時間：2023-07-02 08:23:50
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇民事訴訟程序的內(nèi)在價值，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
一、我國民事再審程序的特點及存在的問題
（一）絕對的客觀真實與程序利益的矛盾
根據(jù)訴訟法的有關(guān)理論，程序法的價值可分為內(nèi)在價值和外在價值。民事訴訟法的內(nèi)在價值亦稱目的性價值，體現(xiàn)在程序的公正、自由和效益上。民事訴訟法的外在價值是指實現(xiàn)民事訴訟程序外在目的之手段或工具。在民事再審程序中，它主要體現(xiàn)為客觀實體的公正，保障任何一項民事裁判都必須符合客觀事實和法律適用正確兩個標準。
縱觀訴訟制度的發(fā)展史，始終存在著程序的內(nèi)在價值與外在價值的沖突與協(xié)調(diào)問題。立法者往往鑒于再審程序是保障實體權(quán)利的最后一道屏障，在再審程序中盡力突出程序的工具性價值，力圖追求實體上的絕對公正。審判實踐中一直提倡的“實事求是，有錯必糾”正是這一思想的反映。但是，實體絕對公正的目標能否真正實現(xiàn)？實體絕對公正的前提是事實的絕對真實，按照唯物論的觀點，事實的絕對真實只能發(fā)生在事實產(chǎn)生的過程中，事后任何試圖再現(xiàn)的努力只能是相對的，盡量接近事實本身的。正如有學(xué)者指出的那樣：“在訴訟中所再現(xiàn)的只是法律意義上的事實，而非原始狀態(tài)的實際事實。[2]審判上所能達到的只能是形式事實，而不可能是真實的事實?！盵3]筆者認為，立法者追求個案實體絕對公正的訴訟目的實際上很難實現(xiàn)，相當(dāng)一批案件的處理結(jié)果可能并不符合絕對的客觀真實。但在這種指導(dǎo)思想之下，程序利益與實體利益、程序的外在價值與內(nèi)在價值不可避免地會產(chǎn)生沖突，最終犧牲的只能是程序利益。而筆者認為，為追求個案的絕對公正而犧牲整個民事訴訟體系的程序利益，是得不償失的。
（二）司法部門職能的擴張與當(dāng)事人行使處分權(quán)的矛盾
根據(jù)私法自治的原理，只要不涉及損害國家利益、公共利益和他人的合法權(quán)益，當(dāng)事人可以在私權(quán)的范圍內(nèi)任意地行使其處分權(quán)。當(dāng)事人有權(quán)自主決定是否提訟，向哪些主體主張權(quán)利，主張什麼權(quán)利等，法院不得隨意干預(yù)。但由于我國民事程序超職權(quán)模式的影響，法院及相關(guān)機關(guān)恰恰在這方面被賦予了相當(dāng)大的權(quán)力。法院、檢察院可以在當(dāng)事人未提出申請的情況下主動依職權(quán)引發(fā)再審程序。立法上做這樣的規(guī)定，目的在于給法院糾正裁判中一切可能存在錯誤的機會，事實上我們也不能排除一些裁判或裁判所涉的部分內(nèi)容確有錯誤存在的問題。但問題在于，如果當(dāng)事人對此未提出異議，這就說明絕大多數(shù)人對這些裁判的結(jié)果是接受的，或者雖覺不滿意，但從各種因素考慮，權(quán)衡利弊，決定放棄再審請權(quán)的行使。而此時法院、檢察院若強行予以干預(yù)，豈不是構(gòu)成對當(dāng)事人處分權(quán)的侵犯，有違“私法自治”的民法原則？
（三）寬泛的再審條件與當(dāng)事人的訴訟權(quán)利欠缺實質(zhì)保護的矛盾
在追求絕對真實的訴訟目的的指導(dǎo)下，我國民事訴訟法在再審條件方面作了極為寬泛的規(guī)定，力圖為再審申請人創(chuàng)造最有利的條件。但這樣做的后果往往忽視了對方當(dāng)事人的訴訟權(quán)益，造成雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)利的一種不平衡狀態(tài)。同時由于超職權(quán)主義色彩的滲入，法院的領(lǐng)導(dǎo)地位過于突出，雙方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利又都受到一種壓制，造成再審申請人訴訟權(quán)利形式上的寬泛和實質(zhì)上并不能得到有效行使的尷尬局面，也造成申請再審案件的數(shù)量激增，給法院工作帶來較大壓力的不利局面。
二、對我國民事再審程序改革若干問題的建議
（一）提起民事再審程序主體資格的問題。根據(jù)我國民事訴訟法規(guī)定，不僅當(dāng)事人可以提起再審程序，而且同級法院的審判委員會、上級人民法院、最高人民法院和人民檢察院都可以對法院的終審裁判提起審判監(jiān)督程序。提起再審程序主體的多元化，是導(dǎo)致法院裁決沒有司法權(quán)威和再審程序混亂的主要原因。
從實際需要看，我國民事再審程序中的一些過強的職權(quán)性規(guī)定也無太大的存在必要。以監(jiān)督途徑為例，目前我國由于法院自身監(jiān)督和檢察院抗訴提起再審的，幾乎百分之百是由當(dāng)事人申請或其反映而引起的。[4]靠法院、檢察院自身主動檢察、搜集材料而引發(fā)再審的情況微乎其微，而且在目前審判人員數(shù)量普遍不足的情況下，實際操作亦有較大難度。因此筆者認為，既然民事訴訟所規(guī)定的引發(fā)再審程序的三種方法實際上絕大多數(shù)源于當(dāng)事人申請，那么在當(dāng)事人尚有再審申請權(quán)期間，法院自身監(jiān)督和檢察院抗訴監(jiān)督制度存在的必要性確實有待商榷。故筆者建議為了避免審判監(jiān)督權(quán)與當(dāng)事人處分權(quán)的沖突，現(xiàn)行民事審判監(jiān)督程序在改革時可考慮以下幾點：
1、在當(dāng)事人有權(quán)申請再審的期限內(nèi)，任何機關(guān)、組織及其成員均無權(quán)自行引發(fā)再審程序，除非由當(dāng)事人自己提出再審請求。這是對當(dāng)事人在私法范圍內(nèi)處分權(quán)的應(yīng)有尊重。
2、在已超過申請再審的法定期限后，法院、檢察院可以通過自身監(jiān)督和抗訴監(jiān)督途徑對案件提起再審。但前提是必須由當(dāng)事人提出申請，因為此時當(dāng)事人已無法通過自身手段主動、直接地提起再審程序。
3、作為例外規(guī)定，在涉及公共利益、公共秩序和具有危害公序良俗性質(zhì)的案件上，法院、檢察院可以在沒有當(dāng)事人提出再審申請的情況下，自行提起再審程序。
（二）現(xiàn)行民事再審立案標準應(yīng)予以細化。從現(xiàn)行民事訴訟法對再審立案標準的規(guī)定來看，由于規(guī)定本身不夠明確、具體，造成司法實踐中當(dāng)事人認為申請再審符合條件而法院不予受理；法院認為當(dāng)事人申請再審無理由卻一審申請的難堪局面。再審事由的具體明確既有利于當(dāng)事人行使其訴訟權(quán)，也便于法院審查決定是否應(yīng)當(dāng)受理當(dāng)事人提起的再審。因此，改革再審制度的當(dāng)務(wù)之急就是將訴訟中規(guī)定的再審立案標準予以細化，使之具體明確，具有可操作性。[5]再審立案標準既要符合中國的實際情況，又要體現(xiàn)現(xiàn)代司法理念，同時也要考慮適用審判監(jiān)督程序?qū)崿F(xiàn)司法公正與維護既判力，樹立司法權(quán)威之間的合理平衡，防止再審立案標準規(guī)定過寬而造成再審啟動的隨意性。
我國民事訴訟法第169條規(guī)定申請再審的理由是：（1）有新的證據(jù)，足以原判決、裁定的；（2）原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足的；（3）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；（4）人民法院違反法院程序，可能影響案件正確判決、裁定的；（5）審判人員在審理案件時有貪污受賄、、枉法裁判行為的。筆者認為，對這些法律條文的細化沒有必要對第一條的內(nèi)容逐一作出解釋說明，如何在不違反現(xiàn)行訴訟法規(guī)定的情況下，作出盡可能合理、明確的解釋，并且起到規(guī)范再審制度的作用，筆者考慮應(yīng)該從以下四個方面來規(guī)范再審立案標準：
1、從實體方面，主要從證據(jù)的角度考慮，包括：①作為原判決依據(jù)的主要書證或物證系偽造、變造的；②證人、鑒定人所作出的證言、鑒定結(jié)論系偽造、變造的；③作為原裁判基礎(chǔ)的另一裁判、仲裁機關(guān)的裁決，國家具體行政行為被依法變更或撤銷的；④由于一方當(dāng)事人的行為，對裁判結(jié)果具有決定意義的證據(jù)未能舉證的；⑤有證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違反法律、行政法禁止性規(guī)定的；⑥主要證據(jù)取得違法或庭審時未經(jīng)質(zhì)證的。
2、從適用法律方面考慮即適用法律錯誤，影響公正裁判的，主要包括：①適用了失效或尚未生效的法律、法規(guī)和規(guī)章；②適用法律、法規(guī)以及參照規(guī)章錯誤的；③違反法律關(guān)于溯及力規(guī)定。
3、程序不合法，影響實體處理結(jié)果，主要包括：①審判組織未依法組成；②違反有關(guān)回避規(guī)定的；③遺漏應(yīng)當(dāng)參加訴訟且能獨立主張權(quán)利的當(dāng)事人；④剝奪或限制當(dāng)事人法定訴訟權(quán)利的；⑤未依法送達，即缺席審理或判決的；⑥依法應(yīng)當(dāng)公開審理的案件未公開審理的；⑦違反案件管轄規(guī)定受理訴訟的；⑧其他嚴重違反法定程序的情況。
4、審判人員經(jīng)查證屬實有貪污受賄、、枉法裁判行為的。
上述再審立案標準，使當(dāng)事人和法官易于把握并能夠及時作出判斷，避免了那種“當(dāng)事人一紙申訴狀，法官埋在案卷堆里”的現(xiàn)狀。
（三）民事再審案件的立案程序問題。最高法院《關(guān)于人民法院立案工作的暫行規(guī)定》第22條規(guī)定，對當(dāng)事人提起的再審申訴，認為符合受理條件的，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浐罅⒕韺彶?。這一規(guī)定說明，再審案件是否需要立案再審的審查工作應(yīng)由立案庭負負責(zé)。立案庭立卷審查后對符合條件的再審案件予以立案并移送審判監(jiān)督庭再審。但在司法實踐中，由于沒有一套明確具體的行為規(guī)范供當(dāng)事人和法官遵循，使再審立案工作極不規(guī)范。筆者對此初步設(shè)想如下：
1、當(dāng)事人必須向有管轄權(quán)的人民法院專門受理再審申請的部門親自遞交再審申請；
2、再審申請必須具有法定事由，并且應(yīng)當(dāng)提供支持其訴訟的有關(guān)法律或事實依據(jù)。
3、有管轄權(quán)的人民法院收到當(dāng)事人申請再審材料后，應(yīng)當(dāng)傳喚申請再審人和被申請人到庭聽證，并對當(dāng)事人申請再審是否符合法定進行審查。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)無正當(dāng)理由沒有到庭的，應(yīng)當(dāng)按自動撤回再審申請?zhí)幚?，以后也不能再另行提起申請?/p>
關(guān)鍵詞：民事訴訟法；實體法；關(guān)系
民事訴訟法與民事實體法分屬不同法律部門，二者既展現(xiàn)出一定個性，也表現(xiàn)出極強的聯(lián)系。本文中，筆者將從存在形式、規(guī)定內(nèi)容、價值取向、價值目標、功能實現(xiàn)五個角度描述二者關(guān)系。
一、存在形式
從存在形式上觀察，民事訴訟法與民事實體法一般存在各自獨立的法典，但兩者并非完全涇渭分明，而是呈現(xiàn)一種相互交融的形勢。我國雖未制定民法典，但實際上已形成了以《民法通則》為首的一系列民商事法律規(guī)范構(gòu)成的民事實體法法律體系，與《民事訴訟法》法典分離對立。然而，獨立的法典并不意味著形式上的完全分離，二者明顯存在交融：一方面，民事實體法中的某些規(guī)定，如《民法通則》中的訴訟時效制度、《侵權(quán)責(zé)任法》中舉證責(zé)任分配等，究其實質(zhì)，為民事訴訟制度的重要組成部分；另一方面，民事訴訟法中亦存在一定的民事實體法規(guī)范：民事訴訟法規(guī)定，在公示催告期間，轉(zhuǎn)讓票據(jù)的行為無效。財產(chǎn)保全申請有錯誤的，申請人應(yīng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。先予執(zhí)行申請人敗訴的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因先予執(zhí)行遭受的財產(chǎn)損失。[1]
上述內(nèi)容交錯之狀況是否是由于立法者的失誤？筆者認為，并非如此，民事程序制度與民事實體制度本身就相輔相成，互相補充，若僵硬地將程序制度完全于程序法中歸置，而將實體法規(guī)定完全納入實體法中，或許會適得其反，使民事制度在銜接上不連續(xù)、內(nèi)容上不清晰，反而無利于法律制度之查找與適用。
二、規(guī)定內(nèi)容
從規(guī)定內(nèi)容上分析，民事訴訟法為程序法，是有關(guān)法院司法程序的法律；民商法是實體法，是規(guī)定和確認民事權(quán)利和民事義務(wù)為主要內(nèi)容的法律。二者表現(xiàn)為手段與目的的關(guān)系，即民事訴訟法要以民事實體法為依托，民事實體法又需要民事訴訟法來保障。[2]
學(xué)者常依據(jù)程序與實體角度來論證訴訟法與實體法的學(xué)理地位，從世界范圍看，可歸納為“程序工具論”、“程序優(yōu)先論”到“訴訟法與實體法并重”三個重要階段。[3]如今，民事訴訟法與民事實體法如鳥之兩翼，車之兩輪，同等重要，缺一不可這一觀念已成為通說。對于程序法的重要性，甚至有學(xué)者認為：事實和法律是一輛車的兩個輪子，程序推動了兩者的發(fā)展，因此程序是帶動車輪的馬。[4]
關(guān)于二者的法理地位，筆者同意通說，認為手段與目同等重要，另外，還認為手段的作用應(yīng)該被賦予更大程度的關(guān)注。因為失敗的手段可能使結(jié)果徹底偏離預(yù)期的良好目的，然而好的手段卻可能拯救一個存在欠缺的目的?，F(xiàn)行程序制度中關(guān)于法官自由裁量的規(guī)定似乎可對上述論述進行證明：法官可以運用自由裁量權(quán)（一種好的手段）來規(guī)避法律中有缺陷的條文或填補法律空白，以實現(xiàn)預(yù)期目的，即實體公正。
三、價值取向
民事訴訟法的基本原則“集中體現(xiàn)民事訴訟的目的，反映民事訴訟的基本原理和內(nèi)在規(guī)律，承載民事訴訟程序價值的要求”。[5]筆者通過對比、觀察民事訴訟法和民事實體法的基本原則發(fā)現(xiàn)：民事訴訟法與民事實體法有著相似的價值取向。從一定角度來看，民事訴訟法可調(diào)解民事糾紛、糾正相悖于民事實體法精神、目的的個案，可視作民事實體法的延伸：民事實體法律崇尚平等、誠信、意思自治，民事訴訟法中也分別有訴訟地位平等、誠實信用、處分原則與其相對應(yīng)。
另外，民事訴訟實體法與民事訴訟法的部分基本也體現(xiàn)出較大差異，筆者認為此差別實質(zhì)上是源于二者規(guī)定內(nèi)容有實體與程序之別，具體體現(xiàn)在：1、民事實體法無需所謂辯論原則、監(jiān)督檢查這類偏于程序意義上的原則；2、民事訴訟法由于其程序法的剛性也不適于適用公序良俗原則；3、誠實信用原則在二者中的適用存在差異，民事實體法中，其重在補充法律漏洞，彌補成文法的不足，而民事訴訟法中民事訴訟的嚴格性決定了誠信原則應(yīng)該改力求具體化。[6]
四、價值目標
程序法與實體法在具有共同的價值目標的同時，又具有各自的獨立價值。[7]過去學(xué)界有觀點認為民事訴訟法的價值目的即其保障民事實體法的實施，即保障實質(zhì)正義的實現(xiàn)。但如今，民事訴訟法的另一價值，也是其獨立存在的價值――“程序正義”已得到普遍承認。筆者認為，程序正義才是民事訴訟法的最主要價值。民事活動中的實質(zhì)正義主要體現(xiàn)在兩點：1.民事實體法按照正義的理念對民事權(quán)利民事義務(wù)進行最初分配，2.民事訴訟法對其中不和諧的個案進行調(diào)整；然而，當(dāng)法院依法定程序、公開地對糾紛進行審理，程序正義價值就開始獨立體現(xiàn)其魅力，這種魅力表現(xiàn)為在依一定法定程序公開審理案件的條件下，即使其得出的結(jié)果即使存在不公正之處，也較容易得到當(dāng)事人的理解和自覺接受。因此，當(dāng)實質(zhì)正義在現(xiàn)實生活中難以實現(xiàn)（這種情形并不少見，如因證據(jù)缺乏無法查明事實等），人們往往會轉(zhuǎn)而追求程序正義為代替，程序正義，也即為程序法的獨立價值。有學(xué)者將民事訴訟法的價值歸納為目的性價值（也稱內(nèi)在價值，如程序公正、程序效益、程序自由等）與工具性價值（也稱外在價值，如實體公正、秩序等）[8]，從更廣的層面上理解民訴法兩種價值目標，亦值得我們深思。
五、功能實現(xiàn)
從功能實現(xiàn)角度探究，二者能相互促進，共同實現(xiàn)對公民民事權(quán)益保護、維護社會秩序的終極目標。一方面，民事訴訟法是民事實體法內(nèi)在生命力的表現(xiàn)，訴訟制度是解決民事糾紛最終、最有效、最權(quán)威的方式，當(dāng)民事實體法規(guī)定的內(nèi)容沒有得到實施，民事訴訟法對其進行個案糾正以保證民事實體法規(guī)定的有效落實，此觀點已成通說，無需再言；另一方面，民事訴訟法的適用以民事實體法規(guī)定為基礎(chǔ)，并且，筆者以為，在一定意義上民事實體法的一些規(guī)定也有助于民事訴訟的進行：在事實難以查明或查明事實代價過大之時，立法者經(jīng)過各角度思量，進行價值判斷、抉擇，使法院默認一種“擬制的事實”（但同時亦規(guī)定有證據(jù)證明事實情況可作為例外，以保障實質(zhì)公正），避免法院耗費過多財力物力，如《民法通則》司解中對相互有繼承關(guān)系的人在同一場合死亡情況下對死亡順序事實的擬制規(guī)定等。此類規(guī)定能夠幫助法官在解決糾紛時更快地進行“事實”判斷，為民事訴訟制度的適用提供前提與便利，保障了司法效率。根據(jù)上述兩點，我們發(fā)現(xiàn)，二者能夠相互促進其功能的實現(xiàn)，共同實現(xiàn)保障主體民事權(quán)益、維護社會秩序的終極目的。
上述五個角度的論述，層層遞進、由淺及深地展示了民事訴訟法與民事實體法的關(guān)系特點：即在相互獨立，相互區(qū)別，體現(xiàn)出本身個性的基礎(chǔ)上又始終存在聯(lián)系，分享一定共性的同時共同在現(xiàn)代社會中發(fā)揮其保障權(quán)利、維護秩序之功能，有機依存，缺一不可。注釋：
[1]劉秀明：《比較法在民事訴訟法教學(xué)中的應(yīng)用――民事訴訟法與民事實體法之比較》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2012年第二期
[2]牟逍媛 劉江：《和諧主義訴訟模式與民事程序法和實體法的關(guān)系―中國民事訴訟法學(xué)研究會2007年年會綜述》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2007年第4期
[3]廖永安 黎藜：《論民事訴訟法與民事實體法的關(guān)系――以消費者權(quán)益保護訴訟為考察對象》，《北方法學(xué)》第二卷總第七期
[4]前引[2]《和諧主義訴訟模式與民事程序法和實體法的關(guān)系―中國民事訴訟法學(xué)研究會2007年年會綜述》
[5]江偉：《民事訴訟法》中國人民大學(xué)2013年版，第46頁
[6]參見 江偉：《民事訴訟法》中國人民大學(xué)2013年版，第56頁
[7]前引[5]《民事訴訟法》，第18頁
[8]江偉：《民事訴訟法》，高等教育出版社2008年版，第20頁
參考文獻：
[1]江偉：《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)2013年版。
關(guān)鍵詞：程序 程序正義 民事訴訟程序正義
一、程序正義的緣起
學(xué)界共知，程序正義觀念肇端于英國，并為美國所繼承和發(fā)展，其觀念根植于古羅馬年代的自然正義論，后來經(jīng)過正當(dāng)法律程序，發(fā)展為近代的程序正義理論。早在古羅馬時代和中世紀中期，自然正義作為一項程序正義標準，已成為自然法、萬民法和神判法的主要內(nèi)容。[1]自然公正起源于自然法，在18世紀以前，這個概念與自然法通用，但近代以后，自然公正通常表示處理紛爭的一般原則和最低限度標準，其具體內(nèi)容包括：“任何人不能自己審理自己或與自己有利害關(guān)系的案件”：“任何一方的訴詞都要被聽取”。[2]同時，根據(jù)英國普通法，法庭對任何紛爭作出裁判時就絕對遵循“自然正義”。為了實現(xiàn)自然正義，在審判程序上有兩項基本要求：⑴任何人不得作為自己案件的法官；⑵應(yīng)給予聽取雙方當(dāng)事人的意見[3]，并給予與案件有直接利害關(guān)系的當(dāng)事人以充分的陳述機會。自然公正觀本來是英美法程序公正的最低標準，但英國法學(xué)家完全從形式主義角度解釋公正觀。自然公正是由一般行為規(guī)則構(gòu)成的，其核心要素是“同樣情況同樣對待”和“不同情況不同對待”[4].在自然公正原則的基礎(chǔ)上，英國法律思想發(fā)展出正當(dāng)法律程序的概念。同時，在美國法中，自然公正觀已被正當(dāng)程序觀所取代，正當(dāng)程序由麥迪在起草《權(quán)利法案》時提出，被美國聯(lián)邦憲法確立為一項基本原則。它具有一種技術(shù)上的精確涵義，只適用于法院的訴訟過程和程序。[5]正當(dāng)程序具有：⑴有權(quán)向不偏聽不偏信的裁判所和正式法院陳述案情；⑵有權(quán)知道被指控的事由（事實和理由）；⑶有權(quán)對控告進行辯解。[6]經(jīng)過考察，程序正義理論在英美法學(xué)界有很大的發(fā)展，程序本位理論不過是程序正義理念強調(diào)的極致而已。盡管程序正義理論在上世紀60開始大規(guī)模地出現(xiàn)，但作為一種理念，早在13世紀就出現(xiàn)在英美普通法中，并在美國得到前所未有的發(fā)展。經(jīng)過30多年的發(fā)展，程序正義理論日益完善，并形成共識，認為評價法律程序的好壞優(yōu)劣、判斷法律實施活動的唯一標準，是程序本身是否具備一些公認的內(nèi)在品質(zhì)，而不是它作為實現(xiàn)某種外在目的手段的有用性。由于這種理論主張公正的實施過程必然導(dǎo)致產(chǎn)生公正的裁判結(jié)果，法庭應(yīng)將保證審判過程的公正、合理作為其中心任務(wù)，因而被稱為“過程中心主義”。
二、程序正義的內(nèi)容
程序正義的內(nèi)容即構(gòu)成正義程序的必備內(nèi)容，學(xué)者從不同角度進行了概括提出了許多不同的觀點。通過對程序正義內(nèi)容的研究，人們試圖從程序正義的抽象理念中提煉出具體標準，并將其內(nèi)在價值外化為執(zhí)行命令。程序正義不僅要求糾紛的司法解決必須遵守法律所規(guī)定的程序，而且程序本身的道德也要求程序設(shè)計是正當(dāng)合理的。程序正義的確切內(nèi)涵在中外學(xué)者中是見仁見智的。戈爾丁認為，程序正義的標準有三個方面九項原則[7].谷口安平認為，程序正義的最基本內(nèi)容或要求是確保與程序結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果而蒙受不利影響的，都有參加該程序并得到得出有利于自己的主張和證據(jù)的機會。同時，審判制度本身應(yīng)具有公正性，判決應(yīng)附理由[8].對于程序正義的內(nèi)容，我國學(xué)者也進行了許多積極的探索。例如，程序正義的實現(xiàn)決定于這樣三個要素：沖突事實的真實再現(xiàn)：司法者中立立場：沖突主體的合法愿望的尊重[9].也有學(xué)者認為，程序正義的要素包括：程序規(guī)則的科學(xué)性，法官的中立性，當(dāng)事人雙方的平等性，訴訟程序的透明性，制約與監(jiān)督性[10].盡管學(xué)說不一，但其內(nèi)容至少上包括：程序的主體地位；審判者中立；以訴訟主體確立的事實為定案依據(jù)。
三、程序正義在民事訴訟中確立的依據(jù)
程序正義，是市場經(jīng)濟體制下進行經(jīng)濟活動的道德準則，同樣也是市場經(jīng)濟體制下解決民事、經(jīng)濟糾紛程序所奉行的道德準則。由于我國傳統(tǒng)觀念和訴訟體制的制約和歷史慣性作用，在我國民事訴訟中沒有很好地發(fā)揮程序正義的作用。因此，在現(xiàn)階段，在民事訴訟中把程序正義具體化具有重大必然性。主要表現(xiàn)為：⑴是權(quán)利本位思想對訴訟價值觀念的影響。由于法律觀念的轉(zhuǎn)變，立法者需要定一些伸縮性很大因而適應(yīng)性更強的原則條款，使法官有較大的自由裁量的同時，使審判行為更多地接受程序正義的約束。這樣可以更好地協(xié)調(diào)市場經(jīng)濟條件各種日益復(fù)雜的矛盾和調(diào)節(jié)各種社會主義市場經(jīng)濟關(guān)系。⑵我國建立社會主義市場經(jīng)濟體制對糾紛解決機制的必然要求。市場經(jīng)濟不但是法治經(jīng)濟，而且是道德經(jīng)濟。這就意味著市場經(jīng)濟主體間的民事、經(jīng)濟沖突的解決不但要遵守程序法之規(guī)定，也要體現(xiàn)程序正義的理念內(nèi)容。無論是當(dāng)事人、其他訴訟參與人，還是裁判者法院，都要遵守程序正義的原則要求。⑶是民事訴訟中力量對比平衡的要求。為了體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的訴訟力量均衡分配，保證雙方不至于因為訴訟力量失衡，導(dǎo)致明顯的不平等，此時，程序正義理論發(fā)揮了衡平作用。⑷是緩和民事訴訟過度對抗狀態(tài)的要求。當(dāng)事人雙方對抗是民事訴訟的最為顯著特征，訴訟中形成的利害對立的緊張狀態(tài)，構(gòu)成訴訟的基本構(gòu)造。但過度對抗，會使當(dāng)事人間原本比較激烈的利益之爭變得更為激烈，反而對糾紛的解決有害，程序正義卻可以緩和他們間的對抗。在實際訴訟中，確有大量的行為需要程序正義理論來約束。
四、程序正義在民事訴訟中的體現(xiàn)和程序保障
程序正義在民事訴訟中的體現(xiàn)：確保利害關(guān)系者參加程序。與程序的結(jié)果有利害關(guān)系的或者可能因該結(jié)果受不利影響的人，都有權(quán)參加該程序并得到有利于自己和主張和證據(jù)以及反駁對方提出主張和證據(jù)的機會。這就是正當(dāng)程序原則的最基本的內(nèi)容或要求，也是滿足程序正義的最重要的條件。利害關(guān)系者的參加在為了達到具有拘束力的決定而設(shè)計的種種制度中，是最足以表現(xiàn)司法典型性的特征。[11]不過這一程序在英美國家同樣見之于行政程序，在日本也得到了廣泛的承認。主要表現(xiàn)為：直接的參加和間接的參與。[12]為了體現(xiàn)程序正義，我國新民事訴訟法較試行民事訴訟法有很大的進步。歸納起來主要表現(xiàn)在以下方面：⑴強化當(dāng)事人的舉證責(zé)任；⑵強化庭審程序；⑶強調(diào)當(dāng)事人之間的辯論；⑷強調(diào)合議制和獨任制的職能；⑸實現(xiàn)公開審判；⑹實行審查立案與審判分離的制度。[13]對于程序正義的程序保障，我國民事訴訟法除了直接關(guān)系民事訴訟模式的基本點的有關(guān)規(guī)定要加以修改外，還有一些與此整合協(xié)同的制度也要加以修改，例如：管轄制度、當(dāng)事人制度、庭審制度、準備程序制度、證據(jù)制度、判決制度、各種子程序啟動方式、審級制度、再審制度等等。
五、程序正義與我國民事訴訟模式的透視和轉(zhuǎn)換
我國傳統(tǒng)的民事訴訟以職權(quán)主義著稱，法院在訴訟活動中居主導(dǎo)地位，當(dāng)事人的作用被弱化，因而呈現(xiàn)出許多結(jié)構(gòu)性缺陷。特別是新民事訴訟法實施以來，職權(quán)主義模式逐漸被弱化，隨之而來的是當(dāng)事人主義模式的繁榮。因為在當(dāng)事人主義模式中，它的最重要的特征是辯論程序的設(shè)置，主要意義在于：⑴使當(dāng)事人雙方有足夠的時間和空間提出自己關(guān)于權(quán)利和事實的全部主張，使當(dāng)事人雙方能針對對方的主張進行攻擊和防衛(wèi)。 ⑵ 由于雙方利益的對立性，使當(dāng)事人雙方在為維護自己利益的意識驅(qū)動下，盡可能地提出有利于自己的事實，這就使中立的裁判者作出公正的裁判。⑶辯論程序也是為了讓雙方當(dāng)事人消除主觀偏見逐漸接近真實，最終使當(dāng)事人在心理上形成預(yù)受狀態(tài)，消除對判決的抗拒心理，自覺地履行義務(wù)。⑷從一般程序存在的價值看，通過程序吸收當(dāng)事人對實體結(jié)果的不滿，使其實體結(jié)果為當(dāng)事人所接受是程序存在的獨立價值之一。⑸通過辯論程序發(fā)現(xiàn)真實，以實現(xiàn)實體上公正。[14]正因為當(dāng)事人主義模式具有如此優(yōu)點，故而逐漸被我國民事訴訟所借鑒，這樣更能體現(xiàn)程序正義的內(nèi)在價值取向，那么我國訴訟模式由職權(quán)主義向當(dāng)事人轉(zhuǎn)換是歷史的必然。當(dāng)然，這也正是程序正義理論在民事訴訟領(lǐng)域中的實際運用。
作者簡介：胡利明，（1979-），男，華中科技大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。
注釋：
[1]李祖軍。民事訴訟目的論。 [M].法律出版社2000.56.
[2]英·戴維沃克。牛津法律大辭典?！白匀徽x”詞條[M].光明日報出版社1998.628.
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[4]英·哈特。法律的概念[M].張文顯等譯。中國大百科全書出版社1996.157.
[5]施瓦茨·美國法律史[M].王軍等譯。中國政法大學(xué)出版社1989.49……
[6]龔祥瑞。西文國家司法制度[M].北京大學(xué)出版社1997.128.
[7]戈丁。法律哲學(xué)。 [M].齊海濱譯。讀書新知三聯(lián)書店1987.240-243.
[8] [12]日·谷口安平。程序的正義與訴訟[M].增訂本。中國政法大學(xué)出版社2002……6、11-16.
[9]顧培東。社會沖突與訴訟機制[M].四川人民出版社1991.67.
[10]陳桂明。訴訟公正與程序保障[M].中國法制出版社1996.12-15.
[11]富勒。司法的形式和界限[A].哈佛法學(xué)評論[C].第92卷。353.
（一）民事訴訟基本理論構(gòu)成
本章所討論的民事訴訟基本理論構(gòu)成問題，主要限定在審判程序和活動領(lǐng)域。關(guān)于民事訴訟基本理論體系的構(gòu)成，傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)認為是訴訟目的論、訴權(quán)論和既判力本質(zhì)論。［1］然而，筆者認為主要包括：民事訴訟價值論、目的論、訴權(quán)論、訴訟標的論、法律關(guān)系論、既判力論，這六大理論含涉民事審判程序和活動的主要或基本內(nèi)容。
民事訴訟價值直接關(guān)涉民事訴訟（制度）的價值取向問題，民事訴訟目的涉及民事訴訟（制度）是為了什么而存在或設(shè)立的，價值論和目的論是民事訴訟基本理論的出發(fā)點，在民事訴訟基本理論體系中具有前提性和基礎(chǔ)性的地位，其他基本理論都是建立在一定的價值論和目的論基礎(chǔ)上的。價值論和目的論的研究可以為民事訴訟其他基本理論提供一個更高層次的理念，并且如果在價值論和目的論上獲得共識將有助于形成一個比較完善的理論體系。不僅如此，價值論和目的論的研究為我國民事訴訟制度進行構(gòu)建提供基本指導(dǎo)方向，也為法官處理訴訟問題提供方向性的指導(dǎo)。
民事訴權(quán)是將民事糾紛等引進民事訴訟程序的權(quán)能，所以說民事訴權(quán)論是關(guān)于民事訴訟出發(fā)點的理論。當(dāng)事人行使訴權(quán)之時，應(yīng)當(dāng)向法院明確訴訟保護的對象或范圍（即訴訟標的），為法院判決的對象或范圍（即既判力的客觀范圍），可見訴訟標的論在民事訴訟基本理論體系中也是不可或缺的。民事訴訟的內(nèi)容是各訴訟主體依據(jù)其訴訟權(quán)利義務(wù)實施的訴訟行為以及由此產(chǎn)生的各種訴訟法律關(guān)系，這些訴訟法律關(guān)系體現(xiàn)了法官和當(dāng)事人在民事訴訟中的地位和作用以及反映了民事訴訟（制度）的特質(zhì)（或訴訟模式）。民事案件通過正當(dāng)程序的審理而做出的判決一旦確定，即意味著該案件審判程序的終結(jié)，所以說既判力論是訴訟終結(jié)點的理論。
（二）民事訴訟基本理論發(fā)展簡史
從學(xué)說史的角度來看，在強調(diào)私法至上的歷史時期，人們普遍接受私法一元論的訴訟觀，只是從實體法的角度認識和考察民事訴訟問題。于是，在民事訴訟價值方面，單純強調(diào)民事訴訟（法）實現(xiàn)實體公正的價值而漠視其獨立的價值；在民事訴訟目的方面，過分強調(diào)民事訴訟（法）對實體法權(quán)利的保護（私權(quán)保護說）；在民事訴權(quán)方面，主張民事訴權(quán)是一種私權(quán)（私法訴權(quán)說）；在民事訴訟法律關(guān)系方面，將法院與當(dāng)事人之間的民事訴訟法律關(guān)系視為私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；在訴訟標的和既判力方面，采取舊實體法說。私法一元論的訴訟觀及建立在此基礎(chǔ)上的民事訴訟法學(xué)，漠視了民事訴訟（法）的獨立價值及其公法性，嚴重扭曲了民事訴訟法和民事實體法之間的關(guān)系。
19世紀中葉以后，隨著國家權(quán)力包括司法權(quán)的擴大和強化，以及公法及其觀念理論的發(fā)達，民事訴訟也被人們看作是解決私權(quán)糾紛的公力救濟方式或機制，民事訴訟法是獨立于私法的國家法和公法，人們開始接受訴訟法一元論的訴訟觀，從訴訟法的角度理解和把握民事訴訟的理論、制度和具體概念問題。于是，在民事訴訟價值方面，突出民事訴訟程序公正的獨立價值；在民事訴訟目的方面，強調(diào)民事訴訟（法）解決民事糾紛等目的（糾紛解決說等）；在民事訴權(quán)方面，主張公法訴權(quán)說；在民事訴訟法律關(guān)系方面，主張法院與當(dāng)事人之間的民事訴訟法律關(guān)系具有公法性；在訴訟標的和既判力方面，采取訴訟法說。
但是，訴訟法一元論的訴訟觀及建立在此基礎(chǔ)上的民事訴訟法學(xué)，只強調(diào)民事訴訟法的公法性，忽略了民事訴訟法與民事實體法之間的合理關(guān)系，沒有從民事訴訟法與民事實體法的聯(lián)結(jié)點上來認識和考察民事訴訟問題，從而不能合理解釋：為什么起訴行為、訴訟和解等能夠同時產(chǎn)生訴訟法和實體法上的效果，或者同時具有程序和實體因素或性質(zhì)。
（三）民事訴訟基本理論的研究意義
在上個世紀九十年代，日本著名法學(xué)家竹下守夫先生曾對中國民事訴訟法學(xué)的發(fā)展提出了建言：民事訴訟基本理論是發(fā)展民事訴訟法學(xué)和制度之基礎(chǔ)，所以中國應(yīng)當(dāng)盡快和充分討論和豐富民事訴訟基本理論。從比較法學(xué)的角度來看，關(guān)于民事訴訟基本理論及其體系化問題，在德國、日本等訴訟制度和理論比較發(fā)達的國家中已經(jīng)不是民事訴訟法學(xué)界研究的熱點問題（但是，有關(guān)論著不斷還有出現(xiàn)），這主要是因為其基本理論的研究已經(jīng)達到了相當(dāng)精深的程度，民事訴訟基本理論體系化過程已經(jīng)完成，其研究的重點已更加注重于從法社會學(xué)、法哲學(xué)等角度來研討民事訴訟問題。［2］
我國民事訴訟基本理論研究水平比較低下，這主要表現(xiàn)在：（1）就各個基本理論問題研究不夠深入；（2）由于研究視角的非一致性和非合理性，使得基本理論體系內(nèi)部相互沖突；（3）基本理論的研究脫離了現(xiàn)代法治社會發(fā)展的要求和我國的國情，對解決我國司法現(xiàn)實中出現(xiàn)的問題缺少合理的理論指引。由此而導(dǎo)致了一系列弊端的產(chǎn)生，主要有：
首先，從理論學(xué)科的角度來說，嚴重阻礙了我國民事訴訟法學(xué)的發(fā)展。直至今天，人們對于民事訴訟基本理論問題的認識，還存在著嚴重的分歧并仍然處于較低的水平，從而導(dǎo)致了人們對于民事訴訟諸多具體問題的偏誤認知，以致于我國民事訴訟法學(xué)的合理體系至今尚未建立起來。
其次，從民事訴訟制度的角度來說，嚴重阻礙了我國民事訴訟制度的發(fā)展。導(dǎo)致我國現(xiàn)行《民事訴訟法》具有諸多局限，其中一個重要原因就是當(dāng)時理論準備不充分。為順應(yīng)和促進我國政治民主文明和法治現(xiàn)代化的進程，為適應(yīng)我國加入WTO的情勢和滿足解決日益劇增的涉外民商事訴訟的需要，我國現(xiàn)行民事訴訟制度急需完善。那么，根據(jù)現(xiàn)代社會的發(fā)展探究我國民事訴訟基本理論問題，則是完善我國民事訴訟制度的基礎(chǔ)性和前提性的工作。
最后，從民事訴訟實務(wù)的角度來說，嚴重阻礙了我國民事訴訟的正常運行和司法改革的順暢進行。先進合理的民事訴訟基本理論具有正確指導(dǎo)民事訴訟實務(wù)和司法改革的作用。在我國民事訴訟實務(wù)和司法改革中，許多法院各行其是，人為追求新奇的做法，嚴重背離了法治統(tǒng)一性的要求和司法的基本原理。其中一個主要原因就在于法官對于民事訴訟基本理論問題存在著嚴重的分歧認識和偏誤理解。
（四）民事訴訟基本理論的研究視角
第一，從新時代要求的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。如前所述，現(xiàn)代社會的發(fā)展趨勢和司法改革的價值目標向我國現(xiàn)行民事訴訟制度和運作機制及其賴以建構(gòu)的理論框架和基礎(chǔ)提出了全方位的挑戰(zhàn)，并且大量的改革措施亟待從理論上加以評價和論證，因此，我們需要進一步明晰從新時代角度來確立現(xiàn)代民事訴訟法學(xué)的研究思路和拓寬民事訴訟法學(xué)的研究進路。
第二，從人文關(guān)懷和法的精神的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。我們認為，強化民事訴訟問題的人文性研究是不可或缺的。民事訴訟作為國民尋求公力救濟的主要途徑，關(guān)涉國民合法正當(dāng)民事權(quán)益的保護以及通過解決國民之間民事糾紛還國民以公平與和平的社會秩序。對于民事訴訟基本理論問題及建立在其基礎(chǔ)上的民事訴訟制度當(dāng)中蘊涵的人文精神和法的精神的追問與詮釋，實為非常必要之事。
第三，從憲法的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。在現(xiàn)代法治社會，憲法要求以正當(dāng)程序保障人們的合法權(quán)益并維護著法律和判決的權(quán)威性和正當(dāng)性。民事訴訟法嚴格遵從憲法的精神原則規(guī)范，是對憲法的具體實踐。因此，欲建立現(xiàn)代民事訴訟基本理論構(gòu)架則必須在憲法所確立的法目的的框架內(nèi)進行。
第四，從民事訴訟（法）獨立價值的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。民事訴訟（法）具有自身的獨特的原理，這些基本原理在現(xiàn)代社會和現(xiàn)代訴訟中的表現(xiàn)，則應(yīng)被納入民事訴訟基本理論問題的研究視域。如何從民事訴訟（法）獨立價值的角度來考察民事訴訟基本理論問題，或者說如何通過對民事訴訟基本理論問題的探討來揭示和張揚民事訴訟（法）獨立價值，則是我們應(yīng)當(dāng)明確和堅持的思維基點。
第五，從現(xiàn)代訴訟觀的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。擺正民事訴訟（法）與民事實體法的關(guān)系，是合理建構(gòu)民事訴訟制度和理論體系的前提?，F(xiàn)代訴訟觀不同于以往的實體法一元論和訴訟法一元論的訴訟觀，強調(diào)民事訴訟是民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”。我們應(yīng)當(dāng)從民事訴訟（法）與民事實體法的聯(lián)結(jié)點上來考察民事訴訟基本理論問題，從而在理論層面，民事訴訟法學(xué)的諸基本理論之間可達成高度統(tǒng)一，有助于民事訴訟基本理論體系內(nèi)部的和諧；在制度層面，將共同營造出民事訴訟制度內(nèi)部的和諧與統(tǒng)一；在實務(wù)層面，有利于民事訴訟制度適用上的統(tǒng)一。
「注釋
［1］參見陳榮宗：《舉證責(zé)任分配與民事程序法》，153頁臺灣，三民書局，1984.
［2］參見江偉、邵明：《中國民事訴訟法學(xué)》，載羅豪才、孫琬鍾主編：《與時俱進的中國法學(xué)》，431頁，中國法制出版社，2001.
二、 民事訴訟價值論
（一）民事訴訟價值概述
自訴訟法與實體法分離以來，訴訟（程序）的意義和價值問題就成為許多學(xué)者關(guān)注的對象，第二次世界大戰(zhàn)后西方諸多法哲學(xué)學(xué)者開始以價值研究為中心構(gòu)筑自己的學(xué)說。
我國傳統(tǒng)法律中現(xiàn)代意義上的正當(dāng)程序要素和意識比較淡薄。清朝末年從西方引進訴訟制度，然而在理論和觀念上，正當(dāng)程序的意義和價值仍未得到人們足夠的重視，直至現(xiàn)在，“重實體輕程序”的認識和觀念仍然是根深蒂固?，F(xiàn)行民事訴訟法仍流露著對程序獨立價值的輕視。因此，有必要探討民事訴訟價值問題。
討論民事訴訟的價值，首先是指民事訴訟法所設(shè)定的原則、制度和程序本身所包含和體現(xiàn)的價值，其次是指在民事訴訟諸價值發(fā)展沖突時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么標準進行取舍和評價，亦即價值標準問題。美國學(xué)者龐德正是在這兩層含義的結(jié)合中談?wù)摲ǖ膬r值問題的，他指出：在法律調(diào)整或安排背后，總是對各種相互沖突和相互重迭的利益進行評價的某種準則；在法律史的各個經(jīng)典時期，無論在古代和近代世界里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學(xué)家們的主要活動。［1］
美國有學(xué)者認為，一般的法律程序應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)如下諸價值：程序的參與和控制、程序的合法、過程的安定性、人道主義及個人的尊嚴、個人隱私的保護、當(dāng)事人合意的尊重、程序的公平性、程序的法定性、程序的合理性、訴訟的及時性與終局性。［2］
我國有學(xué)者認為，法律程序的價值目標包括：公平、效率、民主、效益、真實、人權(quán)等。這些目標可被劃分為兩大類：一是對訴訟結(jié)果有主要影響的價值，此為實體價值，如真實、效益等；二是對訴訟過程有主要影響的價值，此為程序價值，如公平、民主等。民事訴訟價值是實體價值和程序價值的統(tǒng)一，兩者是有機聯(lián)系、相互滲透的。［3］
還有學(xué)者認為，程序本質(zhì)上要求將公正作為其最高價值，其要素有：程序規(guī)則的科學(xué)性、法官的中立性、當(dāng)事人的平等性、訴訟程序的透明性、制約與監(jiān)督性。程序公正的實現(xiàn)有賴于確保利害關(guān)系人參加的程序，以及程序主體性地位的建立。［4］
也有學(xué)者指出，程序公正的實現(xiàn)決定于三個要素：沖突事實的真實再現(xiàn)、司法者中立的立場、沖突主體合法愿望的尊重。至于訴訟效益，是因訴訟成本過高和國家司法力量難以滿足社會高效解決糾紛的需求而產(chǎn)生的，是運用經(jīng)濟分析方法來分析訴訟成本和訴訟收益的關(guān)系問題。影響訴訟效益的因素有：訴訟周期的長短、訴訟費用的多少、訴訟程序的繁簡、裁判結(jié)果的公正度等。［5］
我們主張，民事訴訟的價值包括：程序價值和實體價值。下面予以具體分析。
（二）民事訴訟程序價值（內(nèi)在價值）
民事訴訟的程序價值是民事訴訟程序的內(nèi)在要求，主要包括程序公正和訴訟效率等。程序公正和訴訟效率既包括民事訴訟立法或制度上的公正和效率，即民事訴訟程序的設(shè)計符合公正和效率的要求；也包括適用上的公正和效率，即個案審判或訴訟符合公正和效率的要求，亦即將立法或制度上的公正和效率適用到具體案件的審判之中。程序公正和訴訟效率既適用于單個民事訴訟案件的評價，也適用于對國家整個民事訴訟制度的評價。
1.程序公正
程序公正觀念萌芽于英國，于13世紀的《英國大》中得以正式體現(xiàn)，并且其中包含了明確的正當(dāng)程序思想。程序公正觀念經(jīng)歷了從自然正義（natural justice）到正當(dāng)程序（due process）的演變過程。根植于英國法律傳統(tǒng)中的“自然正義”原則構(gòu)成了程序正義的最基本內(nèi)容。18世紀以前，“自然正義”這個概念常常與自然法、衡平、最高法和其他類似概念通用。近代以來，在實踐上，“自然正義”通常表示處理紛爭的一般原則和最低限度的公正標準（因此常常被稱為“訴訟程序中的公正”），其具體內(nèi)涵是：（1）任何人不能自己審理自己或與自己有利害關(guān)系的案件（nemo judex in parte sua）；（2）任何一方的訴詞都要被聽?。╝udi alteram partem）。［6］
程序正義觀念被美國法接受后得到了長足的發(fā)展。美國聯(lián)邦《憲法》修正案第五條及第十四條正式確立了“正當(dāng)法律程序”（due process of law）。根據(jù)美國學(xué)者和聯(lián)邦最高法院的解釋，正當(dāng)法律程序可分為實體性正當(dāng)程序（substantive due process）和程序性正當(dāng)程序（procedural due process）。前者是對聯(lián)邦和各州立法的一種憲法限制，據(jù)此，任何一項涉及剝奪公民生命、自由或財產(chǎn)的法律都應(yīng)符合公平、正義等基本價值的要求；而后者則是對法律實施的方法和過程的規(guī)則，它要求用來解決利益爭端的法律程序必須公正、合理。正當(dāng)法律程序從實體和程序兩方面較完整地體現(xiàn)了正義的基本要求。其中，程序性正當(dāng)程序體現(xiàn)的是程序正義的基本理念，其所表達的基本價值是程序正義。［7］
隨著社會和法律的發(fā)展，程序公正或正義觀念逐漸深入人心。那么，程序公正的標準或要求主要有哪些呢？
（1）法官中立原則。這是保證審判公正的根本之一?！爸辛ⅰ笔紫仁侵阜ü僭谠V訟中處于超然地位。其超然地位表現(xiàn)在兩個方面：其一，法官同糾紛事實和利益的非關(guān)聯(lián)性。即法官“不能裁判有關(guān)自己的爭訟”，法官對與自身或其親友等有關(guān)的案件應(yīng)予回避。其二，法官應(yīng)成為政府和公民之間的中立者。在政府和公民的人格平等的現(xiàn)代文明社會中，法官作為正義的宣示者和維護者，對政府和公民的正當(dāng)利益都應(yīng)公平地予以保護。其次，“中立”意味著法官公平地對待爭議的雙方當(dāng)事人或各方當(dāng)事人，不能因自己的價值取向和情感等因素對爭議者產(chǎn)生偏異傾向。不過，使當(dāng)事人處于平等地位仍不能令人滿意，因為同樣惡劣地對待當(dāng)事人顯然不是給他們以正義，所以法官應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人是權(quán)利主體，和自己一樣具有平等的人權(quán)?？v然現(xiàn)代社會沒有“天賦”的權(quán)利使弱者得到優(yōu)先考慮，但是基于實質(zhì)正義的要求，在制度及其實際運作中應(yīng)給予弱者一定程度的保護，賦予他們行使權(quán)利、實現(xiàn)正當(dāng)利益的便利條件。對于當(dāng)事人中的弱者，法官應(yīng)給予較多的良知關(guān)注。但是，應(yīng)當(dāng)明確，法官對弱者過多偏護時，可能人為地改變法律來適應(yīng)弱者，從而破壞法律的必要剛性，而不能達到公平。因此，法官對弱者的“偏護”是有限度的，“偏護”值應(yīng)等于訴訟強者的優(yōu)越條件所能產(chǎn)生的訴訟能量與弱者的差值，即法官為弱者提供與強者平等行使訴訟權(quán)利的機會或便利條件，以求弱者和強者一樣能順暢地行使訴訟權(quán)利。［8］
（2）當(dāng)事人平等原則。皮埃爾。勒魯在其著作《論平等》中說道：“平等創(chuàng)造了司法和構(gòu)成了司法。”司法判決的正當(dāng)性資源之一是讓當(dāng)事人在平等的環(huán)境中進行訴訟。當(dāng)事人訴訟地位平等，不僅是“公平審判”的先決條件，而且是“衡量一種程序是否公正的基本標準”。在英美法系國家，基于“平等武裝”理念，原告和被告只有以平等或?qū)Φ鹊脑V訟權(quán)利武裝自己，在一個平等的環(huán)境中贏得訴訟，才是公正的。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有相同或?qū)Φ鹊脑V訟權(quán)利。從這個意義上說，平等意味著平權(quán)。權(quán)利的行使離不開一定的條件，因此必須賦予當(dāng)事人以行使訴訟權(quán)利的平等手段和機會。同時，當(dāng)事人訴訟地位平等原則還要求各方當(dāng)事人承擔(dān)平等的訴訟義務(wù)以及承擔(dān)實施相同訴訟行為所產(chǎn)生的相同的訴訟法效果。如上文所述，當(dāng)事人平等原則還應(yīng)當(dāng)同時強調(diào)當(dāng)事人之間程序利益和實體利益的平等維護。
（3）程序參與原則?；疽笫牵浩湟?，必須對當(dāng)事人進行有效的程序通知，使得當(dāng)事人能夠充分了解訴訟程序進行情況（即接受程序通知權(quán)）。其二，當(dāng)事人必須擁有影響訴訟過程和裁判結(jié)果的充分的參與機會（如提出事實證據(jù)、進行辯論的機會）。在英美法中，程序參與原則被稱為“獲得法庭審判機會”的原則（opportunity to be heard），其涵義是，那些利益或權(quán)利可能會受到民事裁判或訴訟結(jié)局直接影響的人應(yīng)當(dāng)有充分的機會富有意義地參與民事訴訟的過程，并對裁判結(jié)果的形成發(fā)揮其有效的影響和作用。這一要求體現(xiàn)了外國民事訴訟中的辯論主義的內(nèi)容。［9］ 如果從權(quán)利的角度來考察，這一要求也體現(xiàn)了當(dāng)事人程序參與權(quán)或訴訟聽審權(quán)的內(nèi)容。
（4）程序公開原則，即審判公開。在“判決型”程序結(jié)構(gòu)中，由于舉證責(zé)任制度的功能，判決所依據(jù)的事實和證據(jù)基本上是由當(dāng)事人提供的，當(dāng)事人之間圍繞著事實和證據(jù)展開攻擊和防御，即雙方當(dāng)事人面對面的所謂“對席辯論”就成為程序的主要內(nèi)容，這意味著“公開審判”在正當(dāng)化上的決定意義。［10］ 審判公開不僅包括形式上的公開，而且包括實質(zhì)上的公開。審判公開不僅包括對群眾和社會的公開，而且也應(yīng)當(dāng)強調(diào)對當(dāng)事人的公開。公開審判是一項原則性的規(guī)定，其例外必須由法律明確做出規(guī)定嚴格其適用范圍。
（5）程序安定（可預(yù)測性）原則。如上所述，程序安定性包括程序運行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。［11］ 司法的形式性要求，法官在形成程序過程中必須受法律的約束，不能按自由裁量方式形成程序。司法形式性的作用在于，使當(dāng)事人能夠?qū)Τ绦蜃龀鲱A(yù)見或預(yù)測。為此，民事訴訟法必須對案件管轄、審級程序、事實調(diào)查、證據(jù)提供、缺席程序、期間送達等程序事項，做出一般性、明確性的規(guī)定。同時，法治國家原理要求以判決確定力制度實現(xiàn)法的安定性。由于程序的安定性、司法的形式性與個案解決的靈活性、妥當(dāng)性處于對立狀態(tài)，所以有必要強調(diào)在一定范圍內(nèi)維持和保障程序的安定性和司法的形式性，同時還應(yīng)在程序中適當(dāng)做出靈活性規(guī)定（比如在小額訴訟或特定的訴訟中，容許采取形式更為簡化的程序類型）。
2.訴訟效率
訴訟效率追求的是在保證訴訟公正的前提下，盡可能地減少或節(jié)約當(dāng)事人和國家等的訴訟成本。訴訟成本是指國家或法院、當(dāng)事人和訴訟參與人等進行民事訴訟所耗費的人力、物力、財力和時間等的總和。訴訟或法律本質(zhì)上要求將公正作為其最高價值，但是減少或節(jié)約訴訟成本是國家、當(dāng)事人等始終如一的要求，缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的，各類案件和各種程序平均占用司法和訴訟資源也是不合理的，尤其是面對著現(xiàn)代社會中權(quán)利救濟大眾化的要求和趨勢，缺少成本意識的司法制度更容易產(chǎn)生功能不全的問題。
我們不主張訴訟效益的提法。訴訟效益是關(guān)于訴訟成本（投入）與訴訟收益（產(chǎn)出）之間關(guān)系的范疇。人們多是從經(jīng)濟的角度來考察訴訟效益問題，訴訟效益的提法，很可能讓人們誤認為民事訴訟是獲取經(jīng)濟利益的手段，而事實上法院裁判的價值是很難以經(jīng)濟收益來衡量的。
那么，如何提高訴訟效率呢？首先，根據(jù)案件的性質(zhì)和繁簡而設(shè)置相應(yīng)的繁簡程序，簡化訴訟程序，縮短訴訟周期。其次，建構(gòu)公正和合理的訴訟程序。建立合理的審前準備程序，以實現(xiàn)證據(jù)的集中并確定案件爭點，其間可以進行和解或調(diào)解，若不成則及時進入初審訴訟程序，實行集中審理［12］ ，案件若在初審中獲得公正解決則將減少不必要的上訴或再審。再次，注重合理運用訴的合并程序制度，一項訴訟程序中盡可能解決多個主體之間的糾紛或者多個糾紛。
在既定程序的前提下，訴訟效率的實現(xiàn)或提高，在很大程度上取決于民事訴訟主體相關(guān)的訴訟行為。訴訟效率首先要求法官適時行使訴訟指揮權(quán)，維護著訴訟的基本秩序，具體說：（1）盡快立案和選用合適的訴訟程序、訴訟形式，凡依法可適用簡易性訴訟程序的即予適用；應(yīng)將各訴訟主體的訴訟行為和訴訟請求盡可能集中審理。（2）溝通訴訟信息，即法官應(yīng)及時無誤地將起訴狀、上訴狀、答辯狀、申請書等訴訟文書送達給對方當(dāng)事人，并且充分保障各訴訟法律關(guān)系主體的發(fā)言權(quán)，以期當(dāng)事人快速準確地知悉對方的訴訟主張和證據(jù)信息，從而做出相應(yīng)的訴訟反應(yīng)和訴訟對策。（3）積極引導(dǎo)當(dāng)事人按法定順序進行陳述、辯論。（4）協(xié)助辯論，即提供給當(dāng)事人同等的辯論機會，保持當(dāng)事人之間的訴訟均衡；當(dāng)事人對法律的理解有歧義時，法官應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人指明法律真意；整理辯論的爭點并對于重要且不明確處引導(dǎo)訴訟雙方充分辯論。（5）依法及時制止、矯正當(dāng)事人拖延訴訟的行為。
關(guān)鍵字： 程序安定 價值 基本要素 理論基礎(chǔ) 保障與限制
正在全國范圍內(nèi)進行的民事經(jīng)濟審判方式改革需要理論上的支持和指導(dǎo)。令人欣喜的是，民事訴訟法學(xué)研究正在逐步從注釋法學(xué)向理論法學(xué)轉(zhuǎn)變，除了在制度和運作層面上對立法和司法實務(wù)進行探討外，民事訴訟法學(xué)者還在理念的層面上對民事訴訟的目的、民事審判制度的價值取向等各抒己見，并試圖在這些理論與具體的審判制度之間建立起一種可以識別的過渡。[1]
對于民事訴訟制度的價值取向，近年來有不少學(xué)者從程序公正和訴訟效益的角度進行了有益的探討并已達成了共識。應(yīng)該說，程序公正觀和訴訟效益觀的確立，對構(gòu)筑民事訴訟法學(xué)的基本理論體系意義深遠。但是，設(shè)計民事訴訟制度是一項精細復(fù)雜的工程，對民事訴訟價值體系的認識僅僅局限于公正和效益還是不夠的。我們能不能跳出現(xiàn)有的框架，去尋找公正和效益兩大基本價值之外的其他價值，甚至是基本價值？對民事訴訟價值取向的研究，著眼于但不局限于公正和效益，這不僅僅是方法論的問題。
“人民的安全是最高的法律?！盵2]在法的價值序列中，法的安定性（Rechtssicherheit，security of law）優(yōu)先于正義和其它價值。有鑒于此， 我們可否大膽地假設(shè)：程序安定也是民事訴訟制度的價值取向？我們的思考正是從這個命題的假設(shè)開始并展開的。
一、程序安定的內(nèi)涵
從境外學(xué)者的論述中，我們可以找到“程序安定”或者與程序安定相關(guān)的表述。日本三月章教授認為：“正義的要求和法的安定性的要求，往往反映出法律對立的一面。”“程序法則毫無疑問將維護和貫徹判決的結(jié)果，順應(yīng)法的安定性要求作為一大特點?！盵3]臺灣學(xué)者邱聯(lián)恭博士指出：“今后，為追求具體的妥當(dāng)性，重要的是，在兼顧對裁判的預(yù)測可能性及程序安定性等要求下，盡可能因事件類型之個性、特征，就個別的場合選擇適合而有助于滿足其特性、需求之程序保障方式?！盵4]日本神戶大學(xué)法學(xué)院季衛(wèi)東教授在《程序比較論》一文中認為，“當(dāng)事人可以任意申告翻案，上級機關(guān)可以隨時越俎代皰。這樣就使決定狀況變得極不安定，法律關(guān)系也難以確定?！盵5]可見，“程序安定”在大陸法系的訴訟法學(xué)者那里，并不是一個很新鮮的概念。[6]
但是，我們到目前為止尚未從國內(nèi)外的論著中發(fā)現(xiàn)過對程序安定作出詳細的闡述?！俺绦颉币辉~在漢語中是指按時間先后或依次安排的工作步驟。[7]從法律學(xué)的角度來看，程序主要體現(xiàn)為按照一定的順序、方式和手續(xù)來作出決定的相互關(guān)系。[8]所謂“安定”是指生活或形勢平靜、正常、穩(wěn)定。我們認為，程序安定是指民事訴訟的運作應(yīng)依法定的時間先后和空間結(jié)構(gòu)展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩(wěn)定狀態(tài)。程序的安定性包含兩個不同層面的安定，即程序規(guī)范的安定和程序運作的安定。其基本要素包括：（1）程序的有序性；（2）程序的不可逆性；（3）程序的時限性；（4）程序的終結(jié)性；（5）程序的法定性。
（一）程序的有序性
程序的有序性是指民事訴訟程序應(yīng)保持一定的次序和連續(xù)性。這是程序的核心要求，也是程序安定的基礎(chǔ)性要素。程序最明顯的表征就是以一定的時間或空間順序排列和組合。程序一旦失去有序性，即變成無序混亂狀態(tài)，程序就不再是程序，當(dāng)然更談不上程序的安定。
程序的有序性首先要求程序保持一定的次序。程序是由時間要素和空間要素構(gòu)成的，換言之，程序是以法定時間和法定空間為基本要素的。[9]因此，程序的有序性要求程序的每個環(huán)節(jié)有時間上的先后次序和空間上排列組合的秩序。民事訴訟程序一旦啟動，就要一個階段接一個階段，一環(huán)扣一環(huán)，層層推進，依法定的次序進行下去。同時，訴訟中的每一個步驟都應(yīng)當(dāng)保持法定的空間關(guān)系。無論是英美法系的“三階段構(gòu)成”，即訴答程序、發(fā)現(xiàn)程序和審判程序，還是聯(lián)邦德國“象火車那樣從一個站徐徐地開向另一個站，直到抵達終點為止”，[10]都保持時間上的次序和法定的空間關(guān)系。
程序的有序性還包括程序的連續(xù)性。這種連續(xù)性不僅要求程序中每個環(huán)節(jié)要相互銜接，不能任意停止，或者越過某個環(huán)節(jié)；還要求適用程序的同一性，即在訴訟中，盡量不混合或交叉使用不同性質(zhì)的程序，以免引起程序上的混亂。我國民事訴訟法規(guī)定簡易程序可以自動轉(zhuǎn)入普通程序。如果失去了有效的控制，這種規(guī)定易導(dǎo)致程序的不確定性或者說不可預(yù)測性，從而損害了程序的安定?！皬脑V的提起開始（具體權(quán)利要求的設(shè)立），經(jīng)過爭點在法律意義上的形成（要件事實的確定），證明和辯論以及上訴階段到判決的確定，具體案件的處理可以視之為一個‘法的空間’的形成過程?！盵11]在民事訴訟中， 只有保證程序的有序性，才能使“法的空間”具有正統(tǒng)性。
（二）程序的不可逆性
程序的不可逆性也可稱為自縛性，是指程序中某一環(huán)節(jié)一旦過去，或者整個程序一旦結(jié)束，就不能再回復(fù)，或者重新啟動。這是程序的有序性的必然延伸和邏輯歸結(jié)。
程序具有強烈的不可逆性。這種不可逆性表現(xiàn)在程序的展開對當(dāng)事人和法官的拘束性上。程序開始于訴訟結(jié)果高度不確定的狀態(tài)，隨著訴訟的進行，起初的預(yù)期不確定性逐步被吸收消化。其結(jié)果形成高度確定化的效應(yīng)。法官與當(dāng)事人都要受過去言行的約束。也就是說，隨著程序的展開，當(dāng)事人與法官的操作越來越受限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，就不能推翻。這是不讓程序成為“走過場”的規(guī)則基礎(chǔ)?！敖?jīng)過程序認定的事實關(guān)系和法律關(guān)系，都被一一貼上封條，成為無可動搖的真正的過去?！盵12]即到一定階段后，當(dāng)事人提出新的事實或證據(jù)可以被禁止，法官也不能隨意地宣稱已經(jīng)過的程序不算數(shù)而要從頭再來。一組程序活動只能做一次性的決定。尤其是有明顯區(qū)分的階段，如一審與二審、二審與再審，其不可逆轉(zhuǎn)性就更加強烈。無論是英美法系，還是大陸法系的國家，大多都對舉證的時間作了限制，目的在于盡量減少或杜絕程序的回復(fù)和重新啟動。我國在證據(jù)制度上的隨時提出主義的直接后果是破壞了程序的不可逆性。我們認為，所謂“法的空間”并不只是在判決作出后才能形成，而是在程序逐步展開的同時逐步形成并具有“不能直接根據(jù)現(xiàn)實生活中的根據(jù)隨便推倒重來”的屬性。[13]
（三）程序的時限性
程序的時限性不僅指訴訟中每一個環(huán)節(jié)都有時間上的要求，還指訴訟進程的及時性。民事訴訟法對訴訟中的許多階段和環(huán)節(jié)都有一定的時間規(guī)定，對法院或當(dāng)事人具體訴訟行為的時間作了設(shè)置，即期間和期日。程序意味著對恣意的限制和對權(quán)利的制約。程序的時限性克服和防止法官和當(dāng)事人行為的隨意性和隨機性，為這些行為提供了外在標準，使之不能任意進行。同時，程序的時限性為程序參與者提供了統(tǒng)一化、標準化的時間標準，克服了行為的個別化和非規(guī)范化，從而使訴訟行為在時間上連貫和銜接，避免行為各環(huán)節(jié)的中斷。[14]訴訟中止只有在法定事由出現(xiàn)的情況下才能發(fā)生。
程序的時限性還要求審判活動不能急速地進行或過于緩慢地進行，即審判的及時性。如果審判活動過于快速，程序參與者就無法充分地進行攻擊和防御，法官也不能進行充分的庭審準備、聽審和評議，這種突襲性裁判使當(dāng)事人對程序喪失了可預(yù)測性。如果審判活動過程推進得過于緩慢，也同樣使程序的安定性受到了破壞。因此，民事訴訟程序的進行只有保持在適當(dāng)及時的限度內(nèi)，法官的裁判結(jié)論才能獲得合理的證明，程序參與者才能放心地信賴審判機關(guān)。[15]
我國民事訴訟法關(guān)于訴訟中止的彈性條款容易被法官濫用。法院院長擁有過大的延長審限的自由裁量權(quán)，一個案件往往被拖延審理甚至達幾年之久。而把簡易程序轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ǔ绦虼蠖嗍浅鲇趯Ψǘㄆ谙薜囊?guī)避。[16]如果長期使程序停滯在某個階段，懸而未決，程序的安定就無法得到保證。
（四）程序的終結(jié)性
程序的終結(jié)性是指民事訴訟程序通過產(chǎn)生一項最終的裁判而告終結(jié)。程序的終結(jié)性總與程序的時限性聯(lián)系一起，因為程序時限性往往表現(xiàn)了程序的終結(jié)性。但兩者側(cè)重點不同。程序的時限性側(cè)重于對時間的要求，而程序的終結(jié)性則側(cè)重于結(jié)果的終局性。違反程序的終結(jié)性通常表現(xiàn)為兩種情形：一是決定遲遲沒有作出而造成程序無法終結(jié)，二是判決雖已作出，但由于既判力弱而使程序在真正意義上無法終結(jié)。第一種情形同時也破壞了程序的時限性，而第二種情形則可視為對程序的不可逆性的損害。因此，程序的終結(jié)性是程序安定的核心要素。國外學(xué)者在論及程序安定時，也往往多是從程序的終結(jié)性加以考慮的。
程序的終結(jié)性要求法院作出終審判決后，不能任意地重新啟動程序，對該案件重新審理或撤銷該判決。這體現(xiàn)了國家裁判的公權(quán)性、強制性和權(quán)威性。程序的終結(jié)可以確保有關(guān)各方及時地擺脫訴累。“判決一旦作出，法官就不再是法官，”即“使法官從他處理的爭議中擺脫（dessaisissement）出來。 ”[17]當(dāng)事人也從侵擾中恢復(fù)安寧和自由?！叭绻环N爭端解決程序總是因同一事項而被反復(fù)啟動，它是不能成為程序的?！盵18]如果一項民事訴訟程序永遠沒有終結(jié)之時，或者它隨時可以被法官重新啟動，那么民事法律關(guān)系就無法得到最終的確定。程序的終結(jié)性旨在克服和防止審判程序的任意啟動，特別是防止出現(xiàn)反復(fù)啟動再審程序，而使當(dāng)事人的生活及其利益一直處于不安定的狀態(tài)之中。
在我國的歷史上和現(xiàn)代的司法實踐中，“法的空間”一直難以形成，判決總是缺乏既判力和確定性。由于“翻異”和改判的時間、審級以及要件等都沒有制度化而毫無限制，實際上案件的處理只是在當(dāng)事人不再“翻異”上告的情形下才得以真正終結(jié)。[19]
（五）程序的法定性
狹義上的程序的法定性，是指民事訴訟程序的審理方法及其順序、期限等，均由法律加以規(guī)定。因此，法院或法官都必須遵循程序法的規(guī)定。這也是“依法審判”的內(nèi)涵，是法治的基本要求。程序的法定性也要求當(dāng)事人遵照法律的規(guī)定實施訴訟行為，否則該行為就不會產(chǎn)生法律上的效果。不僅如此，當(dāng)事人故意拖延訴訟或者濫用訴權(quán)，應(yīng)受到法院的適當(dāng)處理，以保證訴訟程序正常順利地進行。
廣義上的程序的法定性還包括程序的穩(wěn)定性和程序規(guī)范的確定性。程序的穩(wěn)定性從立法技術(shù)的角度來看，是指程序規(guī)范在一定期限內(nèi)應(yīng)保持固定，而不能朝令夕改。這就要求民事法律修訂和民事審判方式改革不宜幅度過大、頻率過快。從實際操作中，程序的穩(wěn)定性還要求訴的要素一旦確定，就不能再隨意地變更。那種當(dāng)事人在訴訟過程中隨意地增加訴訟請求或變更訴訟請求，法官隨意地依職權(quán)更換或追加當(dāng)事人包括第三人的作法值得檢討。程序規(guī)范應(yīng)當(dāng)盡量確定、具體和清晰，而不宜過多地存在不確定、抽象和模糊的規(guī)定，包括彈性條款。其目的在于限制法官在適用程序上的自由裁量權(quán)，訴訟按照規(guī)定的程序路線進行運作。程序的確定性即可預(yù)見性使當(dāng)事人不必擔(dān)心突如其來的不利的程序后果的打擊而獲得安定。
綜上所述，程序的安定與否，以上述五項基本要素是否受到損害為標準。此五項要素要相互聯(lián)系，相互影響，緊密不可分。只要其中某一項要素處于危險之中，那么程序的安定就必須予以格外的關(guān)注和保護。
二、程序安定的理論基礎(chǔ)
（一）程序安定的法理學(xué)基礎(chǔ)
秩序、公平、自由，這是西方社會法律制度的三個基本價值。“秩序是與法律永相伴隨的基本價值。”[20]實證主義更是強調(diào)秩序的重要性。所謂秩序，指的是自然和社會過程中存在的某種程度的一致性、持續(xù)性和連貫性，是法律的一種傾向，即使用一般的規(guī)則、標準和原則以履行其調(diào)整人類事務(wù)的任務(wù)。英國社會學(xué)家科恩認為，秩序的主要意義和規(guī)定性是：（1 ）秩序與社會生活中存在一定的限制、禁止、控制有關(guān)；（2 ）它表明在社會生活中存在一種相互性；（3 ）它在社會生活中是預(yù)言的因素和重要的因素；（4）它能夠表示社會生活中各組成部分的某種一致性和不矛盾性；（5）在表示社會生活的某種穩(wěn)定性， 即在某種程度上長期保持它的形式。[21]關(guān)系的穩(wěn)定性、結(jié)構(gòu)的一致性、行為的規(guī)則性、進程的連續(xù)性、事件的可預(yù)測性和人身財產(chǎn)的安全性必然要求法律規(guī)范本身和適用法律的過程具有穩(wěn)定性、確定性和連續(xù)性等特征，即法律自身的秩序性。法律秩序（legal order）， 從動態(tài)上觀察，是合規(guī)律或合規(guī)則的運動狀態(tài)。這種運動狀態(tài)就是法律程序。因此，法律的基本價值——秩序的實現(xiàn)合乎邏輯地要求法律秩序保持安定的狀態(tài)，這樣也就必然要求法律秩序的運動狀態(tài)——法律程序的安定，自然包括民事程序的安定。
從民事訴訟的目的來看，無論是權(quán)利保護、維護法律秩序，還是解決糾紛，都與法律的基本價值——秩序或安全相一致，因為法律的基本價值當(dāng)然包括程序法律的基本價值。民事訴訟程序?qū)χ刃虻淖非?，必然要求程序自身的有序性、不可逆性、時限性、終結(jié)性、穩(wěn)定性和確定性。我們無法設(shè)想，如果因為個案的正義而破壞了程序的安定，民事訴訟還能夠?qū)崿F(xiàn)社會秩序。實體法對權(quán)利義務(wù)的設(shè)定只是對秩序、公平和自由的理想構(gòu)架。在現(xiàn)實生活中當(dāng)民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系出現(xiàn)沖突時，如果沒有通過公力救濟——民事訴訟，民事權(quán)利義務(wù)就得不到最終的落實和保障，交易安全就無法得到保證。因此，民事訴訟程序的安定往往更直接地指向社會安定。
學(xué)者在談及程序安定時，總是把它看成是法的安定性在民事訴訟中的自然延伸或具體體現(xiàn)。法的安定性是法律的基本價值——秩序的要求。強調(diào)“法的安定性”這一價值高于對具體案件的處理結(jié)果進行事后救濟，可以視為西歐法制和法學(xué)傳統(tǒng)的特點。[22]國民生活是在一定的法律秩序上運轉(zhuǎn)著的， 因此任意地改變法規(guī)，或者法規(guī)不確定，將使秩序發(fā)生不當(dāng)混亂。“所謂法的安定性，其要素包括：（1）秩序之安定性；（2）法律之不可破壞性和可實現(xiàn)性；（3）法律之和平性；（4）法律之穩(wěn)定性。簡言之，是指人民只要遵循法規(guī)，即可安心生產(chǎn)之意?！盵23]法的安定性在立法方面要求法的規(guī)定至為明確，具有不可輕易變更的固定性，尤忌朝令夕改。在行政與司法方面，縱然法與現(xiàn)實社會不符，行政官或司法官在執(zhí)行或者適用法律時，也只能在法的限制內(nèi)自由裁量運用，極端的主張就是遵守奧斯丁“惡法亦法”的理論，要執(zhí)行者作純機械式的邏輯運用。德國法哲學(xué)家拉德布魯赫更是強調(diào)法的安定性，在其“實證法之不法與超越實證法之法”中提出的判斷公式——“法的安定性原則上優(yōu)先于合乎正義性。 ”[24]這種法的安定性必然包含程序法的安定性，即程序規(guī)范的安定和由程序規(guī)范運作所形成的程序的安定。如果程序規(guī)范缺乏穩(wěn)定性和確定性，程序運作缺乏有序性、終結(jié)性和時限性，那么法的安定乃至社會秩序的安定，就無從談起。
“法治”好于“人治”的一個重要理由就在于前者可以帶給人們在社會交往方面的安全感。這不僅是因為實體法在行為之先讓人們具備了一種預(yù)測行為結(jié)果的標準，同時也因為司法程序具有安定性，如果終審判決可以因為新證據(jù)的發(fā)現(xiàn)或其他原因被不斷改變，司法制度就不能給人們的生活帶來穩(wěn)定性和安全感?？梢?，程序安定也是“法治”的固有精神和實質(zhì)需要。
（二）程序安定的哲學(xué)基礎(chǔ)
程序法在成文法體系中又稱形式法（droit formel， formellesrecht）。[25]盡管傳統(tǒng)的法律解釋學(xué)把法視為單純的手段和形式不能令人信服，但不可否認的是，程序法是法院解決私權(quán)糾紛所應(yīng)遵循的形式規(guī)則，具有很強的形式性。正如奧地利人華格所說的那樣“實體法與訴訟法的關(guān)系正像思想與其表達的關(guān)系。”[26]因此，我們認為，在一定意義上，程序法與實體法可視為形式與內(nèi)容的關(guān)系。
唯物辯證法認為，作為矛盾著的兩個方面，內(nèi)容相對于形式來說是比較活躍的、易變的；形式相對于內(nèi)容來說則顯得比較保守，具有相對的穩(wěn)定性。因此，相對于實體法，程序法或程序具有保守性和相對穩(wěn)定性。
回顧歷史，以羅馬法為例，我們不難發(fā)現(xiàn)在那個時代，訴訟就有嚴格的程序，而一些現(xiàn)代的訴訟原則早已存在。在法定訴訟時期，按照法定訴訟（legisactiones）制度，原告必須根據(jù)法律規(guī)定的訴權(quán)起訴，當(dāng)事人在訴訟中必須使用法定的言詞和動作，稍有出入，即致敗訴。其程序先后為傳喚（in jus vocato）—法律審理（in jure）—證訟（litis coutestation ）—事實審理（ in judicia ）—執(zhí)行（execution）。后世的回避制度、以原就被原則、不告不理原則、 言詞辯論原則和一事不再審原則（在法定訴訟時期為“一案不二訟”） （bis de eadem re ne sit actio）原則都可以在法定訴訟時期找到淵源。[27] “羅馬法和普通法都十分強調(diào)保持法律表面上的延續(xù)性。在這兩個法律中，處理法律事務(wù)時都依戀于慣例和儀式，法律訴訟程序更是如此。”[28]這種形式上的保守和穩(wěn)定，使人們對程序產(chǎn)生了安全的感覺。
唯物辯證法認為，形式對內(nèi)容有巨大的反作用，形式具有相對的獨立性。落實到程序上，就是指程序的相對獨立性和程序的獨立價值。
程序能夠安定的前提在于程序的相對獨立性，即獨立于實體法與具體個案的特征，有自己相對獨立的發(fā)展規(guī)律和內(nèi)在技術(shù)性機制。程序的相對獨立性表現(xiàn)在：第一，程序有可能相對落后于實體內(nèi)容的發(fā)展程序。就整體而言，法律實體內(nèi)容的優(yōu)劣并不必然直接地決定程序法的優(yōu)劣。第二，法律程序的不少地方能保持相對的穩(wěn)定性和延續(xù)性。1877年德國民事訴訟法中關(guān)于簡易程序、督促程序、假扣押等，至今仍為許多國家所采用。[29]第三，程序的合理與否，有其自身的評判標準，即程序有其內(nèi)在價值——程序價值（process value）。
我國長期以來強調(diào)程序的外在價值，認為程序是保證結(jié)果正確的工具，它本身沒有獨立于裁判結(jié)果的價值和意義。薩默斯認為，如同對法律程序法的評價一樣，對法律程序即形成這種結(jié)果的過程本身的評價也是可能的，并且可以有獨立的價值標準。程序價值就是指我們據(jù)以將一項法律程序判斷為好程序的價值標準，而這種標準要獨立于程序可能具有的任何“好結(jié)果效能”之外。[30]其基本內(nèi)容有：（1）參與性統(tǒng)治；（2）程序正統(tǒng)性；（3）程序和平性；（4）程序人道性；（5）程序公平性；（6）程序法治；（7）程序理性；（8）程序及時性和終結(jié)性等。[31]本文對程序安定歸結(jié)為程序的有序性、不可逆性、時限性、終結(jié)性和法定性五個基本要素，可視之為程序價值若干要綜合。換言之，程序安定是程序的內(nèi)在價值。
（三）程序安定的人性基礎(chǔ)
美國憲法第5條和第14條修正案規(guī)定， 未經(jīng)正當(dāng)法律程序不能剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)，無論哪一個州都不得拒絕給予任何人以法律上平等的保護。1949年，西德憲法宣布，人的尊嚴在任何時候都受法律保護。[32]任何一部法律或一項法律程序都應(yīng)體現(xiàn)對人的終極關(guān)懷，尤其體現(xiàn)在安全價值上。
“維護社會和平是實現(xiàn)其它法律價值的先決條件。如果某個公民不論在自己家里還在家庭以外，都無法相信自己是安全的，可以不受他人的攻擊和傷害，那么，對他談什么公平、自由，都是毫無意義的?！狈梢?guī)則的首要目標，就是使社會各個成員的人身和財產(chǎn)得到保障，使他們的精力不必因操心自我保護而消耗殆盡。[33]法律規(guī)定了一些行為規(guī)則，人們可以據(jù)此規(guī)劃自己的生活。人類似乎有一種本能的愿望，希望根據(jù)某種規(guī)則生活，正如休謨所說：“我們曾屢次提到人性中的一個原則，就是：人們是十分迷戀于通則的?！盵34]博登海默認為人們對有序關(guān)系的喜愛可以從兩種根源于人們心靈的傾向或沖動中追尋：第一，人類事先安排好去重復(fù)那些過去被認為是令人滿意的經(jīng)驗和布置。第二，人類做的事令人不快地對這些條件起反應(yīng)。在這些條件下，他們的關(guān)系受制于任性、反復(fù)無常和專橫權(quán)力，而不是受制于交互的權(quán)利與義務(wù)的相對穩(wěn)定的關(guān)系。[35]正如馬斯洛所指出，“我們社會里的一個平常的成年人，一般是寧要一種安全、有序、可預(yù)見、有規(guī)律、有組織的世界。他能夠?qū)@個世界有所指望，在這個世界里不會發(fā)生預(yù)料不到的、難以應(yīng)付的、混亂的和別有危險的事情。[36]
這種安全價值要求法律盡可能地表達得明確清楚，力圖減少任意地起變化的頻率。具體在程序上，則要求程序有序、穩(wěn)定、及時終結(jié)。及時性與終結(jié)性使各方程序參與者的利益得到尊重和關(guān)注，其人格尊嚴和道德主體地位得以具備，在民事訴訟中，如果終局判決可以不斷被撤銷，程序總是被反復(fù)啟動，或者當(dāng)事人的任意撤訴以至濫訴不被限制，或者法官不按嚴格的時序、時限、空間關(guān)系來審理，那么，當(dāng)事人就無法獲得安全感，當(dāng)事人之間發(fā)生沖突的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系難以得到最終的確定，更有甚者，使當(dāng)事人疲于奔命，結(jié)果會使人們對訴訟產(chǎn)生一種厭惡和恐懼的心理。正如羅曼·羅蘭所言：“如果你有一根手指夾到法庭這個鬼機關(guān)里去了，那就連胳膊也要再見啦！趕快砍掉胳膊，不要遲疑，要是你不想整個身體都陷進去的話?！盵37]防止因同一程序反復(fù)任意開啟而使當(dāng)事人受到不公正的對待，一定程度上可以避免其成為他人或國家用以實現(xiàn)某種外在目標的工具或手段。因此，對于民事訴訟程序的設(shè)計和運作要充分地富有意義地保證程序的安定性，以期實現(xiàn)程序本身對人性的關(guān)注和對人權(quán)的保障。
（四）程序安定的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)
【關(guān)鍵詞】民事訴訟 檢察監(jiān)督 司法公正
民事檢察監(jiān)督是我國一項重要的司法制度,它是檢察機關(guān)依照我國民事訴訟法的規(guī)定,對人民法院已經(jīng)審理終結(jié)的案件或者已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事判決、裁定、調(diào)解提出抗訴,法院應(yīng)當(dāng)進行再審的司法制度。民事檢察監(jiān)督制度是確保司法公正的一道重要法律屏障,2012年新的民事訴訟法修訂,對檢察監(jiān)督權(quán)給予了強化,增強了檢察監(jiān)督的力度和范圍。本文擬從新民訴法的角度,試論新民訴法對檢察監(jiān)督的新規(guī)定及對司法公正的影響。
一、檢察監(jiān)督與司法公正的關(guān)系
檢察監(jiān)督與司法公正本應(yīng)是相輔相成的命題,在一定意義上也是手段與目的的關(guān)系。然而在實踐中由于缺乏一種正確理念的支持,加之操作上的失誤,兩者往往會發(fā)生矛盾,不僅使檢察監(jiān)督不能發(fā)揮應(yīng)有的作用,而且還嚴重影響了司法公正,違背現(xiàn)代司法理念。檢察監(jiān)督應(yīng)當(dāng)存在與否,應(yīng)當(dāng)加強還是削弱,在理論界一直以來都是爭議比較大的,2012年新的民事法修改中,強化了檢察監(jiān)督的功能,可以看出,我國目前的國情下,檢察監(jiān)督的存在還是必然的、重要的,因為權(quán)利在失去監(jiān)督的情況下就會被濫用,法律監(jiān)督機關(guān)的專門監(jiān)督,能減少司法不公的現(xiàn)象,使公民的合法權(quán)益得到有效的保障。目前法律賦予檢察機關(guān)的權(quán)力是程序性的決定權(quán)和建議權(quán),盡管只有啟動程序的作用,而不能直接對司法活動進行實質(zhì)的處置權(quán),但是在一定程度上,檢察監(jiān)督已經(jīng)成為啟動再審程序的一個重要途徑,檢察監(jiān)督這種功效是實現(xiàn)完全司法公正的最可靠保障。“檢察監(jiān)督是對不符合實體公正或程序公正的行為進行制約的權(quán)力,作為有效的外部機制促使司法的全面公正的真正實現(xiàn)”。 [1]
有觀點認為檢察機關(guān)對民事訴訟的法律監(jiān)督破壞了人民法院的獨立審判,危及司法公正及社會正義,然而筆者認為“司法公正作為檢察監(jiān)督和審判獨立的共同目標,表明它們有統(tǒng)一的一面”[2]。且從實際運行情況看,民事檢察監(jiān)督制度對于保證法律的正確實施、維護法制的統(tǒng)一和尊嚴、實現(xiàn)司法公正確實也起到了積極的作用。
二、新民事訴訟法修改對檢察監(jiān)督的新突破及對司法公正的影響
2012年新民事訴訟法修訂之前,檢察機關(guān)作為專門法律監(jiān)督機關(guān)在維護司法公正中存在一些突出問題,如法律監(jiān)督范圍小,司法不公監(jiān)督機制不健全;立法規(guī)定不完善,司法不公監(jiān)督缺乏力度等。新民事訴訟法修訂,強化了檢察機關(guān)監(jiān)督權(quán)力,構(gòu)建了抗訴再審程序的基本框架,實現(xiàn)了檢察監(jiān)督一些新的突破。
(一)提出“法院糾錯先行、檢察抗訴斷后”的模式
也就是說當(dāng)事人只有在經(jīng)過法院再審審查被駁回或經(jīng)法院審判維持原判之后才可依法向檢察院申請抗訴。這一模式有利于克服多個國家機關(guān)重復(fù)勞動和資源浪費的弊端,還有利于提升法院申請再審案件的審查質(zhì)量和檢察監(jiān)督的質(zhì)量和效果。
(二)有限再審原則控制再審的次數(shù)
過去,我國法律對再審次數(shù)沒有限制,造成當(dāng)事人對各級法院作出的生效裁判,包括已經(jīng)再審過的案子,均可以申請再審,加之法院依職權(quán)再審和檢察機關(guān)抗訴再審的渠道,出現(xiàn)了反復(fù)再審的現(xiàn)象,造成司法資源浪費,且案件中的法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài),當(dāng)事人訴累嚴重,以及多次再審的結(jié)果不盡相同甚至截然相反,使當(dāng)事人對司法公正及司法權(quán)威產(chǎn)生懷疑。為了解決同一法院反復(fù)再審問題,最高人民法院于2003年下發(fā)了《關(guān)于正確適用的通知》,明確規(guī)定各級人民法院對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事判決、裁定,不論以何種方式啟動再審監(jiān)督程序的,只能再審一次。但是在實踐中,仍出現(xiàn)變通執(zhí)行一級法院再審一次的理念。2012年新的民事訴訟法修改,規(guī)定了人民法院處理一次,檢察院機關(guān)處理一次,達到有限再審的目的。
(三)將再審檢察建議加入到檢察監(jiān)督的方式中
對于再審檢察建議的法律定位,檢察機關(guān)把它理解為民事法律監(jiān)督的一種方式,“是人民檢察院履行法律監(jiān)督職能的一種重要形式” [3];也有觀點認為“再審檢察建議是一種事實上的檢察指導(dǎo)行為,不具有強制性”[4];還有人認為,再審檢察建議包含法律監(jiān)督的內(nèi)容,具有法律監(jiān)督的性質(zhì),但其不具有再審的效力;還有人認為“再審檢察建議,作為民事檢察監(jiān)督的一種新途徑,是檢察機關(guān)對同級法院啟動案件復(fù)查機制的建議,是否啟動再審,由人民法院依法決定”。[5]筆者同意最后一種觀點,再審檢察建議的適用,對于構(gòu)建更加完善、合理、和諧的民事檢察監(jiān)督制度有積極的作用。
(四)加入對調(diào)解書的檢察監(jiān)督
新民事訴訟法增加了檢察機關(guān)可以對有損害國家利益、社會公共利益的調(diào)解書提出抗訴或再審檢察建議,增加了民事檢察監(jiān)督的范圍。對于新民事訴訟法中沒有將違反自愿原則、調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違法及損害第三人利益的調(diào)解書納入可抗訴范圍,是考慮到“調(diào)解書是否違反自愿原則和法律強制性規(guī)定,一般需要進行實質(zhì)性審查和聽取雙方當(dāng)事人的意見后才能查明,應(yīng)由法院進行審查,以避免輕易抗訴而啟動再審,使違背誠信原則的當(dāng)事人止步于再審啟動之前?！盵6]
(五)檢察機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)
關(guān)于檢察機關(guān)在民事案件中的調(diào)查取證權(quán)也是有多種觀點,有人認為,檢察院機關(guān)進行調(diào)查權(quán)將導(dǎo)致當(dāng)事人之間取證手段的不對等,造成各方當(dāng)事人訴訟地位失衡。但考慮到檢察機關(guān)依法取得的證據(jù),有利于案件公正處理,有助于提高抗訴的準確率。新民事訴訟法對檢察機關(guān)的調(diào)查權(quán)也是作出限制的,如僅限于損害國家利益和社會公共利益、人民法院怠于行使調(diào)查權(quán)、違反法定程序三種情形。檢察機關(guān)調(diào)查取得證據(jù),必須要經(jīng)各方當(dāng)事人進行質(zhì)證,才能作為定案的依據(jù)。
(六)將當(dāng)事人申請再審作為提起抗訴的前置程序
也就是說,當(dāng)事人必須窮盡私權(quán)救濟途徑,才能向檢察機關(guān)尋求公權(quán)救濟。這樣能有效的改變多頭申訴、申請再審造成的訴訟秩序混亂。
新民事法取得的上述突破,規(guī)范了民事檢察監(jiān)督的權(quán)限和范圍,使民事監(jiān)督具有更強的操作性,對實現(xiàn)我們司法公正起到了極大的促進作用。
三、民事案件中檢察監(jiān)督的局限性
在我國,人民檢察院對人民法院生效的裁判認為符合法定抗訴條件的,依法提請人民法院對案件重新審理,也就是檢察機關(guān)的抗訴權(quán),抗訴是啟動再審的一種方式?！皺z察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)通過行使抗訴權(quán)以實現(xiàn)對審判權(quán)的制約,與人民法院共同維護司法公正?！?[7]
相較2007年民事訴訟法,2012新民事訴訟法強化了檢察機關(guān)的抗訴再審權(quán),構(gòu)建了抗訴再審程序的基本框架,但仍存在一些局限性。
(一)檢察監(jiān)督外部監(jiān)督存在的劣勢
抗訴再審程序相對于法院依職權(quán)再審及當(dāng)事人申請再審程序?qū)儆谕獠勘O(jiān)督程序,對生效裁判的內(nèi)外監(jiān)督上呈現(xiàn)出一種此消彼長的關(guān)系,如果法院內(nèi)部監(jiān)督不加強,錯誤的裁判沒有得到及時糾正,外部檢察監(jiān)督就有存在和加強的基礎(chǔ),外部監(jiān)督的優(yōu)勢在于形式上更加獨立,更可能增加當(dāng)事人的信任感,但是其劣勢也是明顯的,那就是外部監(jiān)督在于不了解生效裁判作出的過程和各種考量因素,容易陷入單方思維模式。
(二)檢察機關(guān)“中立”地位的尷尬
檢察機關(guān)抗訴應(yīng)當(dāng)平等的對待當(dāng)事人,不能變相成為某方當(dāng)事人的“人”或“共同訴訟人”,但抗訴意見客觀上會對各方當(dāng)事人產(chǎn)生截然不同的影響,檢察機關(guān)的抗訴程序在程序上表現(xiàn)為在一方當(dāng)事人申訴主張的基礎(chǔ)上發(fā)起再審,出庭支持申訴方,在實體上表現(xiàn)為努力改變生效裁判,為申訴方爭取實體利益。而檢察人員在庭審中卻要基于“中立”地位,不能與對方當(dāng)事人進行論辯,造成抗訴程序本身形式和內(nèi)容不一致,使得雙方當(dāng)事人均不滿意。
(三)管理體制不科學(xué)造成的弊端
檢察機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)體制不科學(xué)制約法律監(jiān)督。地方檢察機關(guān)對產(chǎn)生它的國家權(quán)力機關(guān)和上級人民檢察院負責(zé),也就是說“雙重領(lǐng)導(dǎo)”,由于實際運作中地方各級檢察機關(guān)的人、財、物均受制于地方,在人事方面,檢察機關(guān)也受制于地方,造成檢察機關(guān)地位“附屬化”和“地方化”,檢察機關(guān)如此“低微”的地位與國家的法律監(jiān)督機關(guān)應(yīng)有的權(quán)威性不相稱。
四、檢察監(jiān)督的重要性和必要性
檢察機關(guān)的法律監(jiān)督是我國社會主義法制的重要組成部分,監(jiān)督職責(zé)發(fā)揮得如何,關(guān)系到我國法律的統(tǒng)一正確實施和司法公正的實現(xiàn)。然而檢察機關(guān)的監(jiān)督是否破壞了人民法院的獨立審判,一直以來都有爭論,一種觀點認為,“司法公正是比審判獨立更高的價值取向,對民事訴訟進行監(jiān)督也是為了實現(xiàn)司法公正,兩者目標具有共同性,并不決然對立?！盵8]另一種觀點認為,“檢察機關(guān)介入民事訴訟可能抵銷、吞并我們在審判獨立方面所取得的來之不易的成就。檢察機關(guān)參加民事訴訟后,檢察機關(guān)與法官的關(guān)系顯得微妙起來,檢察機關(guān)的意見對法官的判斷自由是一種無形的約束和壓力。檢察機關(guān)介入民事訴訟會破壞法官的自由心證原則,實際上造成檢察機關(guān)和法院聯(lián)合辦案的結(jié)果,最終導(dǎo)致審判權(quán)獨立行使原則被架空。”[9]在現(xiàn)有法律制度下,檢察機關(guān)檢察監(jiān)督是我國啟動再審的途徑之一,尚難以在短期內(nèi)取消。2012年新民事訴訟法的修改中,強化了檢察機關(guān)的監(jiān)督職能,更說明了,目前在我國現(xiàn)有的國情下,檢察監(jiān)督的重要性和必要性。
一、法院調(diào)解的概念和原則概述
通說認為調(diào)解有訴訟外的調(diào)解和訴訟上的調(diào)解之分，前者如人民調(diào)解、行政調(diào)解以及仲裁程序中的調(diào)解等；后者即民事訴訟法中的法院調(diào)解。那么，法院調(diào)解，亦稱訴訟上調(diào)解，是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人就民事權(quán)益爭議自愿、平等地進行協(xié)商，以達成協(xié)議，解決糾紛的活動。
法院調(diào)解的原則有：1、雙方當(dāng)事人自愿原則。就是說必須雙方當(dāng)事人都要自愿的、明確的表示接受調(diào)解處理的方式，包括程序意義上的自愿和實體意義上的自愿；2、事實清楚、是非分明原則。以事實為根據(jù)、以為準繩是法院必須遵守的原則之一；3、合法原則。調(diào)解協(xié)議的不能違反法律規(guī)定。人民法院是國家審判機關(guān)，它們的一切活動都應(yīng)該符合法律規(guī)定，調(diào)解也是法院的審判活動之一，因此它的合法性必須得到滿足。
二、調(diào)解制度的程序價值利益
調(diào)解程序價值為參與調(diào)解的主體的內(nèi)在需要所給予的滿足與實現(xiàn)，它包括兩個方面：一為內(nèi)在價值，即程序本身所具有的價值—公正、效率和自由等，其最主要者為公正與效率。二為外在價值，通過程序的運作導(dǎo)致的實體公正，秩序等具體形態(tài)。
訴訟調(diào)解制度的程序價值利益體現(xiàn)在訴訟當(dāng)事人和人民法院不拘泥于通常的訴訟程序，可以簡化流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)，降低訴訟成本。加上它便利、效率的功能優(yōu)勢，使得案件的審結(jié)具有迅速和便利的特點，能夠相對低廉和簡便地解決糾紛，當(dāng)事人能以較低的代價獲得較大的利益。它適合于特定關(guān)系、特定主體和特定糾紛的解決，能以常識化的運作程序消除訴訟程序給當(dāng)事人帶來的理解困難；以通情達理的對話和非對抗的斡旋緩和當(dāng)事人之間的對立，既著眼于解決當(dāng)事人之間的現(xiàn)實糾紛，又放眼其未來的合作和和睦相處；它不局限于當(dāng)事人現(xiàn)有的訴訟請求，可以就請求之外的內(nèi)容進行調(diào)解，當(dāng)事人能達成一個比訴訟請求更為廣泛的調(diào)解協(xié)議，尤其是在處理各類糾紛時更是如此，這是判決所無法比擬的。
訴訟調(diào)解還能充分體現(xiàn)了當(dāng)事人對自己民事權(quán)利的自主、自由的處分。在調(diào)解協(xié)議達成的過程中，法官不能將自己認為正確的解決方案強加給當(dāng)事人，當(dāng)事人有同意或拒絕這種解決方案的權(quán)利。訴訟調(diào)解還能彌補法律適用不能的不足，使當(dāng)事人根據(jù)自主和自律原則選擇適用的規(guī)范，如交易習(xí)慣、地方慣例、行業(yè)習(xí)慣等解決糾紛，在“法律的陰影下”協(xié)商和妥協(xié)，并可能實現(xiàn)雙贏的結(jié)果，體現(xiàn)了自認的效益最大化和自治的價值取向。
三、調(diào)解制度的缺陷
任何法律都不可能做到法無巨細的覆蓋社會生活的各個角落，在我國這樣的成文法國家更是如此，法律的穩(wěn)定性所帶來的法律滯后性愈發(fā)明顯，因此用原則來規(guī)范和指導(dǎo)司法機關(guān)的活動是十分必要的，也是十分有效的。但是，原則性的規(guī)定畢竟有它抽象和模糊的一面，就具體的司法工作的操作人員來說，會因為個人的業(yè)務(wù)水平和理解能力的偏差出現(xiàn)謬誤，這或許是無可避免的。隨著審判方式改革的進行，人們法律意識的增強和依法治國進程的不斷推進，法院調(diào)解制度在實踐中日益暴露出它的局限性和諸多弊端，嚴重阻礙了其作用的發(fā)揮。
（一）現(xiàn)行民事調(diào)解制度的弊端
1、調(diào)解必須在“事實清楚、分清是非”的基礎(chǔ)上進行。
《民事訴訟法》第85條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚、分清是非的基礎(chǔ)上進行調(diào)解”，因此在事實未查清楚的情況下，即使當(dāng)事人之間已經(jīng)達成了調(diào)解協(xié)議也不能結(jié)案。筆者認為該原則值得商榷：一是它混淆了判決和調(diào)解的界限?！罢{(diào)解的含義本身就包括對某些界限不清的事實、責(zé)任含糊不究，互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的”。查清事實、分清是非是判決的前提條件，調(diào)解和判決二者手段不同、程序不同、當(dāng)事人行使處分權(quán)的范圍不同，其前提條件也應(yīng)有所區(qū)別。二是不利于提高辦案效率，減少訴訟成本。當(dāng)事人接受調(diào)解的目的就是為了縮短訴訟時間，減少訴訟成本，而如果調(diào)解必須在“事實清楚、分清是非”的基礎(chǔ)上進行的話，則當(dāng)事人被迫繼續(xù)舉證，法院被迫繼續(xù)組織質(zhì)證、認證，從而增加了當(dāng)事人的訴訟成本、占用有限的司法資源。三是與民事訴訟法其它規(guī)定相矛盾，違反了民事權(quán)利合法自由處分（私法自治）原則?！睹袷略V訟法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”，它肯定了當(dāng)事人在一定條件下，可以放棄自己的民事權(quán)利。而在沒有查清事實、分清是非的情況下，當(dāng)事人即達成調(diào)解協(xié)議，正是當(dāng)事人行使自己處分權(quán)的一種表現(xiàn)。因此法院強令當(dāng)事人不得放棄這一訴訟權(quán)利實際上是剝奪了當(dāng)事人的處分權(quán)，同時也是對當(dāng)事人法律權(quán)利的一種侵害。
2、調(diào)解適用的范圍過寬。
我國法院調(diào)解的適用范圍十分廣泛，根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，除特別程序、督促程序、公示催告程序和法人破產(chǎn)還債程序外，包括無效民事行為在內(nèi)的其他民商事案件都可以以調(diào)解方式解決。而無效民事行為中包括違反法律的禁止性、限制性規(guī)定及損害公共秩序和善良風(fēng)俗原則的民事行為，對這類應(yīng)當(dāng)予以追繳或民事制裁的案件也適用調(diào)解，既違反法律規(guī)定，給人一種法院不依法執(zhí)法的印象，又使一些當(dāng)事人有可乘之機，能通過法院調(diào)解的合法形式掩蓋一方或雙方的非法目的。同時，法院實質(zhì)上是放棄了依職權(quán)干預(yù)，對當(dāng)事人之間的調(diào)解協(xié)議的合法性予以審查的權(quán)力。
【摘要】英美法系和大陸法系雖然在法律傳統(tǒng)有很大的差異，但兩大法系都有相關(guān)的答辯制度，并承載著獨立的內(nèi)在價值。雖然我國2012年民事訴訟法的修改建立了被告強制答辯制度，但筆者認為該制度并未落到實處，在司法實踐中仍然是“民事被告可以不答辯”制度。因此，本文在簡要介紹英美兩國民事訴訟答辯制度的基礎(chǔ)上，對我國“民事被告可以不答辯”制度存在的問題進行簡要分析。
【關(guān)鍵詞】答辯制度；被告不答辯；存在問題
一、英、美兩國的答辯制度
根據(jù)英國《民事訴訟規(guī)則》15條規(guī)定，答辯必須向法院提出，必須在送達請求之后14日內(nèi)向另一方當(dāng)事人送達，若被告先行提出了送達認收書，提交答辯狀的期間則為送達訴狀之日起28日。第16.5條規(guī)定了答辯狀的內(nèi)容，包括：（1）否認原告在訴狀明細中的哪些主張及否認理由；（2）無法否認或自認原告的主張，但要求原告提供證據(jù)證明；（3）自認原告之主張。而且被告請求細節(jié)中主張的否認必須用答辯中的理由加以支持，應(yīng)當(dāng)針對請求細節(jié)中所提出的主張的基礎(chǔ)，不能含糊其辭，法院可能把含糊其辭的否認作為自認處理。①而被告未按時提交提交送達確認書或答辯狀，法院可以不經(jīng)開庭審理直接作出判決。此時，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求書或申請書做出缺席判決。②
根據(jù)美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第12條第1款第（1）項的規(guī)定，被告人應(yīng)當(dāng)在接到傳喚狀和訴狀后的20天內(nèi)向?qū)Ψ疆?dāng)事人送達答辯狀。答辯狀應(yīng)簡明扼要地記載對原告提出的各種請求的抗辯，并且必須自認或者否認對方的主張。被告在答辯狀中提出抗辯的主要形式包括否認、積極抗辯和反訴。③而且該規(guī)則第8條規(guī)定被告在答辯狀中對必須回答的訴答書狀中的一切主張，除了關(guān)于損害賠償金額的主張外，若在答辯狀中沒有否認，則被視為自認。被告進行積極抗辯針對的是原告起訴狀中沒有提到的新事項，即使被告承認原告主張的事實是真實的，但其以新的事實或法律證明其不承擔(dān)責(zé)任。法院在履行通知義務(wù)后，被告不在規(guī)定的期限進行答辯的，法院可以根據(jù)原告的訴訟請求作出不應(yīng)訴判決。
隨著英美兩國各自民事訴訟程序的發(fā)展，兩國在具體制度上有一定的不同，如答辯狀的內(nèi)容、方式上，而且因為證據(jù)開示制度和審前會議在美國更為重要，所以答辯制度的功能定位上英美兩國也有不同。但兩國都把答辯狀的提交程序作為民事訴訟制度上的一個共同選擇，不僅被告必須答辯，而且還對答辯要針對的原告的主張做出了明確規(guī)定。英美法系強制答辯制度與其審前程序的獨立性和完備性密切相關(guān)。因為英美法系采取陪審團制度，陪審團人員眾多，來源廣泛，召集起來的成本較高，所以需要保證陪審團的審理能夠連續(xù)集中的進行，這就形成了集中審理的模式。在該模式下，審前階段整理爭點，固定證據(jù)的作用非常重要，因而需要被告提出答辯意見。
二、我國的答辯制度
不同于英美法系國家，大陸法系國家一般都將重心放在庭審階段，對審前的相關(guān)規(guī)定相對沒有英美完善。我國2007年的民事訴訟法并沒有對強制答辯制度有所規(guī)定。雖然2012年新修改的民訴法規(guī)定了被告應(yīng)當(dāng)提交答辯狀，但筆者認為此次修改流于形式，并沒有將強制答辯制度落到實處。
我國2007年《民事訴訟法》第113條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本送達被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀。被告提出答辯狀的，人民法院應(yīng)當(dāng)在收到之日起將答辯狀副本發(fā)送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理?！弊罡叻C布的《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第32條規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實和理由的意見。”2012年民訴法修改將第113條修改為：“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本送達被告，被告應(yīng)當(dāng)在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀。答辯狀應(yīng)當(dāng)記明被告的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位、住址、聯(lián)系方式；法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀之日起5日內(nèi)將答辯狀副本發(fā)送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理?！?/p>
新修改的條文變化頗多，詳細列明了答辯狀應(yīng)當(dāng)包括的被告基本信息內(nèi)容，其中最大的變化在于被告“應(yīng)當(dāng)”提出答辯。按照07年民訴法規(guī)定，被告可以提出答辯也可以不提出答辯，即使《證據(jù)規(guī)定》明確被告應(yīng)當(dāng)在答辯期間屆滿前提出書面答辯，但對不答辯的不利后果沒有任何規(guī)定。民訴法中新增的“應(yīng)當(dāng)”明確提交答辯狀成了被告的義務(wù)，很多人都認為這條規(guī)定確定了被告應(yīng)當(dāng)答辯制度，有利于遏制訴訟突襲，而且同《證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定相配套。但個人認為最后一句“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”讓前面的“應(yīng)當(dāng)”二字形同虛設(shè)，既然被告不提出答辯狀不影響法院審理，同時也沒有用任何相關(guān)條文或司法解釋規(guī)定被告不答辯的不利后果，那么被告仍然可以選擇不答辯。僅僅只有簡單的“應(yīng)當(dāng)”，卻沒有讓整個條文體現(xiàn)出“應(yīng)當(dāng)”二字必要性，是否意味著被告的訴訟請求和答辯意見仍然可以隨時提出？或許在最高法的相關(guān)司法解釋出臺前，并不能妄下定論。但是僅從該條文本身來看，其沒有發(fā)生實質(zhì)性的變化，可以說答辯與否仍是被告的權(quán)利。這次民訴法的修改也沒有使我國的答辯制度得到切實地完善和發(fā)展。
三、我國答辯制度存在的問題
我國長期以來在民事訴訟法的制定及實際運用中更加強調(diào)法院的職權(quán)，實行答辯隨時提出主義，體現(xiàn)出了當(dāng)事人的某些權(quán)利相比崇尚當(dāng)事人主義的英美法系國家都有著無法比及的自由放任。正是由于被告始終處于一種“防御者”的地位④，很容易導(dǎo)致在實踐中出現(xiàn)被告不應(yīng)訴、不答辯或不進行實質(zhì)答辯的現(xiàn)象，但是卻隨時提出訴訟請求和答辯意見。這種現(xiàn)象的普遍存在使得現(xiàn)行的審前程序難以形成案件爭點，法官無法通過查看雙方的起訴狀和答辯狀以及舉證程序整理爭議焦點和證據(jù)，對案件的審理前的準備和開庭審理造成直接影響，浪費時間和拖延訴訟，不利于審判的有效進行。⑤
