合同與繼續(xù)履行只能擇其一而行使。民法理論認(rèn)為，解除合同和繼續(xù)履行兩種方式都屬于對(duì)合同違約的救濟(jì)方式。所謂繼續(xù)履行又稱強(qiáng)制履行，是指一方違反合同時(shí)，另一方有權(quán)要求其依據(jù)合同的規(guī)定繼續(xù)履行。[9]國外相關(guān)立法大多規(guī)定，在對(duì)方違約的情形下，無過錯(cuò)方只能在解除合同與繼續(xù)履行兩者中擇其一而行使，解除權(quán)人選擇了要求或接受對(duì)方的繼續(xù)履行，則意味著其放棄了解除權(quán)。首先，在大陸法系國家，例如《法國民法典》第1184條第2款規(guī)定：“債權(quán)人在他方當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)未得到履行時(shí)有權(quán)選擇：或者在仍有可能履行契約時(shí)，強(qiáng)制他方當(dāng)事人履行之，或請求解除契約并要求賠償。”《歐洲合同法原則》第9章第3節(jié)規(guī)定：“如果受害方當(dāng)事人知道或有原因知道對(duì)方當(dāng)事人仍然想要在一段合理時(shí)間內(nèi)提交履行，而受害方不合理地沒有通知對(duì)方當(dāng)事人他不欲領(lǐng)受履行，如果對(duì)方果真于一段時(shí)間內(nèi)提交了履行，則受害方當(dāng)事人喪失其解除權(quán)?！痹诘聡?，除非合同實(shí)際上已經(jīng)不可能履行，否則債權(quán)人就可以選擇行使其履行請求權(quán)而不必求助于那些關(guān)于解除契約的救濟(jì)。[10]從這些規(guī)定可以看出，在相對(duì)人違約情形下，如果解除權(quán)人選擇了或默示接受了繼續(xù)履行這種救濟(jì)方式，就喪失了合同解除權(quán)。另外，在英美法系國家，在違約方毀約的情況下，非違約方通常有兩種選擇：接受對(duì)方的毀約以終止合同，或者確認(rèn)合同繼續(xù)存在，等待合同履行期的到來。[11]無過錯(cuò)方在意識(shí)到對(duì)方違約及自己有權(quán)進(jìn)行選擇后，仍無保留地繼續(xù)催促對(duì)方履行或接受對(duì)方履行，則被認(rèn)為是確認(rèn)合同。[12]雖然合同違約解除不同于合同約定解除，但是，合同約定解除情形下對(duì)解除權(quán)人的救濟(jì)原理，與違約解除情形下的對(duì)解除權(quán)人的救濟(jì)原理相同，即都是在出現(xiàn)可以解除合同的情形下，依據(jù)民法原理對(duì)解除權(quán)人進(jìn)行救濟(jì)。因此，在約定解除的情形下，解除權(quán)人也只能在解除合同和繼續(xù)履行兩種救濟(jì)方式中擇其一而行使。換言之，從解除權(quán)人的行為來看，如果其要求或接受了對(duì)方繼續(xù)履行，則可推定其默示放棄了合同解除權(quán)。

第二，從雙方當(dāng)事人的行為和心理分析，解除權(quán)人要求或接受對(duì)方繼續(xù)履行，推定其默示放棄解除權(quán)。從人的行為和心理來看，相對(duì)人在知道解除權(quán)人有權(quán)解除合同的情況下，既不催告解除權(quán)人解除合同，亦非等待解除權(quán)人發(fā)出解除通知，而是積極地履行合同義務(wù)，此種行為包含有不愿意解除合同而希望繼續(xù)維持合同效力的意思。從解除權(quán)人的心理來看，在相對(duì)人積極繼續(xù)履行合同的情形下，若解除權(quán)人認(rèn)為繼續(xù)履行合同已無必要或無意義，則應(yīng)作出拒絕繼續(xù)履行的意思表示；若解除權(quán)人無明確相反的意思表示，則表明解除權(quán)人默示接受對(duì)方的履行，可推定解除權(quán)人默示放棄解除權(quán)。

第三，若解除權(quán)人接受了相對(duì)人的履行，還允許其享有解除權(quán)，無疑會(huì)嚴(yán)重?fù)p害相對(duì)人的利益。很明顯，相對(duì)人繼續(xù)按照合同的約定履行合同給付義務(wù)，花費(fèi)了時(shí)間、精力和財(cái)力，在對(duì)方接受后，不但享受不到對(duì)方的對(duì)待給付，反而還要承受合同解除的后果。這不但使相對(duì)人之前的繼續(xù)履行行為歸于徒勞，而且還會(huì)增加相對(duì)人的負(fù)擔(dān)。

基于上述理由，筆者認(rèn)為，解除權(quán)人若要求或接受對(duì)方繼續(xù)履行，則應(yīng)視為默示放棄，解除權(quán)消滅。

3.解除權(quán)人在對(duì)方未繼續(xù)履行后的合理期限內(nèi)未作解除合同意思表示通知的，其解除權(quán)消滅

在闡述上述觀點(diǎn)之前，需把握好“合理期限”一詞。所謂“合理期限”，是指在合同履行過程中，當(dāng)事人以一種平常的心態(tài)來對(duì)待或處理事情需要的時(shí)間。[13]關(guān)于“合理期限”的長短如何認(rèn)定，筆者認(rèn)為，此處的“合理期限”與《合同法》第95條規(guī)定的催告后的“合理期限”一樣，應(yīng)根據(jù)案件的情況、合同標(biāo)的的性質(zhì)、交易的習(xí)慣和目的等一系列具體情況來具體地認(rèn)定，而不可一概而論。對(duì)于“合理”的認(rèn)定，可以從如下幾方面加以考慮：(1)社會(huì)普遍認(rèn)可的事理，即某種情形是否合理是社會(huì)生活約定俗成的，一般社會(huì)公眾均認(rèn)為是合理的，那么它就是合理的。(2)交易習(xí)慣，在特定的交易當(dāng)中，一般都會(huì)有該種交易所形成的特有的交易習(xí)慣，依此種交易習(xí)慣和目的形成的履行或行使期限，亦可以認(rèn)為是合理期限。[14](3)案件具體情況。在具體的案件中，需要根據(jù)每個(gè)案件具體的情況來分析判斷，如由交通、通信等狀況所決定的在途期間，標(biāo)的物生產(chǎn)過程所需要的時(shí)間等。(4)標(biāo)的的性質(zhì)。例如，若合同的標(biāo)的是易保管的貨物，則其解除權(quán)行使的合理期限可以相對(duì)放寬延長，若合同標(biāo)的是不易保管、易變質(zhì)腐爛的水果或鮮活動(dòng)物，則其解除權(quán)的行使期限則不宜過長。需注意的是，這里的“合理期限”也不必類推適用法定解除權(quán)一年的最長期限。如前所述，法定解除權(quán)規(guī)定為一年的除斥期間，是因?yàn)橄碛蟹ǘń獬龣?quán)的情形，法律已作具體規(guī)定，這些情形下的法定解除權(quán)除斥期間為一年，符合合理原則。而對(duì)于其他可以約定解除權(quán)行使期限的情形，都統(tǒng)一規(guī)定為一年的除斥期間，未必合理。

解除權(quán)人在對(duì)方未繼續(xù)履行后的合理期限內(nèi)未作解除合同意思表示通知的，其解除權(quán)應(yīng)告消滅，理由如下：

首先，相對(duì)人未繼續(xù)履行合同，亦可起到與催告相同的提示效果。同理，在對(duì)方未繼續(xù)履行合同后的合理期限內(nèi)，未作解除合同意思表示通知的，其解除權(quán)亦應(yīng)告消滅。從合同雙方當(dāng)事人的狀態(tài)來分析，如果相對(duì)人在出現(xiàn)約定解除情形后未繼續(xù)履行合同，也可以起到與相對(duì)人催告相同的表示效果?！逗贤ā返?5條規(guī)定：“法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅?！睆纳鲜龇l可以看出，催告的作用在于提示解除權(quán)人自由行使其解除權(quán)，重在提示、提醒。事實(shí)上，相對(duì)人中止履行按正常發(fā)展?fàn)顟B(tài)其本該繼續(xù)履行的合同義務(wù)，使合同履行的狀態(tài)中斷，亦可以起到對(duì)解除權(quán)人的提示作用。在相對(duì)人未繼續(xù)履行合同后的合理期限內(nèi)，解除權(quán)人有合理的時(shí)間來選擇是否解除以及向?qū)Ψ桨l(fā)出解除通知，若在此合理期限內(nèi)解除權(quán)人并未行使解除權(quán)，即表明其不愿意解除或放棄解除權(quán)，此時(shí)解除權(quán)亦應(yīng)告消滅。因此，在雙方未約定合同解除權(quán)行使期限且相對(duì)人未予催告的情形下，也可以看解除權(quán)人在對(duì)方未繼續(xù)履行后的一段合理期限內(nèi)是否行使合同解除權(quán)或作出解除合同的意思表示通知，若未如此，則合理期限屆滿后解除權(quán)消滅。

其次，從學(xué)理上看，解除權(quán)屬于形成權(quán)，應(yīng)該有一定的行使期限限制，期限過后應(yīng)予消滅。所謂形成權(quán)，是指依權(quán)利者一方的意思表示，得使權(quán)利發(fā)生變更和消滅的法律行為效力的權(quán)利。形成權(quán)有一定的行使期限，其目的就是為了促使權(quán)利人及時(shí)行使自己的權(quán)利，維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定。解除權(quán)既然屬于形成權(quán)，解除權(quán)人便不能無期限地永遠(yuǎn)享有，否則就會(huì)與形成權(quán)的性質(zhì)相悖，不利于法律關(guān)系的穩(wěn)定。因此，若解除權(quán)人在對(duì)方未繼續(xù)履行后的合理期限內(nèi)未作解除合同意思表示通知的，其解除權(quán)應(yīng)告消滅。

第三，解除權(quán)人的解除權(quán)在對(duì)方未繼續(xù)履行后的合理期限過后歸于消滅，符合我國《合同法》的立法目的。我國合同法的立法目的是保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。我國《合同法》第1條明確規(guī)定：“為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。”因此，為了當(dāng)事人的合法權(quán)益，為了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，任何合同關(guān)系都不應(yīng)處于長期的不穩(wěn)定狀態(tài)。也就是說，解除權(quán)人享有的解除權(quán)必須得有一個(gè)期限，而不是無期限地享有，否則會(huì)縱容權(quán)利人怠于行使，致使雙方的法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。讓解除權(quán)人的解除權(quán)在合理的行使期限過后歸于消滅，這樣的處理方式既可以避免當(dāng)事人雙方的法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，又能夠使糾紛得到靈活合理的處理，最大限度地體現(xiàn)合同法鼓勵(lì)交易的原則和保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的立法宗旨。所以，根據(jù)案件的具體情況等因素來確定其解除權(quán)一個(gè)合理的行使期限，合理期限過后權(quán)利即告消滅，也是我國合同法的立法目的所使然。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，若解除權(quán)人在對(duì)方未繼續(xù)履行后的合理期限內(nèi)未作解除合同意思表示通知的，其解除權(quán)也應(yīng)告消滅。

三、結(jié)論

雖然我國《合同法》第95條的規(guī)定在很大程度上可以為合同約定解除提供指導(dǎo)，但是其在適用上存在的不足仍然不可忽略。筆者認(rèn)為，在當(dāng)事人雙方?jīng)]有約定合同解除權(quán)行使期限且相對(duì)人沒有催告的情況下，應(yīng)該根據(jù)解除權(quán)人的意思表示和行為來認(rèn)定其解除權(quán)是否消滅?？陬^或書面放棄顯然導(dǎo)致解除權(quán)消滅；解除權(quán)人要求或接受對(duì)方繼續(xù)履行，則應(yīng)推定其默示放棄解除權(quán)；解除權(quán)人在對(duì)方未繼續(xù)履行后的合理期限內(nèi)未作解除合同意思表示通知的，其解除權(quán)亦消滅。在司法實(shí)踐中，必須注意根據(jù)案件具體情況把握好解除權(quán)人享有解除權(quán)的合理期限，恰當(dāng)?shù)靥幚砗么祟惣m紛，切實(shí)地保護(hù)好雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

注釋:

[1]周大力:《對(duì)合同解除權(quán)行使期限立法依據(jù)的思考》,載《吉林廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第4期。

[2]梁慧星:《民法總論》,法律出版社2002年版,第49頁。

[3]王利明:《合同法研究》(第一卷),中國人民大學(xué)出版社2002年版,第141、143頁。

[4]崔建遠(yuǎn):《解除權(quán)問題的疑問與釋答》,載《政治與法律》2005年第3期。

[5]沈宗靈:《法學(xué)基礎(chǔ)理論》,北京大學(xué)出版社1994年版,第399頁。

[6]博登海默:《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學(xué)出版社1998年版,第516頁。

[7]屈茂輝:《類推適用的私法價(jià)值與司法運(yùn)用》,載《法學(xué)研究》2005年第1期。

[8]魏振瀛:《民法》,北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版,第144,145頁。

[9]王利明:《合同法研究》(第二卷),中國人民大學(xué)出版社2004年版,第557頁。

[10]易民勝、林森才:《合同解除權(quán)的若干疑難問題研究》,載《2003年第三屆中國律師論壇論文集》(實(shí)務(wù)卷),第13頁。

[11]李先波:《英美合同解除制度研究》,北京大學(xué)出版社2008年版,第227頁。

[12]李先波:《英美合同解除制度研究》,北京大學(xué)出版社2008年版,第278頁。