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篇1

隨著城市化進(jìn)程的推進(jìn)，違章建筑成為一個(gè)公眾熱議的名詞。人們在日常生活中經(jīng)常用到違章建筑，而違章建筑到底是什么也經(jīng)常會困惑到很多人。究竟那些建筑屬于違章建筑，如何從法律上對違章建筑進(jìn)行界定關(guān)系到很多人的切身利益。本文第一部分將從違章建筑的概念分析、違章建筑的分類和違章建筑民法上的學(xué)說總結(jié)對違章建筑進(jìn)行法律上的規(guī)范界定。

（一）違章建筑的概念分析

1.違章建筑的定義。違章建筑（illegalbuilding）在我國最早出現(xiàn)在1980年國務(wù)院的《批準(zhǔn)中央氣象局關(guān)于保護(hù)氣象臺站觀測環(huán)境的通知》文件中。百度百科中違章建筑的定義，從嚴(yán)格意義上講，是指違反《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《村莊和集鎮(zhèn)建設(shè)管理?xiàng)l例》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定動(dòng)工建造的房屋及設(shè)施。在我國，違章建筑的“章”應(yīng)理解為根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，開展工程建設(shè)時(shí)所需遵守的某種“章程”或“規(guī)章制度”。

2.我國現(xiàn)行的有關(guān)違章建筑的規(guī)定。我國現(xiàn)行的有關(guān)違章建筑的立法是分散的、多效力層次的，適用范圍也是不同的。以下我們將對相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行梳理。按照效力級別可以分為違反法律、違反行政法規(guī)和違反部委規(guī)章三類。其中的法律主要有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》、《防洪法》、《防震減災(zāi)法》、《電力法》、《建筑法》、《港口法》、《公路法》、《環(huán)境保護(hù)法》等。如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。行政法規(guī)對違章建筑作出規(guī)定的有《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》、《城市道路管理?xiàng)l例》、《電力設(shè)施保護(hù)條例》等。其中《電力設(shè)施保護(hù)條例》第十五條規(guī)定；任何單位或個(gè)人在架空電力線路保護(hù)區(qū)內(nèi)，必須遵守下列規(guī)定：

（三）不得興建建筑物。部委規(guī)章對違章建筑作出規(guī)定的有：《風(fēng)景名勝區(qū)管理處罰規(guī)定》、《風(fēng)景名勝區(qū)管理處罰規(guī)定》、《建制鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理辦法》等。其中《風(fēng)景名勝區(qū)管理處罰規(guī)定》第七條規(guī)定：風(fēng)景名勝區(qū)管理機(jī)構(gòu)違反風(fēng)景名勝區(qū)規(guī)劃進(jìn)行違章建設(shè)、毀損景物和林木植被、捕殺野生動(dòng)物或者污染、破壞環(huán)境的，由上級建設(shè)行政管理部門給予處罰。

（二）違章建筑的分類我國法律對違章建筑并沒有明確的分類，只是在有的地方性法規(guī)中對違章建筑進(jìn)行了比較詳細(xì)的列舉。本文依照對上述法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章的列舉，對違章建筑進(jìn)行劃分，主要分為程序性的違章建筑的和實(shí)體性的違章建筑兩類。實(shí)體性的違章建筑是指實(shí)質(zhì)上違背了城市規(guī)劃和土地管理的規(guī)定，無法通過補(bǔ)辦手續(xù)的方式來糾正其違法行為。根據(jù)違反的法律的效力不同可以分為違反法律的違章建筑、違反行政法規(guī)的違章建筑、違反部委規(guī)章的違章建筑。程序性的違章建筑實(shí)質(zhì)并未違反城市規(guī)劃，而只是沒有辦理合法的審批手續(xù)的非法建筑，程序性違章建筑一般可以通過補(bǔ)辦手續(xù)而成為合法建筑。主要有以下幾種：無證規(guī)劃型、擅自變更規(guī)劃型、臨時(shí)未拆除型、不當(dāng)施工型。

二、比例原則精神下的違章建筑的處置方案

比例原則又稱禁止過度原則，主要系源于法治國家原則。比例原則是行政法的帝王條款，在我國行政法中有著獨(dú)特的地位。比例原則是指國家權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)兼顧公共利益的實(shí)現(xiàn)和公民權(quán)利的保護(hù)。從我國現(xiàn)實(shí)狀況來看，由于居住權(quán)保障觀念的欠缺，致使在拆除非法建筑時(shí)對公民居住權(quán)的保障一直沒有得到應(yīng)有的重視。非法驅(qū)逐、野蠻拆除現(xiàn)象普遍存在，且拆除違章建筑“零補(bǔ)償”，違章建筑拆除后公民居住權(quán)無法得到救濟(jì)和保障，這些都成了我國非法建筑拆除中公民居住權(quán)保障的突出問題。將比例原則運(yùn)用于違章建筑的處置中對違章建筑處理有著重要意義。我們在執(zhí)法實(shí)踐中對違章建筑處理具有單一性，往往采用“一拆了之”的方式，并沒有區(qū)分違章建筑的具體情況做出相應(yīng)的處罰形式，不利于我國公民基本人權(quán)的保護(hù)，社會資源的保護(hù)和節(jié)約建設(shè)成本。為了解決這種單一處罰所帶來的弊端，處罰應(yīng)采取的措施避免處罰過程中的歧視。行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法中應(yīng)根據(jù)違法建筑的危害，種類，行為目的，違章建設(shè)的位置和其他因素的情況下，更細(xì)致深入地分析，作出科學(xué)合理的處理。違章建筑的存在有著深厚的社會背景，與我國人口多、就業(yè)崗位少、人均居住面積低、經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡、有關(guān)建設(shè)管理審批不規(guī)范等因素有著密切的關(guān)系。因?yàn)檫`章建筑違法的嚴(yán)重性的標(biāo)準(zhǔn)不同，下面我們將根據(jù)比例原則來確定不同的處置方式。以下的處置方式主要涉及比例原則精神下的違章建筑的拆除、程序違法中的轉(zhuǎn)正合法化、沒收、在拆遷補(bǔ)償中的處置和對小產(chǎn)權(quán)房的處理。

（一）比例原則下違章建筑的拆除按照比例原則的要求，以下違章建筑應(yīng)當(dāng)進(jìn)行拆除：經(jīng)檢測鑒定，房屋質(zhì)量達(dá)不到國家或當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)標(biāo)準(zhǔn)，存在嚴(yán)重質(zhì)量問題或安全隱患，又不能采取可行的措施予以整改消除的；土地利用現(xiàn)狀為耕地、總體規(guī)劃為一般農(nóng)用地、基本農(nóng)田的；占用水源為一級保護(hù)區(qū)的；占用公共道路、綠地、河道、高壓供電走廊、壓占地下管線的；嚴(yán)重影響土地總體利用規(guī)劃、城鎮(zhèn)規(guī)劃的；破壞或影響文物保護(hù)和風(fēng)景名勝區(qū)的。具體來說，按照比例原則而要求，對違章建筑的拆除可以分為兩類。第一類是根據(jù)違章建筑的所在位置確定應(yīng)當(dāng)予以拆除的，第二類是根據(jù)違章建筑對公共利益的影響程度決定應(yīng)當(dāng)予以拆除的。

（二）比例原則下違章建筑程序違法中的轉(zhuǎn)正合法化違反法律、法規(guī)、規(guī)章控制性程序規(guī)定建造的建筑，也即沒有符合行政許可形式要件，沒有通過行政許可并領(lǐng)取相應(yīng)證書或超越許可范圍建造的建筑，比如沒有通過規(guī)劃許可、建設(shè)用地許可、施工許可，具體而言就是沒有領(lǐng)到《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》、《宅基地批準(zhǔn)書》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》以及《建設(shè)工程施工許可證》等，或者超越許可證及批準(zhǔn)書范圍進(jìn)行建設(shè)，盡管所建造的工程沒有在實(shí)質(zhì)上違反城鄉(xiāng)規(guī)劃，但是對程序性法律和建造程序的違反同樣致生違法建筑，此乃程序違建。程序違建可依一定程序申領(lǐng)建筑執(zhí)照(補(bǔ)辦手續(xù))而成為合法建筑。從程序上講，比例原則是指行政主體所采取的措施與要達(dá)到的目的之間必須具有合理的對應(yīng)關(guān)系。對于程序違法嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)作出拆除的處理，而對于程序違法不那么嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)依具體情況作出轉(zhuǎn)正合法化的處理。

（三）比例原則下對小產(chǎn)權(quán)房的處理盡管現(xiàn)有法律政策禁止小產(chǎn)權(quán)房買賣,但小產(chǎn)權(quán)房已經(jīng)建成的事實(shí)并不能簡單通過拆除進(jìn)行解決。即使這些房屋不符合土地利用、建設(shè)規(guī)劃,也沒有上繳土地出讓金等稅費(fèi),但這些都已經(jīng)是社會存量財(cái)富,而且不少小產(chǎn)權(quán)房已經(jīng)出售,住滿了居民,強(qiáng)行拆除勢必影響穩(wěn)定。按照比例原則適當(dāng)性和合比例性的要求,應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這些小產(chǎn)權(quán)房占有的合法性,但是需要補(bǔ)繳土地出讓金等稅費(fèi)。對農(nóng)民單獨(dú)擁有的農(nóng)村住房以及集體經(jīng)濟(jì)組織盤活農(nóng)村宅基地后修建的“小產(chǎn)權(quán)房”應(yīng)當(dāng)逐步運(yùn)行流轉(zhuǎn),其方式可逐漸從租過渡到賣,從補(bǔ)繳土地出讓金等稅費(fèi)過渡到政府收取資源稅。對于破壞耕地修建小產(chǎn)權(quán)房的違法行為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決禁止,而對于占用耕地修建成的房屋,如果能夠退耕的應(yīng)當(dāng)退耕,不能退耕的應(yīng)當(dāng)在補(bǔ)繳所有稅費(fèi)的基礎(chǔ)上再進(jìn)行處罰。而對建設(shè)用地指標(biāo)內(nèi)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)換只有在實(shí)現(xiàn)占補(bǔ)平衡等前提性條件后可以流轉(zhuǎn)。對于不符合土地規(guī)劃的小產(chǎn)權(quán)房,屬于違章建筑,原則上應(yīng)該拆除。

三、結(jié)論

篇2

[關(guān)鍵詞]建筑、清包、內(nèi)涵、地位

隨著我國建筑業(yè)的長足發(fā)展，其產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)也發(fā)生了深刻的變化，最為明顯的就是建筑施工企業(yè)管理層和勞務(wù)層的“兩層分離”，勞務(wù)層由原先的固定用工轉(zhuǎn)換為零散用工或臨時(shí)用工的方式，與此相應(yīng)的是大量的農(nóng)民工涌進(jìn)了城市的建筑施工行業(yè)，充任零散用工往往是他們唯一的務(wù)工方式，在此基礎(chǔ)上，其中一部分人分化成為清包人即勞務(wù)承包人。長期以來，由于經(jīng)濟(jì)體制和立法上的原因?qū)趧?wù)承包人在建設(shè)工程合同中的地位存在忽視，司法實(shí)踐中，在處理勞務(wù)承包人拖欠報(bào)酬糾紛、工傷糾紛時(shí)，由于對清包人的內(nèi)涵、法律地位認(rèn)識不一，以致于對同種性質(zhì)的糾紛有時(shí)在同一法院也會作出不同的判決結(jié)果。鑒此，有必要對清包人的內(nèi)涵及法律地位進(jìn)行梳理、界定與探討。

對清包的內(nèi)涵，一般認(rèn)為屬于勞務(wù)分包性質(zhì)，是工程分包合同的一種，筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)并非準(zhǔn)確。首先，工程分包與勞務(wù)分包的內(nèi)涵并不相同，之間既非相互重合關(guān)系、也非包容與被包容關(guān)系。工程分包的涵義通常是指工程總承包人將所承包的工程的一部分工作交由第三人完成，第三人按照總承包人的要求完成工作、交付工作成果、總承包人向第三人支付報(bào)酬。分包合同的內(nèi)容包括分包工程的范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工與竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互合作等條款[1]。

而勞務(wù)分包主要針對的是勞務(wù)的提供與管理。兩者除主體資格認(rèn)定上應(yīng)嚴(yán)格依照《建筑法》《合同法》《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》外，尚存在著以下區(qū)別，一是工程分包人對整個(gè)分包工程實(shí)行獨(dú)立管理，而勞務(wù)分包人不具有獨(dú)立管理工程的職能?！蔼?dú)立管理”是指分包人對整段工程行使行政、技術(shù)、材料、質(zhì)量檢測、安全、保險(xiǎn)等各方面的全面管理，而不是將僅管理勞務(wù)擴(kuò)大理解為“獨(dú)立管理”。許多勞務(wù)合同名為“工程分包”，實(shí)際上是合同項(xiàng)目經(jīng)理部在管理、技術(shù)、質(zhì)量、材料等，分包人僅僅從事土石方，混凝土澆鑄等工種的勞作，而工程操作、施工程序等技術(shù)問題完全在項(xiàng)目部派的工程技術(shù)人員的指導(dǎo)監(jiān)督下進(jìn)行，怎能談得上“獨(dú)立管理”？這只能是提供勞務(wù)和管理勞務(wù)。二是工程分包人成建制地承擔(dān)一部分工程的施工，而勞務(wù)分包人僅從事工程中某些工種的勞作。“成建制地承擔(dān)一部分工程的施工”，是指一個(gè)合同段不超過30%的獨(dú)立工程的分包，分包單位內(nèi)部既有技工、普工，更有各方面的專業(yè)技術(shù)人員。三是在工程質(zhì)量上，合法的工程分包人和工程承包人一樣依法對業(yè)主承擔(dān)終生責(zé)任；而勞務(wù)分包人對其勞務(wù)作業(yè)，僅對發(fā)包人承擔(dān)“合格”的質(zhì)量責(zé)任，并以監(jiān)理工程師驗(yàn)收認(rèn)可為標(biāo)志。勞務(wù)提供人不對工程質(zhì)量承擔(dān)終生責(zé)任，這是勞務(wù)合同不同于工程分包合同的一個(gè)本質(zhì)區(qū)別。工程分包人有對主材的采購和自行使用權(quán)，而勞務(wù)分包人只能在項(xiàng)目部領(lǐng)用主材。工程分包人按照設(shè)計(jì)要求，自行采購和使用施工用的主材。目前，有關(guān)項(xiàng)目部同勞務(wù)人員符合簽訂的所謂“雙包合同”（包工包料）是容易引起誤解的。這種“雙包”實(shí)際上是計(jì)算勞務(wù)費(fèi)的一種變通操作方法（以計(jì)件工資為基礎(chǔ)的計(jì)價(jià)方法），所有工程定額，基本上都是按“方”計(jì)價(jià)，這個(gè)“方”涵蓋了人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)等要素。隨著成建制的勞務(wù)企業(yè)的產(chǎn)生與發(fā)展，該類企業(yè)的勞務(wù)分包模式也逐漸被接受和納入工程分包概念的內(nèi)容范圍之內(nèi)，且演變成專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包兩類工程分包合同。但成建制的勞務(wù)企業(yè)所采用的模式僅僅是眾多勞務(wù)承包模式中的一種，而其他勞務(wù)承包方式由以上不難分析得出在性質(zhì)上很難具有工程分包的特征。其次，清包裨上盡管仍是勞務(wù)承包，但其具體形式民內(nèi)涵與已歸入到工程分包合同的勞務(wù)分包相距甚遠(yuǎn)。從清包存在形勢的現(xiàn)狀分析，清包大致可分企業(yè)自帶勞務(wù)承包、成建制的勞務(wù)分包、零散的勞務(wù)承包三種形式，所謂自帶勞務(wù)承包是指企業(yè)內(nèi)部正式職工經(jīng)過企業(yè)培訓(xùn)考核合格成為工長，勞務(wù)人員原則上由工長招募，人員的住宿、飲食、交通等由企業(yè)統(tǒng)一管理，工資由企業(yè)監(jiān)督工長發(fā)放或由工長編制工資發(fā)放表由企業(yè)直接發(fā)放，所謂成建制的勞務(wù)分包是指以企業(yè)的形態(tài)從施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)處分項(xiàng)、分部或單位工程地承包勞務(wù)作業(yè)，所謂零散的勞務(wù)承包是指建筑企業(yè)臨時(shí)雇傭（往往是為了一個(gè)工程項(xiàng)目而臨時(shí)雇傭）、不成建制的施工勞務(wù)，一定程度上可以說是臨時(shí)用工。

從以上不難發(fā)現(xiàn)，勞務(wù)作業(yè)分包含義只能涵括成建制的勞務(wù)分包，對其他兩種清包情形則互不相涉。此外，零散用工方式還有所不同，存在以下情形：（1）總承包人或分包人或轉(zhuǎn)包人將承建的工程的全部勞務(wù)或某部分如瓦工或木工勞務(wù)承包給某工匠，由該工匠召集、負(fù)責(zé)組織民工提供勞務(wù)；（2）分包人或轉(zhuǎn)包人將所分包或轉(zhuǎn)包的工程某部分瓦工或木工勞務(wù)承包給數(shù)個(gè)工匠，并服從分包人或轉(zhuǎn)包人的管理完成指定工作量；（3）分包人或轉(zhuǎn)包人將所承包的工程的某一項(xiàng)工作交某個(gè)工匠或數(shù)個(gè)工匠承包，工匠需要在指定時(shí)間完成，且服從管理、保質(zhì)保量。故清包與勞務(wù)分包、工程分包是不能等同的，若一概認(rèn)定清包為工程分包范疇，顯然有所偏頗。

作為建筑市場運(yùn)行中的新生現(xiàn)象，“清包人”尚不是一法律概念[2]，也沒有相應(yīng)的法律來作專門調(diào)整，其內(nèi)涵也是處于不斷發(fā)展充實(shí)的狀態(tài)，是難以準(zhǔn)確界定的。而“清包人”的出現(xiàn)，有其產(chǎn)生的特殊背景，是靈活的用工機(jī)制與建筑企業(yè)提高效率、效益及競爭力的必然要求。若不及時(shí)予以承認(rèn)和進(jìn)行準(zhǔn)確的定義，就意味著法律沒有合理調(diào)整的可能，也就不能起到引導(dǎo)和鼓勵(lì)功能，從長遠(yuǎn)看來，會影響建筑企業(yè)的工程管理模式的選擇，進(jìn)而不利于建筑企業(yè)的發(fā)展。因此，盡管內(nèi)容難以穩(wěn)定，仍有必要對“清包人”的內(nèi)涵作出界定。對清包人的內(nèi)涵，依筆者理解，就目前而言，清包人一般是指在建設(shè)工程施工過程中，以一定形式為上一級工程施工主體選任、組織人員提供勞務(wù)并履行一定管理權(quán)能，接受上一級施工主體的管理與監(jiān)督，在按要求完成一定工程量后，由上一級施工主體給付相應(yīng)報(bào)酬的自然人或單位。

從清包人的內(nèi)涵不難發(fā)現(xiàn)，清包人不能等同于工程分包人，兩者之間僅僅是部分重合關(guān)系。在不同形式中的勞務(wù)承包中，清包人的法律地位是不同的，而司法實(shí)踐中恰恰常忽視這一點(diǎn)。由于法律至今沒有明確清包人的概念，在界定清包人的法律地位時(shí)，可運(yùn)用法律的解釋方法，根據(jù)清包人存在的不同形式，將清包人劃入現(xiàn)有的法律概念——工程分包人（勞務(wù)分包人）或勞動(dòng)者的范疇。具體如何進(jìn)行界定，筆者認(rèn)為應(yīng)分以下情形進(jìn)行：

在自帶勞務(wù)承包形式中，建筑公司將所承建的部分工程通過簽訂承包合同的形式，交由本公司職工具體承包施工，該承包人自行招用民工，就形式而言，工程由承包人與民工之間已形成了雇傭關(guān)系。但是，關(guān)鍵的問題是，該承包人系建筑公司的職工，其是以建筑公司的名義履行承包合同并與他人發(fā)生法律關(guān)系，故該承包合同應(yīng)屬于內(nèi)部承包合同。承包經(jīng)營屬企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理方式的變化，不產(chǎn)生施工合同履行主體變更問題，該承包人招用民工行為應(yīng)視為其代表建筑公司的行為，被招用的民工與建筑公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，與承包人之間則不存在雇傭關(guān)系。

在成建制的勞務(wù)承包形式，毋須多言，該勞務(wù)承包實(shí)質(zhì)屬于工程分包性質(zhì)，清包人地位等同于工程分包人地位。

在零散的勞務(wù)承包形式，根據(jù)清包人在工程施工中的地位、行使管理權(quán)能的獨(dú)立性及獲利能力等因素，可將清包人劃歸入工程分包人或雇員的概念范疇。具體而言，在前述零散勞務(wù)承包的3種情形中，第（1）種情形中的清包人可歸入工程分包人范疇，而第（2）、（3）種情形中的清包人地位則根據(jù)接受勞務(wù)作業(yè)方有無用工資格分別界定為勞動(dòng)關(guān)系或雇傭關(guān)系，即勞動(dòng)者地位。

第（1）種情形中，清包人負(fù)責(zé)召集、組織民工提供勞務(wù)，在勞務(wù)作業(yè)的安排與管理上較少受到上一級施工主體的干涉，而是直接決定民的選任監(jiān)督、日常工作、勞動(dòng)安全、報(bào)酬支付等事宜、行使管理權(quán)能的獨(dú)立性較強(qiáng)，與上一級施工主體之間不是純粹依附關(guān)系，而是相對獨(dú)立的，并且在此種承包形式，由于總的勞務(wù)報(bào)酬額基數(shù)較大，正常情況下清包人可獲得的利益也是可觀的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出一般民工所得的報(bào)酬。清包人在工程施工中的作用之大，相類似于勞務(wù)分包企業(yè)在工程中所發(fā)揮的作用，是非典型的工程分包人。在后兩種情形中，從清包人在工程施工過程中的作用分析，清包人一般從事的工程中單一工種的作業(yè)，其個(gè)人收入與施工效益直接掛鉤，對工程項(xiàng)目的承建不進(jìn)行獨(dú)立管理，而是服從上一級施工主體的管理，在指定時(shí)間內(nèi)完成所安排的勞務(wù)，僅對上一級施工主體承擔(dān)“合格”的質(zhì)量責(zé)任，而不對工程質(zhì)量承擔(dān)終生責(zé)任，可以說在工程施工中作用是非常有限的，顯然不具有工程分包人應(yīng)有的地位與作用；從清包人與民工的關(guān)系分析，清包人與民工之間并未形成勞動(dòng)關(guān)系或雇傭關(guān)系，判斷勞動(dòng)關(guān)系或雇傭關(guān)系存在與否，歷來是司法實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)，其通說認(rèn)為，只要一人對另一人享有管理、監(jiān)督和支配的權(quán)利，就可以認(rèn)為其存在雇傭關(guān)系。也就是說雇傭關(guān)系之成立，自應(yīng)以選任監(jiān)督這有無為決定標(biāo)準(zhǔn)，換言之，即某人受他人之選任監(jiān)督以從事一定勞務(wù)者，即為該人之受雇人，至勞務(wù)之性質(zhì)、時(shí)間之久暫、報(bào)酬之有無、是否授予權(quán)，皆所不問[3]。

首先清包人不具有用工主體資格，兩者之間不可能存在勞動(dòng)關(guān)系，其次清包人雖是以自己名義選任民工，先例了一定的選任與監(jiān)督職責(zé)，但不要忘記，其是根據(jù)上一級施工主體的要求安排和管理民工提供勞務(wù)，不是真正獨(dú)立地對民工進(jìn)行選任、管理與監(jiān)督，嚴(yán)格意義上已喪失獨(dú)立的地位，清包人既然不能獨(dú)立選任與監(jiān)督，與民工之間就不會形式雇傭關(guān)系，未與民工形成雇傭關(guān)系，更遑論與上級施工主體形成分包關(guān)系；從清包的性質(zhì)分析，清包人僅僅是工費(fèi)承包，上一級施工主體將勞務(wù)包給清包人，是為了調(diào)動(dòng)清包人及所屬民工的工作積極性，從而提高工作交通，類似于以前企業(yè)內(nèi)部班組經(jīng)濟(jì)責(zé)任制承包，清包人也是基于追求能夠獲得較自己提供勞務(wù)所更高的利益，而其可期待的利益就是民工實(shí)發(fā)工資額與清包工資額的差價(jià)，清包人獲得的利益是很有限的，此時(shí)若以工程分包人對其作評價(jià)，清包人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)較其權(quán)利而言定會寬泛得多，這無疑加重了清包人的義務(wù)負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致其權(quán)利義務(wù)完全失衡，顯然有違公平原則。此包從保護(hù)勞動(dòng)者利益角度出發(fā)，對此類經(jīng)濟(jì)收入不理想、沒有一定積累的清包人，如仍視之為分包人，勢必因訴訟主體增加、清包人履行能力弱等因素，而使勞動(dòng)者不能及時(shí)救濟(jì)，是不符合弱勢群體利益的立法精神的。故在后兩種情形中，清包人在提供勞務(wù)期間應(yīng)屬臨時(shí)性質(zhì)的勞動(dòng)者，對施工期間發(fā)生的傷害事故、質(zhì)量安全問題均不能承擔(dān)責(zé)任。

參考文獻(xiàn)

[1]參見我國《合同法》第二百七十五條

篇3

關(guān)鍵詞未經(jīng)登記；行政執(zhí)法；糾紛；拆遷

房屋征收補(bǔ)償關(guān)系老百姓的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但在實(shí)際行政操作中常因?yàn)椴疬w方案和老百姓的心理預(yù)期有出入而造成行政困難。其中未登記建筑的形成、權(quán)屬、法律關(guān)系等的認(rèn)定都在具體的行政執(zhí)法和司法實(shí)踐當(dāng)中都是很難解決的。

一、未經(jīng)登記建筑成因

（一）未經(jīng)登記建筑學(xué)術(shù)概念“未經(jīng)登記”實(shí)際上和“登記”是相對來講的，“未經(jīng)登記”指的就是未在房屋登記薄上進(jìn)行房屋產(chǎn)權(quán)和相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行依法記載的行為。那么具體的來說“未經(jīng)登記建筑”應(yīng)該具有三個(gè)關(guān)鍵因素：一是未在產(chǎn)權(quán)登記薄上進(jìn)行法律上的記載，二是“未經(jīng)登記建筑”是真實(shí)存在的，三是“未經(jīng)登記建筑”在法律上不被認(rèn)可。（二）未經(jīng)登記建筑的形成原因未經(jīng)登記建筑產(chǎn)生的原因是非常復(fù)雜的，有經(jīng)濟(jì)方面的，有法律制度方面的，也有行政執(zhí)法等各個(gè)方面的原因。具體的如下：1．法律上的不健全為未經(jīng)登記建筑出現(xiàn)提供了制度土壤：和刑法學(xué)、民法學(xué)相比較我國對行政法學(xué)的研究時(shí)間尚短，還存在很多短板，一方面表現(xiàn)在行政法規(guī)的模糊性及操作性差；另外一方面我國行政審批手續(xù)也非常復(fù)雜，需要較長的期限。制度上的短板使得當(dāng)行為人的行為未侵害到別人利益的時(shí)候，當(dāng)事人往往不進(jìn)行舉報(bào)，這樣就有可能出現(xiàn)未經(jīng)登記建筑。2．城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)為未經(jīng)登記建筑出現(xiàn)提供了生存空間：一方面大量人群進(jìn)入城市，住房需求迅速增加，另外一方面相應(yīng)的制度建設(shè)滯后，造成了供需不平衡，在這種情況下就出現(xiàn)了行政管理失效，房地產(chǎn)業(yè)畸形發(fā)展，出現(xiàn)了大量的未經(jīng)登記建筑。3．執(zhí)法不嚴(yán)所造成的未登記建筑的出現(xiàn)：由于執(zhí)法不嚴(yán)很多出現(xiàn)未登記建筑違法行為需要承擔(dān)的違法成本往往較低，那么在利益的趨勢下很多開發(fā)商就會鋌而走險(xiǎn)。筆者經(jīng)過對大量的案件分析，發(fā)現(xiàn)很多涉及到執(zhí)法不嚴(yán)的案件當(dāng)事人最初在進(jìn)行違法行為的時(shí)候并未有任何的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行制止，這在一定程度上縱容了違法行為的發(fā)生，這樣的縱容也使得后期的查處難度加大，而處理的結(jié)果往往也是以罰代拆，助長了違法當(dāng)事人的行為發(fā)生。

二、涉訴未經(jīng)登記建筑案件分析

筆者在研究的過程當(dāng)中試圖在大量的案件當(dāng)中找到能夠說明當(dāng)前涉訴未經(jīng)登記建筑所存在的問題，具體的案件情況如下：原告為袁某其對于位于本市開發(fā)區(qū)建筑面積為100平米的房屋具有所有權(quán)，因當(dāng)?shù)卣鞯夭疬w，原告拒絕按照政府所規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行拆遷評估。當(dāng)?shù)卣芯哂凶灾蔚脑u估公司進(jìn)行實(shí)地評估并由公證處進(jìn)行現(xiàn)場公正，擬被拆遷的建筑評估金額為825412元，政府在行政執(zhí)法的過程中給予了兩種解決方案，一種是按照評估金額進(jìn)行補(bǔ)償，另外一種是進(jìn)行產(chǎn)權(quán)調(diào)換，原告對兩種方案均不服。經(jīng)過一審和二審，該房屋屬于無爭房屋，要求對按照規(guī)定對原告進(jìn)行補(bǔ)償。（一）涉及面較大、案件量較大對于未經(jīng)登記建筑案件進(jìn)行行政執(zhí)法的具體程序包括調(diào)查、認(rèn)定等過程，但在實(shí)踐當(dāng)中很多行政相對人并不會對其進(jìn)行調(diào)查和違法程序認(rèn)定，僅在處理的時(shí)候通過未達(dá)到預(yù)期而提起行政訴訟。例如筆者對所在法院在2001年到2015年間審理的案件當(dāng)中未經(jīng)登記建筑的案件占比就超過了200件，在案件總量中占比超過了80%。（二）涉訴主體多元化對于涉訴主體的組成認(rèn)定上，理解是不同的，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為在主體的組成上應(yīng)該以城鄉(xiāng)規(guī)劃部門所制定的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》來確定，另外一種觀點(diǎn)將未經(jīng)登記建筑的涉訴主體歸結(jié)為多個(gè)職能部門。在未經(jīng)登記建筑的行政執(zhí)法過程當(dāng)中包括案件調(diào)查、案件處理、認(rèn)定等各個(gè)階段，而各個(gè)階段所涉及到的主體又有所區(qū)別，涉及到規(guī)劃、房屋征收、國土、城管等各個(gè)部門，而多部門聯(lián)合執(zhí)法的缺陷就是容易出現(xiàn)權(quán)責(zé)不清、執(zhí)法操作性不強(qiáng)等問題。例如在調(diào)查階段，會涉及到市政府、街道辦事處、房屋征收及拆遷等部門，而往往調(diào)查工作就會落到社區(qū)居民委員會或者是村委會這樣的自治組織頭上，這樣沒有行政執(zhí)法權(quán)的組織肯定存在很大的執(zhí)法難度，類似的問題同樣也存在于處理及認(rèn)定等過程當(dāng)中。在未經(jīng)登記建筑案件當(dāng)中地方政府的權(quán)利往往會存在一定程度的危害，會出現(xiàn)披著司法外衣的不公行政，這樣就會造成行政相對人難以通過訴訟救濟(jì)來解決出現(xiàn)的爭議。（三）涉訴過程中法律關(guān)系較為復(fù)雜分階段來看，調(diào)查階段中調(diào)查主體、調(diào)查內(nèi)容和程序等過程當(dāng)中都存在法律上的問題；認(rèn)定階段，認(rèn)定主體、認(rèn)定事實(shí)和法律依據(jù)上也存在一定的難題；在案件的處理過程當(dāng)中，往往存在著未經(jīng)登記建筑前期被認(rèn)定為合法的問題，存在著合理性和合法性并存的問題。（四）現(xiàn)行涉及未經(jīng)登記建筑相關(guān)法律存在的問題我國的政府屬于法制政府，那么法制政府就要求行政執(zhí)法的過程當(dāng)中要以社會發(fā)展和人民的根本利益為主，要做到合法行政、要做到權(quán)責(zé)統(tǒng)一。房屋在征收的過程當(dāng)中往往還會涉及到人民群眾的切身利益，另外從當(dāng)前的案例來看未經(jīng)登記建筑的存在已經(jīng)似乎變成了一種拆遷中的常態(tài)問題。針對該問題的解決，我國的現(xiàn)行法律是比較多的，并且存在著效力位階多元的特點(diǎn)，而要真正的從法律依據(jù)上找出能夠?qū)υ搯栴}充分進(jìn)行解決和規(guī)范的法律依據(jù)卻是非常困難的。例如《征收條例》當(dāng)中就規(guī)定了市縣人民政府應(yīng)該加強(qiáng)對建設(shè)的監(jiān)督和管理，并規(guī)定了對違法規(guī)劃行政行為要進(jìn)行依法處理，另外《物權(quán)法》、《土地管理法》等相關(guān)的法律和《征收條例》一起共同組成了對我國未經(jīng)登記建筑的法律管理基礎(chǔ)。雖然相關(guān)的法律條款眾多，但是卻存在著很多問題：1．法律上的規(guī)定較為模糊：例如法律上對于調(diào)查、處理等階段的部門規(guī)定為“有關(guān)部門”，這樣的概念是非常模糊的，沒有具體指定哪個(gè)部門，沒有對責(zé)任主體進(jìn)行明確，也沒有說明這里的“有關(guān)部門”是一個(gè)部門還是指的多個(gè)部門。再比如在《征收條例》當(dāng)中也沒有對調(diào)查的對象、調(diào)查范圍等具體的內(nèi)容進(jìn)行明確。2．法律的設(shè)計(jì)和實(shí)際情況脫軌：在《征收條例》當(dāng)中這樣規(guī)定：房屋征收決定應(yīng)該后于調(diào)查、認(rèn)定及處理未經(jīng)登記的建筑，筆者認(rèn)為在實(shí)際的操作當(dāng)中未經(jīng)登記建筑是非常多的，并且存在著權(quán)屬不清等問題，這樣就會導(dǎo)致行政執(zhí)法力不從心現(xiàn)象的出現(xiàn)，那么政府在追求行政執(zhí)法效率的時(shí)候就無法保證程序的合理和合法性，主要原因還是因?yàn)橹贫壬系脑O(shè)計(jì)未考慮到現(xiàn)實(shí)執(zhí)法的復(fù)雜性，自然就造成了未經(jīng)登記建筑案件數(shù)量高、審理難度大等結(jié)果。3．過意隨意的行政裁量：在涉及到房屋征收當(dāng)中出現(xiàn)的未經(jīng)登記建筑處理等方面的依據(jù)主要是以國務(wù)院出臺的《征收條例》為準(zhǔn)的，地方性的法律法規(guī)很少見，而隨處可見的缺失地方性的紅頭文件，并在執(zhí)行的過程當(dāng)中大多數(shù)情況是以紅頭文件作為依據(jù)的，而這樣粗糙的制度設(shè)置實(shí)際上并未考慮到現(xiàn)實(shí)情況的，操作性也就沒有辦法保證，就避免不了的會出現(xiàn)行政裁量的隨意性，自然沒有辦法對被征收對象合法權(quán)益進(jìn)行保障。

三、解決涉訴未經(jīng)登記建筑問題的制度措施

筆者認(rèn)為當(dāng)前之所以未經(jīng)登記建筑問題頻發(fā)主要的原因還來自于制度建設(shè)的滯后，而制度建設(shè)和完善應(yīng)該從下面幾點(diǎn)來進(jìn)行：（一）堅(jiān)持行政行為的合理、合法性針對未經(jīng)登記建筑是否合法進(jìn)行判斷不能僅僅根據(jù)征收時(shí)的法律規(guī)定，還應(yīng)該根據(jù)建造時(shí)相關(guān)的法律來確定，另外行政機(jī)關(guān)在對房屋實(shí)施征收的過程當(dāng)中如果對未登記建筑進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，也應(yīng)該按照法律程序來近進(jìn)行，也就是說不能夠以行為人行政違法為借口去進(jìn)行拆除，必須要按照合理、合法的途徑來實(shí)施行政行為。（二）保證行政行為的正當(dāng)性在具體的行政執(zhí)法過程當(dāng)中要保證調(diào)查階段、認(rèn)定階段、處理階段的正當(dāng)性，本著實(shí)事求是的原則，本著合法、合理行政的原則、本著充分保護(hù)被征收人權(quán)益的原則進(jìn)行，另外還需要對合法登記的建筑給予拆遷按照法律規(guī)定給予補(bǔ)償，對于未經(jīng)登記采取區(qū)別式對待，對于未登記原因歸行政機(jī)關(guān)不作為的，應(yīng)該在進(jìn)行合理審批登記后進(jìn)行補(bǔ)償。（三）要保證行政執(zhí)法過程的透明化對于有關(guān)的行政會議、行政機(jī)關(guān)工作人員活動(dòng)、會議精神、會議決定等要及時(shí)的、依法的進(jìn)行公布。筆者認(rèn)為當(dāng)前所存在的未經(jīng)登記的建筑有合法的也有不合法的，加入經(jīng)過認(rèn)定程序后未經(jīng)登記建筑被認(rèn)定為違法建筑，則應(yīng)該根據(jù)相關(guān)的制度規(guī)定，需要在限期內(nèi)進(jìn)行拆除，另外對于行政相對人來說還應(yīng)該給予一定的處罰。在這種情形下，認(rèn)定工作就會對行政相對人造成實(shí)質(zhì)性的權(quán)利和義務(wù)的影響，而對那些未經(jīng)登記建筑的認(rèn)定來說還應(yīng)該具備行政行為所具有的可訴性以及基本要件，另外還需要告知權(quán)利人所具有的申辯權(quán)、提起行政訴訟權(quán)及陳述權(quán)，保證其救濟(jì)權(quán)利。

四、總結(jié)

本文是從涉訴未經(jīng)登記建筑的有關(guān)實(shí)際案件出來開展研究的，我國的城市化建設(shè)過程當(dāng)中不僅要做到對被征收人權(quán)益的保護(hù)，另外一方面還需要保證司法程序和執(zhí)法程序的有效性，保證訴訟程序能夠?qū)崿F(xiàn)對權(quán)益人的合法保護(hù)，要盡量的避免因?yàn)樵谶w拆或者是執(zhí)法的過程當(dāng)中出現(xiàn)暴力事件。未經(jīng)登記建筑的行政執(zhí)法問題是系統(tǒng)性的問題，不僅需要在執(zhí)法的過程當(dāng)中保證合理、合法、透明化，更需要在制度設(shè)計(jì)上進(jìn)行保證。

參考文獻(xiàn)：

[1]竇家應(yīng)．房屋征收中關(guān)聯(lián)行政行為的司法審查．法律適用．2011（8）．

[2]巫肇勝．定世與治理：違章建筑在拆遷中補(bǔ)償問題研究．廣東廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)．2010（5）．

[3]陳國棟．國有土地上房屋征收、補(bǔ)償與巧遷的訴訟救濟(jì)——基于行政法律關(guān)系的分析．時(shí)代法學(xué)．2012（4）．

[4]方興業(yè)．房屋征收與補(bǔ)償實(shí)施辦法送審稿向社會征求立法意見——違法建筑未按規(guī)定處理不予補(bǔ)償．深圳特區(qū)報(bào)．2011，12（22）．

篇4

一、違法建筑的界定

目前關(guān)于違法建筑，實(shí)定法無統(tǒng)一規(guī)定，學(xué)理上的認(rèn)識也不盡統(tǒng)一。一般認(rèn)為，違法建筑是指違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和其他工作物。學(xué)理上對于違法建筑的認(rèn)知差異，主要源于“違法建筑”和“違章建筑”之間的概念爭議。如王才亮律師認(rèn)為，違法建筑是指違反法律、法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和構(gòu)筑物；而違章建筑是指違反包括法律在內(nèi)的各種制度規(guī)定的建筑物和構(gòu)筑物，它不僅包括違反法律、法規(guī)的規(guī)定所建造的建筑物和構(gòu)筑物，還包括違反除法律、法規(guī)之外的行政規(guī)章和各種制度之規(guī)定所建造的建筑物和構(gòu)筑物。[ 參見王才亮、陳秋蘭：《違法建筑處理實(shí)務(wù)》，法律出版社2008年第1版，第11頁。]而更多的學(xué)者則認(rèn)為違法建筑與違章建筑只具有形式上的差異，其內(nèi)涵是一致的。[ 參見周友軍：“違章建筑的物權(quán)法定位及其體系效應(yīng)”，載《法律適用》2010年第4期。葉青：“違章建筑的否定與肯定”，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年。]

筆者認(rèn)為，任何建筑物和構(gòu)筑物的建設(shè)，都必須滿足法律規(guī)范的要求。這種規(guī)范要求，基于建筑地域和建筑類型的不同而有所差異。如《建筑法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《防洪法》、《文物保護(hù)法》、《水污染防治法》、《公路法》等都對相關(guān)領(lǐng)域的建設(shè)行為提出了具體的要求。這種規(guī)范要求，既包括程序上的，也包括實(shí)體上的?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》、《土地法》等對建設(shè)行為的規(guī)范，主要是程序上的要求；而各個(gè)具體領(lǐng)域的法律法規(guī)對建設(shè)行為的規(guī)范，既包括程序上的，也包括實(shí)體上的。無論是對程序規(guī)范的違反，還是對實(shí)體規(guī)范的違反，都能成為建設(shè)行為“違法”的理由。而其所建設(shè)的建筑物、構(gòu)筑物及相關(guān)設(shè)施，自然也就成為“違法建筑”。當(dāng)然，建造人違反的，必須是強(qiáng)制性的法律規(guī)范。如果法律規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)是選擇性、推薦性的，即使建造人未滿足這些義務(wù)要求，其建筑也不構(gòu)成“違法”。據(jù)此，本文將違法建筑界定為：違反公法上強(qiáng)制性規(guī)范的建筑物、構(gòu)筑物及相關(guān)設(shè)施。

二、違法建筑的物權(quán)地位

如前所述，違法建筑主要是違反公法上強(qiáng)制性規(guī)范的建筑物、構(gòu)筑物及相關(guān)設(shè)施。那么這種“違法”是否會導(dǎo)致其所有權(quán)的滅失呢？這就需要從違法行為產(chǎn)生的法律后果來進(jìn)行探討。如前所述，違法建筑之上違法的要素具有多元化之特征。既可能違反相關(guān)土地管制的法律規(guī)范，也可能違反相關(guān)規(guī)劃的法律規(guī)范，亦可能違反有關(guān)建筑的法律規(guī)范。但基于建設(shè)工程規(guī)劃許可所具有的集中效力，下文主要以未領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證或未按照許可證要求進(jìn)行建設(shè)行為之法律責(zé)任來進(jìn)行分析。

我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條之規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款?！睋?jù)此規(guī)定，對于未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)的法律評價(jià)，應(yīng)當(dāng)考慮兩個(gè)要素：（1）當(dāng)事人是否取得規(guī)劃建設(shè)許可證或按許可證要求進(jìn)行建設(shè)，這是一個(gè)事實(shí)評價(jià)，比較容易得到確認(rèn)；（2）違法建設(shè)能否通過改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響。這一要件可以拆解為兩個(gè)子要件：A. 違法建設(shè)對規(guī)劃實(shí)施產(chǎn)生了怎樣的影響？B. 這種影響能否通過改正措施得到消除？通過對這兩個(gè)要件的不同判斷，能夠產(chǎn)生不同的法律責(zé)任。一是責(zé)令停止建設(shè)；二是責(zé)令改正+罰款；三是責(zé)令拆除；四是沒收和（或）行政處罰。

在這四種責(zé)任形式中，前兩種責(zé)任形式并不剝奪建造人對財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)；后兩種則可能影響建造人的所有權(quán)。就前兩種責(zé)任形式而言，其適用條件主要在于正在建設(shè)中的違法建設(shè)和“能夠通過改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響”的違法建筑。如果純粹從技術(shù)角度考慮，實(shí)踐中，除了絕對違反公法上的禁止性規(guī)范而產(chǎn)生的違法建設(shè)外，絕大多數(shù)違法建設(shè)的違法性都能通過改正措施得到矯正。但不同的是，這種“改正措施”的具體形式如何選擇，其實(shí)施成本如何得到考量。但無論行政機(jī)關(guān)如何裁量，這兩種責(zé)任形式并不直接影響當(dāng)事人對違法建筑的物權(quán)。

后兩種責(zé)任形式即“責(zé)令拆除”和“沒收”涉及到當(dāng)事人對違法建筑物權(quán)的處理。前者的主要適用條件是“無法采取改正措施消除影響的”且“能夠拆除的”；后者的適用條件是“無法采取改正措施消除影響的”且“不能拆除的”。前者涉及的是從物理上直接消滅該標(biāo)的物的所有權(quán)；后者則是通過法律上所有權(quán)的強(qiáng)制剝奪來轉(zhuǎn)移該標(biāo)的物的所有權(quán)。但需要注意的是，上述兩種責(zé)任形式也不影響違法建筑物權(quán)的存在。（1）這兩種責(zé)任形式都是行政處理的結(jié)果。在行政機(jī)關(guān)對該違法行為作出行政處理之前，該標(biāo)的物依然合法存在。而行政機(jī)關(guān)對該違法行為的處理，要受到執(zhí)法資源、期限等諸多因素的制約。并非任何違法行為都能得到處理，特別是及時(shí)處理。在行政機(jī)關(guān)做出處理決定之前，如果不承認(rèn)違法建筑的物權(quán)效力，其法律狀態(tài)將處于不穩(wěn)定狀態(tài)，有違法安定性原則；（2）這兩種責(zé)任形式的效力都是非終局的。具言之，即使行政機(jī)關(guān)作出了“責(zé)令拆除”或“沒收”的行政處理決定，違法建筑物之物權(quán)并不當(dāng)然消滅。當(dāng)事人仍可在法定期限內(nèi)通過行政復(fù)議或行政訴訟挑戰(zhàn)該行政處理決定。因此，這兩種責(zé)任形式仍可能因行政復(fù)議或司法審查而被撤銷；（3）即使認(rèn)可這兩種責(zé)任形式的合法性，其也并不必然消滅違法建設(shè)的所有權(quán)。如在“沒收”之后，在政府決定將其拆除之前，其所有權(quán)仍然能夠成立；只是違法建筑的所有人由建造人變?yōu)閲摇Ｔ谧鞒鲐?zé)令后，政府亦可能因當(dāng)事人無處居住，或因當(dāng)事人反抗激烈，或因執(zhí)法重點(diǎn)的轉(zhuǎn)移，或因執(zhí)法資源的有限，而不采取措施。如此，違法建筑仍得以存在。如果不承認(rèn)其物權(quán)效力，有違法的安定性；（4）這兩種責(zé)任形式的適用條件相當(dāng)嚴(yán)格。責(zé)令拆除適用條件是“無法采取改正措施消除影響的”且“能夠拆除的”。如前所述，前一條件的成立，需要經(jīng)過如下程序的審查：①評估違法建設(shè)對規(guī)劃實(shí)施的影響；②評估違法建設(shè)能否采取改正措施；③評估改正措施能否消除對規(guī)劃實(shí)施的影響。在欠缺科學(xué)的程序機(jī)制的情況下，上述要件適用的正當(dāng)性很容易受到挑戰(zhàn)。

綜上，建造人違反公法而建造的違法建筑，會因違法情由和違法情節(jié)的不同而產(chǎn)生不同的法律責(zé)任。但無論是責(zé)令停止建設(shè)、行政處罰，還是責(zé)令拆除，甚至“沒收”，都不必然改變違法建筑之物權(quán)狀態(tài)。質(zhì)言之，當(dāng)事人對公法的違反，即使對強(qiáng)制性，乃至禁止性規(guī)范的違反，都不直接和必然影響違法建筑的物權(quán)效力。

三、違法建筑的處理：超越以“拆除”為核心的治違思路

我國法律對違章建筑的規(guī)定主要集中在《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《物權(quán)法》以及其他專項(xiàng)法律?！锻恋毓芾矸ā返?3條規(guī)定：“對違反土地利用，總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施；可以并處罰款?！钡?6條規(guī)定：“未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款?！?007年通過的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條就規(guī)定，在規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)的，建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向相關(guān)主管部門申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。第64條規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款?！?2007年通過的《物權(quán)法》第9條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！钡?0條規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力?！钡珜τ谶@兩條規(guī)定如何理解，學(xué)術(shù)界存有不同意見。多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，《物權(quán)法》將違章建筑排除在因事實(shí)行為設(shè)立物權(quán)的情形之外，其修建行為不具有設(shè)立物權(quán)的法律效力。但另有部分學(xué)者認(rèn)為建造人對于違法建筑享有不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，《物權(quán)法》并未否定違法建筑的物權(quán)效力。[ 參見周友軍：“違章建筑的物權(quán)法定位及其體系效應(yīng)”，載《法律適用》2010年第4期。葉青：“違章建筑的否定與肯定”，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年。]通過對上述三部法律關(guān)于違法建筑條款的梳理，我們不難發(fā)現(xiàn)，違法建筑在我國實(shí)體法框架下幾無存在空間。除了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對“尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響的”，規(guī)定了“限期改正+罰款”的處理措施外，其它法律規(guī)定的都是“限期拆除”。如此，我國實(shí)體法基本上形成了一套以拆除為核心的違法建筑治理思路。

然而，以拆除為核心的治違路徑，在理論和實(shí)踐中已遭遇諸多困境。其主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：（1）無視違法建筑建造人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。盡管目前理論和實(shí)務(wù)界關(guān)于違法建筑的權(quán)屬問題存在一些爭議，但無可否認(rèn)的是，違法建筑不是無主物，其具有一定的財(cái)產(chǎn)屬性。無論是賦予其“所有權(quán)”，還是將其定位于“占有”，違法建筑所具有的財(cái)產(chǎn)屬性應(yīng)當(dāng)不容否認(rèn)。如果不問情由，只要其違反了相關(guān)的公法規(guī)范，就一律拆除，無疑會損害建造人的合法權(quán)益；（2）不區(qū)分違法事由，有欠公平。規(guī)劃法和建筑法在我國的實(shí)施，只有二十多年的時(shí)間。相當(dāng)多的城市在相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，并無統(tǒng)一的城市規(guī)劃。實(shí)踐中，違法建筑的形成有多方面的原因。有些原因是因歷史原因造成，如當(dāng)事人在建造房屋時(shí)并無統(tǒng)一的城市規(guī)劃；有些是地方政府的原因，如八九十年代地方政府為招商引資而給予投資者各種優(yōu)惠政策，未辦理相關(guān)許可證件；當(dāng)然也有很多是當(dāng)事人自己為獲得非法利益而建設(shè)的違法建筑物。對這些不同的情形，不區(qū)別對待，而統(tǒng)一拆除，并不予補(bǔ)償，顯然有失公允。（3）一拆了之會造成巨大的資源浪費(fèi)。以2011年拆除的“深圳海上皇宮”案為例，“海上皇宮”建設(shè)耗資上億，而拆除費(fèi)用也高達(dá)千萬。即使海上皇宮存在著違法使用海域等違法情形，但其是否必須予以拆除而不存在其他任何補(bǔ)救辦法呢？（4）拆除違法建筑還應(yīng)當(dāng)考慮貧困群眾的生活困難。實(shí)踐中不少違法建筑已經(jīng)成為貧困群眾生產(chǎn)生活的必需品，成為他們賴以生存的唯一依靠。盡管這些違法建筑的存在可能存在影響市容、環(huán)境、規(guī)劃等情形，但拆除這些違法建筑實(shí)際上就剝奪了這些貧困群眾的生存依靠。這必然招致他們的激烈反對，并可能引發(fā)社會的不安定、不和諧。

為此，我們必須打破這種以“拆除”為核心的治違思路，確立“分類治理”的治違格局，根據(jù)當(dāng)事人違法事由和違法情節(jié)，對違法建筑采取不同的處理模式。基于違法建筑的存在對公共利益的不同影響，我們可以將違法建筑大體分為三類：（1）公共危害性違法建筑――可能損害公共利益或者危害公共安全的違法建筑；（2）民事侵權(quán)性違法建筑――對公益無直接影響，只是侵害相鄰關(guān)系的違法建筑；（3）無礙性違法建筑――不對社會公共利益造成明顯危害，也不會直接侵犯他人合法權(quán)益的違法建筑。對這三類違法建筑，應(yīng)根據(jù)具體情況作出不同的處理。

四、拆除違法建筑的補(bǔ)償問題

（一）區(qū)分違法建筑的公法效果與私法效果

在學(xué)理上，根據(jù)法律所調(diào)整利益之不同，我們將調(diào)整公共利益的法律稱為公法，將調(diào)整私人利益關(guān)系的法律稱為私法。違法建筑據(jù)此可分為僅違反公法如《土地管理法》、《城市規(guī)劃法》的違法建筑；既違反公法又違反私法的違法建筑；以及僅違反私法如《物權(quán)法》、《民法通則》的違法建筑。對于僅違反公法，而不違反私法的違法建筑只會受到公法上的否定評價(jià)：如拘留、罰款、限期拆除等行政處罰的法律后果。除非違法建筑被罰沒、拆除等徹底滅失外，即對于客觀存在且為建設(shè)人所占有的違法建筑物，一般不會影響到違法建筑私權(quán)利益，不影響違法建筑的權(quán)屬、利用關(guān)系。在私法領(lǐng)域，依據(jù)私法上“法無禁止即授權(quán)”的理念，對于僅違反公法的違法建筑在私法上仍會受到肯定性的評價(jià)，如違章建設(shè)人和合法建設(shè)人同樣受到私法平等調(diào)整和保護(hù)。對于既違反公法又違反私法的違法建筑將會導(dǎo)致公法和私法的雙重否定性評價(jià)，如未經(jīng)房屋、土地管理部門批準(zhǔn)而擅自在他人土地上建造違法建筑，既要受到行政處罰，又要承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。此時(shí)，一般來說，公法上的否定性評價(jià)是不會影響到違法建筑在私法上調(diào)整關(guān)系的。例如違法建筑侵害土地所有權(quán)人利益的，盡管違章建設(shè)人被處以罰款、限期拆除，但在違法建筑存續(xù)期間，違章建設(shè)人的占有權(quán)利則受到土地所有權(quán)人物上請求權(quán)效力的限制，土地所有權(quán)人可以請求恢復(fù)原狀、排除妨害、損害賠償?shù)人痉ň葷?jì)；而對于違法建筑占有人，社會公眾仍負(fù)有對違法建筑尊重和不作為的義務(wù)。對于僅違反私法的違法建筑，此類建筑并不違反《土地管理法》等公法，僅構(gòu)成對他人私權(quán)利的侵犯，受害人可基于相鄰權(quán)、侵權(quán)等主張排除妨礙、損害賠償?shù)染葷?jì)。

（二）先處理后補(bǔ)償

篇5

關(guān)鍵詞：工程項(xiàng)目，風(fēng)險(xiǎn)管理，主要問題，防范措施

 

一、工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理的特點(diǎn)

（一）具體的工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)具有特殊性

工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理盡管有一些通用的方法，如概率分析方法、模擬方法、專家咨詢法等。但一經(jīng)要研究具體項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)，則必須與該項(xiàng)目的特點(diǎn)相聯(lián)系，例如項(xiàng)目復(fù)雜性、系統(tǒng)性、規(guī)模、新穎性、工藝程度等以及項(xiàng)目的類型、項(xiàng)目所在的領(lǐng)域、項(xiàng)目所處的地域。

（二）風(fēng)險(xiǎn)管理很大程度依賴于管理者的經(jīng)驗(yàn)

在整個(gè)風(fēng)險(xiǎn)管理過程中，人的因素影響很大，如人的認(rèn)識程度、人的精神、創(chuàng)造力。所以風(fēng)險(xiǎn)管理中要注意專家經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的調(diào)查分析，這不僅包括他們對風(fēng)險(xiǎn)范圍、規(guī)律的認(rèn)識，而且包括對風(fēng)險(xiǎn)的處理方法、工作程序和思維方式，并在此基礎(chǔ)上系統(tǒng)化、信息化、知識化，用于對新項(xiàng)目的決策支持。

（三）風(fēng)險(xiǎn)管理在項(xiàng)目管理中是一種高層次的綜合性管理工作

它涉及企業(yè)管理和項(xiàng)目管理的各個(gè)階段和各個(gè)方面，涉及項(xiàng)目管理的各個(gè)子系統(tǒng)，所以它必須與合同管理、成本管理、工期管理、質(zhì)量管理聯(lián)成一體。

（四）風(fēng)險(xiǎn)因素不可能被全面消滅

風(fēng)險(xiǎn)管理的目的，并不是消滅風(fēng)險(xiǎn)，在工程項(xiàng)目中大多數(shù)風(fēng)險(xiǎn)是不可能由項(xiàng)目管理者消滅或排除的，而是在于有準(zhǔn)備地、理性地進(jìn)行項(xiàng)目實(shí)施，減少風(fēng)險(xiǎn)的損失。

二、工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理存在的主要問題

（一）對項(xiàng)目管理基本內(nèi)涵認(rèn)識模糊

項(xiàng)目經(jīng)理部應(yīng)該不是固定建制的，而是一次性的、臨時(shí)組織機(jī)構(gòu)。目前體制表現(xiàn)出的問題是：項(xiàng)目經(jīng)理部可以購置固定資產(chǎn)；在工程結(jié)算時(shí)不按項(xiàng)目進(jìn)行單獨(dú)核算，項(xiàng)目部購置的固定資產(chǎn)的殘值不評估，而是隨意調(diào)撥價(jià)值取向不明，不能形成一個(gè)項(xiàng)目一核算。

（二）項(xiàng)目經(jīng)理不到位

我國現(xiàn)在好多企業(yè)在招標(biāo)時(shí)都拿一級項(xiàng)目經(jīng)理的資質(zhì)證進(jìn)行招投標(biāo)?？墒枪こ棠孟聛砗?，并不是這個(gè)項(xiàng)目經(jīng)理去干，而是別的項(xiàng)目經(jīng)理去干，往往建設(shè)單位在招投標(biāo)這前，項(xiàng)目經(jīng)理既是優(yōu)秀項(xiàng)目經(jīng)理，又是一級項(xiàng)目經(jīng)理，但是在干活的時(shí)候，人不到位，這是當(dāng)前存在的一個(gè)比較大的問題。

（三）責(zé)權(quán)利不統(tǒng)一

很多企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理的責(zé)任、權(quán)利方面規(guī)定的比較明確，可是在項(xiàng)目經(jīng)理的利益方面卻比較含糊，有干好干壞一個(gè)樣的問題。由于在責(zé)權(quán)方面不夠統(tǒng)一、不夠明確，在企業(yè)，雖然都愿意干項(xiàng)目經(jīng)理，但造成兩種不良現(xiàn)象發(fā)生：一是項(xiàng)目經(jīng)理吃“大鍋飯”，反正工程一到手，就干幾年，干好、干壞與自己的直接利益關(guān)系不大，另一種是不顧企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益如何，借當(dāng)項(xiàng)目經(jīng)理，抓住時(shí)機(jī)“撈一把”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。

（四）管理關(guān)系不清

管理關(guān)系不清，“以包代管”和越權(quán)爭利現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。好多施工企業(yè)把項(xiàng)目管理搞成了承包。我給你多少錢，或交多少管理費(fèi)就行了，企業(yè)不去管不去問，最后出現(xiàn)了不少問題，甚至個(gè)別項(xiàng)目經(jīng)理違法亂紀(jì)，走到犯罪道路上去。所以現(xiàn)在好多人對項(xiàng)目管理體制改革有懷疑。什么原因?其實(shí)問題不在于項(xiàng)目管理本身，而是由于實(shí)施過程中沒有能夠把握項(xiàng)目管理內(nèi)涵，沒有處理好兩者之間的關(guān)系而造成的。

三、工程施工項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的防范

（一）以施工合同為基礎(chǔ)的索賠

1、索賠的法律依據(jù)

施工索賠是合同和法律賦予受損失者的，對建筑企業(yè)來說是一種保護(hù)自己，維護(hù)自己正當(dāng)權(quán)益，避權(quán)利免損失，增加利潤的手段。雖然我國在培育和發(fā)展建筑市場中還存在有關(guān)法規(guī)不夠健全、不夠嚴(yán)密的問題，但客觀上還是有一定條件的?！睹穹ㄍ▌t》、《合同法》以及《全民所有制建筑安裝企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制實(shí)施辦法》等都有涉及工程索賠的條款，可以作為推行工程索賠的法律依據(jù)。

2、索賠的證據(jù)種類

投標(biāo)文件、會議紀(jì)要、來往信函、指令或通知、施工組織設(shè)計(jì)、施工現(xiàn)場的各種記錄、工程照片、氣象資料、各種驗(yàn)收報(bào)告、有關(guān)原始憑證、國家的相關(guān)規(guī)定及有效信息等。論文大全。

（二）以《合同法》286條及其司法解釋為依據(jù)的維權(quán)

1999年頒布實(shí)施的《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”《合同法》286條及其司法解釋對于建筑企業(yè)維護(hù)自己合法權(quán)益而言，不啻為“一把尚方寶劍”。

（三）防范違法工程的風(fēng)險(xiǎn)

我國《建筑法》規(guī)定，允許建筑施工的工程項(xiàng)目應(yīng)具備以下：①建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)； ②建筑工程已經(jīng)取得規(guī)劃條件許可證； ③需要拆遷的，其拆遷進(jìn)度符合施工要求等。否則，即屬，違法工程。

（四）防范“爛尾樓”工程的風(fēng)險(xiǎn)

“爛尾樓”工程的風(fēng)險(xiǎn)在于工程款不能回收，停、窩工損失。防止風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的途徑，不承諾墊資，履約保證金只得不到賠償能出具保函，一旦拖欠進(jìn)度款，即向其發(fā)出限期催款函，如仍不，則果斷停工，除非業(yè)主支付或提供了充分適當(dāng)?shù)膿?dān)保，方可繼續(xù)施工。

（五）防范項(xiàng)目法人的風(fēng)險(xiǎn)

有一種“發(fā)包人”，為了規(guī)避可能承擔(dān)的責(zé)任而設(shè)立，這種項(xiàng)目法律特征是不具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法人資格人合作可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)是建筑企業(yè)的工程款難以收回。論文大全。

（六）防范墊資工程的風(fēng)險(xiǎn)

建設(shè)市場的不規(guī)范使得墊資施工成為司空見慣的事，雖然國家是明文禁止，但禁而不止。而墊資行為一旦發(fā)生，收不回款項(xiàng)的風(fēng)險(xiǎn)則如影相隨。該風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避可以從兩個(gè)方面進(jìn)行：①要求業(yè)主請第三方提供充分、適當(dāng)?shù)膿?dān)保(如銀行保函、抵押等)。論文大全。②風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移人材料商和分包商。

（七）防范材料和勞務(wù)分包的風(fēng)險(xiǎn)

有必要在合同中約定，材料數(shù)量的確認(rèn)必然以項(xiàng)目負(fù)責(zé)人簽名并加蓋項(xiàng)目公章或建筑企業(yè)公章的收貨單為準(zhǔn)，否則不能作為材料商供應(yīng)材料的依據(jù)

為避免因勞務(wù)或其他零星工程分包而承擔(dān)不必要的風(fēng)險(xiǎn)，分包合同一定要與有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法人單位簽訂，即使有合同細(xì)節(jié)尚未落實(shí)而需先進(jìn)場，也應(yīng)先簽訂一個(gè)非常簡單扼要的協(xié)議，表明分包單位是能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法人單位。

總之，只要我們針對出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)及時(shí)研究對策，借鑒和總結(jié)各種不同經(jīng)驗(yàn)，并提出治理措施，同時(shí)與國家政策緊密相聯(lián)，做到合法、合理、合情并舉，工程項(xiàng)目企業(yè)無論遇到何種風(fēng)險(xiǎn)，都能將風(fēng)險(xiǎn)化解或?qū)L(fēng)險(xiǎn)降至最低點(diǎn)。

主要參考文獻(xiàn)

【2】張錦泉 工程施工項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)管理及防范措施探討 廣東科技，2008（6）192-193.

【3】蔣 浩 何興軍 工程建設(shè)項(xiàng)目中的風(fēng)險(xiǎn)管理分析 工程建設(shè)與管理2008(5)203-205.

【4】張連國 工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理方法及應(yīng)用研究 現(xiàn)代商業(yè)，2008（9）98-99.

篇6

關(guān)鍵詞：項(xiàng)目施工，質(zhì)量管理，問題，原因，影響因素

 

改革開放以來，隨著社會經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展與建筑技術(shù)的不斷進(jìn)步，城鄉(xiāng)居民的居住條件得到進(jìn)一步改善，但一些項(xiàng)目施工片面去追求經(jīng)濟(jì)效益，而不重視事前計(jì)劃和事中控制，以至于不能實(shí)現(xiàn)全面全過程的動(dòng)態(tài)質(zhì)量管理，建筑質(zhì)量為百年大計(jì)，關(guān)系到廣大人民的安全，關(guān)系到社會的長遠(yuǎn)發(fā)展，如何有效的加強(qiáng)質(zhì)量管理與控制，值得關(guān)注與深入研究。通過對某市某幾個(gè)項(xiàng)目施工的調(diào)查，歸納分析了其存在的問題和原因以及影響因素，現(xiàn)分析如下:

1.項(xiàng)目施工質(zhì)量管理中存在的問題和原因

(1)有法不依，市場不規(guī)范

《中華人民共和國建筑法》及其相關(guān)法律法規(guī)以及技術(shù)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的頒布實(shí)施，既明確了建筑施工企業(yè)的責(zé)任和義務(wù)，也明確了施工企業(yè)在工程技術(shù)，質(zhì)量管理中的操作程序和規(guī)范，但是，一些地方政府和建筑主管部門對國家有關(guān)建筑市場的行政規(guī)定和管理要求貫徹落實(shí)不到位，甚至存在有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)，違法不究的現(xiàn)象，在工程建設(shè)管理，招標(biāo)投標(biāo)，報(bào)健報(bào)批，施工監(jiān)理，質(zhì)量驗(yàn)收，竣工驗(yàn)收等環(huán)節(jié)中，都存在暗箱操作的現(xiàn)象。同時(shí)，隨著建筑市場的變化，建筑施工企業(yè)競爭的更加激烈，從而導(dǎo)致建筑市場出現(xiàn)了供大于求的現(xiàn)象，從過去的賣方市場變?yōu)橘I方市場，以至于形成了以價(jià)格為核心的惡性競爭。

(2)工程質(zhì)量監(jiān)督、監(jiān)理體系不完善

工程監(jiān)理對工程質(zhì)量的高低起著直接的控制作用，工程質(zhì)量監(jiān)理制的實(shí)行，為我國的質(zhì)量管理體系注入了新的活力。但在實(shí)施過程中，監(jiān)理制本身也暴露了一些問題。另一方面，監(jiān)理人員的整體素質(zhì)和水平，業(yè)主對于監(jiān)理的授權(quán)度，也阻礙工程監(jiān)理的作用的進(jìn)一步發(fā)揮。論文參考網(wǎng)。

(3)質(zhì)量管理體系、工程質(zhì)量評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)尚未系統(tǒng)地建立

有些項(xiàng)目施工過程片面追求經(jīng)濟(jì)效益，忽視質(zhì)量管理工作，沒有完善的質(zhì)量管理體系作保障，把通過了質(zhì)量管理體系認(rèn)證的“認(rèn)證”作為企業(yè)宣傳的名片。內(nèi)部審核的作用是通過內(nèi)審，能發(fā)現(xiàn)質(zhì)量體系存在的問題，并及時(shí)糾正。但是，許多企業(yè)并不重視內(nèi)審，僅做做表面文章，未認(rèn)真執(zhí)行，起不到應(yīng)有的作用。

(4)一線施工人員素質(zhì)偏低

在我國建筑業(yè)一線施工人員中，大多數(shù)是沒有經(jīng)過培訓(xùn)就上崗的農(nóng)民，其中相當(dāng)一部分人是剛剛放下鋤頭就上了工地的農(nóng)民，據(jù)統(tǒng)計(jì)，初中以下文化程度者達(dá)九成以上。而且，在現(xiàn)在的農(nóng)民工隊(duì)伍中大部分未經(jīng)過任何培訓(xùn)。論文參考網(wǎng)。他們雖然工作熱情很高，但是由于缺乏專業(yè)指導(dǎo)，經(jīng)常違規(guī)操作，造成事故多，影響工程質(zhì)量，在管理人員中，既無學(xué)歷又無職稱的人員，仍占一定比例，專門人才年齡斷層，老化的現(xiàn)象，仍然存在。

2.項(xiàng)目施工主要質(zhì)量影響因素分析

(1)人的因素

人的因素主要指領(lǐng)導(dǎo)者的素質(zhì)，操作人員的理論，技術(shù)水平，行事粗心大意，違紀(jì)違章等，所以一定要選擇人員素質(zhì)較高的分包隊(duì)伍，依靠質(zhì)量教育，精神和物質(zhì)激勵(lì)的有機(jī)結(jié)合，實(shí)行培訓(xùn)和優(yōu)選，進(jìn)行崗位技術(shù)訓(xùn)練，都可以提高項(xiàng)目管理的質(zhì)量。

(2)材料因素

材料指原材料，成品半成品，構(gòu)配件等，它是工程施工的物質(zhì)條件，沒有材料就無法完工。因材料質(zhì)量造成的安全事故時(shí)有發(fā)生，一些有名的“豆腐渣”工程，就是因?yàn)槭褂昧淤|(zhì)建筑材料，給國家和人民生命財(cái)產(chǎn)造成巨大損失。論文參考網(wǎng)。所以，一定要加強(qiáng)材料質(zhì)量的管理，嚴(yán)把材料質(zhì)量關(guān)。

(3) 機(jī)械設(shè)備因素

施工機(jī)械設(shè)備是實(shí)現(xiàn)施工機(jī)械化的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，是現(xiàn)代化工程建設(shè)中必要的設(shè)施，對項(xiàng)目施工的進(jìn)度和工程質(zhì)量都有直接的影響。如電梯.通風(fēng)設(shè)備等它們的質(zhì)量的優(yōu)劣直接影響工程的使用功能，因此，機(jī)械設(shè)備的購置，管理，檢查驗(yàn)收，安裝質(zhì)量等都要符合有關(guān)設(shè)備的技術(shù)要求和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，機(jī)械設(shè)備操作人員還一定要認(rèn)真執(zhí)行各項(xiàng)規(guī)章制度，嚴(yán)格遵守操作規(guī)程

(4)方法和環(huán)境因素

施工方法和環(huán)境對工程的影響也是不可低估的，施工方案的正確與否，將對項(xiàng)目施工的質(zhì)量管理產(chǎn)生很大的影響。環(huán)境條件變化萬千，會直接影響工程質(zhì)量，往往前一工序就是后一工序的環(huán)境，因此，加強(qiáng)環(huán)境管理，改進(jìn)作業(yè)條件，把握技術(shù)環(huán)境，改進(jìn)作業(yè)方法是控制施工方法和施工環(huán)境對質(zhì)量影響的重要保證.

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中圖分類號：X820.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：

Abstract: With the rapid development of the construction industry, the risks will also follow with it, preventing risks becomes an important tasks for construction enterprises. Based on the actual situation, this paper expounds the main factors which will lead to risk, and discusses the measures to solve the risk, it has an important significance for the construction enterprise.

關(guān)鍵詞: 建筑；風(fēng)險(xiǎn)；措施

Key words: Construction，Risk，Measure

0引言

在建筑施工建設(shè)的過程中，總會出現(xiàn)一些現(xiàn)象，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)受損，它常常不以人們意志為轉(zhuǎn)移，具有客觀存在性和不確定性。人們無論是否察覺、是否重視，施工風(fēng)險(xiǎn)都可能隨時(shí)發(fā)生，這就是風(fēng)險(xiǎn)的客觀存在性。

1 建筑施工風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的因素

按照風(fēng)險(xiǎn)的主要來源，可將風(fēng)險(xiǎn)分為環(huán)境方面、施工技術(shù)方面、經(jīng)濟(jì)政策方面以及合同簽訂和履行方面的風(fēng)險(xiǎn)等四種情況。

1.1 施工技術(shù)方面

施工前期的準(zhǔn)備工作、因圖紙?jiān)O(shè)計(jì)的深度不夠，造成變更等技術(shù)方面的因素也容易導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。業(yè)主提供的施工現(xiàn)場周邊可能存在自然環(huán)境與人為方面的資料不實(shí)或不全面等因素，或準(zhǔn)備工作不夠充分，導(dǎo)致建筑企業(yè)施工前期的準(zhǔn)備工作不能做好，給工程施工的正常運(yùn)行帶來困難。設(shè)計(jì)圖紙變更或供應(yīng)不及時(shí)也會影響施工進(jìn)度的安排，導(dǎo)致工期的拖延，給承包人帶來經(jīng)濟(jì)上的損失，從而帶來一系列問題。此外，若發(fā)包人對施工采用的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，尤其是運(yùn)用特殊工藝的，在工序過程中進(jìn)行有序的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，才能保證工程的準(zhǔn)時(shí)驗(yàn)收和按時(shí)結(jié)算。

1.2自然環(huán)境方面

地質(zhì)基礎(chǔ)和水文氣象是影響施工的不可抗力的自然條件。在工程施工前，發(fā)包人一般應(yīng)提供建筑工地、包括周邊地區(qū)相應(yīng)的地質(zhì)資料和地基技術(shù)要求。實(shí)際上，勘探的地址資料與實(shí)際的地址狀況會有出入，寄出開挖后遇到異樣的地質(zhì)情況或其他障礙物，無疑會增加工作量、影響工期進(jìn)度。此外，出現(xiàn)臺風(fēng)、暴風(fēng)雨、暴雪等異常天氣，也會造成工期的拖延和財(cái)產(chǎn)的損失。

1.3 合同簽訂及履行方面

存在漏洞的合同等原因會造成合同履約不夠徹底，也會造成一定風(fēng)險(xiǎn)。合同條款不夠完善，文字表達(dá)不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)纫蛩囟紩率购贤嬖诼┒?，顯失公平。如在合同條款上，存在不完善或沒有轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)保、索賠、保險(xiǎn)等相應(yīng)條款，缺少因第三方影響造成工期延誤或經(jīng)濟(jì)損失的條款，存在單方面的約束性、過于苛刻的權(quán)利等不平衡條款。發(fā)包人流動(dòng)資金不充分、資金鏈斷裂，導(dǎo)致其履約合同延期或無法支付約定款項(xiàng)，無力支付工程款；發(fā)包人不夠誠信，不能按合同約定進(jìn)行工程結(jié)算，有意拖欠工程款。此外，分包商選擇不當(dāng)，遇到分包商違約，不能按質(zhì)按量按期完成分包工程，從而影響整個(gè)工程的進(jìn)度或發(fā)生經(jīng)濟(jì)損失。合同履行過程中，由于發(fā)包人派駐工地代表或監(jiān)理工程師的工作效率低，導(dǎo)致遇到的問題不能及時(shí)解決，甚至發(fā)出錯(cuò)誤指令等。以上各類風(fēng)險(xiǎn)都威脅到建筑企業(yè)的生存與發(fā)展，建筑企業(yè)必須進(jìn)行有效的風(fēng)險(xiǎn)防范措施才能在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后將損失降到最低。

1.4 經(jīng)濟(jì)政策方面

市場價(jià)格的波動(dòng)、資金和設(shè)備供應(yīng)及國家政策調(diào)整都會造成在一定程度給建筑工程帶來風(fēng)險(xiǎn)。招標(biāo)文件是招標(biāo)的主要憑證，無論是設(shè)計(jì)圖紙、工程質(zhì)量要求、合同條款、工程量清單等，都存在著潛在的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，必須仔細(xì)分析研究。要素市場包括勞動(dòng)力市場、材料市場、設(shè)備市場等，這些要素市場價(jià)格的變化直接影響著工程承包價(jià)格，尤其是價(jià)格的上漲對承包價(jià)格影響較大。如果發(fā)包人供應(yīng)的資金供應(yīng)不及時(shí)或者材料及設(shè)備質(zhì)量不合格，這也會造成一定的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。此外，國家對工資、稅種和稅率等進(jìn)行宏觀調(diào)控，都會給建筑企業(yè)帶來一定風(fēng)險(xiǎn)。

2應(yīng)對建筑施工風(fēng)險(xiǎn)的重要措施

2.1應(yīng)對項(xiàng)目法人的風(fēng)險(xiǎn)

有時(shí)候業(yè)主為了該項(xiàng)工程的管理甚至為了規(guī)避可能承擔(dān)的責(zé)任，設(shè)立一種特殊的發(fā)包人，其表面特征是注冊資金正業(yè)主提供，這種情況下，注冊資金很可能不屬實(shí)，遠(yuǎn)低于工程標(biāo)價(jià)，項(xiàng)目法人的工作人員實(shí)際上是為業(yè)主服務(wù)的人員，甚至有的項(xiàng)目法定代表人是業(yè)主的主要負(fù)責(zé)人。建筑工程的用地由業(yè)主辦理，土地使用權(quán)大多屬于業(yè)主，其法律特征不具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法人資格。

與這類項(xiàng)目法人合作時(shí)，為避免工程款項(xiàng)難以收回，企業(yè)應(yīng)到土地管理部門確認(rèn)其是否為項(xiàng)目法人，盡量不要墊資施工，當(dāng)發(fā)包人拖欠進(jìn)度款時(shí)，要求讓業(yè)主提供履約擔(dān)保，在必要情況下采用法律手段進(jìn)行，保全所建工程和業(yè)主的其他資產(chǎn)。

2.2應(yīng)對違法工程的風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)中華人民共和國《建筑法》規(guī)定，建筑工程用地未經(jīng)批準(zhǔn)，工程未取得規(guī)劃許可證或者拆遷進(jìn)度不符合施工要求等條件的工程屬于違法工程。政府通常采用經(jīng)濟(jì)處罰和行政處罰兩種手段對付這類違法工程，責(zé)成發(fā)包方補(bǔ)辦相應(yīng)手續(xù)并對合同雙方進(jìn)行一定的經(jīng)濟(jì)處罰，或者按《行政處罰法》對工程進(jìn)行。這種情況下建筑企業(yè)可能面臨喪失一定的投標(biāo)權(quán)，無法收回工程款等風(fēng)險(xiǎn)。

應(yīng)對此類風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)應(yīng)深入了解業(yè)主和到有關(guān)部門落實(shí)的工程是否合法，如果其合法性得不到落實(shí)，合同約定支付高比例的進(jìn)度款和中間結(jié)算，切勿墊資；或要求對方和第三方擔(dān)保，以保證工程款的支付及非自己原因?qū)е碌膿p失，其擔(dān)保由對方承擔(dān)。

2.3應(yīng)對材料和勞務(wù)分包的風(fēng)險(xiǎn)

在現(xiàn)實(shí)中，由于材料的支付問題，導(dǎo)致材料商承包人的案例時(shí)有發(fā)生，在案件審理過程中，由工程項(xiàng)目材料員出具的收據(jù)或欠條得到了法院的確認(rèn)，判決由建筑企業(yè)承擔(dān)。這些訴案經(jīng)常發(fā)生在項(xiàng)目經(jīng)理部解體后且項(xiàng)目不能控制的時(shí)侯，很難確定這些證據(jù)是否屬實(shí)。因此，有必要在合同中約定：材料數(shù)量的確認(rèn)必須以項(xiàng)目負(fù)責(zé)人簽名并加蓋項(xiàng)目公章或建筑企業(yè)公章的收貨單為準(zhǔn)，否則不能作為材料商供應(yīng)材料的依據(jù)。

此外，為避免因勞務(wù)或其他專業(yè)工程分包而承擔(dān)不必要的風(fēng)險(xiǎn)，分包合同一定要與有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法人單位簽訂，即使某些情況下合同細(xì)節(jié)尚未落實(shí)而需先行進(jìn)場，也應(yīng)先簽訂一個(gè)簡單的協(xié)議，表明分包單位是能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法人單位。

2.4應(yīng)對墊資工程的風(fēng)險(xiǎn)

雖然國家明文禁止墊資施工，但建筑市場的不規(guī)范使得墊資施工現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。而墊資施工行為則容易引發(fā)工程款項(xiàng)難以收回的風(fēng)險(xiǎn)。該風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避可以從風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和第三方擔(dān)保兩個(gè)方面進(jìn)行：將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給材料商和分包商，要求業(yè)主請第三方提供充分、適當(dāng)?shù)膿?dān)保（如銀行保函、抵押等）。根據(jù)中華人民共和國《合同法》，建筑工程款項(xiàng)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給分包商和材料商只需通知業(yè)主而不必經(jīng)業(yè)主同意。在債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，總包合同約定的進(jìn)度款的支付額度一定要高于分包合同及材料購銷合同的約定支付額度，而且要及時(shí)核對分包工程及材料購銷的賬目，并保證其準(zhǔn)確性。

3 風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后的依法維權(quán)及索賠

建筑企業(yè)施工過程中的風(fēng)險(xiǎn)是難以避免的，當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后，合同雙方應(yīng)采用法律手段維護(hù)自身的利益。我國《合同法》對此有著明確的規(guī)定。

施工索賠是法律賦予受損失者的權(quán)利，對建筑企業(yè)來說，這是一種維護(hù)自己正當(dāng)權(quán)益，避免損失，增加利潤的手段。我國《民法通則》、《合同法》以及《全民所有制建筑安裝企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制實(shí)施辦法》等條例都涉及到工程索賠的條款，這些條例可以作為推行工程索賠的法律依據(jù)。雖然我國在培育和發(fā)展建筑市場中還存在著法律法規(guī)不夠健全等問題，但對逐漸推行工程施工索賠工作還是有一定條件的。

維護(hù)自身的合法權(quán)益，化解工程項(xiàng)目的各種風(fēng)險(xiǎn)，是建筑企業(yè)生存與發(fā)展的必然選擇。在對業(yè)主索賠過程中，應(yīng)該盡量依據(jù)合同條款同業(yè)主協(xié)商解決經(jīng)濟(jì)損失，若協(xié)商確實(shí)無法有效解決問題，企業(yè)只有收集充足的證據(jù)，并在有效時(shí)限內(nèi)將糾紛訴諸法律解決，尤其是對那些誠信度極低且惡意拖欠工程款的業(yè)主，惟有法律才是解決問題的最好武器。

4 結(jié)語

施工技術(shù)、合同簽訂等人為因素以及自然環(huán)境等自然因素對建筑企業(yè)施工過程中帶來一定的風(fēng)險(xiǎn)，論文闡述了建筑企業(yè)常見的風(fēng)險(xiǎn)來源及其應(yīng)對措施，這對建筑企業(yè)的生存及發(fā)展具有重要的借鑒意義。建筑企業(yè)無論遇到何種風(fēng)險(xiǎn)，只要針對出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)及時(shí)研究對策，借鑒各種不同經(jīng)驗(yàn)，并提出應(yīng)對措施，在與國家政策緊密相聯(lián)的前提下做到合法、合理、合情并舉，都能將風(fēng)險(xiǎn)帶來的損失降至最低點(diǎn)。

參考文獻(xiàn)

[1]王蘭宇．常見建筑風(fēng)險(xiǎn)的防范[J]，科技資訊，2006（14）

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論文關(guān)鍵詞 建筑工地 刑事案件 原因 對策

近年來，隨著花都區(qū)經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展，城市建設(shè)工程項(xiàng)目推進(jìn)較快，建筑工地遍布“七鎮(zhèn)一街”，拆遷工地、新建工地隨處可見，以城市建設(shè)發(fā)展較快的新華街、華東鎮(zhèn)、獅嶺鎮(zhèn)為主。建筑工地及其周邊地區(qū)呈現(xiàn)出流動(dòng)人員聚集、安全隱患多見、治安案件多發(fā)等特點(diǎn)，逐漸成為影響社會治安穩(wěn)定的一大隱患。為及時(shí)、有效地打擊此類犯罪，為工程建設(shè)提供安全優(yōu)質(zhì)的環(huán)境，本文對近年來發(fā)生在花都區(qū)建設(shè)工地的刑事案件進(jìn)行了分析，從而有針對性地提出有效遏制此類犯罪的對策。

一、花都區(qū)建筑工地刑事案件的基本情況

自2010年至2012年7月，花都區(qū)檢察院共受理發(fā)生在建筑工地及周邊地區(qū)的刑事案件共計(jì)40件89人。其中，以施工材料、設(shè)備為目標(biāo)的盜竊、搶劫等案件達(dá)19件45人，分別占47.5%和50.6%，以搶奪工程為目標(biāo)的尋釁滋事、故意毀壞財(cái)物等案件5件20人，分別占12.5%和22.5%，因建筑工人內(nèi)部矛盾糾紛引發(fā)的故意傷害、聚眾斗毆等案件3件18人，分別占7.5%和20.2%。

二、建筑工地刑事案件的主要特點(diǎn)

1.以侵財(cái)型違法犯罪居多。從違法犯罪類型看，傳統(tǒng)型侵財(cái)犯罪占主流，以盜竊、搶劫、搶奪、破壞電力設(shè)備、詐騙等為代表的侵財(cái)類違法犯罪案件為主，其它違法犯罪主要集中在故意傷害、毆打他人、聚眾斗毆、妨害公務(wù)、尋釁滋事等。

2.以共同違法犯罪為主。在梳理施工人員違法犯罪案件中，不難發(fā)現(xiàn)，多數(shù)是來自同一地區(qū)的老鄉(xiāng)或同學(xué)結(jié)伴作案，呈現(xiàn)團(tuán)伙性。其形成的團(tuán)伙規(guī)模多在3—5人，作案目標(biāo)明確，分工細(xì)致。

3.作案地點(diǎn)多數(shù)集中在建筑工地、宿舍等場所。這些地點(diǎn)人員流動(dòng)性大、環(huán)境相對復(fù)雜、報(bào)案漏洞較多，為其犯罪相對創(chuàng)造了環(huán)境條件。

4.盜竊犯罪“盜、銷一條龍”情況突出。盜竊、銷贓兩個(gè)環(huán)節(jié)的緊密銜接使盜竊犯罪分子與收購贓物者狼狽為奸，進(jìn)一步刺激了盜竊工地犯罪的滋長。從辦理的案件來看，由于被盜物品來路不正，犯罪分子以極低的價(jià)格出手，不法廢品收購者也往往利用這一點(diǎn)，壓低價(jià)格牟取暴利，并且來者不拒。部分廢品回收者與盜竊工地的犯罪分子形成了固定的交易關(guān)系，甚至勾結(jié)一起，由廢品收購者主動(dòng)提供機(jī)動(dòng)車輛或者作案工具幫助行竊?？傊?，贓物能得以順暢快速的變現(xiàn)，使得工地盜竊犯罪愈發(fā)猖獗。

三、建筑工地及其周邊地區(qū)刑事案件頻發(fā)的主要原因

1.務(wù)工人員自身因素。一是心理因素。在查處多起農(nóng)民工犯罪案件中，通過與他們交流發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)農(nóng)民工的自卑心理比較嚴(yán)重，對自身行為的認(rèn)知和控制能力普遍不高，城鄉(xiāng)生活落差造成他們巨大的心理壓力，在諸多不良因素，如追求物質(zhì)享受、好勝逞強(qiáng)、貪慕虛榮等因素刺激下，容易誘發(fā)犯罪。二是素質(zhì)因素。建筑工地農(nóng)民工大多數(shù)來自發(fā)展相對比較落后地區(qū)，文化素質(zhì)較低，他們過早地離開學(xué)校和家庭，缺少教育，法律素質(zhì)偏低。

2.施工單位人員管理機(jī)制存在漏洞。由于用工緊張的緣故，施工單位不能做到嚴(yán)把進(jìn)人關(guān)，對新入施工人員不登記造冊，沒有查驗(yàn)施工人員的身份證或暫住證，也不到公安機(jī)關(guān)申報(bào)，導(dǎo)致建筑工地人員魚龍混雜，有的施工單位甚至招入了在逃的違法犯罪人員還蒙在鼓里。

3.建筑工地自身治安防控不到位。建筑工地周邊環(huán)境復(fù)雜，銷贓渠道比較暢通，通常有一些以收購廢品為生的外來流動(dòng)人員和一些廢品收購站，不法人員所盜贓物能夠快速轉(zhuǎn)移，給犯罪分子銷贓創(chuàng)造了便利條件。并且建筑工地內(nèi)存在建筑材料、設(shè)備存放和管理存在混亂無序現(xiàn)象，內(nèi)部技防設(shè)施不足，警力、保安力量配備薄弱、巡邏密度不夠，加之工地內(nèi)的人員流動(dòng)性強(qiáng)，不乏“打短工”或以日計(jì)算工資的務(wù)工人員。因此，建筑工地內(nèi)部的一些財(cái)物極容易成為犯罪分子的作案目標(biāo)，導(dǎo)致以施工材料和設(shè)備為目標(biāo)的盜竊、搶劫類犯罪多發(fā)。

4.建筑行業(yè)監(jiān)管和自律不完善。當(dāng)前工程建設(shè)領(lǐng)域利潤豐厚，誘惑力大，但建筑行業(yè)尚未發(fā)展成熟、缺乏行業(yè)自律，一些建筑公司將工程項(xiàng)目任意拆解轉(zhuǎn)包，為追求利益最大化，導(dǎo)致了建筑公司之間的無序競爭，以搶奪工程為目標(biāo)的尋釁滋事、故意毀壞財(cái)物等案件頻發(fā)，也為黑惡勢力的滲入提供了可乘之機(jī)。而黑惡勢力控制下的施工隊(duì)大多不具備施工資質(zhì)，往往利用建筑市場目前的不完善、不規(guī)范，借助暴力、恫嚇、賄賂等不法手段實(shí)施欺行霸市、強(qiáng)迫交易、搶占工程等犯罪行為。

5.建筑單位忽視對施工人員及時(shí)的教育疏導(dǎo)。部分工程建設(shè)主管部門和勞動(dòng)主管部門對施工單位的管理主要集中在工程安全事故的防范、經(jīng)濟(jì)效益及工程進(jìn)度狀況等方面，較少對施工人員進(jìn)行法制教育。而建筑工地的施工人員主體多為農(nóng)民工，法制意識普遍較為淡薄，對于農(nóng)民工的管理主要依賴于包工頭，而包工頭對農(nóng)民工管理方法簡單，當(dāng)施工人員之間出現(xiàn)矛盾糾紛時(shí)不能及時(shí)發(fā)現(xiàn)、疏導(dǎo)，易導(dǎo)致施工人員之間產(chǎn)生故意傷害、聚眾斗毆事件。另外，多數(shù)施工單位不能為施工人員提供業(yè)余文化活動(dòng)，加之施工人員經(jīng)濟(jì)水平普遍較低，精神世界比較空虛，容易與同鄉(xiāng)相互勾結(jié)，監(jiān)守自盜。

四、防治建筑工地違法犯罪現(xiàn)象的對策建議

1.加強(qiáng)人員管理，轉(zhuǎn)變和優(yōu)化人員管理模式。施工單位應(yīng)加強(qiáng)對外來流動(dòng)人口的管理，及時(shí)對包工頭及其手下農(nóng)民工的個(gè)人身份、聯(lián)系方式等進(jìn)行登記造冊。公安機(jī)關(guān)應(yīng)定期對施工單位人員的身份進(jìn)行核查，確保無脫罪在逃的違法犯罪人員。同時(shí)，施工單位內(nèi)部應(yīng)把來自同一地區(qū)的外來務(wù)工人員安排在不同的工作組，防止同鄉(xiāng)“抱團(tuán)”，防止防止出現(xiàn)群毆、械斗事件，一發(fā)現(xiàn)務(wù)工人員之間的小矛盾糾紛，應(yīng)及時(shí)進(jìn)行調(diào)解平息。

2.發(fā)揮協(xié)作機(jī)制作用，形成管理合力。農(nóng)民工穩(wěn)定工作也是政府的一項(xiàng)重要工作，公安部門要積極主動(dòng)向政府部門匯報(bào)農(nóng)民工工作，通過政府的力量，發(fā)揮街道、衛(wèi)生、工商、民政、勞動(dòng)等各部門作用，形成管理合力。特別是涉及農(nóng)民工的工資問題，這類涉及勞務(wù)、勞資糾紛的案事件，極易引發(fā)打擊斗毆、故意傷害等群體性不穩(wěn)定因素，各部門應(yīng)成立快速反應(yīng)機(jī)制，切實(shí)履行職責(zé)，共同把涉及農(nóng)民工安全穩(wěn)定的工作做好、做實(shí)。

3.加強(qiáng)對違法犯罪行為的打擊力度。要突出對重點(diǎn)區(qū)域和重點(diǎn)時(shí)期的管控，合理安排勤務(wù)，強(qiáng)化對現(xiàn)行違法犯罪行為打擊力度，特別是在節(jié)假日等敏感時(shí)期，要加大巡邏密度，延長執(zhí)勤時(shí)間，加強(qiáng)夜間巡邏，形成對社會治安的嚴(yán)管態(tài)勢。要加強(qiáng)警力提升巡防力度，強(qiáng)化對建筑工地安全防范工作的指導(dǎo)。同時(shí)，還要針對農(nóng)民工這一特殊群體，在職責(zé)范圍內(nèi)盡可能地提供服務(wù)，從而提高公安機(jī)關(guān)的公信力和群眾的滿意度。

4.加強(qiáng)對廢品回收行業(yè)的管理。對于建筑工地盜竊犯罪而言，銷贓是不可或缺的環(huán)節(jié)，因此，堵住銷贓渠道是預(yù)防建筑工地盜竊犯罪的一個(gè)重要途徑，這就要求公安、工商等多家部門聯(lián)手，加強(qiáng)對廢品回收行業(yè)的規(guī)范和監(jiān)督，對未經(jīng)登記備案的以及明知是贓物而進(jìn)行收購的違規(guī)、違法經(jīng)營者，要堅(jiān)決予以取締并追究相關(guān)責(zé)任?？梢园l(fā)動(dòng)群眾積極舉報(bào)，盡可能地使不法回收者沒有立足之地，還可以嘗試建立二手物品登記機(jī)制，對廢品收購站回收的物品進(jìn)行把關(guān)，從根源上堵住銷贓渠道。