時(shí)間：2024-02-28 14:40:00
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內(nèi)容提要: 目前我國的婚姻立法越來越多地將婚姻中的房屋界定為夫妻一方所有，其忽略了對(duì)非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)。鑒于婚姻住宅對(duì)婚姻當(dāng)事人的重要意義，從呵護(hù)婚姻、穩(wěn)定家庭的立法目的出發(fā)，應(yīng)當(dāng)借鑒其他國家的相關(guān)規(guī)定，對(duì)婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以明確的法律保護(hù)，即賦予婚姻住宅非產(chǎn)權(quán)方配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的居住權(quán)、處分婚姻住宅的同意權(quán)。在離婚時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)非產(chǎn)權(quán)方配偶對(duì)婚姻住宅的貢獻(xiàn)，確定其對(duì)婚姻住宅經(jīng)濟(jì)價(jià)值的份額，在非產(chǎn)權(quán)方配偶無住房且比產(chǎn)權(quán)方更需要住房或者需要撫養(yǎng)子女時(shí)，將婚姻住宅判決由非產(chǎn)權(quán)方配偶使用。
一、問題的提出
在當(dāng)前中國社會(huì)，由于房產(chǎn)的價(jià)值問題日益凸顯，其往往成為夫妻離婚時(shí)的爭議焦點(diǎn)。為統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院于近期頒布了《關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋（三）》），其中明確以下兩種情形中房屋產(chǎn)權(quán)屬于夫妻一方所有：(1)婚后一方父母出資購買，產(chǎn)權(quán)登記在出資方子女名下的；(2)夫妻一方婚前訂立合同購買并支付首付款和辦理銀行貸款，婚后夫妻雙方共同還貸，離婚時(shí)對(duì)房屋產(chǎn)權(quán)歸屬不能達(dá)成協(xié)議的，法院可判決該房產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方。此外，夫妻雙方婚后用共同財(cái)產(chǎn)出資購買以一方父母名義參加房改的房屋，產(chǎn)權(quán)登記在一方父母名下的，離婚時(shí)也不被認(rèn)定為夫妻共有財(cái)產(chǎn)（雖然此處的房屋并非屬于夫妻一方所有，但由于另一方同樣沒有所有權(quán)，故本文在此一并討論）。wWw.133229.cOM這些規(guī)定使得我國婚姻法前所未有地突出了夫妻個(gè)人房屋所有權(quán)的地位，其對(duì)“同居共財(cái)”的傳統(tǒng)婚姻觀念造成了猛烈的沖擊，同時(shí)也引發(fā)了巨大的社會(huì)爭議。[1]
雖然《婚姻法司法解釋（三）》中的涉房條款規(guī)定有可商榷之處，但是只要有個(gè)人利益和房屋確權(quán)規(guī)則的存在，就總會(huì)有房屋屬于夫妻一方所有的情形出現(xiàn)。夫妻之間既對(duì)立又統(tǒng)一的關(guān)系決定了婚姻法不可能將所有與婚姻有關(guān)的房屋都界定為夫妻共有。結(jié)合《婚姻法》及其前兩部司法解釋的涉房條款規(guī)定即會(huì)發(fā)現(xiàn)，雖然當(dāng)前我國的夫妻法定財(cái)產(chǎn)制實(shí)行的是共同財(cái)產(chǎn)制，但房屋被界定為夫妻一人所有的情形卻是越來越多了。[2]由于這種情況的不可避免，由此產(chǎn)生的如下問題即應(yīng)引起人們的關(guān)注：如夫妻一方將其享有產(chǎn)權(quán)的房屋作為婚姻住宅（即家庭住所）而由夫妻雙方共同居住時(shí)，非產(chǎn)權(quán)方配偶對(duì)該住房是否享有權(quán)利或者享有何種權(quán)利？享有產(chǎn)權(quán)的一方配偶能否像對(duì)待一般所有物那樣對(duì)婚姻住宅僅依自己一方的意思進(jìn)行出售或抵押等處置？其是否可以將配偶趕出住房不允許其居住？事實(shí)上，這已經(jīng)成為很多家庭所擔(dān)憂的問題。 網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的諸如“一夜之間，丈夫變房東，妻子變房客”、“無產(chǎn)權(quán)者離婚將會(huì)被掃地出門”等言論就充分反映了人們的困惑和焦慮。實(shí)踐中出現(xiàn)的妻子因?qū)ψ》繜o所有權(quán)而被趕出家門的事件[3]使得這種擔(dān)憂不幸成為了現(xiàn)實(shí)。為了消除疑慮，一些地方出現(xiàn)了非產(chǎn)權(quán)方配偶要求在婚房產(chǎn)權(quán)證上加名的所謂“房產(chǎn)加名潮”。[4]
《婚姻法司法解釋（三）》的制定目的原本是想讓家庭財(cái)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)更加明晰化，結(jié)果卻使得和諧的家庭關(guān)系遭受了前所未有的信任危機(jī)。究其原因，欠缺對(duì)婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)是其中一個(gè)不可忽視的因素。[5]這與其他很多國家和地區(qū)對(duì)夫妻共同居住的婚姻住宅予以特別保護(hù)，尤其對(duì)非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以特別規(guī)定的立法相比，形成了鮮明的反差。本文試圖在考察兩大法系相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，對(duì)婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的法律保護(hù)問題進(jìn)行深入細(xì)致的研究，以期能夠更好地保護(hù)婚姻當(dāng)事人的利益，糾正現(xiàn)行立法在適用中可能出現(xiàn)的偏差，并促進(jìn)我國婚姻法的完善。
二、婚姻住宅的法律界定及非產(chǎn)權(quán)方配偶利益保護(hù)的必要性
所謂婚姻住宅，在大陸法系也稱為家庭住宅或婚姻住所，在英美法系則稱為matrimonial home或family home，其中后者對(duì)其含義規(guī)定得更為明確。如蘇格蘭2006年《家庭法》第22條規(guī)定，婚姻住宅是指由配偶一方或雙方提供的用來供家庭居住，或者已經(jīng)成為家庭居所的房屋、房車、居住船或其他建筑。加拿大安大略省1990年的《家庭法》第18條規(guī)定，個(gè)人對(duì)其享有一定的利益，并通常被配偶雙方作為家庭居所以共同居住的財(cái)產(chǎn)就是婚姻住宅。雖然上述表述不盡相同，但總的來說都表達(dá)出這樣一個(gè)意思，即所謂婚姻住宅，就是作為唯一的或主要的家庭住所而由夫妻雙方共同居住的不動(dòng)產(chǎn)。需要特別指出的是，這一概念強(qiáng)調(diào)的是住宅的用途（即家庭住所）和其使用人（即配偶雙方），至于該住宅的所有權(quán)人是誰則無關(guān)緊要。就此而言，婚姻住宅可以是夫妻一方所有，也可以是雙方共有，還可以是一方或雙方租賃的房屋等。雖然我國婚姻法上沒有確立婚姻住宅或家庭住宅這一概念，但它作為一種客觀現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在，其含義與國外的相關(guān)立法規(guī)定亦無本質(zhì)的區(qū)別。就此而言，上述對(duì)婚姻住宅的理解也同樣可以適用于我國。
之所以要特別強(qiáng)調(diào)對(duì)婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)，主要基于如下理由。
其一，婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意義決定了法律應(yīng)當(dāng)對(duì)其“另眼相看”。在現(xiàn)實(shí)生活中，婚姻住宅是夫妻雙方以及子女生活的基本場所，它不僅滿足了人們的基本生活需求，也是實(shí)現(xiàn)養(yǎng)老育幼職能的基本場所，同時(shí)還承載著人們對(duì)婚姻家庭的情感寄托。對(duì)于一個(gè)家庭而言，其并非僅僅具有財(cái)產(chǎn)意義上的價(jià)值，而是與人的生存、安全密切相關(guān)，與其他財(cái)產(chǎn)相比有不可替代的特殊價(jià)值。[6]就此而言，法律有必要對(duì)婚姻住宅予以特殊的規(guī)定。
其二，從我國當(dāng)前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)情況來看，由于很多家庭只擁有一套房子，在該房屋為夫妻雙方共有時(shí)，任何一方都會(huì)基于所有權(quán)而享受應(yīng)有的利益，包括對(duì)房屋的居住使用權(quán)、對(duì)房屋處置的決定權(quán)，以及在離婚時(shí)的分割請(qǐng)求權(quán)等。但在婚姻住宅屬于一方所有的情形下，如果只重視房屋產(chǎn)權(quán)人一方的權(quán)利和自由，而忽略非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的話，則在前者擅自將婚姻住宅出售、抵押、租賃等時(shí)，或者在因感情破裂而以另一方配偶無所有權(quán)為由將其趕出家門時(shí)，作為非產(chǎn)權(quán)人的配偶往往會(huì)立即陷入無房居住的困境。由于受傳統(tǒng)婚姻觀念的影響，在我國特別是在農(nóng)村，多數(shù)家庭都是由男方提供婚姻住宅，這使得可能陷入上述困境的多數(shù)是女性?，F(xiàn)行法律制度的設(shè)計(jì)，不可避免地使其在執(zhí)行過程中陷入困境。[7]其結(jié)果是削弱了婚姻家庭本身具備的對(duì)家庭弱者特別是女性的保障功能，從而導(dǎo)致我國《婚姻法》一貫堅(jiān)持和倡導(dǎo)的“保護(hù)婦女兒童權(quán)益”的原則無法得以真正落實(shí)。
其三，即使在現(xiàn)實(shí)生活中，婚姻住宅屬于一方所有，基于維系夫妻感情和家庭的考慮，產(chǎn)權(quán)方配偶一般也都會(huì)允許另一方在其中居住，但如果非產(chǎn)權(quán)方配偶對(duì)婚姻住宅的權(quán)利僅僅建立在另一方許可的基礎(chǔ)上，則不僅使得其利益處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，而且也有可能導(dǎo)致其為了有一個(gè)安身之所而忍受來自另一方的不當(dāng)行為甚至是家庭暴力。就此而言，法律有必要對(duì)婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以明確的規(guī)定。
雖然對(duì)婚姻住宅非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)勢必會(huì)對(duì)產(chǎn)權(quán)方配偶的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和自由構(gòu)成限制，但任何權(quán)利和自由的行使都不是絕對(duì)的，要受到法律的限制，婚姻中的個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利也同樣如此。而從婚姻法的價(jià)值取向來看，個(gè)人自由在婚姻家庭領(lǐng)域不是也不應(yīng)當(dāng)是最重要的價(jià)值。雖然婚姻可以認(rèn)定為是一種民事契約關(guān)系，但婚姻的倫理性決定了這種契約關(guān)系的突出特點(diǎn)是長期性、非計(jì)算性、全面合作、互相信賴和難以轉(zhuǎn)讓，美國學(xué)者麥克尼爾將這種契約稱為“關(guān)系契約”。[8]這意味著理想的婚姻關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一個(gè)長期合作、利他互惠的關(guān)系，這與以利己主義為基礎(chǔ)的市場交易契約有著本質(zhì)的不同。[9]婚姻的上述特質(zhì)決定了婚姻法應(yīng)當(dāng)更多地鼓勵(lì)夫妻間的合作互惠，并通過合理分配婚姻家庭利益來實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由與正義的平衡，而不應(yīng)當(dāng)片面強(qiáng)調(diào)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利，更不應(yīng)當(dāng)在家庭領(lǐng)域推行所謂的私有財(cái)產(chǎn)神圣理念。盡管近些年來，我國傳統(tǒng)的婚姻觀念不斷地受到市場經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)理性與成本理性觀念的沖擊，再加上個(gè)人自由與契約婚姻觀念的嫁接，一些人的家庭生活觀念日益功利化，家庭成員中“自我中心式個(gè)人主義”甚至“極端實(shí)用的個(gè)人主義”的觀念更是不斷滋生。但是，法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)主流的價(jià)值觀即以促成美好婚姻、充分呵護(hù)家庭為己任的價(jià)值觀，而不能以片面強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由的價(jià)值觀為主要價(jià)值取向。就此而言，對(duì)婚姻住宅產(chǎn)權(quán)方配偶的權(quán)利予以適度限制，注重發(fā)揮婚姻法穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系的功能并更好地保護(hù)非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益，不僅是必要的，也是正當(dāng)?shù)摹?/p>
三、婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶利益保護(hù)的比較法考察
正是由于婚姻住宅對(duì)于婚姻家庭的特殊意義，兩大法系許多國家和地區(qū)的立法都對(duì)婚姻住宅予以了特別的保護(hù)，尤其是對(duì)婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益給予了高度的關(guān)注。而各國對(duì)此種情形下配偶利益的保護(hù)也是相當(dāng)寬泛的，不僅包括婚姻住宅屬于夫妻一方所有的情形，同時(shí)也包括婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形等。鑒于本文的主旨，以下只對(duì)前者的法律規(guī)定作一介紹和分析。
英美法系很多國家和地區(qū)的婚姻家庭法都通過“婚姻住宅權(quán)”這一專門的制度對(duì)非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以特別的保護(hù)。如英國1967年的《婚姻住宅法案》、1996年的《家庭法案》，蘇格蘭2006年的《家庭法案》，加拿大安大略省的《家庭法案》（2009年修正），愛爾蘭1993年的《婚姻住宅法案》等均對(duì)這一制度予以了明確的規(guī)定。歸納起來，其主要包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容。
一是非產(chǎn)權(quán)方配偶對(duì)婚姻住宅的居住權(quán)。如根據(jù)英國1996年的《家庭法案》第30條的規(guī)定，在一方配偶基于使用權(quán)、所有權(quán)、契約或法令的繼續(xù)占有授權(quán)而享有居住權(quán)利的住宅中，另一方配偶雖無上述權(quán)利或授權(quán)，但如果其正占有住宅，則享有未獲法院指令不被其配偶逐出住宅或部分住宅的權(quán)利。如果其未占有住宅，則享有經(jīng)法院許可進(jìn)入并占有該住宅的權(quán)利。鑒于婚姻住宅權(quán)是一項(xiàng)確定的法律權(quán)利，為了便于認(rèn)定，有的立法規(guī)定了婚姻住宅的確定制度。例如，加拿大安大略省的《家庭法案》第20(3)條規(guī)定，婚姻住宅應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)的地政機(jī)關(guān)予以登記。
二是非產(chǎn)權(quán)方配偶對(duì)他方處分婚姻住宅的同意權(quán)。如加拿大安大略省《家庭法案》第21(2)條規(guī)定，享有所有權(quán)的配偶只有經(jīng)過另一方配偶的同意才能處分婚姻住宅，包括轉(zhuǎn)讓、抵押等。如果未經(jīng)同意則交易行為無效，除非第三人能夠證明其在交易時(shí)對(duì)婚姻住宅并不知情。在英國，根據(jù)1996年《家庭法案》第31條的規(guī)定，婚姻住宅權(quán)利在地政局進(jìn)行同意公告的登記后，就可以對(duì)抗第三人，包括房屋的購買人和抵押權(quán)人等。
三是離婚時(shí)婚姻住宅的分割與分配。在英美法系，夫妻離婚時(shí)，婚姻住宅的分割與分配并不完全取決于何方擁有所有權(quán)。例如，在英國，所有權(quán)被區(qū)分為法律上的所有權(quán)（legal title）與衡平法上的所有權(quán)(equitable title)。在一方對(duì)婚姻住宅擁有法律上的所有權(quán)時(shí)，法院會(huì)基于另一方對(duì)婚姻住宅的貢獻(xiàn)而認(rèn)可其享有衡平法上的利益。而一旦確定非產(chǎn)權(quán)方配偶享有受益權(quán)，法官對(duì)于該利益的大小就具有較大的自由裁量權(quán)，甚至可以改變所有權(quán)的主體。[10]在加拿大的安大略省，其家庭法則規(guī)定無論婚姻住宅屬于誰所有，對(duì)于房屋的價(jià)值，配偶均享有平等的份額。即雖然房屋的所有權(quán)最終歸屬于一方配偶，但另一方仍可以得到房屋一半的價(jià)值。[11]而在決定婚姻住宅由哪一方予以居住或使用時(shí)，英美法系的法院更多地考慮雙方的實(shí)際需要，一般而言，處于經(jīng)濟(jì)弱勢者（一般是女性）特別是需要撫養(yǎng)未成年子女的一方通常具有優(yōu)先權(quán)。[12]
與英美法系不同的是，大陸法系并不存在所謂“婚姻住宅權(quán)”這樣的概念，在法律上也并無關(guān)于婚姻住宅權(quán)的體系化的規(guī)定。但是許多大陸法系國家和地區(qū)的親屬法對(duì)于婚姻住宅以及非產(chǎn)權(quán)方配偶的權(quán)利也都作出了明確的規(guī)定。
一是關(guān)于婚姻住所的確定及非產(chǎn)權(quán)方配偶的居住權(quán)。例如，《法國民法典》第215條第2款規(guī)定，家庭住所應(yīng)為夫妻一致同意選定的場所。該條并未對(duì)家庭住宅的所有權(quán)問題予以專門的規(guī)定，據(jù)此推斷，無論家庭住宅的所有權(quán)屬于何方配偶，他方都有居住的權(quán)利?！度鹗棵穹ǖ洹返?62條、《澳門民法典》第1534條等也作了相似的規(guī)定。
二是關(guān)于非產(chǎn)權(quán)方配偶對(duì)他方處置婚姻住宅的同意權(quán)。如《法國民法典》第215條第3款規(guī)定，夫妻各方未經(jīng)他方同意，不得擅自處分家庭住宅據(jù)以得到保障的權(quán)利，也不得處分住宅內(nèi)配備的家具?！度鹗棵穹ǖ洹返?69條、《澳門民法典》第1548條第2款以及第1549條也作了與上述內(nèi)容相似的規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定，需要經(jīng)過配偶同意的行為不僅包括轉(zhuǎn)讓、抵押，也包括出租、出借以及在婚姻住宅上設(shè)定其他物上或債上負(fù)擔(dān)的行為。與上述國家不同的是，德國和意大利的民法典并沒有對(duì)上述同意權(quán)予以專門的規(guī)定，非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益是通過對(duì)配偶權(quán)利的一般限制性規(guī)定予以保護(hù)的。[13]例如，《德國民法典》第1365條規(guī)定，婚姻一方只有在征得婚姻另一方同意后方得承擔(dān)處分其全部財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，婚姻一方如果未經(jīng)婚姻另一方同意而承擔(dān)此種義務(wù)，則必須征得婚姻另一方同意方得履行此義務(wù)。而在司法實(shí)踐中，配偶一方的處分行為涉及不動(dòng)產(chǎn)交易的，只要配偶一方除了該不動(dòng)產(chǎn)之外僅剩動(dòng)產(chǎn)，或該不動(dòng)產(chǎn)占其全部財(cái)產(chǎn)價(jià)值的十分之七以上的，就可以適用《德國民法典》第1365條的規(guī)定。[14]這使得非產(chǎn)權(quán)方配偶對(duì)于婚姻住宅的權(quán)利得以保護(hù)。至于這種權(quán)利能否對(duì)抗第三人，大陸法系國家的民法典均未作明確規(guī)定。但在法國，學(xué)者一般認(rèn)為原則上第三人在未經(jīng)配偶一方同意處理婚姻住宅的案件中并不受保護(hù)。[15]在德國，學(xué)者一般認(rèn)為，《德國民法典》第1365條規(guī)定的是“絕對(duì)的出讓禁止”，因此不適用善意取得或者根據(jù)公信力的取得。[16]但為防止配偶對(duì)同意保留的濫用，《德國民法典》賦予了家庭法院在特定情形下替代另一方配偶同意的權(quán)限。[17]
三是關(guān)于離婚時(shí)婚姻住宅的分配。與英美法系相同的是，在大陸法系，婚姻住宅也可以由法院判決分配給非產(chǎn)權(quán)方配偶居住使用。如《法國民法典》第285條規(guī)定，在婚姻住宅屬于一方所有時(shí)，在特定條件下（如另一方需要撫養(yǎng)子女等），法官可以判決將其租讓給另一方配偶?！兜聡穹ǖ洹返?586a條第1款規(guī)定，考慮到在家庭生活中的子女的利益及配偶一方的生活狀況，或者基于公平的考慮，法院會(huì)將婚姻住宅分配給更需要婚姻住宅的一方使用，配偶一方可以在離婚后要求另一方離開婚姻住宅，并要求作為所有權(quán)人的原配偶按照本地區(qū)的通常條件締結(jié)租賃合同。此外，由于德國實(shí)行的法定財(cái)產(chǎn)制是剩余財(cái)產(chǎn)共同制，因此即使婚姻住宅屬于一方所有，在離婚時(shí)另一方也可就房屋的增值利益分得一定的份額。
通過對(duì)兩大法系主要國家和地區(qū)有關(guān)婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的相關(guān)法律規(guī)定的介紹，可以得出以下結(jié)論。一是多數(shù)國家和地區(qū)都將婚姻住宅從其他夫妻共有財(cái)產(chǎn)或夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)中分離出來而加以特別的規(guī)定。二是在婚姻住宅的所有權(quán)屬于一人所有時(shí)，多數(shù)國家和地區(qū)的法律均對(duì)非產(chǎn)權(quán)方配偶的居住權(quán)予以了規(guī)定，同時(shí)對(duì)所有權(quán)人對(duì)該住宅的處置自由予以了限制。三是在離婚的時(shí)候，即使婚姻住宅屬于一方所有，法院考慮經(jīng)濟(jì)弱者（主要是女性）以及未成年子女的利益，也會(huì)將該住宅的居住權(quán)分配給非產(chǎn)權(quán)方配偶，并會(huì)給予后者相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)份額。相比而言，英美法系賦予了法官更大的自由裁量權(quán)，主要目的是實(shí)現(xiàn)一個(gè)更為公平的結(jié)果。四是各國及地區(qū)立法的區(qū)別主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是立法模式，有的國家和地區(qū)對(duì)婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以了直接的保護(hù)，如英美法系國家和法國、瑞士、澳門等；有的國家則予以了間接保護(hù)，如德國、意大利等。而就直接保護(hù)而言，英美法系國家系通過專門的“婚姻住宅權(quán)”制度提供體系化的保護(hù)，而大陸法系國家則是通過具體的條文提供保護(hù)；二是對(duì)婚姻住宅上善意第三人利益的保護(hù)，有的國家對(duì)善意第三人予以了相對(duì)的保護(hù)，如英國規(guī)定登記的婚姻住宅權(quán)即可以對(duì)抗第三人；而有的國家則更傾向于保護(hù)非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益，如法國、德國在實(shí)踐中一般認(rèn)為對(duì)婚姻住宅的處分不適用登記的公信力制度。
兩大法系國家和地區(qū)對(duì)婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的規(guī)定，充分體現(xiàn)了婚姻法之穩(wěn)定婚姻家庭、保護(hù)家庭經(jīng)濟(jì)弱者以及子女利益的價(jià)值取向，值得我國借鑒。
四、我國婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的法律保護(hù)
如前所述，隨著我國《婚姻法司法解釋（三）》的頒布，作為家庭物質(zhì)基礎(chǔ)和生活場所的婚姻住宅被越來越多地界定為夫妻個(gè)人所有，而與此相關(guān)的非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益卻并未得到足夠的重視。其過分注重對(duì)夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利和自由的保護(hù)，而忽略了對(duì)婚姻家庭作為倫理共同體的特殊因素的考量，由此導(dǎo)致的弊端應(yīng)當(dāng)引起人們的充分重視。筆者認(rèn)為，我國婚姻法有必要借鑒英國、法國等國家的規(guī)定，對(duì)于婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以明確的規(guī)定，以糾正機(jī)械適用現(xiàn)行立法有可能導(dǎo)致的偏誤。
（一）關(guān)于婚姻住宅的確定
鑒于婚姻住宅對(duì)于婚姻當(dāng)事人的重要意義，我國的婚姻法應(yīng)當(dāng)將其區(qū)別于其他婚姻財(cái)產(chǎn)予以特別對(duì)待，并借鑒其他國家的規(guī)定，在婚姻法中對(duì)婚姻住所的確定予以明確的規(guī)定，即規(guī)定婚姻當(dāng)事人可以協(xié)商確定婚姻住所。而為了便于婚姻住宅的確定，可以借鑒加拿大的規(guī)定建立婚姻住宅的登記制度，即將婚姻住宅的情況登記在相應(yīng)的不動(dòng)產(chǎn)登記簿中。在目前情形下，法院可以根據(jù)婚姻當(dāng)事人共同居住的事實(shí)確定婚姻住宅。
（二）婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的利益
在婚姻住宅屬于一方所有時(shí)，于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，非產(chǎn)權(quán)方配偶應(yīng)當(dāng)享有如下權(quán)利。
1．居住權(quán)。即非產(chǎn)權(quán)方配偶對(duì)婚姻住宅享有居住的權(quán)利。具體而言，在其已經(jīng)在婚姻住宅內(nèi)居住時(shí)，產(chǎn)權(quán)方無權(quán)將其趕出住宅。在其尚未人住時(shí)，則有權(quán)請(qǐng)求居住，法院對(duì)此應(yīng)當(dāng)予以支持。應(yīng)當(dāng)指出的是，配偶之所以能夠享有此項(xiàng)權(quán)利，是由婚姻本身所具有的倫理特性所決定的。因此，此項(xiàng)權(quán)利系非產(chǎn)權(quán)方配偶基于配偶的身份當(dāng)然取得，不需要經(jīng)過法院的認(rèn)定，更不需要經(jīng)過另一方的許可。需要指出的是，雖然目前我國婚姻法對(duì)此尚未予以明確的規(guī)定，但基于以下理由上述權(quán)利同樣應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可：其一，婚姻住宅是夫妻二人共同確定的，因此無論房屋系何人所有，在合意中都有允許另一方配偶居住的意思；其二，我國《婚姻法》第20條第1款規(guī)定，夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。而所謂扶養(yǎng)，在解釋上不僅包括支付扶養(yǎng)費(fèi)，也應(yīng)當(dāng)包括在配偶一方有能力時(shí)，須為對(duì)方提供相應(yīng)的居住條件。
至于該權(quán)利的性質(zhì)，雖然從內(nèi)容上看其系對(duì)物行使的占有、使用的權(quán)利，頗類似于物權(quán)，但由于我國現(xiàn)行法律未對(duì)其物權(quán)性質(zhì)予以明確的規(guī)定，基于物權(quán)法定原則，此項(xiàng)權(quán)利目前尚不能認(rèn)定為物權(quán)，將其界定為配偶之間的兼具身份權(quán)與請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)的一種權(quán)利更為合適（但從保護(hù)家庭弱者的角度出發(fā)，今后有必要將該權(quán)利納入物權(quán)的范疇）。[18]需要指出的是，即使此項(xiàng)權(quán)利目前不能被界定為物權(quán)，非產(chǎn)權(quán)方配偶仍然可以基于“占有”的事實(shí)而獲得《物權(quán)法》上占有制度的保護(hù)。即在該房屋被侵占或遭受妨害時(shí)，其有權(quán)請(qǐng)求返還原物、排除妨害或者消除危險(xiǎn)；因侵占或者妨害造成損害的，其有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。
2．同意權(quán)。即房屋所有權(quán)人在處置婚姻住宅時(shí)，應(yīng)當(dāng)征得非產(chǎn)權(quán)方配偶的同意。此項(xiàng)權(quán)利主要是為了保護(hù)非產(chǎn)權(quán)方配偶的居住權(quán)而設(shè)，其應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容。
第一，需要經(jīng)過同意的行為。賦予非產(chǎn)權(quán)方配偶同意權(quán)的目的主要在于使其居住的權(quán)利不受妨礙，因此，需要同意的行為不宜界定過窄。應(yīng)當(dāng)既包括轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與等使所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)的行為，也包括在其上設(shè)定抵押等物上負(fù)擔(dān)的行為，還包括出租、出借等債權(quán)行為。
第二，同意的形式與作出方式。同意應(yīng)當(dāng)采用明示的方式但不必一定是書面形式。同意的意思表示既可以向配偶方作出，也可以向參與交易的第三人作出。
第三，未經(jīng)同意的法律行為的后果。如果婚姻住宅的產(chǎn)權(quán)方未經(jīng)另一方配偶的同意而擅自處置了婚姻住宅，則非產(chǎn)權(quán)方配偶有權(quán)向法院主張?jiān)撔袨闊o效。但為保護(hù)第三人的利益，此項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)有時(shí)間的限制?！斗▏穹ǖ洹返?15條第3款將此時(shí)間界定為配偶知道此處置行為后的一年內(nèi)或離婚后的一年內(nèi)。此項(xiàng)規(guī)定值得我國借鑒。
第四，非產(chǎn)權(quán)方配偶利益與善意第三人利益的沖突及解決。上述制度設(shè)計(jì)不可避免地涉及到配偶利益與第三人利益的沖突。即當(dāng)與產(chǎn)權(quán)方配偶進(jìn)行交易的第三人不了解前者的家庭情況或不知道交易未經(jīng)另一方配偶同意時(shí)，該第三人能否受到保護(hù)？現(xiàn)行立法雖然未對(duì)此予以明確規(guī)定，但從立法價(jià)值取向上的確體現(xiàn)出保護(hù)善意第三人即保護(hù)交易安全的傾向。例如，《婚姻法司法解釋（三）》第11條對(duì)夫妻一方擅自處分夫妻共有房屋時(shí)適用善意取得制度予以了明確的肯定。[19]以此推論，在夫妻一方處分屬于個(gè)人的婚姻住宅時(shí)，當(dāng)然更沒有理由不保護(hù)善意第三人的利益。但筆者對(duì)此持反對(duì)意見，因?yàn)槊穹ūＷo(hù)善意第三人的制度主要是為了保護(hù)交易安全而設(shè)計(jì)，而婚姻住宅的存在與否涉及到家庭安全，家庭安全也是一種需要法律保護(hù)的秩序，從某種意義上說其比交易安全更為重要。誠如日本學(xué)者所指出的，不動(dòng)產(chǎn)上的利用利益，可分為資本的利用利益和生存的利用利益。資本利益所依據(jù)的是市場原理，生存利益利用的是生活原理，如果將生存利益按照資本邏輯的競爭規(guī)則處理，勢必將造成社會(huì)弱者的生活處于困境。在資本的利用利益與生存的利用利益發(fā)生沖突時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)生存利益。[20]因此，我國應(yīng)當(dāng)借鑒法國、德國的規(guī)定，優(yōu)先保護(hù)另一方配偶的利益。上述理由和結(jié)論在婚姻住宅屬于夫妻雙方共有時(shí)也同樣適用。
第五，配偶同意權(quán)的限制。為防止非產(chǎn)權(quán)方配偶濫用同意權(quán)，損害產(chǎn)權(quán)方以及第三人的利益，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定在特定情形下，針對(duì)婚姻住宅的交易被認(rèn)為是有效的。這主要是指產(chǎn)權(quán)方與第三方的交易并不損害非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益，而后者無充足理由拒絕的情形。例如，夫妻一方或雙方尚擁有其他的房屋可以居?。灰蚍蚱抟环交螂p方無力承擔(dān)婚姻住宅之上的債務(wù)（如銀行貸款），需要出售房屋以償還債務(wù)，且已另行安排了其他婚姻住宅等。
（三）關(guān)于離婚時(shí)一方享有產(chǎn)權(quán)的婚姻住宅的分割與分配
在婚姻住宅的分割上，我國《婚姻法》第39條規(guī)定：“離婚時(shí)，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決?！睋?jù)此，離婚時(shí)予以分割的只是夫妻的共有財(cái)產(chǎn)，個(gè)人財(cái)產(chǎn)并不參與分割。這意味著在夫妻離婚時(shí)，婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶不僅不能對(duì)另一方所有的住房主張所有權(quán)，也不能請(qǐng)求對(duì)該住宅的經(jīng)濟(jì)價(jià)值予以分割。此外，依《婚姻法司法解釋（三）》第5條的規(guī)定，該配偶還不能對(duì)該住宅的增值部分請(qǐng)求分割。[21]根據(jù)該司法解釋，非產(chǎn)權(quán)方配偶可以請(qǐng)求另一方予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償僅發(fā)生在以下兩種情形中：一是婚前按揭購買的房屋被確定為登記名義人所有時(shí)，非產(chǎn)權(quán)方配偶可以就雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對(duì)應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，要求另一方補(bǔ)償；二是婚姻關(guān)系存續(xù)期間，用夫妻共同財(cái)產(chǎn)出資購買且以一方父母名義參加房改的房屋被確定為登記名義人所有時(shí)，可以請(qǐng)求對(duì)方償還自己的出資。
筆者認(rèn)為上述規(guī)定值得商榷。其存在的主要問題即是完全沿襲了大陸法系“以歸屬界定利益”的絕對(duì)所有權(quán)觀念，而忽視了這一理論在婚姻法領(lǐng)域適用的局限性。在大陸法系國家，所有權(quán)被明確表述為一種對(duì)物的完全支配權(quán)，其重要價(jià)值在于確定物本身的歸屬，并通過界定物的歸屬來界定利益的歸屬。但正如學(xué)者所指出的那樣，雖然這種絕對(duì)所有權(quán)觀念對(duì)于定分止?fàn)?、分析既有的?cái)產(chǎn)關(guān)系有著積極的作用，卻并非放之四海皆準(zhǔn)的真理。例如，在公司法人股產(chǎn)權(quán)、信托財(cái)產(chǎn)權(quán)等問題上，傳統(tǒng)的所有權(quán)觀念就會(huì)捉襟見肘，進(jìn)而發(fā)生“所有權(quán)失靈”現(xiàn)象。[22]究其原因，乃在于傳統(tǒng)所有權(quán)觀念的適用有其特殊的語境，失去了這一語境，這一理論就很難發(fā)揮作用。[23]而在筆者看來，婚姻領(lǐng)域恰是該理論適用的例外之一。首先，傳統(tǒng)所有權(quán)觀念的目的在于解決物的歸屬，而婚姻強(qiáng)大的倫理性和公益性決定了夫妻財(cái)產(chǎn)制度的目的主要在于實(shí)現(xiàn)家庭的扶養(yǎng)功能，而并非僅僅在于確定物的歸屬；其次，傳統(tǒng)所有權(quán)觀念的語境在于個(gè)人主義，而如前所述，婚姻法的目的則在于促進(jìn)夫妻間的互惠、合作，穩(wěn)定家庭關(guān)系；再次，傳統(tǒng)所有權(quán)觀念是建構(gòu)在個(gè)人完全占有物的基礎(chǔ)上的，而對(duì)于婚姻住宅而言，其由夫妻長期穩(wěn)定地共同使用，房屋經(jīng)濟(jì)利益的保值增值在很大程度上離不開夫妻雙方的投入和貢獻(xiàn)。換言之，房屋經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)與增長并非依靠所有權(quán)人一人之力，而是雙方通力合作的結(jié)果。就此而言，傳統(tǒng)絕對(duì)所有權(quán)觀念之下的“歸屬與利益一致”原則并不能完全適用于婚姻家庭領(lǐng)域。而基于婚姻住宅的特殊性，也不必強(qiáng)求用所有權(quán)理論來規(guī)范和解釋，直接根據(jù)事實(shí)并基于公平的觀念進(jìn)行分析或許更為恰當(dāng)。
綜上所述，筆者認(rèn)為，對(duì)于離婚時(shí)婚姻住宅的分割，應(yīng)當(dāng)區(qū)分所有權(quán)與其上的經(jīng)濟(jì)利益（即房屋的評(píng)估價(jià)值）。所有權(quán)可以依不動(dòng)產(chǎn)登記制度和相關(guān)法律確定為夫妻一方所有，但其上的經(jīng)濟(jì)利益應(yīng)當(dāng)在二人之間公平分割。[24]非產(chǎn)權(quán)方配偶對(duì)婚姻住宅經(jīng)濟(jì)利益的貢獻(xiàn)可以根據(jù)以下事實(shí)認(rèn)定：參與房屋價(jià)金的支付、參與共同還貸、為婚姻住宅的保值增值作出實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)（例如，通過家務(wù)勞動(dòng)、裝修等提高了房屋的價(jià)值）等。值得說明的是，《婚姻法司法解釋（三）》把非產(chǎn)權(quán)方配偶的參與共同還貸以及共同出資僅僅界定為一種“借貸”行為，這種理解不僅沒有尊重既成的婚姻生活規(guī)律，有違當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，而且抹殺了婚姻作為倫理共同體的特性，否定了夫妻通力合作的價(jià)值，使得美好的婚姻淪落為冷冰冰的契約關(guān)系。相比之下，將非產(chǎn)權(quán)方配偶的貢獻(xiàn)推定為其對(duì)房屋經(jīng)濟(jì)利益享有一定的份額更為公平和恰當(dāng)。至于非產(chǎn)權(quán)方配偶對(duì)房屋經(jīng)濟(jì)價(jià)值所占份額的比例，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方結(jié)婚的時(shí)間長短、共同還貸在房屋價(jià)值中所占的比例，以及家庭勞動(dòng)等無形貢獻(xiàn)對(duì)房屋保值增值的影響等因素確定。但需要特別指出的是，對(duì)于《婚姻法司法解釋（三）》規(guī)定的由夫妻共同出資購買、只是因?yàn)檎叩脑虻怯浽谝环礁改该碌姆课?，如果沒有證據(jù)表明該出資系對(duì)名義產(chǎn)權(quán)人的贈(zèng)與的話，則雖然房屋的法律物權(quán)人是名義登記人，但夫妻雙方作為事實(shí)物權(quán)人原則上應(yīng)當(dāng)享有房屋的全部經(jīng)濟(jì)利益。因此在離婚時(shí)，非產(chǎn)權(quán)方配偶應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒课輧r(jià)值的一半。[25]但從作為名義產(chǎn)權(quán)人的一方父母那里享受到的福利，則應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)的補(bǔ)償。
在婚姻住宅的分配上，離婚時(shí)婚姻住宅原則上應(yīng)當(dāng)由所有權(quán)人居住使用，但非產(chǎn)權(quán)方能否請(qǐng)求繼續(xù)居??？這個(gè)問題在我國婚姻法中也有所規(guī)定。例如，《婚姻法》第42條規(guī)定，離婚時(shí)如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。而所謂以住房提供幫助，則既可以是所有權(quán)，也可以是居住權(quán)。在司法實(shí)踐中，請(qǐng)求住房幫助的一般有三種形式，即住房所有權(quán)、暫住權(quán)和無期限的居住權(quán)。[26]該制度固然有利于解決無住房者的困難，但在筆者看來，其尚不能給那些家庭弱者以充分的保護(hù)。因?yàn)樵撝贫仍O(shè)計(jì)的基礎(chǔ)是“幫助”，而能否提供幫助，在多長時(shí)間內(nèi)提供幫助，取決于幫助方是否有幫助的能力，這就使得無房者能否繼續(xù)使用婚姻住房具有或然性，其利益不能得到確定的保護(hù)。學(xué)者所作的一項(xiàng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，盡管在離婚訴訟中無房居住是當(dāng)事人的首要困難，但法院判決直接以房屋形式予以經(jīng)濟(jì)幫助者甚少。如在北京市法院裁決準(zhǔn)予經(jīng)濟(jì)幫助的63起離婚案件中，以住房所有權(quán)的形式提供幫助的只有1例，占1.6％；提供兩年的住房居住幫助的有3例，占4.8％；提供住房無限期居住幫助的有4例，占6.4％。此外，還有一例判決提供住房至其有房或者再婚時(shí)止。[27]這說明在實(shí)踐中，現(xiàn)行立法并未能解決無房居住者的住房困難。因此，如何在平衡當(dāng)事人利益的前提下保護(hù)家庭弱者的利益，仍是一個(gè)有待進(jìn)一步探討的課題。對(duì)此，筆者認(rèn)為，我國可以借鑒其他國家的規(guī)定，在法律中明確規(guī)定將一方所有的婚姻住宅分配給另一方居住使用的條件，其一是另一方存在住房及經(jīng)濟(jì)上的困難，且比所有權(quán)人更需要使用住宅；其二是另一方存在住房困難，且需要撫養(yǎng)未成年子女。在符合其中一項(xiàng)條件的情形下，法院有權(quán)將婚姻住宅的全部或部分判決給非產(chǎn)權(quán)方前配偶使用。但為平衡雙方當(dāng)事人的利益，此種判決需要注意以下問題：（1）非所有權(quán)人只有使用權(quán)，而無所有權(quán)，法院無權(quán)將婚姻住宅直接確權(quán)給居住權(quán)人；（2）非所有權(quán)人的居住應(yīng)當(dāng)設(shè)定一定期限。需要撫養(yǎng)子女的，一般至子女成年或能夠獨(dú)立生活為止。不需要撫養(yǎng)子女的，應(yīng)當(dāng)至其有住房、再婚，或有購買、租賃房屋的能力時(shí)止，但一般不超過10年；(3)在居住權(quán)人能夠承受的前提下，可以允許所有權(quán)人向居住人收取一定的租金。
需要指出的是，上述所論者系針對(duì)婚姻住宅屬于夫妻一方所有的情形，但在婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形也同樣適用。即非承租方對(duì)租賃的房屋同樣具有居住權(quán)，承租方配偶在作出轉(zhuǎn)租、解除租賃合同等行為時(shí)，也同樣需要經(jīng)過另一方配偶的同意。在離婚的時(shí)候，法官根據(jù)雙方和子女的需要，可以在承租期內(nèi)將租賃的房屋判決由非承租方的配偶使用，一經(jīng)判決，非承租方配偶即取得承租人的地位。
五、結(jié)論
在家庭價(jià)值日益多元化的當(dāng)下中國社會(huì)，婚姻法不僅是裁判的依據(jù)，同時(shí)也起著正確引導(dǎo)人們的婚姻觀念及婚姻模式的作用。因此，無論個(gè)體對(duì)婚姻有著怎樣的理解，婚姻法都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主流的價(jià)值取向。鑒于婚姻家庭是國家社會(huì)穩(wěn)定的根本和基石，婚姻家庭的穩(wěn)定就應(yīng)當(dāng)是婚姻法及其司法實(shí)踐的首要任務(wù)。而目前我國的夫妻財(cái)產(chǎn)制度特別是有關(guān)婚姻房屋的制度設(shè)計(jì)卻過分強(qiáng)調(diào)了個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，忽略了對(duì)非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)以及夫妻之間應(yīng)負(fù)的義務(wù)，這在某種程度上不利于婚姻家庭的和諧穩(wěn)定。法律及司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)充分注意到婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意義，尤其要對(duì)婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方的利益予以特別的關(guān)注和保護(hù)，并同時(shí)對(duì)產(chǎn)權(quán)方配偶的權(quán)利予以適度的限制。具體而言：一方面，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，賦予非產(chǎn)權(quán)方配偶對(duì)婚姻住宅的居住權(quán)，以及對(duì)產(chǎn)權(quán)方處分婚姻住宅的同意權(quán)；另一方面，在離婚時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)非產(chǎn)權(quán)方對(duì)婚姻住宅的貢獻(xiàn)確定其對(duì)婚姻住宅經(jīng)濟(jì)價(jià)值的份額。在非產(chǎn)權(quán)方配偶無住房且比產(chǎn)權(quán)方更需要住房或者需要撫養(yǎng)子女時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)將婚姻住宅判決由非產(chǎn)權(quán)方配偶使用。
注釋:
[1]參見國博慧編輯：《婚姻新法之博弈》,http：//chinalawinfo-com/fzdt/subjectcontent.aspx? code=436,2011年9月12日
[2]根據(jù)《婚姻法》及其前兩部司法解釋的規(guī)定，下述房屋也被認(rèn)定為夫妻一方所有：(1)夫妻一方婚前的房屋；(2)夫妻一方婚后通過受贈(zèng)、繼承中明確的意思表示得到的房屋；(3)結(jié)婚前一方父母出資為雙方購置的房屋且沒有明確表示贈(zèng)與雙方的。
[3]參見河北電視臺(tái)2011年8月22日《午間視野》報(bào)道，http： //v. ifeng. com/news/society/201108/d0e934cc-dacd-4a31-9946 -f647a8b47685.shtml,2011年9月10日訪問。
[4]參見《婚姻法新解釋引發(fā)房產(chǎn)加名潮 誰動(dòng)了誰的奶酪?》,http：//book.qq.com/a/20110822/000040-2.htm,2011年9月10日訪問。
[5]在當(dāng)今中國社會(huì)，伴隨著市場化對(duì)中國社會(huì)的全面滲透，家庭的觀念與其根本價(jià)值逐漸被經(jīng)濟(jì)理性和消費(fèi)文化所侵蝕，進(jìn)而使得金錢與商業(yè)關(guān)系逐步融入夫妻家庭經(jīng)濟(jì)關(guān)系之中，夫妻之間的家庭經(jīng)濟(jì)關(guān)系已經(jīng)滲入了理性化、商業(yè)化的意識(shí)。參見方樂：《法律實(shí)踐如何面對(duì)“家庭”？》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第4期；潘鴻雁：《國家與家庭的互構(gòu)—河北翟城村調(diào)查》，上海人民出版社2008年版，第65頁。
[6]參見孫若軍：《家庭共同生活居住所需房屋不適用善意取得制度研究》，《政治與法律》2011年第4期。
[7]參見陳惠馨：《法律與生命—一個(gè)女性主義法學(xué)者的觀點(diǎn)》，《法官協(xié)會(huì)雜志》2004年第6卷第2期。
[8]參見[美]麥克尼爾：《新社會(huì)契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第12～32頁。
[9]參見巫若枝：《三十年來中國婚姻法“回歸民法”的反思—兼論保持與發(fā)展婚姻法獨(dú)立部門法傳統(tǒng)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2009年第4期。
[10]see c. m. v. clarkson, study on matrimonial property regimes and the property of unmarried couples in private international law and internal law, european commission/directorate general for justice and home affairs, jai/a3/2001/03,pp.7-8.
[11]see the ontario family law act, section 19.
[12]英國的法院經(jīng)常通過居住令的形式對(duì)女方以及子女的居住利益予以保護(hù)。如法庭可以“米舍令”(mesher order)，根據(jù)該令狀，女方與其未成年子女有權(quán)居住在原家庭住宅中直至子女們達(dá)到特定的年齡或完成全日制學(xué)業(yè)；法庭也可以“馬頓令”(martin order)，該令狀允許無房居住的一方當(dāng)事人（通常是女方）在婚姻住宅里無期限居住，直至其死亡、再婚或者自愿放棄。see frances burton, family law, taylor＆ francis, 2007, pp. 253-255.
[13]see katharina boele-woelki, matrimonial property law from a comparative law perspective, amsterdam, 2000, p. 21.
[14]參見[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆符譯，法律出版社2010年版，第127頁。
[15]同前注[3]。
[16]同前注[14]。
[17]《德國民法典》第1365條第2款規(guī)定，如果配偶一方欲締結(jié)或已經(jīng)締結(jié)的某法律行為符合通常的財(cái)產(chǎn)管理規(guī)則，而另一方無充足理由仍拒絕同意，或者因疾病或不在場而無法作同意的意思表示并且若遲延會(huì)有遭到損害的危險(xiǎn)，家庭法院也可以代替另一方配偶作出同意。
[18]一些學(xué)者對(duì)我國物權(quán)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定居住權(quán)制度有過較為深入的論述，參見周珂、梁文婷：《新時(shí)期居住權(quán)制度研究》，《政治與法律》2008年第3期；曾大鵬：《居住權(quán)制度價(jià)值的理論爭議及其評(píng)析》,http：// civillaw. com. cn/article/default. asp? id=34071,2011年9月15日訪問。
[19]該條規(guī)定：“一方未經(jīng)另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對(duì)價(jià)并辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持。”
[20]參見段匡：《日本的民法解釋學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第284～285頁。相似的觀點(diǎn)參見陳葦：《婚姻家庭住房權(quán)的優(yōu)先保護(hù)》，《法學(xué)》2010年第12期。
[21]該條規(guī)定：“夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。”
[22]法國學(xué)者勒內(nèi)·達(dá)維德在其所著的《當(dāng)代主要法律體系》一書中認(rèn)為，在羅馬法系各國中，所有權(quán)是指承認(rèn)所有權(quán)人具有三種特權(quán)，即使用權(quán)、收益權(quán)與處分權(quán)，這種分析盡管是傳統(tǒng)的做法，但卻驚人地膚淺，信托財(cái)產(chǎn)迫使人們懂得這一點(diǎn)……當(dāng)大家明白了對(duì)所有權(quán)內(nèi)容分析的全部不足之處后就有條件懂得信托財(cái)產(chǎn)。參見黎曉平：《司法活動(dòng)與法制發(fā)展》，《清華法治論衡》第2輯，清華大學(xué)出版社2002年版，第54頁。
[23]近代大陸法系的“絕對(duì)所有權(quán)”概念的語境是“物的分裂”和“個(gè)人主義”，其無法適用于團(tuán)體共同占有和使用物的情形，以及無形物的擁有和流通的情形。參見梅夏英：《民法上“所有權(quán)”概念的兩個(gè)隱喻及其解讀—兼論當(dāng)代財(cái)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的構(gòu)建》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第1期。
[24]事實(shí)上，我國婚姻法對(duì)該觀點(diǎn)也是承認(rèn)的。例如，根據(jù)《婚姻法司法解釋（三）》第10條第2款的規(guī)定，在婚前按揭購買的房屋被確定為名義登記人所有時(shí)，非產(chǎn)權(quán)方配偶可以就雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對(duì)應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，要求另一方補(bǔ)償。其中“相對(duì)應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分”指的應(yīng)當(dāng)就是房屋的相應(yīng)增值部分，這實(shí)際上是認(rèn)可了房屋所有權(quán)與其上經(jīng)濟(jì)利益是可以屬于不同主體的。只不過該司法解釋沒有將此精神貫穿始終。
[25]關(guān)于法律物權(quán)與事實(shí)物權(quán)的區(qū)分與確定，參見孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權(quán)與事實(shí)物權(quán)的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2001年第5期。
一、銀行卡權(quán)益保護(hù)的不足
銀行用于取款、存款、轉(zhuǎn)賬，在消費(fèi)過程中，銀行卡消費(fèi)者的權(quán)益很容易受到侵害，譬如屢見報(bào)端的銀行卡盜刷、亂收費(fèi)問題等，折射出我們對(duì)銀行卡消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的不周。為更有針對(duì)性地保護(hù)銀行卡消費(fèi)者的權(quán)益，我們通過事例來了解銀行卡權(quán)益保護(hù)的不足之處。
1.資金被盜
2014年8月16日，上海市王小姐在ATM機(jī)上取款20000元后，現(xiàn)場查詢卡上余額有641970.21元，但在翌日再次取款時(shí)，發(fā)現(xiàn)卡上余額剩下522052.21元。打印賬單發(fā)現(xiàn)，王小姐的銀行卡在16日晚上至17日凌晨，分別在多家銀行的ATM機(jī)上，分9次將119918元提走。本案中，盡管后來王小姐得到應(yīng)有的補(bǔ)償，但這種資金被盜的風(fēng)險(xiǎn)，依然侵?jǐn)_著銀行卡消費(fèi)者。
2.資金損失責(zé)任不明
在很多銀行卡資金損失案件中，消費(fèi)者的資金損失，通常都很難在第一時(shí)間得到賠償，一般情況下，銀行都會(huì)將資金損失的責(zé)任，以消費(fèi)者過錯(cuò)導(dǎo)致密碼泄露等理由，歸責(zé)于消費(fèi)者。2015年1月17日，廣州的鄭先生發(fā)現(xiàn)不離身的銀行卡上，總共有18000元突然蒸發(fā)，在打印的交易明細(xì)中發(fā)現(xiàn)，在2014年12月25-26日期間，其銀行卡有4筆“異地POS機(jī)消費(fèi)”，但在被盜刷的時(shí)間段，已經(jīng)開通短信通知的鄭先生，并沒有收到任何短信通知，銀行以“鄭先生手機(jī)中毒，信息被竊取而導(dǎo)致銀行卡被盜刷”為由，要求鄭先生聯(lián)系第三方交易平臺(tái)。但鄭先生稱自己的銀行卡沒有開通任何快捷支付的功能。在扯皮兩個(gè)月后，銀行方依然被沒有給予鄭先生任何說法。
3.不合理收費(fèi)
林女士在某銀行的一筆10萬元定期存款到期，想將其跨行轉(zhuǎn)到其他銀行購買理財(cái)產(chǎn)品，跨行轉(zhuǎn)賬總共被收取10.5元手續(xù)費(fèi)，但在24小時(shí)候之后，依然沒有收到這筆款項(xiàng)，經(jīng)查詢發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)賬失敗，但手續(xù)費(fèi)卻被照扣。關(guān)于銀行卡的收費(fèi)名目，類似于年費(fèi)、工本費(fèi)、交易短信通知費(fèi)、小額賬戶資金管理費(fèi)等，通常情況下消費(fèi)者只能被動(dòng)接受。
二、銀行卡權(quán)益保護(hù)的方法
針對(duì)以上銀行卡消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的不足問題，為進(jìn)一步提高銀行卡權(quán)益的保護(hù)水平，我們應(yīng)該站在消費(fèi)者的角度，采取以下措施：
1.資金被盜風(fēng)險(xiǎn)控制
據(jù)諸多消費(fèi)者向有關(guān)機(jī)構(gòu)的投訴資料顯示，這些消費(fèi)者在使用網(wǎng)上銀行時(shí)，出現(xiàn)賬號(hào)資金異常流動(dòng)現(xiàn)象，在請(qǐng)求銀行馬上凍結(jié)賬戶資金時(shí)，往往未能在短時(shí)間內(nèi)完成操作。消費(fèi)者由此提出疑問，在自己懷疑賬戶被盜時(shí)，為什么銀行不直接凍結(jié)賬戶資金，以挽回自己的損失呢？這一點(diǎn)是資金被盜風(fēng)險(xiǎn)控制的關(guān)鍵所在。與此同時(shí)，銀行應(yīng)該根據(jù)客戶資金的賬戶流動(dòng)情況，及時(shí)以郵箱、短信等方式，提醒消費(fèi)者資金的異常情況。至于消費(fèi)者，則要提高自身的安全意識(shí)，譬如已經(jīng)在魚網(wǎng)站輸入密碼，要及時(shí)致電銀行，申請(qǐng)凍結(jié)賬戶和電話掛失，或者撥打支付機(jī)構(gòu)的電話，申請(qǐng)暫時(shí)監(jiān)管賬戶。另外使用網(wǎng)銀的電腦，要使用最新版本的殺毒軟件，檢查電腦環(huán)境安全后，再使用網(wǎng)銀進(jìn)行交易。
2.銀行關(guān)注自身責(zé)任問題
關(guān)于銀行卡資金被盜的問題，銀行有必要關(guān)注自身的責(zé)任問題。譬如由于ATM機(jī)管理疏忽，導(dǎo)致客戶銀行卡資金被盜，盡管發(fā)卡行并沒有直接管理ATM機(jī)的責(zé)任，但發(fā)卡行和ATM機(jī)的提供行，屬于與被的關(guān)系，當(dāng)ATM機(jī)管理疏忽，而導(dǎo)致客戶資金被盜，銀行還是有必要承擔(dān)賠償客戶損失的責(zé)任。在這里涉及到權(quán)責(zé)分配的問題，一方面發(fā)卡行和行之間，務(wù)必明晰ATM機(jī)的管理權(quán)責(zé)，由銀監(jiān)會(huì)和行業(yè)協(xié)會(huì)牽頭，協(xié)議相關(guān)的責(zé)任分配機(jī)制。另一方面是克隆卡盜取客戶存款問題的解決，通過解決銀行卡的技術(shù)漏洞問題，化解銀行卡被克隆的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)完善相關(guān)的保險(xiǎn)賠償機(jī)制，協(xié)同銀監(jiān)會(huì)、中國銀聯(lián)和行業(yè)協(xié)會(huì)等，以保險(xiǎn)和專項(xiàng)基金等方式，彌補(bǔ)由于技術(shù)犯罪造成的銀行卡資金消費(fèi)損失。
3.銀行收費(fèi)的規(guī)范
目前銀行不合理的收費(fèi)問題，銀監(jiān)會(huì)已予以高度重視，而對(duì)于銀行收費(fèi)的規(guī)范，并非一朝一夕就能促成。在此筆者提出幾點(diǎn)規(guī)范建議：按照《關(guān)于整治銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)不規(guī)范經(jīng)營的通知》的相關(guān)要求，以現(xiàn)場和官方網(wǎng)站公示的方式，統(tǒng)一全部收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，目的是便于消費(fèi)者檢索、查詢和對(duì)照。同時(shí)根據(jù)政府的指導(dǎo)價(jià)，結(jié)合金融市場的實(shí)際情況，以合理的分類排序方法，方便消費(fèi)者理解銀行卡的各種收費(fèi)事項(xiàng)。對(duì)于浮動(dòng)類型的收費(fèi)項(xiàng)目，則要在總行授權(quán)的基礎(chǔ)上，在授權(quán)的彈性區(qū)間內(nèi)，進(jìn)行合理的調(diào)整。如果發(fā)現(xiàn)銀行有不合理的收費(fèi)現(xiàn)象，譬如實(shí)際收費(fèi)和名目不匹配、沒有公示收費(fèi)、超出公示范圍收費(fèi)、收費(fèi)后沒有提供實(shí)質(zhì)等，消費(fèi)者有權(quán)向銀監(jiān)會(huì)、國家價(jià)格主管部門等，進(jìn)行投訴舉報(bào)。這樣一來，消費(fèi)者在面對(duì)銀行卡不合理的收費(fèi)時(shí)，就有足夠的“底氣”提出“抗議”，而銀行也會(huì)自覺端正與消費(fèi)者之間的權(quán)責(zé)關(guān)系，主動(dòng)保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。
論文摘要：各地方政府在適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法方面，結(jié)合本地實(shí)際，進(jìn)行了一系列的突破：適用范圍的擴(kuò)大；精神損害賠償?shù)奶崞?；特殊?jīng)營者的強(qiáng)制性義務(wù)；消費(fèi)者隱私權(quán)的保護(hù)；新型的召回責(zé)任制度；消費(fèi)者的范圍涉及到單位；欺詐行為的細(xì)化等。
我國已制定了大批包含保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法律法規(guī)，如《民法通則》、《食品衛(wèi)生法》、《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》等，但由于上述法律各有自己的調(diào)整范圍，側(cè)重點(diǎn)也不同，在實(shí)施中出現(xiàn)可操作性差等缺點(diǎn)，所以無法真正起到保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的作用。《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）的頒布,確立了我國保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的基本法律制度。以下將從七個(gè)方面闡述地方政府對(duì)《消法》適用的突破。
一、 適用范圍擴(kuò)大
《貴州省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》對(duì)消費(fèi)者反映商品房消費(fèi)中合法權(quán)益受到損害的問題作出了具體規(guī)定，存在以下違約行為的，消費(fèi)者可要求退房，即擅自變更規(guī)劃、設(shè)計(jì)，導(dǎo)致商品房質(zhì)量、面積、結(jié)構(gòu)等與合同約定不符；商品房外部環(huán)境以及其他配套設(shè)施與經(jīng)營者的承諾不相符；未在合同約定的期限內(nèi)為購房者辦妥房屋、土地權(quán)屬手續(xù)?！稐l例》還規(guī)定，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)履行國家規(guī)定和合同約定的房屋維修義務(wù)，在包修責(zé)任期內(nèi)，房屋出現(xiàn)滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修理、更換、賠償損失等責(zé)任，因業(yè)主裝修或者使用不當(dāng)造成的除外。
福建省也于2001年執(zhí)行《房屋消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》，把房屋開發(fā)者、銷售者和拆遷人，統(tǒng)稱經(jīng)營者。商品房消費(fèi)被納入了《消法》的保護(hù)范圍。
二、 精神損害賠償確立
《消法》中的懲罰性賠償,是為了彌補(bǔ)對(duì)實(shí)際損害賠償制度不能夠充分補(bǔ)償?shù)牟糠?，懲罰經(jīng)營者或提供服務(wù)者的惡意行為。但是這種簡單的“一加一”的懲罰性賠償制度存在很多問題。 “一加一賠償”的計(jì)算方法使得加倍賠償?shù)姆韶?zé)任與消費(fèi)者受到的損失大小無關(guān),而直接與所購買的商品的價(jià)格或接受的服務(wù)費(fèi)用有關(guān),必然就會(huì)發(fā)生顯失公平現(xiàn)象。如經(jīng)營者銷售價(jià)值5萬元的商品,經(jīng)營者存在欺詐,但并沒有給消費(fèi)者造成實(shí)際損失,按照“一加一賠償”制度的規(guī)定,經(jīng)營者需賠償消費(fèi)者10萬元,這對(duì)經(jīng)營者是不公平的。又如,經(jīng)營者銷售價(jià)值僅為30元的偽劣洗面奶,但造成消費(fèi)者使用后面部受損,而根據(jù)我國現(xiàn)行法律和有關(guān)司法解釋的規(guī)定,人身傷害沒有造成殘疾和死亡的,一般得不到精神損失賠償。按照“一加一賠償”制度的規(guī)定,60元既不能給消費(fèi)者以充分的撫慰與補(bǔ)償,又不能給經(jīng)營者以足夠的威懾與懲戒。
《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例(修訂草案)》第56條規(guī)定，對(duì)消費(fèi)者造成精神損害的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉、賠償損失；造成嚴(yán)重后果的，經(jīng)營者除承擔(dān)上述民事責(zé)任以外，還應(yīng)當(dāng)賠償消費(fèi)者相應(yīng)的精神損害撫慰金。
“懲罰不是目的，關(guān)鍵是受到教育”，但是懲罰需要力度，由于對(duì)責(zé)任人的懲罰力度過輕，風(fēng)險(xiǎn)與收益不成比例，違法者往往可以不痛不癢地拿出些錢來，而后打一槍換一個(gè)地方，再把損失賺回來。
確立懲罰性的精神損害賠償，對(duì)生產(chǎn)商和銷售商來說無疑是一種很高的成本，這樣會(huì)使他們?cè)谏a(chǎn)和經(jīng)營中盡到謹(jǐn)慎小心的義務(wù)，否則將面臨的是高額精神損害賠償金。
三、 特殊經(jīng)營者的強(qiáng)制性義務(wù)更加具體
《安徽省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》 第21條規(guī)定：經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)應(yīng)當(dāng)符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者地方標(biāo)準(zhǔn)；沒有強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和地方標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)符合社會(huì)公認(rèn)的質(zhì)量、衛(wèi)生、安全要求。
發(fā)現(xiàn)或者有事實(shí)證明經(jīng)營者提供的商品或者服務(wù)存在嚴(yán)重缺陷，即使正確使用商品或者接受服務(wù)仍然可能對(duì)消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)安全造成危害的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)立即停止出售該商品或者提供該項(xiàng)服務(wù)；商品已售出的，應(yīng)當(dāng)采取緊急措施告知消費(fèi)者，并召回該商品進(jìn)行修理、更換或者銷毀，同時(shí)應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政主管部門和行業(yè)協(xié)會(huì)報(bào)告。
由此可見，地方政府對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的適用更加具體，具體提出了強(qiáng)制性的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和地方標(biāo)準(zhǔn)以及社會(huì)公認(rèn)的要求。這些特殊經(jīng)營者的強(qiáng)制性義務(wù)表明消費(fèi)者維權(quán)更有章可循。
四、 消費(fèi)者隱私權(quán)保護(hù)的提出
《新疆維吾爾自治區(qū)實(shí)施〈消法〉辦法》立法聽證會(huì)上，消費(fèi)者代表李新建議，增加對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的規(guī)定。李新在建議中對(duì)個(gè)人隱私作了詳細(xì)說明：個(gè)人隱私，包括消費(fèi)者的姓名、性別、工作單位、學(xué)歷、住所、聯(lián)系方式、婚姻狀況、收入和財(cái)產(chǎn)狀況、指紋、血型、病史、健康狀況等與消費(fèi)者個(gè)人及其家庭密切相關(guān)的信息。由于購買商品或接受服務(wù)引起的精神損害大量存在，李新還建議對(duì)侵犯隱私權(quán)后果嚴(yán)重的給予精神損害賠償，增加精神損害賠償適用范圍和標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。
由消費(fèi)引起的隱私權(quán)被侵犯，目前，越來越多地存在于服務(wù)性消費(fèi)之中。許多消費(fèi)者在接受服務(wù)或購買商品時(shí)，經(jīng)常會(huì)被要求留下個(gè)人基本資料。如有消費(fèi)者不愿按服務(wù)商或經(jīng)營者的要求去做，則有可能失去購買或接受服務(wù)的資格。
2003年《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》，首次將個(gè)人隱私作為一項(xiàng)單獨(dú)的權(quán)利加以保護(hù)。在第29條中作出明確規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或服務(wù)時(shí)，不得要求消費(fèi)者提供與消費(fèi)無關(guān)的個(gè)人信息，經(jīng)營者未經(jīng)消費(fèi)者本人同意，不得以任何理由將消費(fèi)者的個(gè)人信息向第三人披露”。根據(jù)這一規(guī)定，經(jīng)營者必須對(duì)消費(fèi)者的個(gè)人信息予以保密；一旦遇到個(gè)人隱私權(quán)受侵害，消費(fèi)者可以依法要求賠償。
五、 召回制度出臺(tái)
產(chǎn)品召回制度是當(dāng)前國際上通行的維護(hù)企業(yè)產(chǎn)品形象，保護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公眾利益安全的重要手段。召回制度是一種新型責(zé)任制度，在國際立法方面也有相應(yīng)的規(guī)定。
制造者在召回制度中負(fù)有產(chǎn)品召回義務(wù)。即生產(chǎn)廠商一旦確定產(chǎn)品有缺陷，將根據(jù)實(shí)際情況，對(duì)缺陷產(chǎn)品采取修理、退換或退賠等措施。其目的一方面在于避免因召回義務(wù)的違反所產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。另一方面，將產(chǎn)品所產(chǎn)生的危險(xiǎn)或可能產(chǎn)生的危險(xiǎn)加以排除以避免給產(chǎn)品用戶帶來人身或財(cái)產(chǎn)上的損害。
中國汽車企業(yè)的主動(dòng)召回也只是近兩年才開始的事情。召回制度公布三年多來，目前國內(nèi)汽車?yán)塾?jì)召回?cái)?shù)量已經(jīng)超過了126萬輛。
對(duì)于處于成長型的中國企業(yè)來說，產(chǎn)品召回是一件非常重要的事情。在什么時(shí)候發(fā)出正式的召回通知，如何引導(dǎo)和影響公眾輿論朝著有利于企業(yè)的方向發(fā)展等等，如果處理不慎，一次產(chǎn)品召回就足以毀掉一個(gè)公司，或者至少影響公司的聲譽(yù)并減少企業(yè)未來的收益。
2004年出臺(tái)的《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定（草案）》就是我國在產(chǎn)品召回方面新型責(zé)任的嘗試。也為日后對(duì)于其他產(chǎn)品建立召回制度提供了法律框架模式。
六、 消費(fèi)者的范圍涉及到單位
關(guān)于消費(fèi)者是僅限于自然人還是包括單位的問題，理論界與許多有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的地方立法存在重大的差異。理論界大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為：“所謂消費(fèi)者，是指為生活消費(fèi)的需要而購買商品或者接收服務(wù)的自然人。”持該類見解的主要理由是：單位并非終極消費(fèi)的主體。其作為自然人的集合體，購買商品或接受服務(wù)的目的是為了單位成員或其他有關(guān)人員的利益，歸根到底自然人仍是終極消費(fèi)的主體。然而，我國各地的地方性消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法卻幾乎一致的認(rèn)為單位也應(yīng)適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法，當(dāng)時(shí)有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，單位也要消費(fèi)，單位因消費(fèi)而購買商品或接受服務(wù)時(shí)，也應(yīng)受《消法》調(diào)整，以便得到更充分的保護(hù)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為《消法》只適用于公民而不適用單位。單位購買商品或接受服務(wù)時(shí)可以適用經(jīng)濟(jì)合同法。兩種觀點(diǎn)都有一定道理。
浙江的朱先生通過單位的名義向DELL采購了一臺(tái)筆記本電腦，后因主板出現(xiàn)故障，要求DELL免費(fèi)維修，遭拒。DELL堅(jiān)持，三包法保護(hù)的群體是“消費(fèi)者”，單位用戶并非“消費(fèi)者”。
我國的法律界定“消費(fèi)者”即自然人。包括《消法》在內(nèi)的相關(guān)法規(guī)條例（包括電腦三包法、手機(jī)三包法等）適用的主體都是法學(xué)概念上的“消費(fèi)者”，也即，單位用戶不受三包法保護(hù)。對(duì)于單位購買、使用商品或接受服務(wù)出現(xiàn)的問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，僅屬違反約定的，對(duì)方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；造成侵權(quán)及財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任；造成人身傷害的，由受損人依據(jù)《消法》維護(hù)自己的權(quán)益。
HP、聯(lián)想等廠商愿意按三包規(guī)定為單位用戶提供售服，是他們有能力、有意愿為自己的全部用戶多做些事，DELL并沒有做錯(cuò)。
七、 欺詐行為的細(xì)化
北京實(shí)施《消法》辦法第14條規(guī)定：經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為（列明15種）的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。????欺詐行為屬生產(chǎn)者或者其他經(jīng)營者所為的，由銷售者先行向消費(fèi)者賠償；賠償后，銷售者可以依法向?qū)嵤┢墼p行為的生產(chǎn)者或者其他經(jīng)營者追償。 欺詐行為由《消法》的九種情形增加到十五種情形，顯而易見，地方政府實(shí)施的《辦法》使欺詐行為更加具體化、細(xì)化了。
參考文獻(xiàn)
[1]閆瑋.完善我國〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉中的懲罰性賠償制度[J].天津大學(xué)學(xué)報(bào).
關(guān)鍵詞：少數(shù)民族；非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；研究綜述
中圖分類號(hào)：F205 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2013）23-0122-04
少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（以下簡稱非遺）是少數(shù)民族智慧的結(jié)晶，在其歷史文化發(fā)展過程中占有十分重要的地位。近年來，關(guān)于我國少數(shù)民族非遺的研究成果頗為豐富，民族學(xué)、教育學(xué)、文化學(xué)等多學(xué)科的滲透與交叉性的研究居多。筆者檢索了“中國知識(shí)資源總庫”中3個(gè)主要數(shù)據(jù)庫2005—2013年的相關(guān)文獻(xiàn)，其中，以篇名“少數(shù)民族非遺”共檢索出文獻(xiàn)135篇，分別在“中國學(xué)術(shù)期刊全文數(shù)據(jù)庫”檢索出120篇，在“中國優(yōu)秀碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”檢索出12篇，在“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”檢索出3篇。通過對(duì)這些文獻(xiàn)的梳理和分析，本文圍繞在研究中理論界比較關(guān)注的幾個(gè)問題進(jìn)行綜述和簡要評(píng)析，力圖呈現(xiàn)理論界對(duì)該命題的研究狀況及研究特點(diǎn)。
一、關(guān)于少數(shù)民族非遺的概念界定
關(guān)于少數(shù)民族非遺的概念，對(duì)其進(jìn)行界定的學(xué)者不多。韓小兵將目前有關(guān)“少數(shù)民族非遺”的幾種主要學(xué)理解釋歸納概括為以下三類：一是“綜合文化體系”說，主要指產(chǎn)生并流傳于我國55個(gè)少數(shù)民族中的，與各少數(shù)民族生活密切相關(guān)、世代相傳的綜合性文化體系；二是“表現(xiàn)手法特征”說，特指由少數(shù)民族創(chuàng)造的，以聲音、形象和技藝為表現(xiàn)手法，依靠特定民族、特定人的展示而存在的“活”的遺產(chǎn)；三是“公約定義套用”說，是“非遺”的下位概念，是指被各少數(shù)民族視為其文化遺產(chǎn)的各種實(shí)踐、表演、表現(xiàn)形式、知識(shí)和技能及其有關(guān)工具、實(shí)物、工藝品和文化場所[1]。
上述三種說法中，“公約定義套用”說較為常用，即少數(shù)民族非遺是非遺的分支，在內(nèi)涵與范圍兩方面與非遺的內(nèi)在意蘊(yùn)相同，而在其特征等方面更注重表現(xiàn)少數(shù)民族的特色與風(fēng)格，是借助特定物質(zhì)載體和表現(xiàn)形式所表現(xiàn)的該少數(shù)民族的歷史文化信息利益。
二、關(guān)于少數(shù)民族非遺的特征與價(jià)值
（一）少數(shù)民族非遺的特征研究
對(duì)于少數(shù)民族非遺的總體特征，覃志鵬指出，少數(shù)民族非遺在文化變遷與傳承中顯露自己特有的時(shí)代特征，具有現(xiàn)實(shí)生活性、民間地域性、以人為主要載體、生態(tài)性與瀕危性等特征，這些特征要素互相關(guān)聯(lián)，有機(jī)地存活于民族群體之中，體現(xiàn)了豐富久遠(yuǎn)的文化蘊(yùn)涵[2]。韓小兵指出，少數(shù)民族非遺具有活態(tài)遺產(chǎn)性、民間傳承性、環(huán)境依存性、口傳身授性等非遺的一般特征，同時(shí)具有源生主體歸屬上的特殊性，即歸屬于相應(yīng)的少數(shù)民族，而且與漢族非遺存在表象與特質(zhì)差異，即在表現(xiàn)形態(tài)上更具有多樣性，普遍具有異于主流文化的構(gòu)成要素，具有更強(qiáng)的瀕危性[3]。還有很多學(xué)者針對(duì)特定地域的少數(shù)民族非遺特征進(jìn)行了研究，除具有共性以外，大多具有獨(dú)特的地域特征。
（二）少數(shù)民族非遺的價(jià)值研究
對(duì)于少數(shù)民族非遺的價(jià)值，張世均從總體上指出，少數(shù)民族非遺在為增強(qiáng)中華民族的凝聚力、建立和諧社會(huì)、加強(qiáng)國際合作與交流方面發(fā)揮著重要的社會(huì)價(jià)值；在豐富中華民族文化的內(nèi)容、體現(xiàn)中華民族傳統(tǒng)文化的多樣性與民族的審美、藝術(shù)價(jià)值方面發(fā)揮著重要的文化價(jià)值；在科學(xué)認(rèn)識(shí)與研究方面發(fā)揮著重要的科學(xué)價(jià)值；在民族旅游資源利用和旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展中發(fā)揮著重要的經(jīng)濟(jì)價(jià)值[4]。郭劍英，余曉萍從地域的角度指出，四川西部少數(shù)民族地區(qū)非遺的價(jià)值體現(xiàn)在多個(gè)方面，主要有社會(huì)價(jià)值、文化價(jià)值、科學(xué)價(jià)值、旅游價(jià)值[5]。
三、關(guān)于少數(shù)民族非遺的保護(hù)與傳承
少數(shù)民族非遺的保護(hù)是學(xué)者們關(guān)注的熱點(diǎn)問題。綜合來看，主要集中于保護(hù)現(xiàn)狀和保護(hù)措施兩方面的研究。
（一）保護(hù)現(xiàn)狀研究
近幾年來，我國政府搶救和保護(hù)少數(shù)民族非遺方面取得了十分顯著的成績，但同時(shí)也存在一些問題，面臨一些困境。汪立珍認(rèn)為，20世紀(jì)50年代至20世紀(jì)末，我國少數(shù)民族非遺挖掘保護(hù)工作隱藏著不足與缺憾：一是挖掘保護(hù)工作沒有一個(gè)系統(tǒng)持續(xù)的計(jì)劃，斷裂現(xiàn)象十分嚴(yán)重；二是挖掘保護(hù)的方法、手段單一 [6]。烏丙安指出，相對(duì)說來偏重于文化表現(xiàn)形式類遺產(chǎn)的保護(hù)，對(duì)民間傳統(tǒng)的文化空間類遺產(chǎn)的有效保護(hù)有所忽略[7]。陳莉指出，雖然我們已開始著手對(duì)少數(shù)民族非遺進(jìn)行保護(hù)，但還是有許多被改造成文化消費(fèi)品，失去文化遺產(chǎn)的內(nèi)在精神，進(jìn)而在保護(hù)中走向消亡[8]。覃志鵬指出，我國少數(shù)民族非遺的保護(hù)實(shí)踐存在著許多問題：保護(hù)意識(shí)淡??；不但保護(hù)主體缺乏統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性，而且不時(shí)出現(xiàn)單純的保護(hù)文化碎片現(xiàn)象；競爭力在比較中呈現(xiàn)不斷弱化的趨勢；相關(guān)法制建設(shè)相對(duì)滯后[2]。
（二）保護(hù)措施研究
關(guān)于少數(shù)民族非遺保護(hù)措施的研究，主要體現(xiàn)在五個(gè)研究視角：
一是從總體上提出保護(hù)舉措。祁慶富指出，存續(xù)“活態(tài)傳承”是衡量非遺保護(hù)方式合理性的基本準(zhǔn)則[9]。烏丙安認(rèn)為，民俗文化空間是非遺保護(hù)的重中之重[7]。覃志鵬提出了樹立保護(hù)意識(shí)、發(fā)揮政府主導(dǎo)作用、逐步實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化等重要舉措[2]。羅正副提出了對(duì)無文字民族非遺保護(hù)的思路和方案[10]。趙艷喜提出了非遺的整體性保護(hù)理念，即涵蓋非遺本體、相關(guān)環(huán)境和人這三項(xiàng)要素，從歷時(shí)性和共時(shí)性（時(shí)間向度和空間維度）對(duì)非遺進(jìn)行的綜合、立體、系統(tǒng)性保護(hù)[11]。張曉萍、李鑫基于文化空間理論的視角提出，傳承與發(fā)展非遺的有效途徑是符合時(shí)代特征的“動(dòng)態(tài)保護(hù)”[12]。吳興幟從文化生態(tài)區(qū)的理念出發(fā)，探尋了非遺保護(hù)與傳承的道路，為非物質(zhì)文化能夠繼續(xù)活態(tài)的、原真性的存續(xù)提供一種方法論視角[13]。韓成艷認(rèn)為，非遺的保護(hù)必須落實(shí)在特定社區(qū)[14]。
二是從立法方面提出保護(hù)舉措。祁慶富指出，立法是搶救與保護(hù)口頭與非遺的根本措施[9]。黎明認(rèn)為只有通過法律手段調(diào)整涉及少數(shù)民族非遺的社會(huì)關(guān)系，依法確立與制定少數(shù)民族文化遺產(chǎn)保護(hù)的正確方向和措施，才能真正地起到有效的保護(hù)作用[15]。王培新指出，我國少數(shù)民族非遺的法律保護(hù)應(yīng)遵循拯救第一、分層次保護(hù)的原則[16]。高燕對(duì)少數(shù)民族非遺的自治立法進(jìn)行了研究，指出自治立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持傳統(tǒng)文化保護(hù)與民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展相平衡的立法價(jià)值取向，注重動(dòng)態(tài)保護(hù)與靜態(tài)保護(hù)的結(jié)合，根據(jù)自治層級(jí)和民族地區(qū)實(shí)際，科學(xué)合理選擇立法模式，并加強(qiáng)與相關(guān)法律法規(guī)的協(xié)調(diào)、銜接[17]。周超指出，社區(qū)參與是非遺國際法保護(hù)的基本理念。還有一些學(xué)者針對(duì)特定地域少數(shù)民族非遺的法律保護(hù)提出了一些思路[18]。
三是從保護(hù)主體的視角提出針對(duì)傳承人的保護(hù)舉措。如今，依靠傳承人進(jìn)行非遺保護(hù)，是行之有效的辦法之一。尹凌、余風(fēng)指出，非遺傳承人是完成非遺保護(hù)這一使命的重要文化因子，并針對(duì)目前傳承人保護(hù)存在的問題，提出了從保護(hù)傳承人到培養(yǎng)繼承人這一創(chuàng)新思路[19]。鄭土有指出，在非遺保護(hù)過程中，在對(duì)核心傳承人進(jìn)行重點(diǎn)保護(hù)的同時(shí)，還應(yīng)該重視“群體”傳承人的培養(yǎng)，而“群體”傳承人培養(yǎng)的核心是兒童，在這方面日本的做法值得借鑒[20]。郎玉屏指出，傳承人是少數(shù)民族非遺有效傳承的首要因素，要增強(qiáng)少數(shù)民族青少年民族認(rèn)同，使其愿意并欣然傳承本民族的文化[21]。陳靜梅、文永輝基于貴州的田野調(diào)查，提出了傳承人的分類保護(hù)舉措[22]。
四是從教育傳承視角提出保護(hù)舉措。汪立珍認(rèn)為，把少數(shù)民族非遺納入教育體系是保護(hù)、開發(fā)、傳承少數(shù)民族非遺的重要手段與途徑，并從教育思想、教學(xué)方式、教學(xué)內(nèi)容等方面提出要特別注意的問題[6]。吳正彪指出，少數(shù)民族非遺要得到科學(xué)的傳承與保護(hù)，民、漢雙語教育是一個(gè)必不可少的重要手段[23]。普麗春也指出，學(xué)校教育是少數(shù)民族非遺保護(hù)和傳承工作中不可或缺的重要力量，并提出了一些具體觀點(diǎn)[24]。張麗萍認(rèn)為，少數(shù)民族地區(qū)高校參與非遺教育傳承，既是非遺傳承的需要，也是高校職能體現(xiàn)的需要，并提出了幾條高校加強(qiáng)教育傳承的具體措施[25]。
五是從其他角度提出保護(hù)舉措。一是數(shù)字化保護(hù)舉措。蔡群，任榮喜、邱望標(biāo)認(rèn)為，采用數(shù)字化多媒體技術(shù)，如通過對(duì)文化遺產(chǎn)相關(guān)的文字、圖像、聲音、視頻及三維數(shù)據(jù)信息進(jìn)行數(shù)字化保存、組織和存儲(chǔ)來實(shí)現(xiàn)對(duì)遺產(chǎn)的保護(hù)，可以實(shí)現(xiàn)對(duì)貴州非遺的快速有效地保護(hù)[26]。二是博物館、圖書館、檔案館保護(hù)舉措。葉建芳認(rèn)為，保護(hù)民族地區(qū)非遺是民族博物館的主要職責(zé)與功能，應(yīng)通過各種方式搶救、保護(hù)、創(chuàng)新和發(fā)展民族非遺[27]。李樹林提出，民族地區(qū)圖書館應(yīng)責(zé)無旁貸承擔(dān)起保護(hù)非遺的使命，發(fā)揮自身優(yōu)勢，應(yīng)用現(xiàn)代科技手段，普查采集、保存利用、傳播展示非遺，實(shí)現(xiàn)人類民族文化遺產(chǎn)資源的共享。胡蕓、顧永貴就如何做好民族民間非遺檔案管理工作進(jìn)行了討論[28]。
四、關(guān)于少數(shù)民族非遺的開發(fā)利用
少數(shù)民族非遺的開發(fā)利用一直是學(xué)術(shù)界爭論的話題。有贊成的，也有反對(duì)的。
（一）總體思路研究
陳廷亮認(rèn)為，對(duì)少數(shù)民族的非遺資源的開發(fā)利用，只要堅(jiān)持“保護(hù)為主、搶救第一、合理利用、傳承發(fā)展”的十六字方針，適度合理進(jìn)行開發(fā)利用，不但能使少數(shù)民族非遺產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，而且對(duì)其本身的活態(tài)保護(hù)與傳承也大有裨益。并選擇湘西、湖北少數(shù)民族非遺為例，強(qiáng)調(diào)指出，少數(shù)民族非遺的產(chǎn)業(yè)開發(fā)沒有也不能是一個(gè)統(tǒng)一的模式，應(yīng)該根據(jù)不同類別的非遺制定不同的開發(fā)模式[29]。
（二）旅游開發(fā)研究
對(duì)于旅游開發(fā)與非遺保護(hù)的關(guān)系研究，很多人認(rèn)為旅游開發(fā)破壞了少數(shù)民族“非遺”的生態(tài)環(huán)境，也有人認(rèn)為適度的旅游開發(fā)可以促進(jìn)少數(shù)民族“非遺”的保護(hù)。肖曾艷認(rèn)為，旅游開發(fā)可以促進(jìn)遺產(chǎn)保護(hù)，遺產(chǎn)保護(hù)好后反過來可以提升旅游開發(fā)層次，從而形成旅游開發(fā)和遺產(chǎn)保護(hù)的良性互動(dòng)[30]。周麗潔指出，非遺的保護(hù)已不再是靜態(tài)的搶救與整理，并以湘西地區(qū)為個(gè)案說明以旅游為媒介，在尊重旅游者、旅游目的地民族成員意愿的原則下，文化重構(gòu)是保護(hù)非遺行之有效的路徑[31]。陳煒、楊曼華在剖析旅游開發(fā)與非遺保護(hù)關(guān)系的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)前西部地區(qū)非遺旅游開發(fā)的實(shí)踐，指出對(duì)非遺旅游開發(fā)進(jìn)行適宜性評(píng)價(jià)是應(yīng)時(shí)之需，符合各利益相關(guān)體的需要[32]。
對(duì)于非遺的旅游開發(fā)應(yīng)采取保護(hù)性開發(fā)模式，這一點(diǎn)學(xué)者們都達(dá)成了共識(shí)。張博、程圩指出，實(shí)現(xiàn)文化旅游視野下的非遺的保護(hù)與開發(fā)，必須了解非遺的特性，并基于其特征分析，提出了非遺的可持續(xù)發(fā)展的基本原則[33]。黃繼元指出，云南非遺旅游開發(fā)中存在過度開發(fā)、碎片式開發(fā)、孤立式開發(fā)等一系列問，必須采取“完善建立管理機(jī)制和政策法規(guī)監(jiān)督體系”、“加強(qiáng)理論研究和科學(xué)規(guī)劃”、“重視人這一核心載體的保護(hù)和提高”等一系列對(duì)策[34]。王汝輝以四川省理縣桃坪羌寨為例，對(duì)非遺在民族村寨旅游開發(fā)中的特殊性進(jìn)行了研究，并提出了可持續(xù)利用的對(duì)策[35]。韓富貴在研究非遺保護(hù)傳承和旅游資源開發(fā)的契合點(diǎn)基礎(chǔ)上，探索性地提出了基于旅游資源開發(fā)的非遺生產(chǎn)性保護(hù)模式，即“專題展演”模式、“沿途文化生態(tài)保護(hù)區(qū)”模式、“主題公園”模式、“旅游紀(jì)念品開發(fā)生產(chǎn)”模式[36]。
（三）其他開發(fā)利用途徑研究
在非遺其他開發(fā)利用途徑的研究中，李昕認(rèn)為，西部地區(qū)豐富的非遺是文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展重要的文化資本，探索將資源優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢的途徑是極其重要[37]。王松華認(rèn)為，在少數(shù)民族非遺保護(hù)利用過程中，通過產(chǎn)業(yè)化的手段尋求非遺在新的環(huán)境下傳承與傳播的市場空間，并借市場化的機(jī)會(huì)擴(kuò)大規(guī)模與集聚資金，實(shí)現(xiàn)非遺存續(xù)與發(fā)展的良性循環(huán)[38]。譚志國以土家族為個(gè)案，針對(duì)非遺本身所具有的可位移性和可展示性的先決條件，提出了會(huì)展項(xiàng)目保護(hù)與開發(fā)這一新模式[39]。
五、關(guān)于少數(shù)民族非遺的個(gè)案研究
近年來，也有很多學(xué)者分別選擇一些個(gè)案進(jìn)行了研究，一類集中在具體某個(gè)少數(shù)民族的非遺研究，一類集中在具體某一類型非遺的研究。在第一類研究中，學(xué)者們主要結(jié)合各個(gè)民族自身在長期歷史發(fā)展過程中所形成的非遺特點(diǎn)、類型進(jìn)行研究，并在探討其保護(hù)現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，提出針對(duì)性的保護(hù)對(duì)策。在第二類研究中，主要采用歷時(shí)性與共時(shí)性相結(jié)合的動(dòng)態(tài)分析路徑，將非遺進(jìn)行民間工藝、民間美術(shù)、民間舞蹈、民間音樂、文化空間、民間文學(xué)等門類劃分，選擇其中的某一項(xiàng)具體個(gè)案，結(jié)合相關(guān)的田野調(diào)查，探討該項(xiàng)非遺傳承保護(hù)的現(xiàn)狀、影響因素及變遷原因，并提出一些具體的保護(hù)和發(fā)展舉措。
六、研究述評(píng)
從以上研究綜述可以看出，關(guān)于少數(shù)民族非遺的研究已經(jīng)成為學(xué)界們關(guān)注的熱門問題之一，而且其研究現(xiàn)狀主要呈現(xiàn)出以下幾個(gè)特點(diǎn)：
1.從觀點(diǎn)上來看，少數(shù)民族非遺是非遺的分支，在內(nèi)涵與范圍兩方面與非遺的內(nèi)在意蘊(yùn)相同，但更注重表現(xiàn)少數(shù)民族的特色與風(fēng)格。不論是哪一類少數(shù)民族非遺，都是有著生命力的活態(tài)文化，其保護(hù)不是要把它封閉在一個(gè)既往的歷史時(shí)空點(diǎn)上，也并非是一種書齋里的歷史研究或者僅僅給博物館提供某種展品，而是文化建設(shè)系統(tǒng)工程中的一個(gè)有機(jī)組成部分。要在既不改變其按內(nèi)在規(guī)律自然衍變的生長過程，又不影響其未來發(fā)展方向的前提下，盡可能尋找開發(fā)式保護(hù)途徑，而且要逐步構(gòu)建起完善的保護(hù)體系。
2.從研究方法來看，關(guān)于這一問題的研究是理論研究與實(shí)證研究并存。少數(shù)民族非遺的保護(hù)和傳承是一個(gè)理論和實(shí)踐意義都很強(qiáng)的論題，大多數(shù)學(xué)者能充分契合這一特點(diǎn)，既能廣泛運(yùn)用人類學(xué)、民族學(xué)、社會(huì)學(xué)和旅游學(xué)的相關(guān)理論開展研究，而且非常注重田野調(diào)查，并將理論運(yùn)用于實(shí)踐的指導(dǎo)。
3.從研究對(duì)象來看，關(guān)于這一問題的研究既有從宏觀視角，以整個(gè)少數(shù)民族非遺的保護(hù)與傳承為研究對(duì)象；也有從微觀視角選擇具體某一個(gè)少數(shù)民族或是某一具體類型的少數(shù)民族非遺進(jìn)行個(gè)案研究。
總之，目前我國關(guān)于少數(shù)民族非遺保護(hù)與開發(fā)的理論研究雖取得了一些成果，但與實(shí)踐工作相比，相對(duì)概念化和程式化的研究還顯得有些滯后，真正有創(chuàng)見的、富有開拓性的研究成果甚少。今后，我們應(yīng)該密切關(guān)注實(shí)踐，通過跨學(xué)科的互動(dòng)與對(duì)話，拓寬視野，努力提煉出富有創(chuàng)新性的理論和方法，使關(guān)于少數(shù)民族非遺的研究走向縱深發(fā)展。
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Research review of the intangible cultural heritage of ethnic minorities in China
DENG Xiao-yan1，2
（1 South-Central Nationaliy University ，Wuhan 430074，China；2 Hubei Economy college，Wuhan 430205，China）
Key words： ntangible cultural heritage；protection；development model；authenticity
中圖分類號(hào)：F592.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-4311（2016）12-0024-03
0 引言
自聯(lián)合國教科文組織在2003年10月頒布了《保護(hù)非遺公約》，公布了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（以下簡稱“非遺”）的概念，學(xué)術(shù)界開始了對(duì)非遺各方面的研究。非遺的學(xué)術(shù)研究主要涉及到非遺的理論研究、非遺的保護(hù)與傳承、非遺的利用。非遺作為一種文化資源，其旅游開發(fā)利用逐漸受到學(xué)者的關(guān)注。近十年關(guān)于非遺旅游開發(fā)的相關(guān)研究逐漸增多，眾多學(xué)者對(duì)非遺旅游的保護(hù)與傳承、非遺旅游的開發(fā)模式等方面進(jìn)行了研究。
1 數(shù)據(jù)來源與研究方法
1.1 數(shù)據(jù)來源
文章選擇的數(shù)據(jù)來源于中國知網(wǎng)的期刊庫，以“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”+“旅游”為檢索項(xiàng)進(jìn)行主題檢索，以2006年到2015年為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，共檢索到相關(guān)文獻(xiàn)2318篇，其中期刊共1505篇，核心期刊和CSSCI期刊文章共375篇，博碩論文共482篇。
1.2 研究方法
文章選取375篇核心期刊和CSSCI文章中的關(guān)鍵詞進(jìn)行整理，提取詞頻高于5的20個(gè)關(guān)鍵詞運(yùn)用UCINET軟件進(jìn)行社會(huì)網(wǎng)絡(luò)分析，得到結(jié)果如圖1。
通過圖1分析可以看出，非遺、旅游開發(fā)模式、旅游開發(fā)、旅游資源的連線較密集，即對(duì)非遺旅游開發(fā)的研究主要集中在旅游開發(fā)、開發(fā)模式、旅游價(jià)值、原真性、旅游的保護(hù)與開發(fā)以及傳承上。
2 非遺旅游的研究內(nèi)容
2.1 非遺保護(hù)與旅游研究
關(guān)于非遺的保護(hù)與旅游的研究，尤其是關(guān)于非遺原真性的保護(hù)問題是眾多學(xué)者最關(guān)注的方面。馬育倩、左曉麗[1]認(rèn)為非遺和旅游是一種良性的互動(dòng)關(guān)系，通過發(fā)展旅游促進(jìn)非遺的傳承與發(fā)展。在發(fā)展旅游的同時(shí)要注重保持非遺的原真性，并且提出了“前臺(tái)―后臺(tái)”的發(fā)展模式，既要不斷創(chuàng)新非遺的舞臺(tái)表演形式，又要保護(hù)非遺的原生態(tài)環(huán)境。徐茜[2]以涼山彝族火把節(jié)為例，提出了火把節(jié)原真性保護(hù)與旅游開發(fā)和諧發(fā)展的具體策略，突出了旅游專業(yè)人員、原住民與當(dāng)?shù)卣诨鸢压?jié)原真性保護(hù)和旅游開發(fā)中的作用。雷蓉、胡北明[3]從保護(hù)和傳承的視角分析了非遺旅游開發(fā)的必要性及對(duì)非遺保護(hù)的作用，他提出旅游開發(fā)可以為非遺提供保護(hù)資金、為其發(fā)展提供生存空間、為其傳承提供群眾基礎(chǔ)，同時(shí)還可以提升遺產(chǎn)旅游地的品牌與價(jià)值。顧金孚、王顯成[4]提出了保護(hù)性旅游開發(fā)應(yīng)該遵循可持續(xù)發(fā)展的原則，并提出要科學(xué)規(guī)劃非遺，合理分區(qū)，分類保護(hù)。適度引進(jìn)高科技術(shù)對(duì)非遺進(jìn)行保護(hù)。趙悅、石美玉[5]通過分析非遺的價(jià)值和多種保護(hù)途徑，提出了對(duì)非遺的保護(hù)性開發(fā)對(duì)策，并提出了一些開發(fā)模式以解決非遺保護(hù)與開發(fā)的矛盾。華春霞、賈鴻雁[6]從旅游系統(tǒng)的三大主體即旅游者、旅游資源和旅游業(yè)三個(gè)方面論述了非遺開發(fā)的必要性，并且提出了旅游開發(fā)對(duì)非遺的保護(hù)意義。但是并沒有提出具體的開發(fā)措施。鄧小燕運(yùn)用了建構(gòu)主義原真性理論，既注重旅游客體的原真性，又強(qiáng)調(diào)旅游主體即旅游者的自身的體驗(yàn)。通過建構(gòu)非遺原真性模型以土家族擺手舞為例，指出理解原真性的概念要從動(dòng)態(tài)和互動(dòng)的角度出發(fā)，理解其是動(dòng)態(tài)的復(fù)雜過程[7]。通過構(gòu)建非遺原真性模型來分析非遺與旅游開發(fā)之間的互動(dòng)和動(dòng)態(tài)關(guān)系可以直觀的為非遺的保護(hù)和旅游開發(fā)提供指導(dǎo)方法。賈鴻雁[8]指出要實(shí)現(xiàn)非遺旅游的保護(hù)性開發(fā)，需要建立行政機(jī)制、經(jīng)濟(jì)機(jī)制、規(guī)劃機(jī)制、教育科研機(jī)制、法制機(jī)制共同組成的保障機(jī)制來實(shí)現(xiàn)非遺的保護(hù)性旅游開發(fā)。但是作者并沒有提到高新技術(shù)對(duì)非遺保護(hù)性旅游開發(fā)的作用。非遺的保護(hù)與旅游的關(guān)系研究一直是學(xué)者們研究的重點(diǎn)。關(guān)于非遺旅游開發(fā)的沖突主要集中在旅游開發(fā)帶來的利益和破壞。
2.2 非遺旅游開發(fā)模式研究
非遺的保護(hù)與開發(fā)是一種良性的互動(dòng)關(guān)系，如何進(jìn)行非遺的開發(fā)，眾多學(xué)者提出了一些開發(fā)模式。總體來說，非遺的開發(fā)模式可以概括為四種模式：靜態(tài)開發(fā)模式，即靜態(tài)的展示方式，包括建立博物館、展覽館等；活態(tài)開發(fā)模式，即包括大型舞臺(tái)劇、生態(tài)博物館、民俗村、文化村、情景體驗(yàn)等反方式；商品旅游開發(fā)模式，主要是通過紀(jì)念品、工藝品等形式來凸顯非遺的特色；綜合旅游開發(fā)模式，將非遺的類型結(jié)合起來進(jìn)行組合開發(fā)，通過旅游資源的異質(zhì)性特點(diǎn)來吸引旅游者。此外，闞如良[9]等提出了主題村落再造的開發(fā)模式，以主題村落為載體，保護(hù)非遺的原生態(tài)環(huán)境，主要通過活化傳承的方式，突出文化旅游的功能，并采取集聚開發(fā)的手段形成生態(tài)文化博物村落，為傳統(tǒng)的手工技藝類的非遺旅游開發(fā)提供了借鑒意義。
雷蓉、胡北明[10]根據(jù)我國非遺的分類將其分為六大類，針對(duì)不同的非遺項(xiàng)目提出了各自有針對(duì)性的開發(fā)對(duì)策，為非遺的旅游開發(fā)提出了具體的開發(fā)模式。為其他非遺的開發(fā)也提供了很好地借鑒意義。
非遺的旅游開發(fā)模式已經(jīng)初具模型，可以為各種非遺的旅游開發(fā)提供理論依據(jù)。在借鑒各種開發(fā)模式的過程中，要注重非遺的原真性保護(hù)和活化傳承，保護(hù)非遺的原生態(tài)環(huán)境，促進(jìn)非遺的保護(hù)與傳承。
2.3 非遺旅游評(píng)價(jià)研究
對(duì)非遺的旅游開發(fā)的評(píng)價(jià)包括適宜性評(píng)價(jià)、價(jià)值評(píng)價(jià)、開發(fā)潛力評(píng)估等方面。
肖剛等[11]指出非遺的旅游價(jià)值包括文化、審美、教育、科考、經(jīng)濟(jì)和歷史價(jià)值。尹華光[12]等通過調(diào)查問卷提出了非遺旅游開發(fā)潛力評(píng)估的指標(biāo)，這些指標(biāo)包括利益相關(guān)者、旅游產(chǎn)品開發(fā)、遺產(chǎn)本身價(jià)值、遺產(chǎn)承載力共4項(xiàng)一級(jí)指標(biāo)29項(xiàng)二級(jí)指標(biāo)，為非遺旅游開發(fā)奠定了理論基礎(chǔ)。顧金孚、王顯成對(duì)非遺旅游資源價(jià)值評(píng)價(jià)的體系進(jìn)行了初步研究。通過遺產(chǎn)旅游開發(fā)價(jià)值、遺產(chǎn)生態(tài)敏感度[13]等5個(gè)指標(biāo)構(gòu)建了旅游資源價(jià)值評(píng)價(jià)的體系，并通過實(shí)證研究對(duì)嘉興市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)做出了等級(jí)分類。
2.4 非遺旅游多主體的研究
隨著對(duì)非遺旅游研究的深入，許多學(xué)者開始尋找不同的角度對(duì)非遺旅游進(jìn)行研究。
虞陽、戴其文[14]從游客的角度來分析桂林非遺旅游開發(fā)的重點(diǎn)。通過對(duì)旅游對(duì)桂林非遺旅游和旅游產(chǎn)品的偏好，發(fā)現(xiàn)旅游者對(duì)傳統(tǒng)音樂類非遺很感興趣，其次是傳統(tǒng)舞蹈類。并且得出了旅游者最喜歡的非遺旅游產(chǎn)品是主題公園的結(jié)論；游客基本上認(rèn)同保護(hù)非遺的重要性并對(duì)以上幾點(diǎn)提出了具體的建議和策略。這些理論分析為桂林非遺旅游的開發(fā)提供了積極地指導(dǎo)意義。
王紅寶、谷立霞[15]從旅游體驗(yàn)的角度分析了非遺的旅游開發(fā)問題。文中突出了非遺的原真性和活態(tài)性的特點(diǎn)，構(gòu)建了旅游體驗(yàn)與非遺旅游開發(fā)的關(guān)系模型，強(qiáng)調(diào)非遺是旅游體驗(yàn)的重要內(nèi)容，以旅游體驗(yàn)進(jìn)行旅游開發(fā)是保護(hù)非遺的有效途徑。作者提出了基于旅游體驗(yàn)的非遺保護(hù)性旅游開發(fā)策略，更加關(guān)注游客的個(gè)性化需求和情感需求，并且要深入挖掘非遺的活態(tài)性。
周麗潔、易偉新[16]從消費(fèi)者響應(yīng)的角度來分析非遺的旅游開發(fā)。消費(fèi)者響應(yīng)實(shí)質(zhì)上是指消費(fèi)者對(duì)非遺旅游產(chǎn)品和服務(wù)的反映效果，及消費(fèi)者對(duì)非遺產(chǎn)品和服務(wù)產(chǎn)生的共鳴，使旅游者達(dá)到滿意的體驗(yàn)效果。消費(fèi)者響應(yīng)重在強(qiáng)調(diào)旅游者對(duì)非遺產(chǎn)品和服務(wù)的體驗(yàn)效果。作者提出了提高消費(fèi)者響應(yīng)的措施，即挖掘非遺的活態(tài)性，保護(hù)原真性，增加體驗(yàn)性，關(guān)注消費(fèi)者需求，注重非遺的教育和當(dāng)?shù)鼐用竦膮⑴c性。作者從消費(fèi)者響應(yīng)的影響因素入手，為提高旅游者體驗(yàn)滿意度提供了具有可行性的建議和措施。
鄧小艷從文化傳承的角度來探討社區(qū)參與的非遺旅游開發(fā)。社區(qū)參與的研究是近幾年發(fā)展起來的，社區(qū)旅游是以社區(qū)為依托的旅游方式，“社區(qū)+旅游”是社區(qū)旅游的基本特征[17]。社區(qū)參與旅游開發(fā)有利于保護(hù)非遺的生存空間，可以凸顯傳承主題的文化自覺意識(shí)，是當(dāng)下非遺旅游開發(fā)的一種新的有效的方式。
朱晗、趙榮[18]運(yùn)用RMP理論以濟(jì)南市為例對(duì)非遺的旅游開發(fā)做出了研究。作者通過對(duì)濟(jì)南市非遺的旅游開發(fā)資源（R）、旅游開發(fā)市場（M）以及旅游開發(fā)產(chǎn)品（P）的分析，得出了三者是不可分割的整體，是一種相互作用、相互推動(dòng)的關(guān)系，并對(duì)此提出了具體的旅游開發(fā)措施。
秦美玉[19]從遺產(chǎn)地居民的旅游感知和態(tài)度方面入手，以西昌彝族火把節(jié)為例，分寫了當(dāng)?shù)鼐用衤糜胃兄蛻B(tài)度對(duì)非遺旅游開發(fā)的影響。通過調(diào)查問卷和SPSS分析法對(duì)問卷中的5個(gè)一級(jí)指標(biāo)和22個(gè)二級(jí)評(píng)價(jià)指標(biāo)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，發(fā)現(xiàn)地緣條件差異導(dǎo)致火把節(jié)遺產(chǎn)發(fā)源地居民的旅游影響感知差異。
對(duì)于非遺旅游開發(fā)的研究已經(jīng)不再局限于對(duì)非遺與旅游開發(fā)的保護(hù)性開發(fā)關(guān)系、開發(fā)模式的研究，對(duì)于不同主體和不同角度以及運(yùn)用新理論對(duì)非遺的旅游開發(fā)的研究更有利于非遺的保護(hù)以及旅游開發(fā)的順利進(jìn)行，以期促進(jìn)非遺的保護(hù)與旅游開發(fā)的互動(dòng)關(guān)系。從消費(fèi)者響應(yīng)、旅游體驗(yàn)、社區(qū)參與、旅游者感知、旅游體驗(yàn)、旅游者、傳承人等多個(gè)利益主體等多角度研究非遺的旅游開發(fā)可以更好地分析非遺的旅游開發(fā)的必要性和重要性。
3 結(jié)論
3.1 非遺保護(hù)與開發(fā)的互動(dòng)關(guān)系
大部分學(xué)者都認(rèn)同旅游開發(fā)是對(duì)非遺的一種保護(hù)途徑，有針對(duì)性地對(duì)非遺進(jìn)行旅游開發(fā)，可以為非遺保護(hù)提供需要的資金、技術(shù)支持，增強(qiáng)群眾保護(hù)非遺的意識(shí)，為非遺提供發(fā)展空間，促進(jìn)非遺的傳承。非遺保護(hù)的重點(diǎn)是要保留非遺的原真性。如何處理好各利益相關(guān)者的矛盾，保持非遺的原真性和活化性，使非遺處于原生態(tài)環(huán)境，需要非遺傳承人、當(dāng)?shù)鼐用?、?dāng)?shù)仄髽I(yè)和政府的共同努力。
3.2 非遺旅游開發(fā)模式多樣化
非遺旅游的開發(fā)模式主要分為兩大類，一類是將多種非遺綜合開發(fā)，一類是按照非遺的分類進(jìn)行個(gè)體開發(fā)。如表1、表2。
3.3 研究主體的多樣性
學(xué)者從多個(gè)主體角度研究非遺旅游。從多個(gè)角度入手，可以更全面的反映非遺旅游開發(fā)的價(jià)值與應(yīng)用。如表3。
3.4 非遺旅游價(jià)值評(píng)價(jià)是基礎(chǔ)
非遺旅游價(jià)值評(píng)價(jià)體系的構(gòu)建是非遺旅游開發(fā)的重要前提。非遺具有重要的文化價(jià)值和精神價(jià)值，是否具備旅游價(jià)值是決定對(duì)非遺進(jìn)行旅游開發(fā)的重要依據(jù)。非遺價(jià)值評(píng)價(jià)指標(biāo)的選擇也是決定非遺旅游價(jià)值的關(guān)鍵。
一、非遺的特性及其經(jīng)濟(jì)價(jià)值
非遺是種活態(tài)的文化產(chǎn)品。文化產(chǎn)品具有一般公共產(chǎn)品的非排他性和非競爭性特征。非遺作為“顯性知識(shí)”存在時(shí)與實(shí)物資產(chǎn)的最大不同在于，其在空間具有無限復(fù)制性，會(huì)引發(fā)同時(shí)使用?！帮@性知識(shí)一經(jīng)復(fù)制和傳播，可以在無限的范圍內(nèi)被無限的人同吋使用?！f明顯性知識(shí)具有公共物品性質(zhì)。”121非遺的另一個(gè)特征是其外部性，這是導(dǎo)致市場失靈的主要原因之一。非遺不是孤立的一件商品或服務(wù)，其特性是能將若干具有其他象征或用途的產(chǎn)品聯(lián)結(jié)起來。非遺作為文化產(chǎn)品，其附加值主要體現(xiàn)在其審美性、精神重要性、特殊象征意義與歷史作用及其在影響藝術(shù)潮流、真實(shí)性、完整性以及獨(dú)特性等方面的重要性。
作為傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的各種技藝和實(shí)物(如藏醫(yī)藥、唐卡、藏紙、藏香、藏族服飾、拉薩風(fēng)箏等非遺的制作技藝和產(chǎn)品本身)與任何實(shí)物資產(chǎn)一樣具有“使用價(jià)值”。非遺場所中的遺產(chǎn)成分可以增加這些使用價(jià)值，因?yàn)樵诜沁z區(qū)域生活或工作或訪問非遺區(qū)域時(shí)將取得遺產(chǎn)附加價(jià)值。除物理價(jià)值外，非遺資產(chǎn)具有多種無形利益：一是因“遺產(chǎn)存在”產(chǎn)生的利益(文化產(chǎn)品體現(xiàn)的文化價(jià)值，如審關(guān)性、特殊性、重要性和獨(dú)特性等。雖然人們可能不一定到訪某個(gè)非遺區(qū)域，然而如果這些地方遭損毀他們將感受遺產(chǎn)數(shù)量的減少);二是訪問遺產(chǎn)區(qū)域的選擇權(quán)(雖然人們未必有馬上訪問非遺K域的計(jì)劃，但他們保留未來訪問的機(jī)會(huì));三是將遺產(chǎn)作為共有文化遺產(chǎn)的一部分遺留給后代的機(jī)會(huì)。
重要的是，非遺產(chǎn)品的消費(fèi)作為一種“公共體驗(yàn)”意味著，消費(fèi)或使用非遺產(chǎn)品的人越多，或者使用非遺產(chǎn)品的程度越高，這些產(chǎn)品因其人類共同遺產(chǎn)價(jià)值而產(chǎn)生的公共效益就越大。非遺知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的溢出效應(yīng)是“產(chǎn)生共同遺產(chǎn)價(jià)值、社會(huì)認(rèn)同以及文化可持續(xù)性”[4]或成為“社會(huì)公眾利益的重要部分”。[5]像藏戲、格薩爾、藏傳佛教音樂、藏族舞蹈以及藏紙、藏香等傳統(tǒng)工藝這些文化表現(xiàn)形式之所以非常寶貴，是因?yàn)樗鼈兎从沉瞬刈迦后w與部落對(duì)于其所在環(huán)境的反應(yīng)，以及其與自然和歷史的互動(dòng)關(guān)系。它們給藏族群體提供一種身份認(rèn)同和延續(xù)性的感觀?！侗Ｗo(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》也強(qiáng)調(diào)，非遺既是“文化多樣性的熔爐”，又是“可持續(xù)發(fā)展的保證?！?藏戲、格薩爾、藏醫(yī)藥、雪頓節(jié)等西藏非遺，其文化、精神、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等方面的重要價(jià)值為國際社會(huì)所認(rèn)識(shí)。西藏非遺的存在，可提供人們享受這些文化表現(xiàn)形式的神秘與美麗以及感受其歷史滄桑的可能性。
二、市場失靈：非遺的真實(shí)處境
非遺的公共產(chǎn)品特征可能影響非遺產(chǎn)品的供給與消費(fèi)。這種特征本身并不構(gòu)成非遺市場障礙，但可能導(dǎo)致或加劇市場失靈。只有當(dāng)在邊際社會(huì)成本與效益以及邊際的私人成本與資源保護(hù)投資效益之間存在分離的時(shí)候市場失靈才存在。當(dāng)這些分離出現(xiàn)的時(shí)候，政府干預(yù)即有充分合理依據(jù)。
(一)公共產(chǎn)品
在經(jīng)濟(jì)學(xué)里，一個(gè)典型市場失靈的情形是公共產(chǎn)品。公共產(chǎn)品兩個(gè)方面的特征(非排他性和非競爭性[6])顯然限制了私人供應(yīng)者供給公共產(chǎn)品的激勵(lì)，從而導(dǎo)致供給不足甚至根本無供給。判斷某物是否是公共產(chǎn)品并不是一件簡單的事情。其實(shí)，非排他性是一種科技的、社會(huì)的以及文化的約束的功能。比如，廣播電視曾經(jīng)是一種公共產(chǎn)品，然而隨著編碼技術(shù)的出現(xiàn)，衛(wèi)星收費(fèi)電視的開發(fā)使電視成為一種俱樂部商品，從而使排他性成為可能。同樣，非競爭性到達(dá)一定程度時(shí)也可能發(fā)生改變，比如因過度擠占導(dǎo)致有競爭的消費(fèi)現(xiàn)象。像馬路、空域以及無線電頻譜技術(shù)即屬于這種情形。結(jié)果是在公共產(chǎn)品與私人產(chǎn)品之間并無明顯的差別，反而成為“流變的統(tǒng)一體”。[7]
公共產(chǎn)品導(dǎo)致市場失靈是因?yàn)椤按畋丬嚒爆F(xiàn)象，即消費(fèi)者無須付出成本卻可以享用商品。本該由商品生產(chǎn)者享有的某些商品附加值被商品消費(fèi)者利用，因而減少了生產(chǎn)該商品的激勵(lì)。[8]個(gè)體除從非遺中獲得使用利益外還可獲得“非使用利益”。比如西藏非遺之“存在利益”，即認(rèn)識(shí)西藏非遺項(xiàng)目的存在并受到保護(hù)，以及西藏非遺對(duì)于文化認(rèn)同、歷史重要性和特殊性等方面的貢獻(xiàn)等。因此，一個(gè)特殊的非遺區(qū)域的消失將減弱該地區(qū)的文化認(rèn)同以及文化遺產(chǎn)的整體價(jià)值。沒有人能夠阻止人們從這些知識(shí)中受益，與此同時(shí)，這樣的收益又是非競爭性的。非遺產(chǎn)品所產(chǎn)生的非排他性和非競爭性特征的現(xiàn)實(shí)，使私人供給者難于市場方面的操作。由于消費(fèi)者“搭便車”行為，非遺所有者很難索取“非使用”方面的效益。
經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，把搭便車者獲得的利益分配給生產(chǎn)者是克服公共產(chǎn)品引起的市場失靈的最好辦法。[9]對(duì)于非遺產(chǎn)品，將搭便車者轉(zhuǎn)變?yōu)楦顿M(fèi)的消費(fèi)者相對(duì)容易，比如，針對(duì)使用利益，在非遺景區(qū)或保護(hù)區(qū)增置通道且收取入境費(fèi)即為有效做法。但在其它情況下直接向受益者收費(fèi)可能很困難甚至是不可能的事情，比如，要求人們?yōu)楂@取非遺存在且受到保護(hù)的知識(shí)(存在利益)而付費(fèi)的行為。
在某些利益不能直接獲取情形下，政府在這方面功能就會(huì)被派上用場。比如政府可以對(duì)社會(huì)個(gè)人或集體征稅，將納稅人獲得的非遺溢出利益(比如存在利益和代際利益)，作為補(bǔ)償金分配給生產(chǎn)者。相對(duì)直接收取使用費(fèi)而言，這種方法雖然在一定程度上解決問題，但顯得簡單粗魯。政府的介人的副作用是削弱生產(chǎn)與消費(fèi)之間的關(guān)系，增添交易成本，甚至可能導(dǎo)致不同程度的政府失靈。與此同時(shí)，對(duì)納稅人來說還可能引起不公平效應(yīng)，因?yàn)槊總€(gè)人的經(jīng)費(fèi)預(yù)算不可能完全與其獲得的非遺利益相匹配。換言之，非遺保護(hù)資金來自個(gè)人所得稅，而兩個(gè)繳納相同數(shù)目稅金的個(gè)人對(duì)于非遺保護(hù)的貢獻(xiàn)相等，然而他們對(duì)于遺產(chǎn)的價(jià)值判斷卻不盡相同。
(二)外部性
外部性是指的市場之外第三方獲取的利益(或招致的成本)。這些利益或成本并不直接取決于市場的需求與供應(yīng)，因而可能導(dǎo)致市場的潛在性供給不足或供過于求。外部性與兩個(gè)概念息息相關(guān)：一是“公共產(chǎn)品”，市場之外的第三方即使不通過市場行為也可以獲得利益(正外部性)，因?yàn)樯a(chǎn)者不能排除他們(她們)從商品中收益;[1°]二是“有益物品”，非遺也具有經(jīng)濟(jì)學(xué)中“有益物品”的某些特征，因?yàn)樯鐣?huì)整體有通過市場以外增加這類商品產(chǎn)量并從這些商品中得到好處的需求。
在存在正外部性情況下，商品市場供應(yīng)的水平將低于社會(huì)的整體預(yù)期。這是因?yàn)橄M(fèi)者需求反映的是消費(fèi)者得到的私人利益，而不是由商品生產(chǎn)或消費(fèi)引起的附加的社會(huì)效益。如果把這些第三方利益計(jì)算在內(nèi)，那么消費(fèi)者是愿意付出更多費(fèi)用的，這樣，商品生產(chǎn)的水平就會(huì)提高。消費(fèi)者在做出需求決策時(shí)僅考慮的是他們所能得到的私人利益，結(jié)果形成的是一種較低量的平衡。假設(shè)消費(fèi)者能夠按照一種社會(huì)優(yōu)化平衡的方式行為，那么在此狀態(tài)下他們所需求的商品量將更大，結(jié)果形成一種更高量的平衡。因正外部性引起的消費(fèi)者和生產(chǎn)者效率損失被隱蔽。有效政策介人的效果是，這種效率損失將被視為一種不勞而獲的意外所得利進(jìn)行處理。反之，在負(fù)外部性情形下，由于供給反映的僅是生產(chǎn)者的私人成本而不是由商品生產(chǎn)或消費(fèi)引起的額外負(fù)擔(dān)，將導(dǎo)致商品的過度供給。["]就非遺而論，一些利益可以由私人獲取，比如為在劇院演出的藏戲而收取門票(與廣場演出不同)，以及出售唐卡、藏醫(yī)藥等非遺商品而獲取其遺產(chǎn)附加值利益等。另一方面，某些非遺的增值利益卻不能為私人直接獲取，比如西藏非遺對(duì)文化認(rèn)同、文化多樣性的貢獻(xiàn)以及西藏非遺區(qū)域附加利益(比如在非遺保護(hù)區(qū)經(jīng)商、地產(chǎn)開發(fā)等)以及消費(fèi)者認(rèn)知非遺受保護(hù)的利益等等。如果這些外部性不能被獲取，非遺傳承者投人人力財(cái)力的積極性將受到抑制。如果不能解決外部性問題，那么私人和個(gè)體便不會(huì)有激勵(lì)去從事商品生產(chǎn)，因?yàn)橥度说某杀镜貌坏交貓?bào)。
理論上講，外部性可以在利益相關(guān)者之間私下地解決，但必須滿足三個(gè)條件：一是產(chǎn)權(quán)須有明確規(guī)定;二是利益相關(guān)者的人數(shù)是少數(shù);三是交易(談判)成本相對(duì)較低。但是，這三個(gè)條件很難適用于非遺產(chǎn)品。實(shí)際情況是，第一個(gè)條件中的非遺產(chǎn)權(quán)并非有清楚的界定，第二個(gè)與第三個(gè)條件也難于滿足。由于外部性是分散的，利益相關(guān)者的數(shù)目龐大且交易成本很高。且由于非遺的公共產(chǎn)品性質(zhì)，一些利益相關(guān)者可以搭別人行為的便車。因此，私人自發(fā)地解決非遺外部性問題的情形并不多見。此外，非遺的代際外部性問題，亦即當(dāng)代人的行為對(duì)后代人可能產(chǎn)生正的或負(fù)的溢出效應(yīng)，1131也是問題的一個(gè)重要方面。非遺保護(hù)的一個(gè)基本前提是，這種遺產(chǎn)保護(hù)應(yīng)著眼未來利益。如果我們承認(rèn)這其中包括后代利益的話，那么在選擇適當(dāng)政策行動(dòng)時(shí)須考慮到代際外部性問題。
三、政府介入和法律工具
顯然，僅靠自由市場不能對(duì)非遺提供令人滿意的保護(hù)，這被視作一個(gè)不言自明之理，因?yàn)樗饺藰I(yè)者投資決策僅根據(jù)其個(gè)人評(píng)估以及偏好做出，通常不會(huì)顧及非遺保護(hù)中投資標(biāo)的所具有的“存在價(jià)值”，尤其是與保護(hù)非遺有關(guān)的代際利益不可能指望通過市場的辦法解決。對(duì)于公共產(chǎn)品導(dǎo)致低效率問題的解決，僅靠良心或者技術(shù)進(jìn)步都很難達(dá)到完美的效果。傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)理論認(rèn)為應(yīng)該政府干預(yù)。[141政府介人可能同樣導(dǎo)致高成本和低效率的結(jié)果，這些都是選擇政策性工具需考慮的因素，確保針對(duì)市場失靈工具選擇是適當(dāng)?shù)暮陀行У模也粫?huì)產(chǎn)生無意識(shí)的不良后果。一些可能導(dǎo)致政府失靈原因，如政府直接開支、授權(quán)和貸款(通過政府直接或間接投資項(xiàng)目有時(shí)可能直接取代私人投資)而導(dǎo)致的低附加值風(fēng)險(xiǎn);又如在某些情形下政府依據(jù)不完全信息(信息不對(duì)稱)做出決策可能導(dǎo)致的次優(yōu)結(jié)果;再如政府管理道德風(fēng)險(xiǎn)(即使人們根據(jù)政府聲明、授權(quán)做出投資決策，但政府可能隨時(shí)改變其態(tài)度)，所有這些都有可能導(dǎo)致同時(shí)出現(xiàn)市場失靈和政府失靈的情形。
對(duì)于市場失靈問題的解決，法經(jīng)濟(jì)學(xué)從另--個(gè)方向開辟了解決這些問題的思路：認(rèn)為公共產(chǎn)品的問題可以通過界定產(chǎn)權(quán)，制定法律法規(guī)解決，而不是直接的干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。落實(shí)到非遺的保護(hù)，根本在于法律上對(duì)該類財(cái)產(chǎn)的權(quán)利屬性給予明確規(guī)定，在有法可依情況下提供權(quán)利救濟(jì)的可能性。從法律的視角即從權(quán)利與義務(wù)的視角對(duì)外部性進(jìn)行規(guī)制因此成為法學(xué)界一個(gè)重要課題。“外部性的本質(zhì)是圍繞行使權(quán)利引發(fā)的利益沖突?！盵15]“不同的外部性行為的法律特征又決定了經(jīng)濟(jì)行為主體的權(quán)利和義務(wù)?！盵16]從法律的角度尋求外部性解決方法，主要因?yàn)椤胺赏ㄟ^權(quán)利和義務(wù)的配置來調(diào)整社會(huì)關(guān)系……同時(shí)通過法律對(duì)政府的干預(yù)進(jìn)行適當(dāng)?shù)募s束。”[17]實(shí)踐中20世紀(jì)中期以來一些國家和地區(qū)紛紛建立法律制度，將非遺界定為一種“文化遺產(chǎn)”“文化財(cái)產(chǎn)”“傳統(tǒng)遺產(chǎn)”“公共文化資源”等加以保護(hù)，并建立遺產(chǎn)利用人付費(fèi)制度，以對(duì)抗任何不適當(dāng)?shù)睦梅沁z的行為。
如果非遺權(quán)利屬性的界定是克服市場失靈的前提，那么正確選擇法律工具是實(shí)現(xiàn)非遺有效保護(hù)的基本保證。那么如何選擇解決外部性的法律工具?政府(國家)在干預(yù)市場解決外部性問題時(shí)，可在私法和公法這兩種不同性質(zhì)的法律工具中作出選擇，以使外部性在最大程度上得到解決。從私法層面看，由于非遺與知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體之間存在一定程度的相似性(非物質(zhì)性且同樣具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值)，容易聯(lián)想到的私法工具首推知識(shí)產(chǎn)權(quán)。實(shí)際上，晚近國際社會(huì)普遍謀求通過現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度如專利、版權(quán)等對(duì)非遺進(jìn)行保護(hù)，如WIPO和一些國家針對(duì)非遺的“傳統(tǒng)性”與知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的“創(chuàng)新性”之差異性，視非遺表現(xiàn)形式為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一個(gè)變體，在現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度以外單獨(dú)創(chuàng)制保護(hù)非遺的特別知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。
然而，值得注意的是，現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度難以避免的功能與制度缺陷性決定這種制度很難完全適用于非遺保護(hù)。越來越多人意識(shí)到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用可能導(dǎo)致的傳統(tǒng)知識(shí)與資源嚴(yán)重的商業(yè)化對(duì)于民族本土文化以及生存方式的負(fù)面影響?！八枷肱c表達(dá)二分法”原則構(gòu)成現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一重要理論基礎(chǔ)(即法律只保護(hù)信息或思想的表達(dá)，而不保護(hù)信息或思想本身)，并被許多國家采用?！八枷肱c表達(dá)二分法”原則意味著表達(dá)下面的信息或思想則繼續(xù)留在公共領(lǐng)域之中。以西藏非遺為例，著名非遺傳承藝人扎巴演繹了《格薩爾王傳》系列作品，但這些作品的著作權(quán)范圍僅及于《格薩爾王傳》最近的創(chuàng)造性版本，而不及于《格薩爾王傳》歷史上最早版或較早版本，因?yàn)椤白髌返幕A(chǔ)部分之母題、素材等因素早已處于公共領(lǐng)域之中”。[18]知識(shí)產(chǎn)權(quán)這種形式化的保護(hù)方式無法適用于純粹知識(shí)的保護(hù)，因此需要其他的替代性私法工具，如侵權(quán)損害賠償責(zé)任甚至合同法等機(jī)制，使外部性的利用者直接承擔(dān)損害的法律后果(事后補(bǔ)償)以及事前協(xié)商的方法來解決外部性。與此同時(shí)，必須看到私法在解決非遺正外部性方面難以避免的局限性：法律不能為達(dá)到鼓勵(lì)和保護(hù)正外部性目的，強(qiáng)制性規(guī)定享受正外部性的人直接向提供正外部性的人付費(fèi)。
除私法外，使用公法手段是政府解決市場失靈消解外部性的另一重要工具選項(xiàng)。就非遺而言，行政法可用來處理私人非遺投入中正外部性而發(fā)生的市場失靈。如前所述，在缺乏政府干預(yù)的情況下，非遺區(qū)域私人業(yè)者投資于非遺保護(hù)的程度是回報(bào)與投資持平，而不會(huì)達(dá)到與非遺保護(hù)有關(guān)的特定社會(huì)效益水平。行政法一般是通過設(shè)置和實(shí)施行政獎(jiǎng)勵(lì)，對(duì)為社會(huì)作出貢獻(xiàn)的單位和個(gè)人給予物質(zhì)或精神上的激勵(lì)，以鼓勵(lì)和保護(hù)正外部性。[19]行政法通過明確非遺傳承中非遺其文化及環(huán)境方面的價(jià)值，即通過對(duì)特定行為設(shè)定要求和限制的方法，直接解決外部性。特勞斯比闡述了規(guī)制性工具對(duì)于有形遺產(chǎn)保護(hù)四個(gè)方面的作用：其一是確保遺產(chǎn)的存在;其二是規(guī)制遺產(chǎn)保存、保護(hù)和使用;其三是規(guī)制遺產(chǎn)保護(hù)區(qū)的土地使用;其四是設(shè)置決策和審査程序。[2°]筆者認(rèn)為，特勞斯比有關(guān)有形遺產(chǎn)規(guī)制性工具作用的概括同樣適用于非遺保護(hù)。
行政法可通過“命令一控制”型規(guī)范(即政府設(shè)定一個(gè)社會(huì)定行為的統(tǒng)一水平，并規(guī)定達(dá)成這種水平所采取的特殊行動(dòng))和結(jié)果導(dǎo)向型規(guī)范(此類規(guī)范執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)是滿足某些規(guī)定性結(jié)果，而非通過規(guī)定執(zhí)行過程)兩個(gè)基本類型規(guī)范調(diào)整社會(huì)中個(gè)人行為和集體行為?！懊钜豢刂啤毙鸵?guī)范在解決環(huán)境問題中經(jīng)常使用，比如針對(duì)污染，立法者告訴污染者排放的數(shù)量以及污染將應(yīng)得到怎樣的控制;與“命令一控制”規(guī)范不同，結(jié)果導(dǎo)向型規(guī)范僅根據(jù)特定結(jié)果設(shè)立特定的立法目標(biāo)。結(jié)果導(dǎo)向型規(guī)范優(yōu)勢在于其執(zhí)行的一定的靈活性，其執(zhí)行方面可發(fā)揮市場的作用。筆者認(rèn)為，以上兩個(gè)類型規(guī)范在非遺保護(hù)中均可發(fā)揮不同程度的作用。
行政法在改變社會(huì)中個(gè)人或集體行為方面確有潛在的效率性。特別是對(duì)于那些非遺投人有限的地方政府來說，行政法是非常得力的工具。然而，行政法的實(shí)施對(duì)于非遺當(dāng)事人的成本影響卻容易被忽視。這些成本關(guān)涉行政法規(guī)執(zhí)行成本，包括管理非遺成本和熟悉相關(guān)法律義務(wù)的時(shí)間成本以及非遺業(yè)主的機(jī)會(huì)成本(因保護(hù)非遺而影響業(yè)主對(duì)保護(hù)區(qū)做其他更為盈利的使用)。行政法規(guī)的成本轉(zhuǎn)移問題一直是行政法立法的重要關(guān)切之一。如果這些成本得不到充分考量，那么行政法鼓勵(lì)非遺正外部性效果將大打折扣。此外，行政法作為典型公法工具，其局限性還表現(xiàn)在難以兼顧私權(quán)的自力救濟(jì)。
四、結(jié)語
非遺具有的公共產(chǎn)品特性及外部性，是導(dǎo)致非遺產(chǎn)品市場失靈的主要原因。如果這些外部性不能被獲取，非遺傳承者投入人力財(cái)力的積極性將受到抑制。當(dāng)市場失靈真正成為非遺保護(hù)最優(yōu)水平的障礙時(shí)，就有必要探索政府介入的適當(dāng)方式。公共行為層面上的政策工具被定義為“組織集體行動(dòng)解決公共問題的一種方法”。有效的政策工具通常包括：信息、財(cái)政支持、公共服務(wù)和法律。其中法律是影響人們的行為的規(guī)范性工具。法律的本質(zhì)特征是“當(dāng)私人行為未必有利于公共利益時(shí)由代表國家的權(quán)力機(jī)關(guān)通過命令以控制人們的行為。~23]法律T.具與其他工具不同之處在于其預(yù)先設(shè)置行為要求并為不依法辦事設(shè)立不利的后果(與單純?cè)O(shè)置激勵(lì)等財(cái)政行為不同)，從而在很大程度上避免政府行為的負(fù)外部性。
關(guān)鍵詞：體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；傳統(tǒng)體育；概念；法律保護(hù)
中圖分類號(hào)：G 80-054 文章編號(hào)：1009-783X（2017）01-0132-05 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A
聯(lián)合國教科文組織于2003年10月頒布了《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”隨之正式成為官方術(shù)語和操作概念，在人類文化遺產(chǎn)的范疇中開辟了一個(gè)嶄新的領(lǐng)域[”。作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一個(gè)重要組成部分，體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（下文簡稱“體育非遺”）生動(dòng)地呈現(xiàn)了各民族人民的生產(chǎn)習(xí)俗、生活風(fēng)貌和，是一定歷史條件下產(chǎn)生的人類社會(huì)的歷史遺存，更是民族文化中豐厚的精神養(yǎng)料，具有重要的歷史文化價(jià)值；但長期以來，由于人為和非人為因素，世界各國體育非遺不斷遭到損毀，隨著現(xiàn)代化進(jìn)程的加速發(fā)展，這一現(xiàn)象愈演愈烈，尤其是在偏遠(yuǎn)落后的地區(qū)，一些體育非遺項(xiàng)目已經(jīng)消失或?yàn)l臨滅絕。學(xué)界對(duì)“體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”這一應(yīng)時(shí)而興、亟待解決的課題進(jìn)行了探索，圍繞這一領(lǐng)域所取得的成果已非常豐碩。鑒于此，本文從概念與內(nèi)涵、價(jià)值、保護(hù)、傳承和發(fā)展5個(gè)方面對(duì)體育非遺研究進(jìn)行梳理，以期為進(jìn)一步推進(jìn)相關(guān)研究建言獻(xiàn)策。
1.體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)研究進(jìn)展
1.1關(guān)于體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概念與內(nèi)涵的研究
對(duì)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概念與內(nèi)涵的探討，學(xué)界基本遵循了一致的解釋路徑，認(rèn)為體育非遺是“體育”與“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”2個(gè)概念的交織，該類別文化遺產(chǎn)必須同時(shí)滿足“體育”和“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的核心要素；但基于語言和文化背景的差異，國內(nèi)外學(xué)者對(duì)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”和“體育”概念與內(nèi)涵的解讀不盡相同，至今沒有形成共識(shí)。體育非遺尚存在概念與內(nèi)涵不清、類別歸屬不明的現(xiàn)狀，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄中一些具有體育屬性的項(xiàng)目，例如維吾爾族達(dá)瓦孜、塔吉克族鷹舞等，其類別歸屬傳統(tǒng)體育、雜技、民俗還是民族舞蹈難以準(zhǔn)確定位。
李鳳梅認(rèn)為體育非遺可以理解為被某一區(qū)域人口或固定群體主要用于健身、娛樂、祭祀、競技等目的所遺存的各種身體活動(dòng)形式和知識(shí)，以及與之相關(guān)的實(shí)物、器具和文化空間。彭金城認(rèn)為體育非遺是世代傳承、體現(xiàn)傳統(tǒng)體育非物質(zhì)文化的形式及相對(duì)應(yīng)的文化空間，包括傳統(tǒng)體育技術(shù)、動(dòng)作要領(lǐng)、表演藝術(shù)、文化精神等內(nèi)容。實(shí)際上，體育非遺最核心的內(nèi)涵不是外在的物質(zhì)表現(xiàn)形式，而是文化持有者在表演和創(chuàng)作過程中含有的特殊內(nèi)蘊(yùn)和技藝。從承載主體“文化持有者”的角度來看，體育非遺是“活”的，因而對(duì)體育非遺概念與內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)應(yīng)該是動(dòng)態(tài)的，它隨著時(shí)間和實(shí)踐的綿延不斷誕生出新的內(nèi)涵。
1.2關(guān)于體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)價(jià)值的研究
體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價(jià)值主要包括文化價(jià)值、歷史價(jià)值、精神價(jià)值、科學(xué)價(jià)值、經(jīng)濟(jì)價(jià)值和社會(huì)價(jià)值。目前，相關(guān)研究集中于文化價(jià)值、教育價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值等方面。孫健等以傳統(tǒng)蹴鞠運(yùn)動(dòng)為研究對(duì)象，研究認(rèn)為傳統(tǒng)蹴鞠非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“文化軟實(shí)力”主要表現(xiàn)為文化的自信力與凝聚力、溝通力與協(xié)調(diào)力、傳播力和感召力。李成銀等認(rèn)為，武術(shù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價(jià)值主要在于維護(hù)民族團(tuán)結(jié)和社會(huì)穩(wěn)定、促進(jìn)民族文化認(rèn)同、增強(qiáng)社會(huì)凝聚力。馬磊認(rèn)為，河南省國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的民族傳統(tǒng)體育歷史價(jià)值獨(dú)特、文化價(jià)值內(nèi)涵豐富、文化傳承的原生態(tài)性突出、現(xiàn)實(shí)意義重大。
通過整理相關(guān)資料可以看出，體育非遺價(jià)值研究正處于一個(gè)不斷深化的過程中。第一，針對(duì)體育非遺價(jià)值的研究還處于較為分散的狀態(tài)，尚未形成系統(tǒng)，研究時(shí)應(yīng)當(dāng)從多角度、不同層面，根據(jù)不同需求進(jìn)行具體研究。第二，缺乏對(duì)體育非遺價(jià)值多樣性與關(guān)聯(lián)性的研究。在探討體育非遺價(jià)值時(shí)，我們應(yīng)該從主體和客體2方面加以考察，不僅要認(rèn)真研究體育非遺本身，而且要認(rèn)真地研究體育非遺背后社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求。
1.3關(guān)于體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的研究
體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)是項(xiàng)艱巨復(fù)雜的文化工程，要求不同領(lǐng)域的學(xué)者和保護(hù)工作者結(jié)合自身專長，從不同的視角對(duì)其進(jìn)行深入思考和探索。目前，體育非遺保護(hù)研究主要集中于保護(hù)主體、保護(hù)內(nèi)容、保護(hù)方式、保護(hù)成效評(píng)價(jià)等方面。白晉湘針對(duì)體育非遺保護(hù)的有限性，從分級(jí)保護(hù)體系、法制保護(hù)機(jī)制、博物館、數(shù)據(jù)庫、文化持有者、文化空間等方面提出傳統(tǒng)體育文化發(fā)展的路徑選擇。萬義認(rèn)為體育非遺保護(hù)需摒棄“原生態(tài)體育”的保守理念，厘清保護(hù)對(duì)象與保護(hù)邊界，樹立可持續(xù)發(fā)展的生態(tài)觀，注重各生態(tài)系統(tǒng)間的動(dòng)態(tài)平衡。張春燕從法律保護(hù)的視角對(duì)民族傳統(tǒng)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)現(xiàn)狀進(jìn)行了分析，并在此基礎(chǔ)上總結(jié)體育非遺法律保護(hù)中存在的問題。袁育霞認(rèn)為將武術(shù)納入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，為其保護(hù)與發(fā)展提供良機(jī)，并基于此提出武術(shù)的保護(hù)策略。
近年來，圍繞體育非遺保護(hù)的研究非?；钴S，部分學(xué)者力主“原生態(tài)”地保護(hù)體育非遺，這種“原汁原味、回歸本源”的主張?jiān)诂F(xiàn)實(shí)生活中難以實(shí)現(xiàn)；因?yàn)樗^的“原生態(tài)”是相對(duì)而言的，刻意追求理想中絕對(duì)的“原生態(tài)”只會(huì)是勞而無益，必須以發(fā)展變遷的觀點(diǎn)考察體育非遺的原生態(tài)、本真性。事實(shí)上，體育非遺保護(hù)的真諦不在于“原生態(tài)”“非物質(zhì)”或是“物質(zhì)”，而在于“非物質(zhì)“物質(zhì)”之間人的生活態(tài)度。
1.4關(guān)于體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承的研究
體育非遺傳承研究涉及傳承項(xiàng)目、分布區(qū)域、歷史淵源、基本內(nèi)容、傳承譜系、基本特征、瀕危狀況、主要價(jià)值等多個(gè)方面，主要集中于體育非遺傳承現(xiàn)狀、體育非遺傳承原則、體育非遺傳承制度和體育非遺傳承路徑。牛芳等以徽州嬉魚燈活動(dòng)為個(gè)案，對(duì)徽州民俗體育非遺傳承特性、傳承危機(jī)進(jìn)行研究，提出相應(yīng)的傳承策略。張慶武從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的角度探討華佗五禽戲傳承過程中存在的問題，認(rèn)為應(yīng)完善華佗五禽戲管理體制、增加經(jīng)費(fèi)投入、加強(qiáng)教育傳承和傳承人保護(hù)等。王書彥等從制度角度入手，對(duì)體育非遺傳承人的認(rèn)定存在申報(bào)審核制度難以規(guī)避地方不當(dāng)利益、傳承人評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)模糊等問題進(jìn)行探討。
從以上對(duì)體育非遺傳承的研究可以看出，學(xué)者們基本采用了“經(jīng)世致用”為主導(dǎo)的學(xué)術(shù)研究范式?！敖?jīng)世致用”的宗旨在于密切關(guān)注社會(huì)問題，敢于面對(duì)社會(huì)問題，致力于濟(jì)世安民。近年來，體育非遺的研究表現(xiàn)出尚實(shí)務(wù)實(shí)的特點(diǎn)，有效地促進(jìn)了體育非遺傳承工作的順利進(jìn)行，并根據(jù)非遺面臨的困境進(jìn)行了合理引導(dǎo)；但相關(guān)成果以定性研究為主，得出的結(jié)論難免帶有主觀性，對(duì)一些重點(diǎn)問題關(guān)注度不高，例如體育非遺的群體傳承、教育傳承等方面研究不夠深人。
1.5關(guān)于體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)發(fā)展的研究
對(duì)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)發(fā)展的正確理解應(yīng)是具有良好的造血功能，并具備自身的特色。具體來講，就是要求文化持有者“向內(nèi)求深度，向外求廣度”，向內(nèi)求深度是指要保持體育非遺自身的文化特質(zhì)，尋求文化自覺，向外求發(fā)展是指開拓視野，不斷學(xué)習(xí)和吸收先進(jìn)的內(nèi)容。目前，體育非遺發(fā)展的研究主要集中于體育非遺發(fā)展現(xiàn)狀、體育非遺發(fā)展訴求、體育非遺發(fā)展路徑、體育非遺發(fā)展前景等方面。蘇雄針對(duì)粵西民族傳統(tǒng)體育發(fā)展存在的問題，提出了加大教育投入、發(fā)揮媒體作用、保護(hù)民族傳統(tǒng)體育環(huán)境等建議。楊建營等介紹了浙東內(nèi)家拳發(fā)展概況，認(rèn)為要厘清內(nèi)家拳保護(hù)、傳承與發(fā)展等環(huán)節(jié)之間的聯(lián)系和區(qū)別，以使該系統(tǒng)工程的工作得到有序開展。郭玉成從傳統(tǒng)武術(shù)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其文化發(fā)展等方面，總結(jié)相關(guān)研究成果，認(rèn)為傳統(tǒng)武術(shù)的發(fā)展應(yīng)有別于西方體育，走“文化回歸”的特色之路。
從以上文獻(xiàn)可以看出，人們從不同視角對(duì)體育非遺發(fā)展進(jìn)行了探析，為體育非遺的發(fā)展提供了理論支持；但此類研究多是理論上的應(yīng)然性內(nèi)容，與體育非遺運(yùn)行實(shí)踐中的實(shí)然尚有差距。第一，在體育非遺自身發(fā)展方面，研究人員沒有充分尊重傳承群體在內(nèi)的大眾自我選擇，缺乏與他們展開有效的溝通，相關(guān)學(xué)術(shù)成果與傳承群體、地方民眾的認(rèn)同度相差甚遠(yuǎn)，使體育非遺發(fā)展研究成為高級(jí)理論的低級(jí)運(yùn)用。第二，缺少實(shí)證研究?！八伎肌薄皹?gòu)想”和“建議”的思辨式研究偏多，基于田野調(diào)查的實(shí)證研究不足，尤其是細(xì)致入微的成功個(gè)案研究十分缺乏。
2.體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)研究綜述
2.1國外體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)研究：起步較早且脈絡(luò)清晰
美國、歐洲、日本等在體育非遺領(lǐng)域的研究已有數(shù)十年的歷史，歷經(jīng)多年發(fā)展，其理論體系與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)都較為成熟。相關(guān)體育非遺研究，主要來源于《國際博物館》（Museum Intemational）、《國際遺產(chǎn)研究期刊》（International Journal of Heritage Studies）、《非物質(zhì)遺產(chǎn)國際期刊》（International Journal of Intanaible Heritage）等。
在體育非遺理論的建構(gòu)與探討方面，美國起步較早，研究成果較為顯著的機(jī)構(gòu)包括史密森尼民俗和文化遺產(chǎn)中心、美國民俗中心、國家藝術(shù)贊助基金等。始于1967年從事傳統(tǒng)知識(shí)及藝術(shù)的研究、展覽與保護(hù)工作的史密森尼民俗節(jié)就是由前者舉辦，創(chuàng)立之初非常重視學(xué)術(shù)性研究和地域文化權(quán)利的體現(xiàn)。為方便文化持有者以自己的方式宣傳獨(dú)特的文化，史密森尼民俗節(jié)所有的體育非遺活動(dòng)都安排在國家廣場的草地上或臨時(shí)搭建的舞臺(tái)上，使得文化持有者和包括體育非遺學(xué)者在內(nèi)的參觀者在較為輕松的活動(dòng)氣氛中面對(duì)面直接交流。與文化持有者之間的平等對(duì)話，保證了訪談的高效，提升了研究者對(duì)體育非遺的認(rèn)識(shí)深度。史密森尼民俗和文化遺產(chǎn)中心主任K.Richard認(rèn)為，物質(zhì)文化遺產(chǎn)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在實(shí)行中的分離和各自領(lǐng)域的分隔削弱了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)實(shí)踐的有效性。R Nettleford針對(duì)體育非遺遷移現(xiàn)象，分析在遷移中造成的遺產(chǎn)流失、衰亡原因，提出了相應(yīng)的解決路徑。
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的登錄制度起源于歐洲，有關(guān)體育非遺理論保護(hù)與傳承的經(jīng)驗(yàn)性研究在歐洲也較為成熟。波恩大學(xué)、烏爾姆大學(xué)等高校嘗試將體育非遺項(xiàng)目納入學(xué)校體育活動(dòng)，為體育非遺研究注入了活化劑。值得借鑒的是德國學(xué)者在研究體育非遺項(xiàng)目時(shí)，往往選擇很小的事件和社會(huì)現(xiàn)象為研究對(duì)象，然后就這一問題進(jìn)行深入研究探尋事物的發(fā)展規(guī)律。例如L Kong教授從個(gè)案的實(shí)證出發(fā)，運(yùn)用田野調(diào)查法從不同角度闡述文化全球化對(duì)體育非遺的危害，各民族應(yīng)從自身實(shí)際出發(fā)，促使本民族文化適應(yīng)新時(shí)代的要求。追根溯源，歐洲體育非遺保護(hù)與研究工作的成功得益于“文化遺產(chǎn)日”的設(shè)立。每年9月的第3個(gè)周末，40多個(gè)歐洲國家的居民舉家出動(dòng)，朝圣般地參觀文化遺產(chǎn)，增強(qiáng)了民眾保護(hù)體育非遺的意識(shí)。
經(jīng)^數(shù)十年探索，日本等在體育非遺傳承研究方面，已經(jīng)形成相對(duì)成熟的理論體系。有日本學(xué)者認(rèn)為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的核心在于重視傳承人的技能本身，由于傳統(tǒng)體育技能等具有“無形”特點(diǎn)而難以把握，因而傳承人也被包括在無形文化遺產(chǎn)的范疇。學(xué)者M(jìn).Shimada認(rèn)為，日本Soma-Nomaoi（相馬野馬追）的成功傳承主要得益于控制機(jī)制的規(guī)范化，在保護(hù)傳承人、保存項(xiàng)目形式的同時(shí)對(duì)項(xiàng)目內(nèi)容進(jìn)行了必要的調(diào)整。
盤點(diǎn)國外體育非遺相關(guān)研究，主要集中于以下幾個(gè)方面：1）體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)理論的建構(gòu)與探討；2）體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)理論的宣傳與管理研究；3）體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)理論的歷時(shí)性、建議性與反思性研究；4）體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)理論保護(hù)與傳承的經(jīng)驗(yàn)性研究。
2.2國內(nèi)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)研究：逐漸成形但關(guān)注不夠
隨著體育文化的廣泛傳播和體育產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程的加速，體育越來越受到相關(guān)學(xué)科的廣泛關(guān)注，以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的視角審視傳統(tǒng)體育隨之成為中國體育研究的一個(gè)獨(dú)特領(lǐng)域。目前，國內(nèi)已有諸多學(xué)者從不同研究視角對(duì)體育非遺相關(guān)問題進(jìn)行探討：從研究理論視角出發(fā)，例如社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、藝術(shù)學(xué)、法律保護(hù)的角度；從研究層次上看，主要有宏觀、中觀和微觀研究；從研究視角的維度，可以分為多維視角和單一視角等。根據(jù)具體問題，研究者通常會(huì)選擇適宜的研究視角。
宏觀層面的體育非遺研究是從全社會(huì)或整個(gè)國家的視角出發(fā)，以―些宏大的、整體的體育非遺理論問題為研究對(duì)象，強(qiáng)調(diào)包容性、概括性和整體性，比如《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與我國傳統(tǒng)體育文化保護(hù)》、《論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與體育文化的傳承》等，分析了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與傳統(tǒng)體育文化之間的關(guān)系，探討了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)對(duì)傳統(tǒng)體育文化傳承的啟示。也有學(xué)者嘗試將民族傳統(tǒng)體育發(fā)展、民俗體育文化的保護(hù)置于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)視角下進(jìn)行研究，例如《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)視角下我國少數(shù)民族民俗體育文化的保護(hù)》、《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)視野下的民族傳統(tǒng)體育發(fā)展》。王曉在其論文《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)視野下民族傳統(tǒng)體育保護(hù)的若干思考》、牛愛軍等在其論文《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與民族傳統(tǒng)體育研究中若干問題的思考――兼與王曉同志商榷》中針對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“文化空間”、民族傳統(tǒng)體育在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的類別歸屬等問題進(jìn)行了探討，激發(fā)了廣大學(xué)者對(duì)民族傳統(tǒng)體育保護(hù)的關(guān)注。
中觀層面的體育非遺研究一般是以局部區(qū)域、某一民族或某一項(xiàng)目群的體育非遺為研究對(duì)象，例如《貴州少數(shù)民族傳統(tǒng)體育的傳承和發(fā)展》、《我國朝鮮族傳統(tǒng)體育的發(fā)展現(xiàn)狀及對(duì)策研究》和《傳統(tǒng)武術(shù)：我們最大宗最珍貴的瀕危非物質(zhì)文化遺產(chǎn)》等。后者出自程大力教授之筆，是中國真正意義上以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)視角研究傳統(tǒng)體育的開山之作，截至2016年3月6日，被引267次，在2 682篇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)類核心期刊論文中被引頻次穩(wěn)居前三。中觀研究是宏觀研究與微觀研究兩者之間聯(lián)系的紐帶，起著承上啟下的作用：宏觀層面的體育非遺研究只有借助于中觀研究，經(jīng)過中間過渡才能在微觀中得到良好體現(xiàn)；微觀層面的體育非遺研究也必須經(jīng)過中觀驗(yàn)證，才能具有宏觀推廣的價(jià)值。
微觀層面的體育非遺研究是以對(duì)某一項(xiàng)目、單個(gè)因素或最小體育非遺單位集合體進(jìn)行的具體研究。研究者采用微觀研究，其目的在于對(duì)具體的體育非遺項(xiàng)目進(jìn)行更為詳細(xì)的解析和定位，例如《靈的皈依與身的證驗(yàn)――河北永年縣故城村梅花拳調(diào)查》、《維吾爾族傳統(tǒng)體育項(xiàng)目達(dá)瓦孜的傳承與變遷》等。或是通過個(gè)案進(jìn)行細(xì)致翔實(shí)的研究，對(duì)某一個(gè)或多個(gè)典型案例進(jìn)行描述、分析和反思，例如《農(nóng)村體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的困境及其救贖――以鹽城地區(qū)義豐龍舞及樓王蓮湘為個(gè)案》等。由于微觀研究的個(gè)案研究是針對(duì)具體的體育非遺問題，研究的代表性和解釋力不足以成為行之有效的推廣模式。
綜上所述，目前，我國體育非遺研究尚存在以下不足：其一，從單一角度思考問題的研究居多，從整體上系統(tǒng)思考體育非遺問題的研究較少（例如，研究過程中將宏觀研究、中觀研究、微觀研究三者融合，相互補(bǔ)益）；其二，歷時(shí)性研究和建議性研究較為常見，反思性研究明顯不足；其三，缺乏長期深入的田野調(diào)查和個(gè)案研究，難以把握相關(guān)項(xiàng)目的發(fā)展歷程、社會(huì)結(jié)構(gòu)和影響因素。
3.體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)研究展望
3.1完善田野調(diào)查方法，形成研究的時(shí)空張力
自英國現(xiàn)代人類學(xué)代表人物Haddon首次運(yùn)用田野調(diào)查以來，該研究方法歷經(jīng)完善與規(guī)范，逐漸成為社會(huì)科學(xué)各個(gè)領(lǐng)域的重要調(diào)查方法。體育非遺研究借鑒人類學(xué)的田野調(diào)查方法至今已取得一定成果，但對(duì)其理解和運(yùn)用還不夠深入。第一，研究人員在使用具體方法時(shí)對(duì)田野調(diào)查的共時(shí)性存在誤讀，把進(jìn)入實(shí)地之前所整理的文獻(xiàn)資料當(dāng)成調(diào)查的參照，反復(fù)印證前人成果，缺少實(shí)地調(diào)查的探索發(fā)現(xiàn)。第二，部分學(xué)者將體育非遺田野調(diào)查研究的性質(zhì)定位為定性研究，研究中使用的資料收集方式拘泥于定性方式，較少考慮到定量的方式（例如樣本抽樣調(diào)查等）。第三，部分研究的田野調(diào)查時(shí)間不足一個(gè)農(nóng)業(yè)周期或牧業(yè)周期，難以真正了解一種文化現(xiàn)象?；诖?，在資料收集和分析方面，廣泛采取定性與定量相結(jié)合、歷史與邏輯相統(tǒng)一的研究范式；在調(diào)查研究的視角上，將宏觀、中觀與微觀研究相結(jié)合，以確保調(diào)查對(duì)象的信度和效度；在田野調(diào)查過程中，要形成研究人員與調(diào)查對(duì)象之間的時(shí)空張力，切實(shí)保證研究的真實(shí)性。
3.2法律保護(hù)與教育傳承并行，延伸實(shí)證研究廣度
通過法律手段保護(hù)體育非遺是最為有效的保護(hù)方式，但國際上關(guān)于非遺保護(hù)方面的正規(guī)法律并不多見。我國首部《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》于2011年2月頒布，總體來看，體育非遺的法律保護(hù)方面還存在諸多不足，須待進(jìn)一步完善。在法律保護(hù)過程中我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到問題所在，通過實(shí)證檢驗(yàn)，揭示在體育非遺法律保護(hù)中各種內(nèi)外因素對(duì)其產(chǎn)生不同影響的深層次原因和原理。體育非遺教育傳承既是一種發(fā)展，又是一種對(duì)文化多樣性的保護(hù)，對(duì)培養(yǎng)年輕一代集體意識(shí)、文化認(rèn)同、民族自尊等具有特殊優(yōu)勢，能引發(fā)人們對(duì)民族生存精神和生存智慧的再認(rèn)識(shí)，被視為現(xiàn)代社會(huì)保護(hù)體育非遺的一種有效方式。要實(shí)現(xiàn)體育非遺教育傳承的突圍與跨越，就必須打破民間與學(xué)校文化主體間“身份有別”的觀念，實(shí)現(xiàn)體育非遺資源對(duì)流，優(yōu)化課堂的文化空間；因此，強(qiáng)化教育傳承實(shí)證研究，把踐中積累的研究成果應(yīng)用于具體實(shí)踐，將是體育非遺研究者的一項(xiàng)重要任務(wù)。
3.3擴(kuò)展研究的主位視角，提高文化持有者參與度
體育非遺承載的主體是文化持有者，充分尊重文化持有者對(duì)自我文化的認(rèn)同態(tài)度或真實(shí)情感是體育非遺保護(hù)與傳承的“第―要義”。在具體實(shí)踐過程中，政府、經(jīng)營者和文化持有者之間的博弈關(guān)系使得處于弱勢的文化持有者的權(quán)益難以得到保障，話語權(quán)遭受剝奪，其主動(dòng)參與度較低。而缺乏文化持有者的積極參與，所有體育非遺工作都會(huì)徒勞無功，因此，要擴(kuò)展研究的主位視角，促進(jìn)政府、經(jīng)營者和文化持有者換位思考，滿足體育非遺持有者的利益訴求，提高他們的參與度。首先，必須把體育非遺研究中受到冷落的文化持有者邀請(qǐng)回來，與他們展開有效的溝通，將體育非遺、發(fā)生情景和文化持有者構(gòu)成一個(gè)動(dòng)態(tài)系統(tǒng)進(jìn)行研究；其次，尊重文化持有者的主人地位，逐步引導(dǎo)他們客觀地看待自身傳統(tǒng)和生活方式，傳承體育文化精華；再次，借助政府和媒體的力量，宣傳體育非遺的原真性文化內(nèi)涵，樹立文化持有者的民族自信心。
3.4闡釋體育非遺本體理論，加強(qiáng)不同學(xué)科整合
體育非遺形式多樣，內(nèi)涵豐富，闡釋體育非遺本體理論是學(xué)界研究的一項(xiàng)重要任務(wù)。研究者應(yīng)發(fā)掘已有研究優(yōu)勢，全面分析體育非遺的概念、內(nèi)涵、特征、價(jià)值和分類體系，為構(gòu)建體育非遺理論體系進(jìn)行積極的探索。體育非遺研究涉及到體育學(xué)、文化學(xué)、民俗學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)等多種學(xué)科，需要整合多學(xué)科的理論知識(shí)和研究方法，加強(qiáng)不同學(xué)科之間的交流與整合。為保證多學(xué)科綜合研究卓有成效，需做到以下3點(diǎn)：第一，鑒于不同學(xué)科擁有獨(dú)特的理論體系和適用范圍，多學(xué)科綜合的體育非遺研究必須兼顧各學(xué)科的特點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上對(duì)相關(guān)學(xué)科進(jìn)行融會(huì)貫通。第二，不能生搬硬套相關(guān)學(xué)科的研究結(jié)論，只有在不同學(xué)科的共同點(diǎn)上找到可以互補(bǔ)的前提，才能實(shí)現(xiàn)真正意義上多學(xué)科的有機(jī)整合。第三，跨學(xué)科研究中嚴(yán)謹(jǐn)對(duì)待每一條資料，充當(dāng)使多學(xué)科綜合研究的基礎(chǔ)資料得到相關(guān)學(xué)科的相互印證。
關(guān)鍵詞：中國傳統(tǒng)文化；中國傳統(tǒng)工藝；非遺；創(chuàng)新；保護(hù)；分流；發(fā)展；文化建設(shè)；原生態(tài)藝術(shù)
中圖分類號(hào)：G122 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
創(chuàng)新發(fā)展是非遺工作者和相關(guān)學(xué)者們常常談?wù)摰脑掝}，而這一話題其實(shí)含有兩個(gè)完全不同性質(zhì)指向的內(nèi)容：一是非遺工作機(jī)制、工作方式方法的創(chuàng)新；二是非遺本體的創(chuàng)新。
非遺工作機(jī)制、工作方式方法的創(chuàng)新無可非議，非遺工作者應(yīng)該、也必須在實(shí)踐中不斷地改進(jìn)工作，才能更好地完成時(shí)代賦予的任務(wù)；學(xué)者們也應(yīng)在理論和實(shí)踐的雙重探索中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，提出建議，幫助非遺工作提高效率、更趨完美。然而許多人又提出，非遺本身需要通過文化創(chuàng)新來繼承和發(fā)展，以及創(chuàng)新是最有效的繼承和保護(hù)等一系列看法。從大量的此類文章對(duì)非遺創(chuàng)新的一再強(qiáng)調(diào)中，從各地對(duì)非遺項(xiàng)目進(jìn)行重新加工編創(chuàng)而形成的精品表演節(jié)目仍稱作非遺的情況中，不難看出，非遺本體必須創(chuàng)新發(fā)展的觀點(diǎn)是我國文化建設(shè)領(lǐng)域、也是各地非遺工作已經(jīng)付諸行動(dòng)的一種普遍共識(shí)。
但是，日本學(xué)者星野以介紹日本60年來開展非遺保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)和方式，提醒我們要謹(jǐn)慎對(duì)待非遺本體的創(chuàng)新發(fā)展問題。他說：“日本的國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)目錄選拔過程中，始終強(qiáng)調(diào)尊重原生態(tài)。德島縣的‘阿波舞蹈’，富山縣的‘刮風(fēng)盂蘭盆節(jié)舞蹈’，沖繩縣的‘誒薩舞蹈’，北海道的民歌‘江差追分’等在全日本是非常有名的華美的民間歌舞，受到了世界各地觀光游客的熱烈歡迎，但是這些項(xiàng)目沒有一個(gè)列入‘重要無形民俗文化財(cái)產(chǎn)’。理由之一便是這些項(xiàng)目在最近的80年里對(duì)原生態(tài)進(jìn)行了加工和美化。”
日本把經(jīng)過“加工和美化”后的民間歌舞節(jié)目排斥在國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)目錄之外的做法是有道理的，我國的非遺工作者應(yīng)該慎重考慮這一問題。這是因?yàn)?，作為一種歷史遺存以及最近幾年才出現(xiàn)的新概念，非遺在時(shí)間維度上具有兩個(gè)特征：一是“時(shí)間差”，即在歷史生成與傳至今日之間，至少要有幾十年到百年以上的時(shí)間距離；另一是“時(shí)間界”，即不論非遺在悠悠歲月中經(jīng)歷了多大變化，只要是它至少產(chǎn)生在幾十年到上百年前而一直流變到當(dāng)下為止的都屬非遺。但從今以后的情況就有所不同：以當(dāng)下為界，今后具有微變、漸變現(xiàn)象的非遺因其特性未變而仍然屬于原有自然生態(tài)范疇，因而仍是“這一個(gè)”非遺；而創(chuàng)新發(fā)展的非遺因發(fā)生了從舊到新的性質(zhì)改變和提升，成為了一種脫離原有自然生態(tài)系統(tǒng)的、由突變而成的新事物，因而它已不再是傳統(tǒng)遺存了。
與此同時(shí)，作為一種因人作載體而在傳承中不可避免出現(xiàn)變異現(xiàn)象的傳統(tǒng)遺存，非遺在載體組成上還具有傳承者和發(fā)展者二者合一的“同主體”特征，即傳承者就是發(fā)展者，非遺的歷史流變產(chǎn)生于傳承者本身在當(dāng)時(shí)的時(shí)代、環(huán)境等條件影響下，自覺或不自覺所作出的趨動(dòng)。正是基于這種原有自然生態(tài)系統(tǒng)的內(nèi)力運(yùn)動(dòng)緣故，在歷史長河中，非遺的動(dòng)態(tài)性傳承往往表現(xiàn)為同質(zhì)的微變和漸變。然而，目前我國對(duì)表演類非遺保護(hù)項(xiàng)目進(jìn)行重新打造的都是群眾文化工作單位、表演院團(tuán)巾的職業(yè)創(chuàng)作者，他們懷著創(chuàng)作精品的動(dòng)機(jī)，以精湛的專業(yè)知識(shí)能力來進(jìn)行創(chuàng)作構(gòu)思運(yùn)行，最后產(chǎn)出的是對(duì)非遺原材料作精細(xì)加工后的表演藝術(shù)作品。即使有的從表面上看所作改動(dòng)不太大，但它也是一種脫離原有生存土壤的、“修舊如舊”的新產(chǎn)品。這彳亍為是把非遺傳承主體與發(fā)展主體作出分離后，以來自鄉(xiāng)土、民間之外的外力對(duì)原有自然生態(tài)系統(tǒng)發(fā)展內(nèi)力的替代。就這樣，非遺保護(hù)項(xiàng)目在被打造成群文系統(tǒng)和專業(yè)院團(tuán)的精品演出節(jié)目之際，完成了從傳統(tǒng)遺存的素材身份到演藝作品身份的異質(zhì)轉(zhuǎn)化。
顯然，我們誰也不會(huì)把冼星?！饵S河大合唱》中具有山西民歌風(fēng)格的“河邊對(duì)唱”當(dāng)作山西民歌，誰也不會(huì)把吸收越劇旋律創(chuàng)作的《采茶舞曲》看成是傳統(tǒng)越劇音樂，即使是這些作品南山西民歌手在村頭演唱，由嵊州農(nóng)村姑娘在戲臺(tái)上歌舞，也絲毫改變不了它們作為新作品的特質(zhì)。同樣，我們不應(yīng)該、也不能把基于傳統(tǒng)的創(chuàng)新發(fā)展物仍然稱作非遺。刷上錚亮油漆的出土文物已不是原有文物，當(dāng)代生產(chǎn)的文物高仿品要保存至少近百年后才能算作文物。對(duì)于在非遺保護(hù)項(xiàng)目基礎(chǔ)上重新打造而成的優(yōu)秀表演節(jié)目來說，它們可以是群眾文化活動(dòng)的精品，可以是專業(yè)表演團(tuán)體演出的精品，但唯獨(dú)不是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)范疇內(nèi)的精品，因?yàn)樗鼈円呀?jīng)脫胎換骨，它們的創(chuàng)新發(fā)展者也不是非遺傳承者本人，其新生命來源于非遺生存鏈之外及其傳統(tǒng)遺存“時(shí)間界”之后的外力的孕育。即使創(chuàng)作者能夠賦予其強(qiáng)大的生命力，使之傳承到產(chǎn)生足夠的“時(shí)間差”，那么，它們也只是一種將來的非遺，而不是當(dāng)下的非遺。
