緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇行政司法的主要形式，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！

篇1

1．物態(tài)文化

所謂物態(tài)文化就是指司法行政機(jī)關(guān)為保障司法行政日常工作與活動(dòng)而必須具備的建筑場(chǎng)所、活動(dòng)設(shè)施、服飾裝備等具體的物化形態(tài)。物態(tài)文化通過(guò)物化的方式來(lái)表達(dá)司法行政理念和司法行政精神。

2．制度文化

制度文化指司法行政系統(tǒng)為了使司法行政工作正常進(jìn)行而制定的具有特定約束力的行為規(guī)范、準(zhǔn)則以及各種組織調(diào)節(jié)形式的制度體系。其具有凝聚性、結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性和時(shí)間的延續(xù)性等特點(diǎn)。

3．行為文化

行為文化是指在司法行政工作中形成的活動(dòng)方式，它體現(xiàn)著司法行政機(jī)關(guān)的精神面貌、思想理念、工作活力和價(jià)值情操。不管是領(lǐng)導(dǎo)還是普通員工，他們的行為反映出該機(jī)關(guān)總體的價(jià)值選擇和精神趨向。

4．精神文化

精神文化能夠深入司法行政文化的內(nèi)核，體現(xiàn)出司法行政工作人員的精神信仰和理想追求。在長(zhǎng)期的司法行政實(shí)踐過(guò)程中，司法行政工作人員形成共同的思想形態(tài)、意志態(tài)度和精神狀況。精神文化滲透于司法行政工作的各個(gè)方面，直接推動(dòng)著司法行政工作的發(fā)展與進(jìn)步。

二、司法行政文化建設(shè)的目標(biāo)與原則

1．司法行政文化建設(shè)目標(biāo)

司法行政文化建設(shè)應(yīng)以“十”精神為指導(dǎo)，高舉中國(guó)特色的社會(huì)主義理論偉大旗幟，密切聯(lián)系群眾，深入司法行政工作實(shí)際，思想上高瞻遠(yuǎn)矚，行動(dòng)上扎實(shí)有效，結(jié)合我國(guó)法治社會(huì)的建設(shè)目標(biāo)，吸收地方文化精髓，突出司法行政工作特點(diǎn)，認(rèn)真把社會(huì)主義核心價(jià)值觀和法治精神融合起來(lái)，并滲透其中，進(jìn)一步弘揚(yáng)司法行政文化風(fēng)貌和道德風(fēng)尚。提高工作人員的文化素養(yǎng)和精神品質(zhì)，逐步培養(yǎng)政治素質(zhì)高、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)，文化素質(zhì)精，“德才兼?zhèn)洹钡乃痉ㄐ姓瞬?，努力?gòu)建一個(gè)學(xué)習(xí)型、服務(wù)型、創(chuàng)新型和激勵(lì)型的司法行政文化。

2．司法行政文化建設(shè)應(yīng)遵循的基本原則

（1）立足司法行政特色。立足司法行政工作實(shí)際，善于從司法行政工作實(shí)踐活動(dòng)中尋求工作思路。根據(jù)司法行政工作的特點(diǎn)去設(shè)計(jì)目標(biāo)和制定措施，努力把司法行政文化滲透于實(shí)踐活動(dòng)的每一個(gè)環(huán)節(jié)、每一個(gè)角落。

（2）要循序漸進(jìn)。根據(jù)文化的特性與司法行政工作的實(shí)際需求，司法行政文化建設(shè)應(yīng)該按部就班、循序漸進(jìn)。分層次、分部門，低位起步，一步一個(gè)腳印地完成建設(shè)任務(wù)。

（3）堅(jiān)持前瞻性與創(chuàng)新性原則。學(xué)習(xí)中西優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，借鑒其他豐富多彩又充滿活力的行業(yè)文化經(jīng)驗(yàn)，吸取法治文化的精髓，認(rèn)真研究司法行政文化創(chuàng)新理論，積極探索創(chuàng)新實(shí)踐，力爭(zhēng)建設(shè)一種順應(yīng)司法行政發(fā)展要求，體現(xiàn)時(shí)代精神文化，具有前瞻性和自我更新能力的先進(jìn)文化形態(tài)。

（4）秉從以人為本的原則。司法行政文化要求把服務(wù)司法行政工作作為基本的目標(biāo)，把司法行政工作人員作為承擔(dān)主體，只有這樣，才能充分挖掘他們的文化創(chuàng)新和建設(shè)的潛在能量，賦予司法行政文化以源源不斷的內(nèi)在動(dòng)力。

三、司法行政文化建設(shè)中存在的問題

1．對(duì)司法行政文化內(nèi)涵缺乏深刻理解

目前，司法行政機(jī)關(guān)對(duì)文化的理解不夠完整和全面，因此在具體的建設(shè)活動(dòng)中就出現(xiàn)了很多偏差。首先，司法行政文化建設(shè)事關(guān)整個(gè)司法行政機(jī)關(guān)，但活動(dòng)只落實(shí)到了下設(shè)的宣傳教育部門，其余部門并無(wú)協(xié)調(diào)和聯(lián)系，更談不上互贏共建，領(lǐng)導(dǎo)對(duì)此也漠不關(guān)心，司法行政文化建設(shè)成了一個(gè)職能部門的事情。其次，文化活動(dòng)簡(jiǎn)單，內(nèi)容單一：把文化建設(shè)省略為幾次簡(jiǎn)單的文藝節(jié)目和幾項(xiàng)法制宣傳教育活動(dòng)，文化陣地普遍存在規(guī)模小、影響力弱等問題，缺少叫得響，群眾認(rèn)知度高的優(yōu)秀文藝作品。這樣的文化就失去了它應(yīng)有的整合功能，建設(shè)效果可想而知。

2．司法行政隊(duì)伍力量薄弱

在法制社會(huì)和法治中國(guó)建設(shè)的大背景下，司法行政機(jī)關(guān)承擔(dān)了更加繁重的任務(wù)，據(jù)調(diào)研得知，由于歷史的原因，司法行政機(jī)關(guān)隊(duì)伍與過(guò)去相比較雖然有所增加，但明顯跟不上目前形勢(shì)和發(fā)展的需要，機(jī)關(guān)編制緊張、年齡老化、學(xué)歷層次較低，文化知識(shí)亟待更新。因此可以說(shuō)，工作人員的綜合素質(zhì)和能力已經(jīng)難以適應(yīng)新的任務(wù)與挑戰(zhàn)，工作效率不高、執(zhí)行力不強(qiáng)，因循守舊多、創(chuàng)新思變少，思維方式和工作方法有待進(jìn)一步轉(zhuǎn)變和提升。在司法行政人才隊(duì)伍中，缺乏精通文化和法治的復(fù)合型人才，文化作品創(chuàng)作質(zhì)量不高，受群眾歡迎的司法行政文化品牌匱乏，機(jī)關(guān)部門、領(lǐng)導(dǎo)群眾廣泛參與度也不夠，使各類司法行政文化活動(dòng)的影響力、吸引力不夠、滲透力不強(qiáng)，司法行政文化中獨(dú)特的人文魅力，因受人才的制約而沒有真正全面地呈現(xiàn)出來(lái)。

3．建設(shè)經(jīng)費(fèi)不足

受財(cái)政預(yù)算的制約，司法行政機(jī)關(guān)工作所面臨的經(jīng)費(fèi)問題也比較突出。有些領(lǐng)導(dǎo)只重視外在的形象工程，對(duì)文化建設(shè)這樣的軟實(shí)力投入重視不夠，這樣，司法文化建設(shè)中的場(chǎng)所、軟硬件、環(huán)境設(shè)施、服飾裝備、文化活動(dòng)等都受到了很大的限制。再者，經(jīng)費(fèi)的不足，也影響了工作人員的積極性和主動(dòng)性。目前，由于很多原因，司法行政隊(duì)伍的凝聚力不高、自覺性不夠。在工作中凝心聚力干事業(yè)、團(tuán)結(jié)拼搏創(chuàng)品牌的意識(shí)不強(qiáng)，講大局講奉獻(xiàn)、全局一盤棋統(tǒng)籌開展工作的干勁和精神呈現(xiàn)出下降的趨勢(shì)和狀況。

4．司法行政機(jī)關(guān)的地位、形象和影響力有待提升

由于歷史和體制設(shè)計(jì)的原因，司法行政工作面臨著地位不高、基礎(chǔ)薄弱、影響力不足等一系列問題。首先，從社會(huì)角度看，把司法行政工作人員和其他相近的機(jī)關(guān)如公安機(jī)關(guān)相比較，我們就會(huì)顯出明顯的弱勢(shì)，僅僅是工作性質(zhì)的不同使司法行政工作人員在自我定位時(shí)過(guò)分地依賴社會(huì)公眾意識(shí)的認(rèn)知，從而表現(xiàn)出自卑和失落的心態(tài)，這種心理狀況對(duì)工作積極性也有著不小的影響。其次，司法行政工作在社會(huì)上還沒有得到廣泛的認(rèn)可與支持，其形象也就自然而然地得不到真實(shí)的彰顯。

5．司法行政文化發(fā)展缺少理論生存根基

成熟的理論體系能夠堅(jiān)定司法行政文化建設(shè)的發(fā)展方向，從觀念更新和制度變革等各個(gè)方面，為在建設(shè)中出現(xiàn)的許多新問題、新情況提供智力支持。目前，理論研究水平的低下、理論體系的闕如直接制約了司法行政文化工作的全面發(fā)展，由于理論生存根基的薄弱，司法行政文化在建設(shè)動(dòng)力、創(chuàng)新制度、模式方法、未來(lái)走向等諸多方面存在著難以克服的現(xiàn)實(shí)困境。

四、司法行政文化建設(shè)的路徑及措施

司法行政文化建設(shè)是項(xiàng)系統(tǒng)工程，應(yīng)該長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃，統(tǒng)籌兼顧，重在落實(shí)。要做好理論研究和實(shí)際調(diào)研，制訂行之有效的方案目標(biāo)，循序漸進(jìn)，扎扎實(shí)實(shí)地向前推進(jìn)，以期達(dá)到預(yù)期的目的和效果。

1．精心謀劃，明確司法行政文化定位

為探索司法行政文化這一全新的課題，首先是積極開展調(diào)查研究，組織人員積極赴外和先進(jìn)單位學(xué)習(xí)考察，并通過(guò)各種形式開展多層次的專題研討活動(dòng)，廓清司法行政文化概念本身的內(nèi)涵和外延，力求在學(xué)習(xí)中創(chuàng)新，在發(fā)展中超越。其次，上級(jí)主管部門要重視司法行政文化建設(shè)，指派專門分管領(lǐng)導(dǎo)，提供財(cái)政保障，出臺(tái)專門的指導(dǎo)性文件來(lái)明確司法行政文化建設(shè)的基本思想和具體規(guī)劃，包括基本原則、發(fā)展目標(biāo)、建設(shè)路徑與保障措施。

2．加強(qiáng)研究和創(chuàng)作，不斷豐富司法行政文化建設(shè)實(shí)踐

加強(qiáng)法治文化建設(shè)關(guān)鍵還是要加強(qiáng)對(duì)法治文化的學(xué)術(shù)理論研究和解決現(xiàn)實(shí)問題的應(yīng)用研究，注重在司法行政實(shí)踐中豐富和發(fā)展司法行政文化理論。因此，要充分調(diào)動(dòng)廣大司法行政工作人員以及相關(guān)人員的創(chuàng)作積極性，多研究、多摸索、多創(chuàng)新，力爭(zhēng)多出研究成果，指導(dǎo)司法行政文化建設(shè)實(shí)踐。要充分發(fā)揮各類專業(yè)文藝創(chuàng)作團(tuán)體和專門人才創(chuàng)作司法行政文化作品的優(yōu)勢(shì)，鼓勵(lì)司法行政機(jī)關(guān)基層各類文藝骨干和積極分子參與文化作品的創(chuàng)作，努力實(shí)現(xiàn)形式多樣的司法行政文化品牌的規(guī)?；?，進(jìn)一步增強(qiáng)司法行政文化宣傳教育資源的豐富性和導(dǎo)向性。利用群眾喜愛的各類藝術(shù)形式（比如故事、書畫、戲曲、廣告語(yǔ)等）傳播司法行政文化。要加強(qiáng)司法行政文化成果的推廣，通過(guò)召開文化建設(shè)經(jīng)驗(yàn)交流會(huì)，推廣經(jīng)驗(yàn)，擴(kuò)大其建設(shè)成效。對(duì)已有的司法行政文化理論研究成果和文化作品，要進(jìn)一步研究放大其功效。要堅(jiān)持司法行政文化建設(shè)與司法行政工作實(shí)踐的緊密結(jié)合，在推進(jìn)司法行政文化建設(shè)中，不斷鞏固司法行政工作建設(shè)的成效，進(jìn)一步促進(jìn)依法行政、公正司法。

3．加強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施及陣地建設(shè)，夯實(shí)司法行政文化建設(shè)的物質(zhì)基礎(chǔ)

基礎(chǔ)設(shè)施要注重品味和質(zhì)量，不論是硬件還是軟件都要立足文化建設(shè)的特點(diǎn)和規(guī)律。努力做到司法行政標(biāo)志統(tǒng)一、窗口人員工作著裝統(tǒng)一、業(yè)務(wù)臺(tái)賬統(tǒng)一、工作流程規(guī)范統(tǒng)一、辦公室環(huán)境統(tǒng)一、文化設(shè)施建設(shè)統(tǒng)一等幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。統(tǒng)一的服飾、標(biāo)志，彰顯出司法行政工作的整齊劃一的格調(diào)氣質(zhì)，對(duì)外便于識(shí)別和記憶，有利于工作的開展，對(duì)內(nèi)能規(guī)范形象，增加工作人員的自豪感和職業(yè)認(rèn)同感。印發(fā)統(tǒng)一的《業(yè)務(wù)臺(tái)賬規(guī)范要求》，包括人民調(diào)解、社會(huì)矯正、法律援助、法制宣傳和幫扶安置等幾個(gè)方面實(shí)現(xiàn)規(guī)范操作，業(yè)務(wù)臺(tái)賬格式統(tǒng)一、程序一致。辦公環(huán)境和文化設(shè)施統(tǒng)一會(huì)給工作場(chǎng)所增添氣氛。比如辦公用品的配備和擺放，工作環(huán)境的美化、綠化、凈化和亮化，不僅使辦公室、會(huì)議室、活動(dòng)室、圖書館、運(yùn)動(dòng)室和文化展覽場(chǎng)所環(huán)境優(yōu)美潔凈，使人心情舒暢、激發(fā)工作積極性，也能營(yíng)造出健康高雅的文化氛圍，提升工作人員的文化品位。陣地建設(shè)是司法文化建設(shè)工作的重中之重，是必須持續(xù)抓好的實(shí)事工程。在一段時(shí)期內(nèi)，須完成各級(jí)各類文化中心平臺(tái)建設(shè)，如文化廣場(chǎng)、電臺(tái)、宣傳欄、報(bào)紙、網(wǎng)站新媒體等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，構(gòu)建幾級(jí)司法行政文化陣地網(wǎng)絡(luò)，市級(jí)文化陣地建設(shè)要由市、縣司法局向鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道司法所和村（社區(qū)）司法單位延伸，在轄區(qū)內(nèi)形成一批傳播司法行政文化的主陣地；中心分設(shè)司法行政文化外景展區(qū)和室內(nèi)幾大功能展區(qū)，運(yùn)用聲、光、電、多媒體等多種手段，結(jié)合實(shí)物陳設(shè)、專題展板等方式，集中展示司法行政文化。要整合各類資源，借助社會(huì)的各種宣傳媒介和力量，利用圖書館、展覽館、博物館、市內(nèi)交通等公益平臺(tái)構(gòu)建覆蓋全市的司法行政文化服務(wù)體系。

4．開展群眾性文體活動(dòng)，豐富機(jī)關(guān)職工的精神文化生活

精神文化生活是是司法行政文化的核心部分和主要表現(xiàn)形式。豐富的文化生活不僅能夠鍛煉身體、彌補(bǔ)干群裂痕、提高工作效率、增強(qiáng)集體自信心和凝聚力，更能夠在充實(shí)精神世界、愉悅心靈、提高生活質(zhì)量、和諧人際關(guān)系、賦予詩(shī)意化人生的美好體驗(yàn)等方面具有極大的推動(dòng)作用。各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)靥厣妥陨淼膶?shí)際需要，有計(jì)劃地開展豐富多彩的各類體育活動(dòng)，成立文學(xué)、書畫、攝影、歌唱、戲劇等文藝俱樂部，定期開展演講辯論、法律研討、知識(shí)競(jìng)賽、文藝創(chuàng)作等各種沙龍活動(dòng)。引導(dǎo)廣大職工積極主動(dòng)參與，激發(fā)他們的創(chuàng)作熱情，培養(yǎng)其業(yè)余愛好，為每一位司法行政工作人員提供溫馨愉悅、展示自我才藝和理想的平臺(tái)，提升他們的文化藝術(shù)底蘊(yùn)和健康的審美品質(zhì)。設(shè)立讀書日、文化藝術(shù)節(jié)，成立業(yè)余藝術(shù)團(tuán)，定期組織大型文藝匯演、創(chuàng)作成果競(jìng)賽活動(dòng)，努力打造特色鮮明的司法行政文化品牌。

5．加大創(chuàng)新力度，開拓傳播渠道

為提高司法行政文化的社會(huì)效應(yīng)和整體形象，在鞏固傳統(tǒng)媒體的基礎(chǔ)上，著力構(gòu)建以新媒體為主渠道的多形式、多元化、廣覆蓋的司法行政文化傳播體系。充分利用廣播電視、新聞報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)等新媒體形式，結(jié)合微博向社會(huì)展示司法行政文化，宣傳本系統(tǒng)先進(jìn)模范人物和先進(jìn)事跡；借助各類公共場(chǎng)所比如大型電子顯示屏、地鐵圍擋、路牌燈箱公益法治廣告；協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)匾苿?dòng)、聯(lián)通、電信三家運(yùn)營(yíng)商發(fā)送法律公益類短信、彩信。各部門、各單位運(yùn)用板報(bào)、掛圖、橫幅、燈箱等各類載體，在電視臺(tái)舉辦“法制宣傳”“釋案說(shuō)法”，在廣播電臺(tái)開通法制熱線等?？傊?，為了提高司法行政系統(tǒng)的知名度、信譽(yù)度和美譽(yù)度，充分挖掘各種載體，構(gòu)建司法行政文化傳播體系。

6．強(qiáng)化社會(huì)化機(jī)制建設(shè)，努力形成合力共建局面

篇2

一、合理性司法審查相關(guān)概念及現(xiàn)狀分析

行政合理性原則是行政法中對(duì)行政自由裁量行為的原則要求，行政合理性審查原則是行政復(fù)議中對(duì)行政自由裁量行為的審查原則之一，在行政訴訟中尚不是基本原則。在理論探討之前有必要明確相關(guān)概念的具體定義。

（一）相關(guān)概念

1.行政合理性原則

行政合理性原則最早起源于普通法系的英國(guó)。在我國(guó)，學(xué)界公認(rèn)行政合理性原則為行政法的基本原則之一，是20世紀(jì)80年代以后的事。（2）行政合理性原則（the Principle of Reasonableness）也稱行政適當(dāng)性原則，指的是行政法律關(guān)系當(dāng)事人的行為，特別是行政機(jī)關(guān)的行為，既要合法又要合理，也就是說(shuō)行政自由裁量行為要做到合情、合理、恰當(dāng)和適度。（3）

2.合理性司法審查

司法審查來(lái)源于英美法的概念，對(duì)行政行為的審查在大陸法系稱之為行政訴訟。在我國(guó)表現(xiàn)為人民法院通過(guò)當(dāng)事人的請(qǐng)求，對(duì)具體行政行為是否合法、合理進(jìn)行審查，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

因此，所謂的合理性司法審查，就是在行政訴訟審判中依據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，對(duì)行政行為按照行政合理性原則的要求作出是否合理的司法審查判斷。合理性審查原則，是擬完善的行政訴訟法的司法審查原則，是合法性審查原則的有益補(bǔ)充。

3.行政自由裁量

我國(guó)行政自由裁量的首次定義由1983年王珉燦先生在《行政法概要》提出，認(rèn)為"凡是法律沒有詳細(xì)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時(shí)，可以依照自己的的判斷采取適當(dāng)方法的，自由裁量的行政措施"。（4）目前，在我國(guó)行政法學(xué)界，主流意見認(rèn)為，"行政自由裁量是法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由做出行政決定的權(quán)力。"（5）

（二）我國(guó)合理性司法審查的現(xiàn)狀分析

1.相關(guān)法律規(guī)定

作為行政救濟(jì)法律，我國(guó)《行政訴訟法》實(shí)行的是"以合法性審查為原則，以合理性審查為例外"（6） 的制度。對(duì)合理性司法審查在以下法律進(jìn)行了規(guī)定：

（1）行政訴訟法第5條規(guī)定："人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。"因此，行政訴訟法只是明確了合法性審查原則并未確定合理性審查原則。

（2）《行政訴訟法》第54條規(guī)定"行政處罰顯失公正，可以判決變更。"

（3）《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》第56條規(guī)定："有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求：……（二）被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的"。

2.現(xiàn)狀分析

（1）法律規(guī)定的特點(diǎn)分析。從上述規(guī)定看出我國(guó)合理性司法審查的現(xiàn)狀表現(xiàn)為，第一，法律賦予了人民法院對(duì)具體行政行為的合理性審查權(quán)，但是并不是基本原則。第二，合理性審查的范圍過(guò)窄，僅僅限定在行政處罰顯失公平。第三，法律規(guī)定中缺乏合理性審查的明確標(biāo)準(zhǔn)。此外，行政訴訟只審查具體行政行為，不審查抽象行政行為。

（2）制度缺陷。司法救濟(jì)是對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的最公正也是最后的途徑，若司法權(quán)被限制，則其結(jié)果只能是公民權(quán)利的虛假、空洞和被任意的踐踏。一方面，不被司法審查的不合理性行政行為，既與限制權(quán)力的法治理念不符，又提供了執(zhí)法隊(duì)伍腐敗的溫床。另一方面，當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益得不到維護(hù)，有權(quán)利而無(wú)救濟(jì)，大量的官民糾紛得不到有效的解決，加劇我國(guó)特有的上訪、成風(fēng)現(xiàn)象，激化官民矛盾，造成社會(huì)隱患。同時(shí)，法院不能發(fā)揮社會(huì)正義最后一道防線的作用，影響司法權(quán)威的構(gòu)建。

二、行政訴訟中構(gòu)建合理性審查原則的必要性

行政合理性原則的確立，源于對(duì)行政自由裁量行為的控制。根據(jù)憲法規(guī)定的司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系及司法權(quán)謙抑原則,司法權(quán)最好只對(duì)行政案件的合法性進(jìn)行審查而不審查其合理性。但是,由于法律的滯后性、原則性及行政自由裁量權(quán)的擴(kuò)張性，必然導(dǎo)致不合理的自由裁量行為的大量存在，進(jìn)而侵害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。"只有設(shè)立適當(dāng)?shù)膶彶闄C(jī)制，妥善解決自由裁量行政行為是否合理的問題，才能保障行政機(jī)關(guān)不發(fā)生濫用權(quán)力，隨意侵害公民 、法人或者其他組織合法權(quán)益的現(xiàn)象。"（7）具體而言，構(gòu)建和完善合理性司法審查有以下方面必要性：

（一）現(xiàn)有行政訴訟審查制度有缺陷

目前，如上所述，我國(guó)行政合理性司法審查制度存在只審查具體行政行為而不審查抽象行政行為、審查范圍過(guò)窄，只存在于行政處罰"顯失公正"，且標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于抽象，在實(shí)踐中很難操作等問題，使行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法在"合法"與"合理"之間游離，在合法的外殼下運(yùn)用自由裁量權(quán)進(jìn)行"不合理"的行為，導(dǎo)致態(tài)意妄行，造成了行政訴訟中行政自由裁量行為合法性審查的落空，又無(wú)可操作的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)適用，變相剝奪了相對(duì)人的訴權(quán)，導(dǎo)致執(zhí)法部門行使自由裁量權(quán)常常以合法為名，行不合理之事實(shí)，對(duì)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益構(gòu)成侵害，造成了嚴(yán)重的后果。

（二）權(quán)力制衡的現(xiàn)實(shí)需求

把權(quán)力關(guān)在籠子里，是現(xiàn)代法治的要求。行政權(quán)力有天然的擴(kuò)張性，在改革開放的大潮中部門、地方乃至行政官員個(gè)人的利益驅(qū)動(dòng)下，過(guò)于放縱行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)勢(shì)必造成國(guó)家、社會(huì)、行政相對(duì)人權(quán)利損害。事實(shí)也證明，改革開放以來(lái)，對(duì)行政權(quán)力的規(guī)范和限制不是太大了，而是太小了。所以對(duì)行政權(quán)力的審查既要堅(jiān)持合法性審查原則，同時(shí)又要堅(jiān)持合法性原則基礎(chǔ)上的合理性審查原則為補(bǔ)充。適當(dāng)?shù)暮侠硇詫彶槭侵萍s行政權(quán)力、建設(shè)有限政府的法治需求。

（三）行政復(fù)議的合理性審查客觀不足

我國(guó)行政復(fù)議法規(guī)定，可以對(duì)行政行為進(jìn)行合法性和合理性審查，但是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，難免產(chǎn)生即當(dāng)運(yùn)動(dòng)員，又當(dāng)裁判員的角色沖突，加上個(gè)別復(fù)議機(jī)關(guān)執(zhí)法水平的低下或者部門保護(hù)等原因，不可避免地就會(huì)出現(xiàn)復(fù)議決定的違法或者不當(dāng)?，F(xiàn)實(shí)情況看來(lái)，其結(jié)果往往違背中立及不被信任，且現(xiàn)實(shí)中的行政救濟(jì)格局卻出現(xiàn)了"大，中訴訟，小復(fù)議"的狀態(tài)，行政復(fù)議的優(yōu)勢(shì)完全不能體現(xiàn)出來(lái)。法院運(yùn)用合理性審查原則來(lái)審查行政行為，銜接行政復(fù)議和行政訴訟，可以彌補(bǔ)行政訴訟合法性審查的形式法治主義的不足，同時(shí)給予了行政相對(duì)人對(duì)行政復(fù)議后的行政行為合理性救濟(jì)方式，且可對(duì)行政機(jī)關(guān)的肆意和等行為加以調(diào)控和矯正。

（四）法院職責(zé)及人權(quán)保障的必然要求

從法院自身的性質(zhì)、地位以及司法的性質(zhì)來(lái)看，作為社會(huì)正義的最后一道防線，法院有必要給當(dāng)事人一個(gè)公正的說(shuō)法，適當(dāng)?shù)剡m用合理性司法審查原則會(huì)促進(jìn)和保證公正的實(shí)現(xiàn)。正如書記提出要讓法院的每一件案件都讓老百姓感覺到公平公正。對(duì)行政行為的合理性司法審查，同時(shí)使因行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)而受到侵害的行政相對(duì)人得到司法救濟(jì)，而不是選擇上訪、乃至鬧訪、纏訪等過(guò)激行為，既是法院的職責(zé)所在，符合司法最終裁判原則，也是保障人權(quán)的必然要求。

三、明確行政訴訟中合理性審查的標(biāo)準(zhǔn)

所謂合理性審查的標(biāo)準(zhǔn)，是指法院對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查時(shí)，確定其是否濫用自由裁量權(quán)的準(zhǔn)則或尺度。以下，本文在借鑒前人學(xué)術(shù)成果的基礎(chǔ)上，總結(jié)我國(guó)擬建立的審查標(biāo)準(zhǔn)。

我國(guó)的合理性司法審查標(biāo)準(zhǔn)立法上沒有明確的規(guī)定，學(xué)術(shù)觀點(diǎn)紛紜，主要有"違背法定目的說(shuō)"、"顯失公正說(shuō)"等，其中江必新教授認(rèn)為，違背行政合理性原則是個(gè)彈性極大的概念，在各個(gè)國(guó)家以及一國(guó)內(nèi)不同時(shí)期有著不同的內(nèi)涵，至今沒有一個(gè)國(guó)家對(duì)它作出過(guò)精確的描述。結(jié)合各國(guó)慣例和法治原則，可將濫用自由裁量權(quán)的內(nèi)容概括為十種情形（8）:不正當(dāng)?shù)哪康?，不善良的?dòng)機(jī)，不相關(guān)的考慮，不應(yīng)有的疏忽，不正確的認(rèn)定，不適當(dāng)?shù)倪t延，不尋常的背離，不一致的解釋，不合理的決定，不得體的方式。這是目前學(xué)界對(duì)行政合理性原則標(biāo)準(zhǔn)最詳細(xì)的列舉。

本文認(rèn)為，行政合理性原則要求在自由裁量權(quán)行使中，準(zhǔn)確體現(xiàn)法的精神和法的原則，其標(biāo)準(zhǔn)至少做到以下方面：

（一）行政行為符合立法目的

任何法律的制定都是基于一定的社會(huì)需要及社會(huì)目的，如違背正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)及正當(dāng)?shù)目紤]因素，則不符合法律的目的。如行政行為中行政處罰重過(guò)輕罰、輕過(guò)免罰或協(xié)商處罰等；或者、惡意報(bào)復(fù)等不符合法律目的的行政行為。雖然自由裁量權(quán)的運(yùn)用在法律給予的幅度內(nèi)表面上、形式上不構(gòu)成違法，但因所實(shí)施的行為違反法定的目的，仍然構(gòu)成了更深層次的"違法"、實(shí)質(zhì)違法。

（二）行政行為符合比例原則

比例原則屬于合理性原則的范疇，源于德國(guó)法相關(guān)規(guī)定（9），是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對(duì)相對(duì)人侵害最小的方式來(lái)進(jìn)行。比例原則強(qiáng)調(diào)行政手段與目的之間的均衡關(guān)系，通常認(rèn)為，比例原則中還包含有三個(gè)次級(jí)原則：第一，適當(dāng)性原則。即行政機(jī)關(guān)采取的措施及方法應(yīng)有助于行政目的之實(shí)現(xiàn)，否則即違反適當(dāng)性原則。如某公司長(zhǎng)期假冒他人專利產(chǎn)品，當(dāng)?shù)毓ど滩块T只定期收取罰款，而不禁止假冒專利產(chǎn)品的行為，工商部門采取的罰款方式實(shí)已淪為變相收費(fèi)，無(wú)助于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，維護(hù)市場(chǎng)秩序目的之實(shí)現(xiàn)。第二，必要性原則（亦稱最小損害原則）。意指在有某種同樣可達(dá)到行政目標(biāo)之方法可供選擇時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)相對(duì)人權(quán)益侵害最小者，不能超出必要的限度，否則即違反必要性原則。如稅務(wù)部門有權(quán)扣押欠稅者財(cái)產(chǎn)，若其在扣押產(chǎn)品與扣押生產(chǎn)設(shè)備之間選擇，則一般應(yīng)選擇前者，因?yàn)檫@對(duì)欠稅者的損害相對(duì)較小。第三，相當(dāng)性原則。行政機(jī)關(guān)采取的方法對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成的侵害不得與欲實(shí)現(xiàn)之目的顯失均衡，兩者之間應(yīng)保持相對(duì)均衡的關(guān)系，否則即違反相當(dāng)性原則。如警察鳴槍示警的目的在于制服犯人，若警察鳴槍示警后，犯人畏服，則行政目的已達(dá)到。此時(shí)，若警察仍向犯人射擊致其傷亡，則該侵害與行政目的之間不存在均衡關(guān)系，從而違背相當(dāng)性原則。（10）違反比例原則自由裁量行為，為不合理行政行為。

（三）行政行為符合公正原則

法律設(shè)定行政自由裁量權(quán)的目的就在于使行政主體、行政行為人根據(jù)具體情況、具體對(duì)象作出正確公正的選擇和判斷，從而更加準(zhǔn)確地貫徹立法原委，而不是讓行政機(jī)關(guān)在法律留給的空間內(nèi)隨心所欲。公正公平是在法律面前人人平等的體現(xiàn)，是社會(huì)生活的普遍要求，它要求公正地行使權(quán)力。行政機(jī)關(guān)無(wú)論在制定法中，還是在沒有法律規(guī)定的情形下，行使權(quán)力都必須符合公正這一法的一般原則。自由裁量行為的"不公正"、"過(guò)分"、"反復(fù)"、"恣意"等等，都是不符合合理性原則的要求的。有關(guān)學(xué)者認(rèn)為，公正的標(biāo)準(zhǔn)主要包括以下幾方面：（11）（1）同等對(duì)等，即對(duì)于同樣的情況平等地適用法律，對(duì)于同等的合法權(quán)益給予同等保護(hù)，對(duì)于需要給予處罰的同樣行為應(yīng)給予同等的處罰；（2）責(zé)罰相當(dāng)，即行政機(jī)關(guān)所作的決定和相對(duì)人應(yīng)受的對(duì)待應(yīng)成比例，例如行政處罰要罰當(dāng)其過(guò)等；（3）前后一致，即在同等情況下，先前所作的行政行為和以后所作的行政行為基本相等，情況未變化就不能朝令夕改；（4）遵守慣例，慣例是經(jīng)過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)為正確的既定做法，通常情況下沒有充分理由行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守?？傊姓杂刹昧繖?quán)的行使必須符合公正理性的要求，而不應(yīng)發(fā)生"任何認(rèn)真考慮此問題的正常人都不會(huì)同意"的情況。

四、合理界定合理性司法審查的范圍

合理性審查的范圍是指法院對(duì)哪些行政行為的合理性及可以在多大程度上進(jìn)行審查，反映了司法權(quán)對(duì)行政權(quán) 的制約及對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益保護(hù)的范圍、程度。合理性原則的確立并不意味著司法機(jī)關(guān)對(duì)自由裁量行為進(jìn)行任意的、無(wú)限度的司法審查，合理性審查在一定限度內(nèi)發(fā)揮其制約性作用?？偟膩?lái)說(shuō)，對(duì)其審查應(yīng)當(dāng)限制在適度的范圍內(nèi)，既能給行政機(jī)關(guān)以行政自由裁量權(quán)力行使范圍的校正、指引，又不至于取而代之，降低行政效能。具體來(lái)說(shuō)：

（一）擴(kuò)大具體行政行為的受案及審查范圍

我國(guó)《行政訴訟法》的立法宗旨在于，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。《行政訴訟法》第2條規(guī)定:"公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法提訟。"根據(jù)這一規(guī)定，只要公民、法人和其他組織"認(rèn)為"具體行政行為侵犯了其合法權(quán)益，即可提起行政訴訟，而不問這種具體行政行為是羈束行為還是行政裁量行為。因此，在未來(lái)的立法中，應(yīng)擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，須將所有侵犯行政相對(duì)人合法權(quán)益的行政行為，包括不正當(dāng)行使行政自由裁量行為、違背行政合理性原則的具體行政行為納入司法審查的范圍，而不限于"行政處罰顯失公平"。其次，根據(jù)法治理念中，有權(quán)利即有救濟(jì)的原則，應(yīng)將包括內(nèi)部人事管理行為、部分行政終局行為納入審查。再次，需將不適宜司法審查的行為，如外交行為，軍事行為，政治問題等予以排除。

（二）抽象行政行為納入受案范圍，予以審查

將抽象行政行為作為司法審查的對(duì)象是兩大法系主要國(guó)家的司法審查實(shí)踐做法。我國(guó)抽象行政行為存在的各自為政、各謀其利，隨意性，自由裁量權(quán)濫用等缺陷，需要司法審查對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督，這也是學(xué)術(shù)界的共識(shí)。在中國(guó)現(xiàn)有制度框架下，人民法院在審查抽象行政行為的方式上，適宜于在對(duì)自由裁量行為審查的基礎(chǔ)上，采用間接附帶審查方式；在審查范圍上，僅僅審查規(guī)范性文件，而將行政法規(guī)、行政規(guī)章排除在外；

（三）引入實(shí)質(zhì)違法概念

很多行政訴訟行為形式上看來(lái)不違反法律規(guī)定，屬于合法范疇，但是因?yàn)槠涿黠@違背合理性，造成行政相對(duì)人的利益不當(dāng)受損，如行政處罰的中的顯失公平，但不限于行政處罰行為，此時(shí)，應(yīng)視為實(shí)質(zhì)違法行為，行政行為不合法。因此，在樹立合理性司法審查原則的同時(shí)，應(yīng)該夸大對(duì)合法性審查中合法的范圍界定，將嚴(yán)重不合理行政自由裁量行為視為不合法。

五、合理性審查原則具體應(yīng)用

所謂合理性審查原則具體應(yīng)用，是指在行政訴訟中對(duì)行政合理性審查后形成何種具有法律約束力的裁判處理結(jié)果，也即是行政訴訟裁判的表現(xiàn)形式。

（一）我國(guó)目前的法律規(guī)定

根據(jù)《行政訴訟法》第54條、和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》）第56、58條的規(guī)定，我國(guó)行政訴訟判決類型主要有以下幾種：維持判決、撤銷判決、變更判決、履行判決、確認(rèn)判決、駁回判決。

（二）應(yīng)用上存在的問題

1.判決形式不豐富，無(wú)法提供全面有效的救濟(jì)。現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定了四種行政訴訟判決形式，《若干解釋》又增加了兩種，但是六種判決形式仍然無(wú)法滿足司法實(shí)踐的需要，很多情況下，法院沒有合適的判決形式可適用，而只能盡量才用協(xié)調(diào)方式，無(wú)法盡到維護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的職責(zé)。

2.適用范圍不明確，操作性不強(qiáng)。"為保證司法公正，法律必須明確、具體，具備較強(qiáng)的操作性。"但現(xiàn)行行政訴訟判決形式的相關(guān)規(guī)定條文太少，過(guò)于簡(jiǎn)單?！缎姓V訟法》規(guī)定的行政判決形式的條文只有一條，加上標(biāo)點(diǎn)符號(hào)也僅215個(gè)字。且涉及概念多，概括、抽象、原則性較強(qiáng)，可操作性不強(qiáng)。

3.設(shè)置不科學(xué)，導(dǎo)致資源浪費(fèi)。在變更判決中，只有行政處罰顯失公正的，才可以判決變更，但是從司法實(shí)踐來(lái)看，僅僅把變更判決局限于行政處罰案件中是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)檫@會(huì)使法院對(duì)行政處罰以外的案子，無(wú)法作出直接變更，只能作出撤銷判決，而行政機(jī)關(guān)很大可能上會(huì)作出與原行政行為大同小異的行政行為，行政相對(duì)人不得不再次求助于司法，法院也只能再次作出撤銷判決。這就造成了司法和行政等資源的浪費(fèi)。

（三）合理性司法審查結(jié)果應(yīng)用的完善建議

1.取消維持判決，代之以駁回訴訟請(qǐng)求判決。法院的判決應(yīng)該針對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求作出。如果原告的訴訟請(qǐng)求具有事實(shí)和法律依據(jù)，能夠成立的，則判決支持其訴訟請(qǐng)求；反之，則判決駁回其訴訟請(qǐng)求。世界各國(guó)的行政立法和司法判例中，也少見維持判決的形式。另外，由于維持判決一旦作出，對(duì)于行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，即使發(fā)現(xiàn)被訴的具體行政行為有錯(cuò)誤，也不能輕易變更。這顯然不利于對(duì)相對(duì)人權(quán)利的救濟(jì)，也不利于行政機(jī)關(guān)的自我糾正。

2.賦予法院適度的司法變更權(quán)。根據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，現(xiàn)行的變更判決只限于行政處罰顯失公正一種情形，客觀上嚴(yán)重限制了法院的司法審查權(quán)，影響了司法的權(quán)威性。因而，賦予法院適度的司法變更權(quán)：對(duì)凡是涉及公民基本人權(quán)的行政裁量結(jié)果顯失公正的，包括行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制以及行政征收、行政確認(rèn)、行政裁決等其他具體行政行為，均可適用變更判決；對(duì)行政行為因明顯計(jì)算錯(cuò)誤而導(dǎo)致失當(dāng)?shù)?，人民法院基于?dāng)事人權(quán)利及時(shí)救濟(jì)的需要以及訴訟效益的考慮，也可以直接予以變更，無(wú)須再作出撤銷判決；對(duì)行政裁量適用法律、法規(guī)明顯錯(cuò)誤的，人民法院可以變更判決予以糾正；對(duì)行政自由裁量行為依據(jù)的抽象行政行為顯示公平等不合理情形的，予以變更判決。

3.完善撤銷判決。針對(duì)行政機(jī)關(guān)面對(duì)法院撤銷判決作出相關(guān)或相類似行政行為的現(xiàn)象，人民法院判決撤銷行政行為時(shí)，應(yīng)在文書中明示行政機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)重新作出行政行為、何時(shí)以及以何種方式作出怎樣的行政行為提出原則性的意見。

4.建立督促糾錯(cuò)啟動(dòng)機(jī)制。建議構(gòu)建因行政合理性問題而受到法院判決駁回訴訟請(qǐng)求的案件，必然啟動(dòng)行政機(jī)關(guān)的自我糾錯(cuò)程序，可由法院報(bào)送判決書及司法建議書交由做出行政行為或做出行政復(fù)議決定的上一級(jí)機(jī)關(guān)進(jìn)行督促糾錯(cuò)，或由當(dāng)事人直接憑判決書申請(qǐng)啟動(dòng)督促糾錯(cuò)，其上一級(jí)機(jī)關(guān)收到申請(qǐng)或建議書時(shí)啟動(dòng)糾錯(cuò)機(jī)制，督促糾錯(cuò)。

篇3

行政壟斷，在我國(guó)反壟斷法中是行政限制競(jìng)爭(zhēng)行為，是指限制或者排除競(jìng)爭(zhēng)的行為。行政壟斷是行政行為具體表現(xiàn)之一，因此，可以以行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其分類，為抽象行政壟斷行為和具體行政壟斷行為。抽象行政壟斷是指，行政主體以其擁有的權(quán)力經(jīng)過(guò)一定程序通過(guò)制定行政規(guī)章和一般規(guī)范性文件的方式所實(shí)施的行政行為。①

有鑒于行政壟斷對(duì)我國(guó)自由公平市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序發(fā)展與完善的危害，為保護(hù)我國(guó)為行政壟斷侵害的行政相對(duì)人的權(quán)益。為建立規(guī)制我國(guó)行政壟斷的司法審查制度，現(xiàn)對(duì)規(guī)制我國(guó)行政壟斷的現(xiàn)行法律法規(guī)予以梳理。

我國(guó)對(duì)行政壟斷最先予以規(guī)制的是國(guó)務(wù)院先后出臺(tái)的行政法規(guī)。國(guó)務(wù)院1990年11月頒布的《關(guān)于打破地區(qū)間市場(chǎng)封鎖進(jìn)一步搞活商品流通的通知》和2001年4月21日國(guó)務(wù)院頒布實(shí)施的《關(guān)于禁止在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中實(shí)行地區(qū)封鎖的規(guī)定》最具代表性。在我國(guó)實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以后，針對(duì)地方行政部門為保護(hù)本地利益而實(shí)施地區(qū)封鎖的行政壟斷之風(fēng)再次盛行的現(xiàn)實(shí)，2001年4月21日，國(guó)務(wù)院又以行政法規(guī)的形式頒布了《關(guān)于禁止在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中實(shí)行地區(qū)封鎖的規(guī)定》。為明確各級(jí)政府及其所屬部門應(yīng)該負(fù)有關(guān)于消除地區(qū)封鎖行政壟斷的職責(zé)，該《規(guī)定》第2條對(duì)違反規(guī)定而實(shí)施地方壟斷限制競(jìng)爭(zhēng)的行政主體及相關(guān)責(zé)任主體的責(zé)任也做了明確規(guī)定，該《規(guī)定》第3條對(duì)各種具體地區(qū)封鎖行為的查處機(jī)構(gòu)及查處程序，以及實(shí)施地區(qū)封鎖行為之地方各級(jí)政府及其所屬部門的主要負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人員的法律責(zé)任等問題也作了明確規(guī)定?！雹?/p>

我國(guó)立法具有配合行政法規(guī)實(shí)施的傾向，加之立法具有滯后性的特點(diǎn)，為給我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)提供良好競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，也為更為規(guī)范的規(guī)制行政壟斷，同時(shí)，為即將入世和入世以后更好規(guī)制行政壟斷，我國(guó)出臺(tái)了一系列法律，與行政法規(guī)共同構(gòu)成兩位一體的反行政壟斷體系。

當(dāng)前，我國(guó)對(duì)行政壟斷予以規(guī)制的法律主要有以下幾部：于1993年12月1日生效的《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱“反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法”）、1997年出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》（以下簡(jiǎn)稱“價(jià)格法”）、1999年出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱“招標(biāo)投標(biāo)法”）和2008年8月1日生效的《中華人民共和國(guó)反壟斷法》（以下簡(jiǎn)稱“反壟斷法”）。反壟斷法中，以專章形式規(guī)定了行政壟斷，即《反壟斷法》第五章“濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)”；《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第7條、第30條對(duì)該法第7條做了補(bǔ)充與細(xì)化。③

上述法律法規(guī)盡管對(duì)我國(guó)行政壟斷做了明確界定，但有關(guān)行政壟斷司法審查還是處于缺失狀態(tài)。為能更好規(guī)制行政壟斷，本文需對(duì)我國(guó)建立行政壟斷司法審查制度的必要性做簡(jiǎn)要論述。

2 行政壟斷司法審查制度的必要性

如上文述，行政壟斷是具有行政權(quán)力的部門對(duì)行政權(quán)力的濫用，若欲對(duì)行政壟斷予以規(guī)制，就必須“以權(quán)力制約權(quán)力”?？v觀確立司法審查規(guī)制行政壟斷國(guó)家的模式，可以得出司法是對(duì)行政權(quán)力制約的有效方式之一，根據(jù)司法最終救濟(jì)原則，對(duì)行政權(quán)做有效的司法審查是保障公民權(quán)益的最終保證，這也是現(xiàn)代民主國(guó)家普遍設(shè)立規(guī)制行政壟斷的一項(xiàng)法律制度，是國(guó)家通過(guò)司法機(jī)關(guān)對(duì)行政行為進(jìn)行審查監(jiān)督，糾正違法或不當(dāng)?shù)男姓袨?，并?duì)因其給相對(duì)人權(quán)益造成的損害給予相應(yīng)補(bǔ)救的法律制度。從我國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)現(xiàn)狀看，將行政壟斷納入司法審查成為維護(hù)良好競(jìng)爭(zhēng)秩序的必然趨勢(shì)。具體言之如下：

首先，履行入世規(guī)則與依法行政的需要。WTO組織要求各成員國(guó)必須提供給予貿(mào)易以自由公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，根據(jù)其有關(guān)規(guī)定，只要是影響國(guó)際貿(mào)易的行政行為，自其作出時(shí)就應(yīng)該接受司法審查。故此，作為行政行為表現(xiàn)形式之一的行政壟斷就理所應(yīng)當(dāng)接受司法審查。另外，我國(guó)正在推行依法行政，這與國(guó)際現(xiàn)代行政法治主流是相契合的，且政府及其所屬行政部門的壟斷行為不僅侵犯了經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，也損害了為行政壟斷侵害的行政相對(duì)人的切身利益，更不利于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的建立，因此，將行政壟斷納入司法審查范圍可以更加有效的規(guī)制行政機(jī)關(guān)違法經(jīng)濟(jì)行為。④

其次，有效保護(hù)為行政壟斷侵害相對(duì)人利益的需要。如上文述，囿于信息的非對(duì)稱性，立法機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)力的外部監(jiān)督一般會(huì)過(guò)分強(qiáng)調(diào)對(duì)國(guó)家和公共利益的考量；相反，很容易忽略為行政壟斷所侵害的個(gè)別或者是部分相對(duì)人的利益。在我國(guó)素有“大行政小個(gè)人”的傳統(tǒng)，因此，對(duì)行政權(quán)的司法監(jiān)督則更需要對(duì)為行政壟斷侵害的相對(duì)人利益的保護(hù)。另外，對(duì)行政壟斷的司法審查大多是由行政壟斷行為的相對(duì)人或者是利益相關(guān)人通過(guò)訴訟啟動(dòng)的，只有切實(shí)保護(hù)他們的切身利益，才能充分調(diào)動(dòng)他們與行政壟斷對(duì)抗的主動(dòng)性和積極性。這就要求只有通過(guò)擴(kuò)大行政壟斷訴訟原告的范圍，才能在最大范圍內(nèi)保護(hù)為行政壟斷侵害相對(duì)人的合法權(quán)益。換句話說(shuō)，只有在充分實(shí)現(xiàn)行政壟斷（特別是抽象行政壟斷）可訴性的基礎(chǔ)上，相對(duì)人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)才能得以充分保障。⑤

再次，借鑒國(guó)外關(guān)于規(guī)制行政壟斷司法審查制度的需要。有鑒抽象行政行為具有危害性更大的特性，國(guó)外特別是立法與實(shí)踐俱先進(jìn)的西方國(guó)家，都將包括抽象行政行為（其實(shí)國(guó)外一般沒有該概念）納入了司法審查的范圍。事實(shí)上，英美法系國(guó)家的法律制度一般對(duì)具體行政行為和抽象行政行為是不做區(qū)分的，以美國(guó)為例，該國(guó)一般將其二者一并納入司法審查的范疇之中，該國(guó)立法者以為這樣更有利于有效地規(guī)制行政行為和最大限度的保障公民的合法權(quán)益。因此，為建立具有中國(guó)特色的社會(huì)主義關(guān)于規(guī)制行政壟斷的司法審查制度，我國(guó)有必要借鑒和總結(jié)外國(guó)成功的立法先例。為建立適合我國(guó)國(guó)情且具有中國(guó)特色的社會(huì)主義司法審查制度，必須對(duì)外國(guó)成功的對(duì)行政壟斷予以有效規(guī)制的司法審查制度給予總結(jié)與借鑒。

3 構(gòu)建我國(guó)行政壟斷司法審查制度建議

為更好創(chuàng)造自由公平競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)秩序，進(jìn)而最大限度保護(hù)為行政壟斷侵害相對(duì)人的利益，我國(guó)必須建立適合我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)于規(guī)制行政壟斷的司法審查制度。

所謂司法審查制度就是指國(guó)家通過(guò)司法機(jī)關(guān)對(duì)其他國(guó)家機(jī)關(guān)行使法律賦予的權(quán)力進(jìn)行審查，以達(dá)到糾正違法活動(dòng)的目的，并對(duì)由此給公民、法人和其他組織的權(quán)益造成的損害給予相應(yīng)補(bǔ)救的法律制度。因此，本文欲構(gòu)建一種將規(guī)制抽象行政壟斷行為納入其中的行政壟斷司法審查制度。⑥具體做法如下：

首先，修訂和完善相關(guān)法律、行政法規(guī)，明確對(duì)我國(guó)行政壟斷行為予以規(guī)制的司法審查的依據(jù)。

盡管我國(guó)現(xiàn)行憲法對(duì)司法審查制度規(guī)定很模糊，在以后出臺(tái)憲法修正案中，明確規(guī)定我國(guó)對(duì)行政壟斷予以規(guī)制的司法審查的法律依據(jù)，包括明確規(guī)定司法機(jī)關(guān)具有對(duì)抽象行政壟斷的司法監(jiān)督權(quán)和審查權(quán)；為行政壟斷侵害的公民等行政相對(duì)人具有對(duì)包括抽象行政壟斷行為在內(nèi)的行政行為提起控訴的權(quán)利。同時(shí)，為配合憲法規(guī)定得以實(shí)現(xiàn)，在相關(guān)單行法律中將對(duì)行政壟斷規(guī)制的司法審查進(jìn)一步細(xì)化，主要是在行政法與行政訴訟法中，修改相關(guān)條文，使抽象行政壟斷行為的司法審查真正達(dá)到有法可依的程度。另外，應(yīng)明確對(duì)行政壟斷行為規(guī)制的司法審查范圍。在我國(guó)有鑒于伴隨行政法規(guī)而生的行政壟斷，因行政法規(guī)的效力等級(jí)較高的特性，暫時(shí)可以把該級(jí)別的行政壟斷不納入司法審查的范圍，換句話說(shuō)，除通過(guò)行政法規(guī)產(chǎn)生的行政壟斷外，其他通過(guò)行政規(guī)章產(chǎn)生的行政壟斷（特別是抽象行政壟斷）必須接受司法審查。

其次，將合法性審查和實(shí)質(zhì)性審查作為對(duì)抽象壟斷行為予以司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。

賦予司法機(jī)關(guān)對(duì)抽象行政壟斷行為的審查權(quán)，這里的審查不但包括權(quán)限審查，也包括內(nèi)容審查，又包括程序?qū)彶榈?。抽象行政壟斷一般是相伴抽象行政行為產(chǎn)生的，具有隱蔽性的特性，不容易從表面分辨。因此，行政機(jī)關(guān)制定的抽象行政行為有涉及行政壟斷的，在接受合理性審查和實(shí)質(zhì)行審查后，法院認(rèn)為該行為違法時(shí)，可以以判決的形式撤銷或者是部分撤銷該行為，認(rèn)為該抽象行政壟斷是符合國(guó)家戰(zhàn)略需要的，判決予以維持。另外，法院應(yīng)該及時(shí)把做合理性和合法性審查的抽象行政壟斷行為結(jié)果，報(bào)送給權(quán)力機(jī)關(guān)。同時(shí)，通知涉訴行政機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)，進(jìn)而為能逐漸形成良性司法審查運(yùn)作機(jī)制，維護(hù)法治的協(xié)調(diào)性做鋪墊。

篇4

人民調(diào)停、司法援助等多重方式組成了司法行政的“軟件”系統(tǒng)，經(jīng)過(guò)推進(jìn)效勞多元化，并寓治理于效勞中，以效勞促進(jìn)治理，最終完成好、維護(hù)好和開展好社會(huì)調(diào)和

集司法效勞和化解社會(huì)矛盾于一體，將效勞和治理有機(jī)連系在一同，作為增強(qiáng)和立異社會(huì)治理的立異之舉，浙江省司法廳對(duì)峙以報(bào)酬本，將司法行政司法效勞中間真正地創(chuàng)立在人民群眾的面前和心里，落實(shí)效勞，考究管理，注重指導(dǎo)，不時(shí)完美本身任務(wù)機(jī)制和步隊(duì)建立，完成了司法行政任務(wù)社會(huì)性功用的“最優(yōu)化”，推進(jìn)了社會(huì)的調(diào)和提高、法治社會(huì)的樹立健全。

在政法任務(wù)系統(tǒng)中，司法行政任務(wù)是社會(huì)性十分光鮮的一項(xiàng)司法任務(wù)，除了為司法機(jī)關(guān)的司法運(yùn)動(dòng)供應(yīng)保證和效勞外，還承當(dāng)了很多面向群眾、面向社會(huì)的公共司法事務(wù)。這種濃重的群眾性和社會(huì)性，決議了司法行政任務(wù)對(duì)促進(jìn)社會(huì)調(diào)和和維護(hù)社會(huì)不變具有主要效果。

效勞性是司法行政任務(wù)社會(huì)性的中心屬性。司法行政是一項(xiàng)效勞型的行政權(quán)利，首要經(jīng)過(guò)培養(yǎng)、開展和標(biāo)準(zhǔn)各類司法效勞事業(yè)，知足社會(huì)分歧階級(jí)和群體的司法需求。個(gè)中，司法援助、律師署理、司法判定等都具有分明的社會(huì)效應(yīng)，法制宣傳也是一種直接效勞社會(huì)群眾的公益效勞。還，諸多司法行政任務(wù)都具有窗口式效勞特點(diǎn)，司法行政的效勞立場(chǎng)、效勞質(zhì)量都直接關(guān)系到當(dāng)局的形象和公信力。為充沛彰顯司法行政任務(wù)的內(nèi)涵特征，還也應(yīng)效勞型當(dāng)局建立的時(shí)事之需，浙江省司法行政司法效勞中間以“我為你效勞”的姿勢(shì)，接納“前店后廠”的形式，為群眾集專業(yè)性、公益性、便民性于一體的“一站式”綜合效勞，使得司法行政各項(xiàng)司法效勞本能機(jī)能，直接面向群眾、效勞民生。

篇5

從當(dāng)今世界行政訴訟（司法審查）運(yùn)作的總體情況看，撤銷之訴居于中心地位。由于撤銷判決、確認(rèn)判決和駁回訴訟請(qǐng)求判決僅是對(duì)被訴行政行為效力的簡(jiǎn)單否定或肯定，并沒有更改行政行為的內(nèi)容或創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)，因而這些判決形式的存在本身較少引發(fā)爭(zhēng)議。順帶指出，在我國(guó)略顯獨(dú)特的判決形式是曾與撤銷判決作為主對(duì)應(yīng)的維持判決。此種判決形式是我國(guó)行政訴訟以行政行為為中心確定判決形式的產(chǎn)物，其在司法實(shí)踐運(yùn)用中遇到了一定障礙。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)行政訴訟法＞若干問題的解釋》的出臺(tái)在實(shí)定法上將當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求引入判決所考慮的因素，從而使法院在凡可運(yùn)用維持判決的情形可置換為使用駁回訴訟請(qǐng)求判決，增加了法院調(diào)用維持判決的自由度。不過(guò)，維持判決更為積極的意義在于，其確立的合法行政行為所必需具備的三個(gè)要素，尤其是要求行政行為必須程序合法，對(duì)我國(guó)行政法制建設(shè)具有積極的引導(dǎo)作用。

在行政訴訟判決類型中，較多涉及司法權(quán)與行政權(quán)二者關(guān)系的是履行判決和變更判決。這兩種判決形式存在的允許性、價(jià)值及其法院運(yùn)用的程度都是值得我們深入討論。

一、 履行判決

（一）概述

目前國(guó)內(nèi)學(xué)者和司法部門對(duì)履行判決旨在迫使行政機(jī)關(guān)履行某種當(dāng)為而未為義務(wù)的內(nèi)含并無(wú)異議。但對(duì)履行判決的適用范圍和履行判決如何作出卻爭(zhēng)議較大，前者的關(guān)鍵是以何標(biāo)準(zhǔn)確定行政機(jī)關(guān)的行為是作為還是不作為，所涉及的理論問題就是行政機(jī)關(guān)明示拒絕的行為屬作為還是不作為，具體到法律條文就是對(duì)我國(guó)行政訴訟法第54條第3項(xiàng)“被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行”中“不履行”應(yīng)如何理解？對(duì)這一問題的回答最終將影響履行判決和撤銷判決的適用和協(xié)調(diào)。后者的核心是法院在履行判決中應(yīng)將行政機(jī)關(guān)所應(yīng)義務(wù)明確到何種程度，是僅僅指明此項(xiàng)義務(wù)，還是應(yīng)包括此項(xiàng)義務(wù)的具體內(nèi)容。

對(duì)這兩個(gè)問題的回答根本上關(guān)系到行政不作為的救濟(jì)問題。因而，我們首先對(duì)行政不作為的救濟(jì)作一總體考察，[①]并對(duì)我國(guó)的履行判決存在進(jìn)行合理定位和評(píng)價(jià)。不過(guò)，需事先聲明的是，這一考察主要以行政不作為的救濟(jì)為中心，而且也以行政機(jī)關(guān)確實(shí)存在不作為、該義務(wù)的履行仍具意義為前提，即以法院如何敦促該義務(wù)的實(shí)際履行為目的，而不詳細(xì)分析法院對(duì)不作為案件應(yīng)如何判決。

在以管制為中心突出行政機(jī)關(guān)職權(quán)因素的時(shí)代，人們更多關(guān)注的如何防止行政機(jī)關(guān)隨意行使職權(quán)，行政作為違法是行政違法的焦點(diǎn)，行政不作為尚未引起人們的重視。但隨著福利國(guó)家的出現(xiàn)和深入，行政機(jī)關(guān)職能的擴(kuò)展，給付行政和服務(wù)行政觀念和領(lǐng)域的推進(jìn)，行政不作為違法日漸突出，其救濟(jì)也日益受到關(guān)注。不過(guò)，真正將行政不作為納入有效的救濟(jì)制度中尤其是有效的司法救濟(jì)之中，卻遇到了一定難度。障礙首先來(lái)自司法權(quán)與行政權(quán)的分立，主張司法應(yīng)對(duì)行政不作為救濟(jì)持消極態(tài)度者，認(rèn)為法律的實(shí)施屬于行政機(jī)關(guān)的職限范圍，司法部門不應(yīng)侵越行政機(jī)關(guān)的此項(xiàng)職能，法院要求行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)，尤其是明確告知行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)的內(nèi)容，實(shí)際上是以司法權(quán)代替行政權(quán)，違背了權(quán)力分立原則。[1]另一障礙源于司法對(duì)行政不作為審查和救濟(jì)的現(xiàn)實(shí)困難，即行政不作為本身的不確定性和確定義務(wù)的困難往往使法院無(wú)從或者難以審查和判決。[2]與行政作為不同，在出現(xiàn)行政不作為時(shí)，往往可能是行政機(jī)關(guān)并沒有采取任何行動(dòng)；即使行政機(jī)關(guān)采取某種行為，該行為的詳細(xì)情況也與行政機(jī)關(guān)作為時(shí)差別巨大，可能會(huì)造成法院無(wú)從審查；同時(shí)，由于法律規(guī)定的模糊性和確定行政機(jī)關(guān)是否需要履行特定義務(wù)所要考慮因素的復(fù)雜性，給法院判斷是否給予當(dāng)事人救濟(jì)時(shí)帶來(lái)了困難。鑒于此，各國(guó)在平衡行政不作為救濟(jì)難題和給予當(dāng)事人有效保護(hù)時(shí)，形成了不同類型的法院判決形式。

第一判決形式是不作為違法確認(rèn)判決，即僅指出行政機(jī)關(guān)不作為行為違法，而不指明行政機(jī)關(guān)所需履行的義務(wù)內(nèi)容的判決形式。此種判決主要在日本實(shí)施。不過(guò)，需要特別強(qiáng)調(diào)的是，在日本此種判決形式僅適用于行政機(jī)關(guān)在接受申請(qǐng)后未采取任何決定的情形，而不適用于行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人明示或默示拒絕的情形，后者適用于撤銷判決。日本《行政案件訴訟法》第3條第5項(xiàng)規(guī)定：“本法中所謂的‘確認(rèn)不作為之違法的訴訟’，是指關(guān)于行政機(jī)關(guān)對(duì)基于法令的申請(qǐng)，盡管應(yīng)在相當(dāng)期限內(nèi)作出某種處分或裁決，而不作，就此請(qǐng)求確認(rèn)其為違法的訴訟。”[3]這里的“‘某種處分或裁決’是指駁回、棄回（例如不許可）或容許（例如許可）中的任何一種行為?！盵4]由此，此類訴訟和判決的目的在于排除行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)置之不理的違法狀態(tài)，法院審理的范圍僅在于判斷行政機(jī)關(guān)的遲緩是否合理，原則不及于申請(qǐng)是否具有實(shí)體上的理由；當(dāng)事人勝訴的核心要件是相當(dāng)期間的經(jīng)過(guò)而行政機(jī)關(guān)沒有履行應(yīng)答義務(wù)。法院判決當(dāng)事人勝訴的意義也僅在于敦促行政機(jī)關(guān)作出答復(fù)，而不能給予當(dāng)事人實(shí)質(zhì)性救濟(jì)。[5]

第二判決形式是撤銷判決，即法院撤銷行政機(jī)關(guān)不作為行為。由此從直觀上判斷此種判決形式只能適用于行政機(jī)關(guān)明示或默示拒絕履行法定職責(zé)的情形。此種判決形式在日本和法國(guó)存在。已在分析第一種判決形式時(shí)指出，日本的不作為違法確認(rèn)判決僅適用于行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)未作任何答復(fù)的情形，對(duì)于行政機(jī)關(guān)已明示或默示拒絕當(dāng)事人請(qǐng)求的情形，當(dāng)事人只有提起撤銷拒絕處分的訴訟，法院在認(rèn)定行政機(jī)關(guān)未履行法定義務(wù)時(shí)也僅能作出撤銷判決。[6]在法國(guó)，對(duì)于行政機(jī)關(guān)不作為的行為，即對(duì)當(dāng)事人請(qǐng)求不作回答的行為，可以提起越權(quán)之訴。法官只有認(rèn)定行政行為違法及撤銷違法行為的權(quán)力，而不能命令行政機(jī)關(guān)為一定的行為。[7]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在1998年修訂《行政訴訟法》之前也曾采用此種判決制度。

第三判決形式是課以義務(wù)判決，即在法院認(rèn)定行政機(jī)關(guān)不作為違法，且行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)仍具有意義時(shí)，法院直接判決行政機(jī)關(guān)作出某種行政行為或作出具有特定內(nèi)容的行政行為的判決形式。德國(guó)、英國(guó)、美國(guó)等不少國(guó)家均采取此種判決形式。

聯(lián)邦德國(guó)《行政法院法》第42條第1項(xiàng)規(guī)定原告有權(quán)提出課以義務(wù)之訴，請(qǐng)求行政法院判決被告行政機(jī)關(guān)作出某一遭拒絕的或未答復(fù)的具體行政行為；同時(shí)，第113條第5項(xiàng)又規(guī)定若行政機(jī)關(guān)“拒絕作出有關(guān)具體行政行為或?qū)τ嘘P(guān)具體行政行為的申請(qǐng)未答復(fù)屬違法、原告權(quán)利因此受到侵害的，法院在可裁判時(shí)宣判行政機(jī)關(guān)有義務(wù)作出被申請(qǐng)的行政行為。在其他情況下，法院宣判有義務(wù)依照法律意見給予原告答復(fù)處理?！盵8]

在英國(guó)，法院督促行政機(jī)關(guān)履行法定義務(wù)的救濟(jì)方式有二種，[9]一種是執(zhí)行令（mandamus）；另一種是強(qiáng)制性禁令（mandatory injunction）。執(zhí)行令是公法上的救濟(jì)方式，只適用于行政機(jī)關(guān)公法上的義務(wù)；而且原則上當(dāng)事人應(yīng)先向負(fù)有義務(wù)的行政機(jī)關(guān)提出具體申請(qǐng)，在遭拒絕后才能向法院申請(qǐng)執(zhí)行令，不過(guò)在例外情況下也可免除當(dāng)事人的此項(xiàng)要求。執(zhí)行令雖也屬法院可斟酌使用的裁量救濟(jì)方式（discretionary remedy），但在今天執(zhí)行令很程度上已喪失了此種性質(zhì)，而成為強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)履行法定義務(wù)的常用方式，法院在司法實(shí)踐中越來(lái)越慣用此種救濟(jì)方式；強(qiáng)制性禁令屬私法上的救濟(jì)方式，本質(zhì)為衡平法救濟(jì)方式（equitable remedy），只能在法律救濟(jì)（legal remedy）不充分時(shí)才能使用。[10]因而執(zhí)行令在英國(guó)是督促行政機(jī)關(guān)履行作為義務(wù)的主要手段。

美國(guó)也存在類似于英國(guó)的制度，尤其是在主要采用非法定審查的州一級(jí)仍沿用了執(zhí)行令作為強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)履行作為的手段，并且有不少州積極改進(jìn)訴訟形式使得救濟(jì)手段更為便利和自由。[11]美國(guó)聯(lián)邦《行政程序法》第706節(jié)規(guī)定：“審查法院應(yīng)強(qiáng)迫執(zhí)行不合法拒絕的或不合理遲延的行政行為。”不過(guò)，在聯(lián)邦一級(jí)救濟(jì)手段稍有不同，除了依據(jù)具體法律規(guī)定的救濟(jì)方式外，聯(lián)邦法院經(jīng)常使用的卻是強(qiáng)制性禁令。近幾十年來(lái)，法院已日益經(jīng)常運(yùn)用此種手段作為涉及民權(quán)（civil rights）、選區(qū)的重新劃分、環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域訴訟的正當(dāng)救濟(jì)方式，強(qiáng)制性禁令以越超了救濟(jì)序列中的從屬地位，逐漸獲得了優(yōu)勢(shì)地位。[12]

此外，荷蘭[②]和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)[③]也采用此種制度。

第四種判決形式為自為決定判決，即法院直接代替被告行政機(jī)關(guān)作成行政行為的判決。此種形式主要在奧地利實(shí)行。[13]

從對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)角度分析，由法院直接作出實(shí)質(zhì)性決定的判決形式最為有效，但它是否違背權(quán)力分立確有重大“嫌疑”；不作為違法確認(rèn)判決和撤銷判決均屬保護(hù)程度最弱的判決形式，它們僅能起到督促行政機(jī)關(guān)作出答復(fù)或者撤銷行政機(jī)關(guān)的拒絕決定恢復(fù)到原始申請(qǐng)的狀態(tài)，并不能給予當(dāng)事人實(shí)質(zhì)性救濟(jì)，因而其救濟(jì)的有效性值得懷疑。而課以義務(wù)判決形式則是較為適中的判決形式，也為多數(shù)國(guó)家所接受和采納。

以上述四種判決形式為標(biāo)尺，我國(guó)究竟采取的是哪一種救濟(jì)形式呢？從我國(guó)行政訴訟法第54條第3項(xiàng)規(guī)定的履行判決來(lái)看，我國(guó)似采取了課以義務(wù)救濟(jì)形式。不過(guò)，正如我們?cè)谝婚_始論及履行判決就指出的，由于目前我國(guó)學(xué)界和司法實(shí)踐尚對(duì)履行判決的適用存在實(shí)質(zhì)性分歧，我國(guó)究意采取的是何種救濟(jì)形式及其問題也尚須進(jìn)一步分析。

（二）履行判決的適用范圍

對(duì)履行判決適用爭(zhēng)議的第一點(diǎn)首先是履行判決的適用范圍。有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政訴訟法第54條第3項(xiàng)規(guī)定的“不履行”僅指行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)不予答復(fù)的行為，它與拖延履行一樣屬于不作為的消極行政行為，可適用履行判決；而行政機(jī)關(guān)明確拒絕相對(duì)人申請(qǐng)的行為，行政機(jī)關(guān)的拒絕實(shí)際上就是行政機(jī)關(guān)在履行法定職責(zé)，而不是不履行法定職責(zé)，因而不屬于不作為的行政行為，屬作為的行政行為，對(duì)此行為法院不應(yīng)適用履行判決而應(yīng)適用撤銷判決，并可以責(zé)令行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為。[14]在此主張下，我國(guó)履行判決的適用范圍受到限制，對(duì)行政不作為的救濟(jì)途徑也被分化。對(duì)此主張，筆者以為存在以下值得探討的問題：

1，導(dǎo)致對(duì)當(dāng)事人救濟(jì)的不充分。依此主張下，如果行政機(jī)關(guān)明確拒絕當(dāng)事

人的申請(qǐng)行為違法，法院在撤銷該行為后并可責(zé)令行政機(jī)關(guān)重作行政行為，在此情況下，當(dāng)事人的請(qǐng)求并不當(dāng)然得以滿足，而僅限于復(fù)歸提出原始申請(qǐng)的狀態(tài)，當(dāng)事人能否得到實(shí)質(zhì)救濟(jì)仍取決于行政機(jī)關(guān)的反應(yīng)。[15]行政機(jī)關(guān)是否重作首先是一個(gè)問題，即使行政機(jī)關(guān)重作，由于我國(guó)司法實(shí)踐中鮮有指明重作條件的判決意見強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)遵守，而且我國(guó)行政訴訟法對(duì)行政機(jī)關(guān)重作行政行為的限制條件，只是要求行政機(jī)關(guān)不得以同一事實(shí)和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為，行政機(jī)關(guān)完全可以其他理由再次拒絕當(dāng)事人的申請(qǐng)，當(dāng)事人只有再行起訴；因?yàn)橥瑯邮蔷芙^行為，根據(jù)該主張法院仍只能適用撤銷判決，案件重又回到初始狀態(tài)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在修訂行政訴訟法之前也曾采用撤銷判決制度，但鑒于撤銷判決救濟(jì)的不充分性和違背訴訟經(jīng)濟(jì)原則，而改為現(xiàn)在的課以義務(wù)判決?！叭粢纻鹘y(tǒng)行政訴訟之設(shè)計(jì)，原本應(yīng)以撤銷訴訟謀求救濟(jì)，…但舊制不僅違反訴訟經(jīng)濟(jì)之原則，而且縱然經(jīng)過(guò)一再撤銷重為處分后，峰回路轉(zhuǎn)原告依然不獲救濟(jì)，乃屢見不鮮之事。傳統(tǒng)制度無(wú)法發(fā)揮救濟(jì)功能，致為人詬病者，其故在此?！盵16]目前日本學(xué)界和司法界也熱烈倡導(dǎo)改革日本對(duì)不作為的救濟(jì)途徑，代之以課以義務(wù)訴訟形式。我們亦不能重蹈此舊轍！

2，對(duì)法定職責(zé)的錯(cuò)誤理解和隱含的內(nèi)在矛盾。該主張所提出的拒絕申請(qǐng)行

為屬作為行政行為是從形式意義上理解行政不作為的，即很大程度上將法定職責(zé)理解作出不管答復(fù)內(nèi)容的答復(fù)義務(wù)。該主張所倡導(dǎo)的判斷作為和不作為的這一形式標(biāo)準(zhǔn)在解釋履行判決中法院確定行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)時(shí)卻遇到了障礙，其只能將法院判決被告履行法定職責(zé)確定為作出答復(fù)的職責(zé)，才能獲得標(biāo)準(zhǔn)的一致性，然而如果僅此而已，根本談不上對(duì)當(dāng)事人的實(shí)質(zhì)救濟(jì)，履行判決也徒具形式。如果持此主張者認(rèn)為履行判決中的法定職責(zé)應(yīng)解釋為滿足當(dāng)事人申請(qǐng)的義務(wù)（筆者以為他們似更傾向于這一解釋），那么這事實(shí)上形成了判斷法定職責(zé)的雙重標(biāo)準(zhǔn)，難以自圓其對(duì)行政不作為的解釋。

3，造成對(duì)行政不作為救濟(jì)的分化和不統(tǒng)一，不利于法院的審理。筆者以為，該主張的根本錯(cuò)誤在于對(duì)行政不作為過(guò)于形式和僵化的理解，忽視了行政不作為的實(shí)質(zhì)和對(duì)當(dāng)事人在違背行政權(quán)與司法權(quán)權(quán)力分立情況下的充分救濟(jì)。在當(dāng)事人符合法定條件的情況下，行政機(jī)關(guān)予以拒絕和根本未予答復(fù)二者雖有區(qū)別，但其本質(zhì)卻是一致的，即都是行政機(jī)關(guān)沒有滿足其應(yīng)當(dāng)滿足當(dāng)事人請(qǐng)求的違法行為，從根本說(shuō)是行政機(jī)關(guān)沒有履行它應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé)。以行政機(jī)關(guān)是否滿足符合法定條件申請(qǐng)人申請(qǐng)為判斷行政不作為的標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)未予答復(fù)自然“罪責(zé)難逃”，而行政機(jī)關(guān)的拒絕行為雖從形式看不是沒有作出行為，但此行為亦同樣歸入行政不作為的行列。否則，對(duì)于本質(zhì)應(yīng)屬同一類型的行為和當(dāng)事人的同一類型的請(qǐng)求，卻應(yīng)歸入不同的訴訟形式之中，法院也必須采用不同的審理方法，必然影響對(duì)當(dāng)事人的充分救濟(jì)。而且，從法院審理的角度來(lái)看，對(duì)行政作為和行政不作為案件的審理方法確應(yīng)加以區(qū)別，對(duì)作為行為法院應(yīng)以行政行為為起點(diǎn)并始終以此為中心進(jìn)行審理和裁判，而對(duì)行政不作為尤其是未予答復(fù)的行為，雖也要以行政機(jī)關(guān)是否作出行為為起點(diǎn)，但從根本上應(yīng)查明當(dāng)事人的請(qǐng)求是否符合法定條件，并以此判斷行政機(jī)關(guān)是否應(yīng)滿足當(dāng)事人的請(qǐng)求。對(duì)行政不作為徹底查明案情是必要的，這在原則上對(duì)行政行為事實(shí)只進(jìn)行有限審查的美國(guó)也是如此。在美國(guó)，對(duì)行政不作為案件通常要求法院進(jìn)行重新審理，允許當(dāng)事人提交足夠的證據(jù)闡明行政機(jī)關(guān)不作為的理由，以使法院能作出合理的判決。[17]

因而，應(yīng)從實(shí)質(zhì)性意義界定行政不作為更為妥當(dāng)，由此即使行政機(jī)關(guān)已作出拒絕，若該拒絕本質(zhì)屬?zèng)]有滿足當(dāng)事人的請(qǐng)求且履行仍有意義時(shí)也應(yīng)適用履行判決。我國(guó)行政訴訟法第54條第3項(xiàng)中的“不履行”應(yīng)解釋為行政機(jī)關(guān)明示或默示拒絕當(dāng)事人的合法申請(qǐng)。[④]自然，可能的疑問是在行政機(jī)關(guān)拒絕的情況下確已存在拒絕這一行為，法院如不先行撤銷該拒絕而直接適用履行判決，是否會(huì)造成法律關(guān)系的混亂？如果先行撤銷再作履行判決，是否會(huì)更改判決性質(zhì)？同時(shí)，如果采用后一方法是否必須要求原告在提起履行之訴時(shí)一并提起撤銷之訴？筆者以為，為增加判決的確定性和法律關(guān)系的明確性，法院在確定履行判決主文時(shí)可先行宣告撤銷行政機(jī)關(guān)的拒絕行為，再作出履行義務(wù)的內(nèi)容。不過(guò)，如此行事，并不能更改履行之訴和履行判決自身的性質(zhì)，因?yàn)樵诖饲闆r下，拒絕行為的被撤銷并非履行之訴和履行判決的直接目的和根本效果，而只是履行之訴和履行判決的間接和附帶后果，換言之，在此情況下，履行判決具有了撤銷判決的功能。[⑤]正如學(xué)者一致認(rèn)同的多數(shù)判決兼具有確認(rèn)判決的功能和效用，而其本身并不能簡(jiǎn)單定義為確認(rèn)判決或確認(rèn)判決與該判決的混合一樣，具有撤銷判決功能的履行判決本質(zhì)仍應(yīng)為履行判決。同時(shí)，不管原告是否附加提出撤銷拒絕行為的主張，只要原告提起履行之訴，法院皆可作出先撤銷拒絕行為再確定履行義務(wù)的內(nèi)容。

（三）法院判決行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的限度

事實(shí)上，履行判決中更為關(guān)鍵的問題，也即事關(guān)行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系并影響到履行判決效果的，是法院應(yīng)如何確定被告行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，這在行政機(jī)關(guān)根本未予答復(fù)的不作為中尤顯突出。

有人從權(quán)力分立角度出發(fā)，認(rèn)為履行之訴最終只應(yīng)確定被告是否應(yīng)履行某項(xiàng)職責(zé)，至于該項(xiàng)職責(zé)如何履行這是行政機(jī)關(guān)的權(quán)限，應(yīng)留給行政機(jī)關(guān)自己處理，法院不應(yīng)干預(yù)，否則將會(huì)造成司法權(quán)侵越或代替行政權(quán)的現(xiàn)象。換言之，該主張認(rèn)為法院在履行判決中應(yīng)盡量少涉及行政機(jī)關(guān)所應(yīng)履行職責(zé)的具體內(nèi)容。依此推演，在行政機(jī)關(guān)未予答復(fù)的情況下，法院更不能直接要求行政機(jī)關(guān)履行特定內(nèi)容的法定職責(zé)，因?yàn)檫@司法權(quán)侵犯了行政權(quán)的首次判斷權(quán)。[18]

此一主張和理由值得推敲。行政訴訟救濟(jì)的方式應(yīng)在司法權(quán)與行政權(quán)保持恰當(dāng)分立的基礎(chǔ)上，與公民的權(quán)利能得到有效保護(hù)相適應(yīng)?；诖?，與上述主張相反，在履行判決中，若條件成熟，法院應(yīng)可能詳細(xì)確定被告所應(yīng)履行義務(wù)的具體內(nèi)容；在條件尚不成熟或者事件含有較強(qiáng)專業(yè)因素或裁量因素時(shí)，法院也應(yīng)明確闡明自己對(duì)該義務(wù)的法律意見作為行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)的指導(dǎo)。如原告請(qǐng)求法院判決被告履行發(fā)放撫恤金的法定職責(zé)，法院應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定和原告?zhèn)麣埖燃?jí)，具體確定依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放撫恤金。這一作法除了具有迅速有效保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和減少不必要爭(zhēng)議的功能外，也不構(gòu)成司法權(quán)侵越行政權(quán)。主要理由有兩點(diǎn)：其一，法院告知行政機(jī)關(guān)履行法定義務(wù)的具體內(nèi)容，如果旨在確定法律是什么，明確行政機(jī)關(guān)行使其裁量權(quán)法律允許的界限，這實(shí)際上正是司法機(jī)關(guān)的正當(dāng)職責(zé)范圍；在法院具體地確定行政機(jī)關(guān)履行法定義務(wù)的方式的情況下，被請(qǐng)求的行政行為并不是由法院自己去作出，而是命令行政機(jī)關(guān)去作出，即決定仍得由行政機(jī)關(guān)最終作出，實(shí)際上仍是行政機(jī)關(guān)在具體實(shí)施法律，行政法律關(guān)系是籍行政機(jī)關(guān)的行政行為而不是法院的判決而建立的。[19]其二，退而言之，即使將法院在履行判決中確定義務(wù)的具體內(nèi)容視為間接代替行政權(quán)，但由于行政不作為屬于行政機(jī)關(guān)沒有適時(shí)適當(dāng)行使其本來(lái)應(yīng)當(dāng)行使的決定權(quán)，本質(zhì)屬行政機(jī)關(guān)權(quán)限行使的放棄，在進(jìn)入行政訴訟程序之后，其權(quán)限可視為已轉(zhuǎn)移給司法機(jī)關(guān)，法院確定其應(yīng)履行義務(wù)的內(nèi)容，也屬司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的正當(dāng)干預(yù)，并不會(huì)破壞司法與行政的平衡。[20]

二、變更判決

與并不直接構(gòu)成司法權(quán)替代行政權(quán)的履行判決或課以義務(wù)判決相比，變更判決由法院直接以自己具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的行為替代了被訴行政行為，當(dāng)事人之間新的行政法律關(guān)系直接依法院判決而形成，明顯具有積極形成行政法律關(guān)系的行政行為的性質(zhì)。因而，這是否已造成司法侵越行政而使得它存在的容許性大受懷疑。考察國(guó)外和有關(guān)地區(qū)的作法，德國(guó)、法國(guó)、荷蘭和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)一定限度允許變更判決的存在。

聯(lián)邦德國(guó)《行政訴訟法》第113條第（2）項(xiàng)規(guī)定：“具體行政行為內(nèi)容為某一錢款的確定或錢款的認(rèn)定、原告請(qǐng)求對(duì)此更改的，法院可以確定一其他數(shù)目的錢款或以其他方式對(duì)錢款進(jìn)行認(rèn)定。如確定或認(rèn)定錢款需較大精力或花費(fèi)，法院可以在更正具體行政行為的同時(shí)指出未公正考慮到的或未考慮到的事實(shí)或法律關(guān)系，以使行政機(jī)關(guān)能依據(jù)法院裁判計(jì)算出錢款數(shù)目。行政機(jī)關(guān)將重新計(jì)算出的數(shù)額立即通知訴訟參與人，通知時(shí)無(wú)需遵守一定的形式；法院裁判生效后，應(yīng)重新宣布更正過(guò)的具體行政行為?！盵21]荷蘭的規(guī)定見于《行政法通則》第8：72條法院有權(quán)以它的判決替代被撤銷的行政決定或被撤銷的行政決定部分內(nèi)容。[⑥]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第197條[⑦]也有類似德國(guó)的規(guī)定?？傮w來(lái)看，上述規(guī)定中變更判決有兩個(gè)特點(diǎn)或限制條件：其一，變更判決與撤銷之訴或撤銷判決相關(guān)聯(lián)。這與我國(guó)變更請(qǐng)求可獨(dú)立成訴不同。其二，法院可以判決變更的事項(xiàng)基本限于行政機(jī)關(guān)無(wú)行政裁量權(quán)或判決余地的情形，或者行政機(jī)關(guān)的裁量因特殊情形收縮至零的情況下。[22]德國(guó)和和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)還要求限于金錢或財(cái)物的給付或確定之上，如納稅額的規(guī)定。荷蘭《行政法通則》雖沒有此限制，但在司法實(shí)中，法院通常在很清楚必須作出行政行為的確切內(nèi)容時(shí)，才會(huì)無(wú)條件行使該項(xiàng)權(quán)力，這主要限于純粹無(wú)裁量的行政行為。[23]在此條件下，變更判決的存在根本上是為了效率和訴訟經(jīng)濟(jì)。

與上述國(guó)家和地區(qū)有相當(dāng)區(qū)別的是法國(guó)行政法院的變更權(quán)主要集中在保護(hù)當(dāng)事人主觀權(quán)利的完全管轄權(quán)之訴中，其作用側(cè)重保護(hù)受害人的權(quán)利。[24]

我國(guó)變更判決的確立及其適用范圍是行政訴訟法制定之時(shí)激烈爭(zhēng)論妥協(xié)的產(chǎn)物，其范圍被嚴(yán)格限定于顯失公正的行政處罰之上。其時(shí)立法所考慮的基點(diǎn)是由司法權(quán)通過(guò)司法變更權(quán)加強(qiáng)對(duì)公民權(quán)益有重大影響的行政行為――行政處罰的監(jiān)督力度。不過(guò)，與德國(guó)、荷蘭和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)基本將變更權(quán)限在羈束行政行為不同的是，我國(guó)行政訴訟法為法院行使司法變更權(quán)設(shè)定的實(shí)質(zhì)條件是行政處罰的顯失公正。盡管筆者不完全同意學(xué)術(shù)界目前將法院對(duì)顯失公正行政處罰的監(jiān)督視為我國(guó)行政訴訟合法性審查例外的合理性審查，因?yàn)轱@失公正的行政行為已不簡(jiǎn)單是行政裁量行使的合理不合理的問題，而已如同國(guó)外的行政裁量逾越和濫用一樣構(gòu)成違法，因而實(shí)質(zhì)也屬合法性審查。但無(wú)異議的是，我國(guó)的變更判決所適用的事項(xiàng)介入的是行政機(jī)關(guān)享有裁量的領(lǐng)域，這一方面形成了與上述有關(guān)國(guó)家和地區(qū)的變更判決適用事項(xiàng)的區(qū)別，另一方面也形成了與國(guó)外對(duì)行政裁量違法法院應(yīng)判決撤銷的處理方法的不同。如果贊同顯失公正的行政處罰已不是不合理問題而本質(zhì)屬違法問題的觀點(diǎn)，那么就此而言，我國(guó)變更判決的存在目的除了旨加強(qiáng)對(duì)行政處罰的審查力度，[⑧]還有與國(guó)外變更判決一致的目的即增加對(duì)當(dāng)事人保護(hù)的實(shí)效性和實(shí)現(xiàn)訴訟的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。[25]

鑒于我國(guó)法院判決存在執(zhí)行難，尤其是行政審判乏力，行政機(jī)關(guān)對(duì)法院判

決的消極態(tài)度，[⑨]我國(guó)行政訴訟的變更判決仍有進(jìn)一步拓寬的余地和必要。目前，值得考慮的領(lǐng)域是涉及金錢的羈束行政行為和行政裁決行為。前者可納入變更判決的理由在于，涉及金錢的羈束行政行為不涉及行政裁量因素，在案件事實(shí)明確清楚的情況下，其結(jié)果是確定的、唯一的，法院依據(jù)法律直接改變?cè)姓袨椋苊饬税l(fā)回行政機(jī)關(guān)重作行政行為可能出現(xiàn)的波折，減少了程序運(yùn)作的成本，故此涉及金錢的羈束行政行為，在案件事實(shí)清楚的情況下，由法院直接變更原行政機(jī)關(guān)內(nèi)容，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。將行政裁決納入變更范疇的考慮，主要在于目前我國(guó)行政裁決尤其是確權(quán)裁決的特殊性，這類行政爭(zhēng)議由民事爭(zhēng)議發(fā)展而來(lái)，涉及至少三方當(dāng)事人，而且民事爭(zhēng)議可能持續(xù)經(jīng)年，案件往往經(jīng)過(guò)多部門數(shù)個(gè)來(lái)回的處理解決。對(duì)這類案件如果行政行為一旦存在問題再發(fā)回行政機(jī)關(guān)重新處理，只會(huì)增加案件的不確定性，賦予法院變更權(quán)將有利于案件的順利及時(shí)解決。當(dāng)然，法院對(duì)行政裁決的變更不能設(shè)定在案件事實(shí)清楚的前提下，因?yàn)槎鄶?shù)的行政裁決案件除涉及法律問題外，還大量涉及到事實(shí)問題，對(duì)此類案件的審理宜采用特別的審理方法，由于民事權(quán)利的確定是爭(zhēng)議的核心，法院可以從民事糾紛的解決為起點(diǎn)開始審理，在確定了民事權(quán)利的歸屬之后，再對(duì)行政裁決作出合法性的判斷，合法予以維持，實(shí)體性違法則可直接對(duì)行政裁決進(jìn)行變更。

注釋：

[①] 在此考察中，我們并不局限于行政機(jī)關(guān)對(duì)特定人員的不作為，也包括在政策和法規(guī)制定等宏觀事項(xiàng)上消極反應(yīng)。不過(guò)，對(duì)我國(guó)問題分析相對(duì)集中在具體事項(xiàng)上的不作為。

[②] 荷蘭《行政法通則》第8：72條規(guī)定：“若法院支持當(dāng)事人的請(qǐng)求，其有權(quán)指令行政機(jī)關(guān)作出一新的決定或依據(jù)它的判決作出另外一個(gè)行為，或者指令應(yīng)以它的判決替代被撤銷的行政決定或被撤銷的行政決定部分內(nèi)容。”

篇6

行政處罰與刑罰的競(jìng)合問題是法學(xué)理論中研討日久的一個(gè)話題。事實(shí)上，在行政處罰與刑罰競(jìng)合問題的情況下如何確立行為人的法律責(zé)任，即能否對(duì)行為人同時(shí)適用行政處罰和刑罰，一直是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。從學(xué)者們研究的情況看，主要有以下三種觀點(diǎn)：

（一）選擇適用模式所謂選擇適用模式，是指對(duì)同一違法行為，只能在行政處罰與刑罰中選擇一種適用，不能并施。至于選擇哪一種，學(xué)者們則有不同的觀點(diǎn)：大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，適用法律時(shí)應(yīng)按重罰吸收輕罰的原則，選擇刑罰，而對(duì)于違反行政法規(guī)范已經(jīng)構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)則不再予以處罰。也有少數(shù)學(xué)者主張根據(jù)從輕原則選擇行政處罰，因?yàn)檫@符合法律適用時(shí)“兩害相權(quán)取其輕”這種有利于行為人的主張。

（二）合并適用模式所謂合并適用模式，是指對(duì)同一違法行為既要適用行政處罰，又要適用刑罰。持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，行政犯罪行為在性質(zhì)上既是嚴(yán)重違反行政法規(guī)范的行為，也是觸犯刑律的行為，即犯罪行為。行為違法的雙重性，決定了其責(zé)任和處罰的雙重性，只有適用雙重處罰才能全面追究行為人的法律責(zé)任，有效地懲治和預(yù)防犯罪。此外，刑罰的種類和范圍比較窄，僅限于人身罰和財(cái)產(chǎn)罰，因此，在某些情況下僅適用刑罰不足以消除行為的社會(huì)危害性；相反，行政處罰的種類則遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于刑罰，對(duì)二者合并適用可以彌補(bǔ)刑罰的不足，使行政處罰與刑罰相輔相成，從而有效的消除犯罪的危害后果。

（三）附條件并科模式這里所說(shuō)的附條件并科模式，是指行政處罰與刑罰競(jìng)合時(shí)可以并科，但是否并科（即執(zhí)行任何一個(gè)“罰”以后，是否再執(zhí)行另外一個(gè)“罰”）則由相應(yīng)的機(jī)關(guān)自由裁量。以上三種處理模式，可以說(shuō)都有一定的道理。選擇適用模式強(qiáng)調(diào)行政處罰與刑罰都是公法上的責(zé)任形式，有互為替代的法理基礎(chǔ)。按照違法與責(zé)任同在的原則，當(dāng)某一行為同時(shí)觸犯行政法規(guī)范與刑法規(guī)范時(shí)，只能擇其一進(jìn)行處罰，否則可能導(dǎo)致犧牲個(gè)人權(quán)利，有悖于法的正義性，而且也不符合處罰經(jīng)濟(jì)的原則，合并適用模式與選擇適用模式則截然相反，它強(qiáng)調(diào)行政處罰與刑罰雖都是公法責(zé)任的實(shí)現(xiàn)形式，但是二者卻無(wú)法互相替代。行政犯罪在性質(zhì)上不僅是嚴(yán)重違反行政法規(guī)范的行為，而且是犯罪行為。行政犯罪觸犯法律的雙重性決定了行為人法律責(zé)任的雙重性，即既要給予其行政處罰又要對(duì)其科處刑罰，只有這樣才能全面追究行為人的法律責(zé)任，有效的懲治和預(yù)防犯罪。

然而，我們應(yīng)當(dāng)看到，不管是選擇適用模式還是合并適用模式都有其固有的缺陷。就選擇適用模式而言，行政犯罪在性質(zhì)上不僅是嚴(yán)重違反行政法規(guī)范的行為，而且是犯罪行為。刑法領(lǐng)域的“罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則同樣適用于行政犯罪行為，對(duì)同時(shí)違反行政法規(guī)范和刑法規(guī)范的行為僅按其中的一個(gè)規(guī)范進(jìn)行處罰顯然是一種處罰上的不公。誠(chéng)然，行政處罰與刑罰作為公法責(zé)任的實(shí)現(xiàn)形式有許多相似之處，但是二者的不完全包容性決定了它們之間無(wú)法相互替代，不管是行政處罰還是刑罰都無(wú)法滿足懲治行政犯罪的需要，亦無(wú)法恢復(fù)被破壞的社會(huì)秩序，選擇適用模式較為單純，混淆了行政處罰與刑罰的性質(zhì)與功能。就合并適用模式而言，目前大學(xué)數(shù)學(xué)者贊同此說(shuō)。但是，筆者以為，單純的合并適用卻違背了“一事不再罰”。《行政處罰法》第24條規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！贝艘?guī)定第一次在我國(guó)行政法規(guī)范中確立了一事不再罰原則。盡管行政處罰法規(guī)定一事不再罰只適用于罰款，但該原則確立后，在實(shí)踐中常遇到一些似是而非的問題，而不同的行政機(jī)關(guān)對(duì)一事不再罰則有不同的理解，且理論界對(duì)這一原則的闡釋也不盡一致。時(shí)至今日“，一事不再罰”仍然是行政處罰領(lǐng)域中內(nèi)涵和外延均不甚明晰的一項(xiàng)原則。然筆者以為，雖狹義的“一事不再罰”概念無(wú)法解決行政處罰與刑罰的競(jìng)合問題，但是一行為不得給予兩次以上同種處罰的理念應(yīng)當(dāng)適用于處理二者的競(jìng)合問題。如此，單純的合并適用違反了一事不再罰的理念。

至于附條件并科是介于選擇適用模式與合并適用模式之間的一種折衷的觀點(diǎn)，有其積極的意義，也備受理論界的推崇。但是，將是否執(zhí)行另一罰的自由裁量權(quán)賦予相應(yīng)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，恐怕難以協(xié)調(diào)行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系，這樣勢(shì)必會(huì)造成實(shí)施上的困難。行政權(quán)專屬于行政機(jī)關(guān)，司法權(quán)專屬于司法機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)在對(duì)行為人進(jìn)行處罰后，無(wú)權(quán)決定是否還需要對(duì)行為人判處刑罰；同樣，法院在判處刑罰以后，也無(wú)權(quán)決定免除對(duì)行為人的行政處罰。雖說(shuō)許多刑罰措施（特別是財(cái)產(chǎn)刑和自由刑）能夠覆蓋行政處罰罰則（財(cái)產(chǎn)罰和自由罰），但并不能因此而得出司法機(jī)關(guān)有權(quán)免除行為人行政處罰的結(jié)論，況且還有一些諸如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣、吊銷許可證、執(zhí)照等不能包容在資格刑以內(nèi)的行政處罰。雖說(shuō)隨著社會(huì)的發(fā)展，行政權(quán)日益擴(kuò)張，但對(duì)于司法權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)行政機(jī)關(guān)卻無(wú)權(quán)過(guò)問。而司法權(quán)雖說(shuō)是公民權(quán)利的保障，但它卻不能擅自闖入行政領(lǐng)域，這涉及到行政權(quán)與司法權(quán)分野的問題。

二、協(xié)調(diào)：行政處罰與刑罰競(jìng)合適用的再思考

綜上所述，筆者以為，由于行政犯罪具有行政違法和刑事違法的雙重屬性，因此，在對(duì)其進(jìn)行處罰時(shí)，必然牽涉行政責(zé)任與刑事責(zé)任的競(jìng)合問題，必須要協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系。行政犯罪違反行政法規(guī)范的同時(shí)又違反刑法規(guī)范，而行政處罰和刑罰在表現(xiàn)形式上、功能上既相互交叉又并不完全包容。所以，單獨(dú)處以其中的任何一種都不足以實(shí)現(xiàn)對(duì)行為人責(zé)任的追究，不能達(dá)到懲治犯罪、保護(hù)被害人、維護(hù)社會(huì)的目的，任何形式的以刑代罰或以罰代刑都是不可取的。然而，對(duì)行政犯罪實(shí)施“一刀切”的雙重適用也是不可取的。對(duì)于同類處罰，刑罰的懲罰力度強(qiáng)于行政處罰且完全包容行政處罰，給予刑罰就足以達(dá)到遏制和打擊犯罪的目的，因而也就沒有必要再由行政機(jī)關(guān)予以相應(yīng)的行政處罰。為此，筆者主張應(yīng)采取“整合適用模式”解決行政處罰與刑罰競(jìng)合的問題。所謂“整合適用模式”，就是突破既有的解決行政處罰與刑罰競(jìng)合問題的處理模式，以禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的“一事不再罰”理念為基礎(chǔ)，重新構(gòu)筑行政處罰與刑罰競(jìng)合的處理模式，即當(dāng)一行為同時(shí)觸犯行政法規(guī)范和刑法規(guī)范，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)可以同時(shí)予以不同種類的處罰，而不能再處以或者不得再判處同種處罰。

具體而言，若司法機(jī)關(guān)依據(jù)刑事先理原則已經(jīng)對(duì)行為人判處刑罰，行政機(jī)關(guān)則不能再對(duì)行為人處以相同種類的行政處罰；若行政機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)行為人予以行政處罰，則司法機(jī)關(guān)對(duì)行為人判處刑罰時(shí)應(yīng)遵循同種罰相折抵、異種罰可再罰的原則。筆者之所以這樣來(lái)處理行政處罰與刑罰競(jìng)合的適用問題，主要基于下述三點(diǎn)理由：

（一）能夠體現(xiàn)一事不再罰理念與罰責(zé)相當(dāng)原則整合適用模式明確了行政責(zé)任與刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)形式的關(guān)系，在這一多元化的體系內(nèi)不重復(fù)設(shè)定和重復(fù)處罰違法犯罪行為，不對(duì)一個(gè)責(zé)任通過(guò)多種相同處罰形式多次實(shí)現(xiàn)。另外，罰與責(zé)的性質(zhì)應(yīng)基本一致，即使在多元化的體系中亦是如此，而整合適用模式恰恰實(shí)現(xiàn)了行為人所承擔(dān)的責(zé)任與其人身危險(xiǎn)性和行為的社會(huì)危害性相適應(yīng)，實(shí)現(xiàn)了懲罰、預(yù)防、矯治犯罪的目的。

（二）能夠協(xié)調(diào)行政處罰罰則與刑罰刑種之間的交叉關(guān)系行政處罰與刑罰之間的關(guān)系極為復(fù)雜。首先，行政處罰與刑罰形式上交叉包容、功能上相似，體現(xiàn)在行政處罰（財(cái)產(chǎn)罰和自由罰）包容在刑罰（財(cái)產(chǎn)刑和自由刑）的幅度范圍之內(nèi)。但是，二者又有各自獨(dú)立互不包容的處罰措施，在行政處罰方面主要包括申誡罰中的警告、行為罰中的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)以及資格罰中的暫扣或者吊銷許可證、執(zhí)照，在刑罰方面主要包括附加刑里的剝奪政治權(quán)利、驅(qū)逐出境。因此，二者之間的這種交叉關(guān)系決定了既有的處理模式根本無(wú)法解決二者的競(jìng)合問題。而用整合適用模式處理二者競(jìng)合的情況，一方面可以使行政犯罪這種雙重違法行為得到與其行為相適用的處罰；另一方面，也能避免對(duì)同一行為進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)，避免對(duì)行為人進(jìn)行雙重處罰，保障行為人的基本人權(quán)。

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摘要：我國(guó)正處于建設(shè)法治社會(huì)與法治政府的關(guān)鍵時(shí)期，而在我國(guó)確立行政行為合理性司法審查制度對(duì)我們建設(shè)法治社會(huì)及法治政府有極大的促進(jìn)作用。但是，要在我國(guó)確立這樣一種制度并非易事，作者試圖把這種困難在理論上和實(shí)踐中進(jìn)行深人分析，以對(duì)我國(guó)確立這種制度作出有益的建言。

一、確立行政行為合理性司法審查制度在理論上的困難

根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，我國(guó)對(duì)行政行為的司法審查主要是以合法性為標(biāo)準(zhǔn)，僅對(duì)顯失公正的行政處罰可適用合理性標(biāo)準(zhǔn)。細(xì)細(xì)查看國(guó)外行政合理性原則的發(fā)展演變歷程，他們所確立的行政合理性始終是法院審查行政行為合法與否的依據(jù)，而我國(guó)在引進(jìn)他人的制度時(shí)，不注重對(duì)該制度的歷史邏輯背景的分析，脫離了該制度背后所隱藏的深刻內(nèi)涵，只部分吸收了行政合理性原則的內(nèi)涵。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，人民法院只能對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，對(duì)只有在行政處罰顯失公正時(shí)，才可以對(duì)其合理性進(jìn)行有限度的審查，做出變更的判決?？墒牵瑸槭裁戳⒎ㄕ邲]有統(tǒng)統(tǒng)將對(duì)具體行政行為的合理性審查權(quán)賦予法院呢?進(jìn)而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴(kuò)展至其他領(lǐng)域?《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定沒有體現(xiàn)現(xiàn)代國(guó)家行政權(quán)和司法權(quán)合理配置的要求，表明立法者在規(guī)定對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查，只對(duì)行政處罰顯失公正時(shí)，才可以對(duì)其合理性進(jìn)行有限度的司法審查時(shí)，盲目抱著司法權(quán)有限的錯(cuò)誤觀念，賦予了行政權(quán)太多的自由空間。

其實(shí)，我國(guó)《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定并不是偶然，造成對(duì)行政行為合理性進(jìn)行全面司法審查制度確立的困難主要原因在于受困于如下觀點(diǎn)：認(rèn)為確立行政合理性司法審查意味著司法權(quán)變相取代行政權(quán)，法院對(duì)行政行為合理性審查會(huì)導(dǎo)致越權(quán)行政；認(rèn)為賦予法院行政合理性司法審查權(quán)會(huì)打破現(xiàn)有的權(quán)力格局，削弱行政權(quán)；認(rèn)為司法權(quán)對(duì)行政權(quán)干預(yù)過(guò)多會(huì)降低行政效率，導(dǎo)致消極行政。有學(xué)者認(rèn)為法院并不掌握行政領(lǐng)域的知識(shí)，司法權(quán)插人一個(gè)自己不熟悉的權(quán)力范圍只有百害無(wú)一利；認(rèn)為確立行政合理性司法審查制度將導(dǎo)致司法裁量權(quán)的濫用。有些學(xué)者認(rèn)為合理性是很抽象的，這個(gè)度法院并不好把握，也很難把握。為了避免司法權(quán)濫用，不如不要確立這種制度，一勞永逸。

總之，理論上的思想誤區(qū)使得在我國(guó)確立行政合理性司法審查制度舉步維艱。

二、確立行政行為合理性司法審查制度在實(shí)踐中的困難

在我國(guó)，行政法學(xué)界歷經(jīng)10多年的探索與爭(zhēng)鳴，到上世紀(jì)80年代末90年代初，行政合理性原則已成為行政法學(xué)界的公認(rèn)原則。在制度層面，自建國(guó)以來(lái)頒布的大量行政性法律、法規(guī)和規(guī)章均在一定程度上體現(xiàn)了合理性精神，在行政合法性原則的基礎(chǔ)上，提出了進(jìn)行行政合理性控制的問題?，F(xiàn)行的法律制度，對(duì)行政自由裁量權(quán)的合理性控制有兩條途徑，一是行政復(fù)議，屬行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督?！吨腥A人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第一條、第三條第三款規(guī)定，對(duì)具體行政行為是否合法與適當(dāng)進(jìn)行審查。這里的“適當(dāng)”包含著行政合理性的復(fù)議審查。二是行政訴訟，屬行政系統(tǒng)外的司法監(jiān)督?！吨腥A人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第四款規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。這里的“公正”應(yīng)當(dāng)包含著對(duì)具體行政行為的不合理予以審查，有學(xué)者認(rèn)為可以理解為行政合理性有限司法審查。但是，這兩種行政合理性控制途徑均因自身固有的局限而在實(shí)踐中遠(yuǎn)未達(dá)到立法目的。

(一)行政合理性復(fù)議審查的缺陷

《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第一條、第三條第三款明確規(guī)定，行政復(fù)議法不僅要審查具體行政行為的合法性，而且要審查其適當(dāng)性。該規(guī)定說(shuō)明我國(guó)行政復(fù)議有兩條并行不悖的審查原則，即合法性原則與合理性原則。行政復(fù)議法的頒布是繼行政訴訟法實(shí)施以來(lái)我國(guó)行政法治發(fā)展的重要一步，對(duì)防止和糾正違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，實(shí)現(xiàn)依法行政，發(fā)揮了重要作用。但由于復(fù)議制度本身及其他相關(guān)因素的制約，在控制自由裁量權(quán)方面，遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)立法初衷，主要體現(xiàn)在下面幾個(gè)方面：

第一，現(xiàn)行行政復(fù)議制度違反中立制度，軟化了合理性監(jiān)督?！缎姓?fù)議法》第十二條到第十五條所規(guī)定的復(fù)議機(jī)關(guān)可概括為：或是被申請(qǐng)復(fù)議的行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)政府或上一級(jí)主管部門，或是作出具體行政行為的行政部門的本級(jí)政府，或是設(shè)立該派出機(jī)關(guān)的部門或政府，甚至就是被申請(qǐng)復(fù)議的行政機(jī)關(guān)本身等等。這樣，復(fù)議機(jī)關(guān)與被復(fù)議機(jī)關(guān)之間存在行政隸屬關(guān)系，有緊密的連帶利害關(guān)系，加上地方保護(hù)主義、部門保護(hù)主義，就更強(qiáng)化了這種連帶利害關(guān)系?！叭魏稳瞬坏卯?dāng)自己案件的法官，這是英美司法的古老信條。我國(guó)的行政復(fù)議制度與這一法學(xué)公理相悖。在利益的驅(qū)動(dòng)下，復(fù)議機(jī)關(guān)很難超脫出來(lái)站在客觀公正的立場(chǎng)上作出裁判。這種制度性缺陷弱化了復(fù)議制度的內(nèi)部監(jiān)督作用，難免會(huì)蒙上一層“官官相護(hù)”的陰影，動(dòng)搖了民眾對(duì)復(fù)議的信任，造成復(fù)議制度形同虛設(shè)。

第二，現(xiàn)行行政復(fù)議制度存在諸多缺陷，弱化了合理性監(jiān)督。在實(shí)踐層面，行政復(fù)議制度有以下幾大缺陷。(1)申請(qǐng)人投訴無(wú)門。行政復(fù)議作為一種解決行政糾紛的手段，具有較為嚴(yán)格的程序要求。行政復(fù)議的引起必須以申請(qǐng)為前提，由于行政機(jī)關(guān)不履行告知義務(wù)及復(fù)議管轄錯(cuò)綜復(fù)雜等原因，復(fù)議申請(qǐng)人投訴無(wú)門的情況時(shí)有發(fā)生。(2)復(fù)議機(jī)構(gòu)組織不健全。行政復(fù)議具有很強(qiáng)的程序性和技術(shù)性，它要求復(fù)議機(jī)構(gòu)和人員保持穩(wěn)定，否則就難以保證行政復(fù)議工作的規(guī)范化和正?；?。但是，除公安等少數(shù)部門有較健全的復(fù)議機(jī)構(gòu)外，大多數(shù)行政復(fù)議機(jī)關(guān)在事實(shí)上有名無(wú)實(shí)。這種狀況在很大程度上削弱了復(fù)議制度的固有功能。

由于行政復(fù)議制度違反中立原則的根本缺陷及其他諸多缺失，實(shí)踐證明，它不能有效地控制行政自由裁量權(quán)，從而不能有效地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益?？傊?，復(fù)議制度作為行政合理性終極審查制度是靠不住的。

(二)行政合理性有限司法審查名存實(shí)亡

《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！边@一規(guī)定確立了我國(guó)行政訴訟的合法性司法審查原則。同時(shí)，有些學(xué)者認(rèn)為，《行政訴訟法》第五十四條對(duì)、延履行、行政處罰顯失公正等行政行為，人民法院可以判決撤銷或變更的規(guī)定，賦予了人民法院對(duì)行政行為的合理性有限司法審查權(quán)。但筆者認(rèn)為，《行政訴訟法》所確立的合理性司法審查原則，即使是有限的審查，亦是名存實(shí)亡。

《行政訴訟法》第五十四條關(guān)于、拖延履行的行政行為的規(guī)定并未明確授予人民法院合理性司法審查。行政自由裁量權(quán)的錯(cuò)位有違法形態(tài)和不當(dāng)形態(tài)兩類。違法形態(tài)(超出了法定幅度)包括超越自由裁量權(quán)(即超越職權(quán))、濫用自由裁量權(quán)(即)、放棄或拖延行使自由裁量權(quán)(即不履行或拖延履行法定職責(zé))。不當(dāng)形態(tài)(在法定幅度內(nèi))主要表現(xiàn)為和拖延履行兩種。由此可見，和拖延履行既是違法形態(tài)的表現(xiàn)形式，又是不當(dāng)形態(tài)的表現(xiàn)形式。這種違法形態(tài)和不當(dāng)形態(tài)在表現(xiàn)形式上的一致性，使許多學(xué)者認(rèn)為行政訴訟法第五十四條關(guān)于、延履行的規(guī)定就是授予人民法院進(jìn)行行政合理性審查權(quán)的依據(jù)。實(shí)則不然。這兩種形態(tài)的和拖延履行是形似神非，它們之間有錯(cuò)位程度之別。錯(cuò)位嚴(yán)重(即違反合法性原則，達(dá)到違法程度)構(gòu)成違法形態(tài)，錯(cuò)位較輕(即違反合理性原則，未達(dá)到違法程度)構(gòu)成不當(dāng)形態(tài)。法律必須保持內(nèi)部和諧，根據(jù)《行政訴訟法》第五條確立的合法性審查原，只有當(dāng)、拖延履行達(dá)到違法程度才會(huì)受到法院審查，未達(dá)到違法程度的則不受審查。所以，第五十四條規(guī)定的只是違法形態(tài)的與拖延履行，并未明確授予法院合理性司法審查權(quán)。

篇8

［關(guān)鍵詞］ WTO 行政訴訟

WTO是一個(gè)有關(guān)貿(mào)易的全球性組織。它較其前身GATT的特點(diǎn)是“制定了更有力更明了的法律框架，其中包括更為有力而又可信的爭(zhēng)端解決機(jī)制?！盵1]（P.3）WTO以其完備的法律框架體系而著稱，除了爭(zhēng)端解決機(jī)制以外，司法審查制度也是WTO法律框架中很重要的。GATT（1994）（關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定）第10條、GATS（服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定）第6條、TRIPS（與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定）第32條和41條，關(guān)于實(shí)施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第6條的協(xié)定（反傾銷協(xié)定）第13條，補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定第23條、關(guān)于實(shí)施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第7條的協(xié)定（海關(guān)估價(jià)協(xié)定）第11條，政府采購(gòu)協(xié)定第20條規(guī)定了司法審查的內(nèi)容。司法審查制度是WTO所規(guī)定的透明度原則中的重要內(nèi)容[2]（p.31），同時(shí)也為保障WTO宗旨的實(shí)現(xiàn)起重要的作用， WTO的宗旨在于通過(guò)消除各種國(guó)際貿(mào)易壁壘實(shí)現(xiàn)全球化貿(mào)易自由，而各種國(guó)際貿(mào)易壁壘，主要來(lái)自其成員的政府行為，通過(guò)成員國(guó)內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利的組織提供審查的機(jī)會(huì)，及時(shí)糾正違背WTO規(guī)則的政府行為而達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，從而實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化。因此WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度，自簽署了《加入議定書》后成為WTO成員之一，中國(guó)的司法審查制度（行政訴訟制度）現(xiàn)狀是否符合WTO要求日益成為實(shí)務(wù)界和界關(guān)注的熱點(diǎn)。 本文主要從兩個(gè)方面進(jìn)行考察和分析，一是WTO對(duì)行政訴訟制度本身提出的要求，二是如何改革我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法來(lái)滿足上述的要求。

一、WTO對(duì)行政訴訟制度提出的要求

《中華人民共和國(guó)加入議定書》第2條（D）款第（1）項(xiàng)規(guī)定“1、中國(guó)應(yīng)設(shè)立或指定并維持裁判機(jī)構(gòu)（tribunals）、聯(lián)絡(luò)點(diǎn)（contact points）和程序（procedures），以便迅速審查所有與1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT1994）第10條第1款，GATS第6條和TRIPS協(xié)定相關(guān)協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實(shí)施有關(guān)的所有行政行為。此類審查應(yīng)是公正的，并獨(dú)立于被授權(quán)進(jìn)行行政執(zhí)行的機(jī)關(guān)，且不應(yīng)對(duì)審查事項(xiàng)的結(jié)果有任何實(shí)質(zhì)利害關(guān)系。2.審查程序應(yīng)包括給予受須經(jīng)審查的任何行政行為影響的個(gè)人或組織上訴的機(jī)會(huì)，且不因上訴而受到處罰。如初始上訴權(quán)需向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對(duì)決定提出上訴的機(jī)會(huì)。關(guān)于上訴的決定應(yīng)通知上訴人，作出該決定的理由應(yīng)以書面形式提供。上訴人還應(yīng)被告知可進(jìn)一步上訴的任何權(quán)利?！?在WTO法律文本中對(duì)司法審查也進(jìn)行了原則性的規(guī)定，如GATS第6條第2款（a）項(xiàng)規(guī)定，“每個(gè)成員應(yīng)維持或按照實(shí)際可能盡快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請(qǐng)求下，對(duì)影響服務(wù)貿(mào)易的行政行為作出迅速審查，并在請(qǐng)求被證明合理時(shí)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救。”GATT第10條，補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定第23條，關(guān)于實(shí)施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第6條的協(xié)定（反傾銷協(xié)定）第13條都作了相關(guān)的規(guī)定， 從這些規(guī)定里面可以看出對(duì)行政行為的司法審查主要有以下幾個(gè)要求：

（1）裁判機(jī)構(gòu)必須是“獨(dú)立的” .裁判機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性，是指裁判機(jī)構(gòu)必須獨(dú)立于作出行政行為的行政機(jī)關(guān)。這是WTO衡量成員設(shè)置的裁判機(jī)構(gòu)是否符合其要求的最低標(biāo)準(zhǔn)，WTO要求裁判機(jī)構(gòu)獨(dú)立于作出行政行為的行政機(jī)關(guān)，一方面，這是“自己不能做自己的法官”這一法治基本原則的體現(xiàn)，司法是公正的化身，任何偏私和成見都將使公正付之厥如。正是司法的獨(dú)立，才使其享有民眾信任的聲譽(yù)，孟德斯鳩曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，如果司法權(quán)和行政權(quán)不分，“法官將具有壓迫者的力量，也就無(wú)自由可言?！盵3]（P.156） 另一方面，為了充分發(fā)揮成員國(guó)內(nèi)的司法審查體制的功能，給予受不利影響一方，以真正的權(quán)利救濟(jì)，從而有效監(jiān)督WTO成員與貿(mào)易有關(guān)的政府行為，消除國(guó)際貿(mào)易壁壘，促進(jìn)全球貿(mào)易自由化，構(gòu)建公平競(jìng)爭(zhēng)的貿(mào)易環(huán)境，這一切都是WTO為何如此關(guān)注其成員裁判機(jī)構(gòu)的公正和獨(dú)立的原因之所在。

（2）程序必須是“公正的、客觀的”，必須符合正當(dāng)法律程序要求。所謂正當(dāng)法律程序，是指“正式行動(dòng)必須符合個(gè)人的最低公正標(biāo)準(zhǔn)，如得到及時(shí)通知的權(quán)利和在作出裁定之前的有意義的聽證機(jī)會(huì)等?！盵4]（P.139）在WTO規(guī)則中對(duì)正當(dāng)法律程序的規(guī)定主要體現(xiàn)在行政程序和訴訟程序兩個(gè)方面，例如在TRIPS第41條第2款規(guī)定：“有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序應(yīng)公平和公正。它們不應(yīng)不必要的繁瑣或費(fèi)用高昂，也不應(yīng)規(guī)定不合理的期限或?qū)е聼o(wú)端的遲延。”GATS規(guī)定，“程序本身不應(yīng)成為提供服務(wù)的限制”，“除非在緊急情況下，各成員應(yīng)迅速并最遲于其生效之時(shí)，公布所有普遍適用的有關(guān)或影響本協(xié)定事實(shí)的措施。一成員為簽字方的，涉及或影響服務(wù)貿(mào)易國(guó)際協(xié)定也應(yīng)予公布?！边@些規(guī)定體現(xiàn)WTO規(guī)則對(duì)行政程序正當(dāng)性的要求；同時(shí)TRIPS第42條規(guī)定，“各成員應(yīng)使權(quán)利持有人可獲得有關(guān)實(shí)施本協(xié)定涵蓋的任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事司法程序。被告有權(quán)獲得及時(shí)的和包含足夠細(xì)節(jié)的書面通知，包括權(quán)利請(qǐng)求的依據(jù)。應(yīng)允許當(dāng)事方有獨(dú)立的法律顧問代表出庭，且程序不應(yīng)制定強(qiáng)制本人出庭的過(guò)重要求。此類程序的所有當(dāng)事方均有權(quán)證明其權(quán)利請(qǐng)求并提供所有相關(guān)證據(jù)。該程序應(yīng)規(guī)定一種確認(rèn)和保護(hù)機(jī)密信息的，除非此點(diǎn)會(huì)違背現(xiàn)有的憲法規(guī)定的必要條件?！睆倪@條規(guī)則分析可見，WTO對(duì)訴訟程序的正當(dāng)性也提出了要求。

從我國(guó)實(shí)踐來(lái)看，行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時(shí)只被要求遵守法定程序，而我國(guó)現(xiàn)階段缺乏一部統(tǒng)一的行政程序法，行政相對(duì)人的許多程序權(quán)利因無(wú)法可依而得不到及時(shí)有效的救濟(jì)，因此，在行政程序領(lǐng)域引入正當(dāng)法律程序概念以及司法審查以正當(dāng)法律程序作為對(duì)行政行為以及初審裁決進(jìn)行審查的標(biāo)準(zhǔn)，這既是WTO提出的要求，也是我國(guó)法治建設(shè)進(jìn)程中的必由之路。

（3）當(dāng)事人的訴權(quán)應(yīng)該得到充分的保護(hù)WTO相關(guān)規(guī)則中規(guī)定了個(gè)人或者只要受到行政行為的“不利影響”，就有權(quán)提起救濟(jì)請(qǐng)求。例如，《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》第5條規(guī)定了“任何成員不得通過(guò)使用第1條第1款和第2款所指的任何補(bǔ)貼而對(duì)其他成員的利益造成不利影響，即：（a）損害另一成員的國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)；（b）使其他成員在GATT 1994項(xiàng)下直接或間接獲得的利益喪失或者減損，……”第23條規(guī)定：“國(guó)內(nèi)立法包含反補(bǔ)貼稅措施規(guī)定的每一成員均應(yīng)設(shè)有司法、仲裁或行政的法庭或程序，其目的特別包括迅速審查與最終裁定的行政行為有關(guān)、且屬第21條范圍內(nèi)的對(duì)裁定的審查?！睆摹堆a(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》可以看出當(dāng)事人只要認(rèn)為受到不利影響，就有權(quán)提起救濟(jì)請(qǐng)求。 因此原告資格條件只要滿足受到不利影響就可提起訴訟，而我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法界定的原告資格是認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到侵犯。“不利影響”顯然比合法權(quán)益寬泛的多。

保護(hù)訴權(quán)中還有很重要的一點(diǎn)是不因上訴而受到處罰的權(quán)利?！蛾P(guān)于實(shí)施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第7條的協(xié)定》（海關(guān)估價(jià)協(xié)議）第11條規(guī)定：“每一成員的立法應(yīng)規(guī)定在確定完稅價(jià)格方面，進(jìn)口商或其他納稅義務(wù)人有進(jìn)行上訴而不受處罰的權(quán)利。2、可向海關(guān)內(nèi)部一部門或向一獨(dú)立機(jī)構(gòu)行使上訴而不受處罰的最初權(quán)利，但是每一成員的立法應(yīng)規(guī)定可向司法機(jī)關(guān)提起上訴而不受處罰的權(quán)利?！笨傊?，WTO規(guī)則以及我國(guó)WTO加入議定書都對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的保護(hù)進(jìn)行充分的規(guī)定，對(duì)我國(guó)行政訴訟法的發(fā)展與完善提出了要求 .（4）確立了司法最終審查原則我國(guó)在WTO加入議定書中承諾了“如初始上訴權(quán)需向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對(duì)決定提出上訴的機(jī)會(huì)”。也就是說(shuō)我國(guó)向WTO其他成員承諾了司法機(jī)關(guān)（人民法院）是司法審查的主體，并實(shí)行司法最終審查原則。WTO中有的規(guī)則對(duì)司法審查的主體規(guī)定為“司法的、仲裁的、行政的法庭”，即包括司法機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)都可以成為司法審查的主體， 隨著我國(guó)加入議定書的簽署，對(duì)于WTO關(guān)于司法審查主體的規(guī)定如何在中國(guó)適用的爭(zhēng)論也就塵埃落定。

司法最終審查原則并不排斥我國(guó)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的存在，行政爭(zhēng)議依然可以先向復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，只是復(fù)議的決定不具有終局性，“在所有情況下”都可以向法院提起上訴，這不僅要求對(duì)我國(guó)行政復(fù)議法的相關(guān)條款進(jìn)行修改，而且對(duì)我國(guó)行政訴訟法的有關(guān)條款也提出了挑戰(zhàn)。

二、如何改革現(xiàn)行行政訴訟法來(lái)滿足WTO提出的要求

經(jīng)過(guò)上述的分析，我們認(rèn)為，WTO以及我國(guó)的加入議定書中對(duì)我國(guó)行政訴訟制度提出了新的要求，基于對(duì)現(xiàn)行行政訴訟制度的認(rèn)識(shí)及WTO的要求，我們應(yīng)該“對(duì)我國(guó)行政訴訟程序進(jìn)行合理化評(píng)估和重構(gòu)”。[5]（P.13）