時間：2022-12-23 06:54:08
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一、對馳名商標保護的若干問題探討
1、在擴大保護范圍上。馳名商標注冊人擁有禁止權(quán)，除了禁止他人在同一種或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標之外，還有權(quán)禁止他人在非類似商品上注冊或使用其馳名商標和有權(quán)禁止他人將其馳名商標作為企業(yè)名稱的一部分使用。
2、在商標注冊程序上的保護上以及商標使用中的保護。對于這一點，《巴黎公約》第6條之二確立了在商標注冊程序中以及在商標使用中對馳名商標的保護原則。該條規(guī)定：本聯(lián)盟各國承諾，如本國法律允許，應(yīng)依職權(quán)或依有關(guān)當事人的請求，對商標注冊或使用國機關(guān)認為在該國已經(jīng)屬于有權(quán)享受本國公約利益的人所有而馳名，并且用于相同或類似商品的商標構(gòu)成復制、仿制或翻譯，易于產(chǎn)生混淆的商標，拒絕或撤銷注冊，并禁止使用。在商標的主要部分構(gòu)成對馳名商標的復制或仿制，易于產(chǎn)生混淆時，也應(yīng)適用這些規(guī)定。自注冊之日起至少5年的期間內(nèi)，應(yīng)允許提出取消這種商標注冊的請求，不應(yīng)規(guī)定時間限制。從《巴黎公約》的規(guī)定至少可以得出這樣的結(jié)論：對馳名商標在一定程度上不受注冊在先原則的約束。在一定期限內(nèi)可以請求撤銷那些與馳名商標相同或者相似的商標注冊，并可提出禁止使用的請求。對于惡意搶先注冊他人馳名商標的行為，馳名商標的權(quán)利人可以在任何時候請求撤銷其商標注冊。
3、突破了商標專用權(quán)的地域原則和注冊原則?！栋屠韫s》第六條規(guī)定：申請和注冊商標的條件，由本聯(lián)盟各成員國的本國法律決定。然而，對本聯(lián)盟成員國國民在本聯(lián)盟任何成員國中所提出的商標注冊申請，不能一味在本國申請注冊或續(xù)展為理由而加以拒絕或是其注冊失效。在本聯(lián)盟一個成員國內(nèi)正式注冊的商標，應(yīng)視為與在本聯(lián)盟其他成員國，包括申請人所屬國中注冊的商標無關(guān)。依據(jù)該項規(guī)定的要求，一個商標在某一國家尚未注冊，但它所具有的知名度，足以對抗根據(jù)注冊原則和申請在先原則在該國已經(jīng)提出申請的、注冊的或使用的與其相同或近似的商標。在這里，對馳名商標的特殊保護超越了商標法對一般商標權(quán)所要求的特定地域內(nèi)，依據(jù)注冊原則而取得的限制。也就是說，《巴黎公約》對馳名商標的特殊保護體現(xiàn)在，突破了商標專用權(quán)的地域原則和注冊原則，要求成員國之間相互保護尚未在本國注冊的外國商標。
二、針對擴大保護范圍的需要對馳名商標實行“跨類保護”。
跨類保護的實際需要來自于：由于馳名商標信譽卓著，深受消費者喜愛和信賴。因此，盡管權(quán)利人以外的其他人是在非類似商品或服務(wù)上注冊或使用馳名商標，利用馳名商標的信譽獲取不正當利益，必將使該馳名商標的顯著性大大淡化，權(quán)利人的合法權(quán)益也將因此受到損害。就某個具體商標而言，予以保護的范圍究竟多寬，是“跨類保護”、“全類保護”，還是擴展到商標以外的其他商業(yè)標記，應(yīng)依該商標的顯著性以及馳名程度而定。獨創(chuàng)性高的商標具有較強的顯著特征，法律對它的保護范圍要大于沒有獨創(chuàng)性因而顯著性差的商標，同樣馳名度較高的商標要比馳名度低的商標受保護范圍寬。
三、淡化和反淡化保護的問題
隨著信息技術(shù)的發(fā)展，對他人馳名商標的“搶先注冊”現(xiàn)象，已從傳統(tǒng)的注冊為商標發(fā)展為注冊為域名。因此，目前國際上流行著一種馳名商標反淡化保護理論。美國已成為世界上唯一對商標淡化制度制定了專門法律的國家，其將淡化定義為：減少、削弱馳名商標對其商品或服務(wù)的識別性和顯著性的行為，不管在馳名商標所有人與他人之間是否存在競爭關(guān)系或者存在混淆和誤解的可能性。通俗的說，所謂“淡化”是指在非類似的商品或服務(wù)上使用與馳名商標相同或近似的標志，從而導致馳名商標的顯著性與吸引力弱化。對馳名商標的反淡化保護是商標使用中的保護的一個重要方面。
淡化可以嚴重侵蝕甚至破壞企業(yè)的商標、商號、商品外包裝的區(qū)別性特征和廣告價值，使得擁有這些營業(yè)標記的企業(yè)受到消極影響。因此，對營業(yè)標記進行反淡化保護將有利于抑制他人對這些標記的不正當使用。淡化不只是一種商標侵權(quán)行為，就其本質(zhì)而言是背離誠實信用商業(yè)慣例的不正當競爭行為。其與一般的不正當行為不同的是，對淡化行為主要是通過專門的反淡化的制定法予以規(guī)范。在其他一些國家，有
摘要：商標反向假冒行為是未經(jīng)注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標，并銷售這些商品的行為。作為商標侵權(quán)行為的一種，商標反向假冒行為比其他商標侵權(quán)行為隱蔽性更強，危害性更大。用民商事法律規(guī)制商標反向假冒行為，力度有所不夠，但我國刑法對商標反向假冒行為缺乏規(guī)定。有必要對商標反向假冒行為進行刑法規(guī)制，以充分保護商標法益和市場經(jīng)濟秩序。
關(guān)鍵詞：商標侵權(quán)商標反向假冒行為刑法規(guī)制
早在工業(yè)社會初期，英國的判例法就開始反對模仿他人商品標識或名稱。隨之發(fā)展起來的假冒之訴在一些典型案例中得到了進一步的發(fā)展。在這些案例中，原告因競爭者的誤導而失去消費者。至于普通法的依據(jù)，一般以為，沒有人擁有任何權(quán)利將自己的商品扮演成他人的商品①，這也算是對反向假冒行為進行制裁最質(zhì)樸，也是最本質(zhì)的依據(jù)。商標反向假冒的正式文本源白美國1946年的蘭哈姆法(LanhamAct)。該法第1125條第127款在界定這一行為時使用了“ReversePassing．off"，即“相反的仿冒”或“顛倒的仿冒”。爾后，作為一種理論學說，商標的反向假冒引起了國內(nèi)外的廣泛關(guān)注。
一、商標反向假冒行為
(一)商標反向假冒行為的定義
什么是商標反向假冒?國內(nèi)外的意見不盡一致。意大利1996年商標法第l2條第1款規(guī)定，貿(mào)易商可以在其銷售的產(chǎn)品上貼附自己的商標，但不能將供給其產(chǎn)品或貨物的生產(chǎn)商或貿(mào)易的商標去除。
聯(lián)合國世界知識產(chǎn)權(quán)組織在解釋“注冊商標所產(chǎn)生的權(quán)利”時，規(guī)定“消除注冊商標人合法附貼在自己商品上的注冊商標，然后再進行出售”的行為同樣屬于“侵犯商標權(quán)”。我國2001年修改后的《商標法》第52條第4款規(guī)定：“未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”屬于侵犯注冊商標專用權(quán)。
不難發(fā)現(xiàn)，意大利1996年商標法只是強調(diào)了商品原有商標的不可侵犯；聯(lián)合國世界知識產(chǎn)權(quán)組織的解釋則增加了“進行出售”的行為，并且使用了“消除”這樣的詞語。相比較而言，我國商標法的規(guī)定則又更加的詳細，包含三個要點，即未經(jīng)注冊商標所有人同意、實施了更換注冊商標的行為、將更換商標后的商品又投入市場?？梢哉f，我國商標法已經(jīng)比較準確地概括了反向假冒行為的框架，但值得做進一步的分析。
根據(jù)不同的分類標準，反向假冒行為可以分為以下幾種：整體反向假冒與部分反向假冒，顯形反向假冒與隱形反向假冒。前者是根據(jù)對被假冒商品本身的變更程度所做的劃分，整體反向假冒不對商品本身做任何改變，部分反向假冒則對商品本身做了部分的變動；后者是根據(jù)行為是僅僅去除原商標還是更換自己的商標所做的劃分。顯形反向假冒是指更換自己的新商標，隱性反向假冒則指僅僅去除原商標而不做任何更換。至此，筆者認為，可以對商標反向假冒行為下這樣一個定義：未經(jīng)注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標，并銷售這些商品的行為。
(二)商標反向假冒行為的性質(zhì)
關(guān)于反向假冒行為的性質(zhì)，學者們的意見也不盡一致。有依據(jù)其行為方式認為是商標侵權(quán)行為，也有依據(jù)其行為的目的認為是不正當競爭行為。筆者認為反向假冒行為是一個比較復雜的問題，如果僅僅依據(jù)某一方面或者從某一部門法的角度來判定其性質(zhì)是有失偏頗的?？紤]到前文對反向假冒行為定義的分析，可以知道商標反向假冒行為涉及假冒人、被假冒人以及消費者三方的利益，是一個具有多重性質(zhì)的行為。從假冒人自身角度來說，它是一種不正當競爭行為，借用他人的產(chǎn)品，省時省力地創(chuàng)立自己的商標品牌或擴大了自己商標的知名度，無形中貶低他人產(chǎn)品的信譽度；從被假冒人角度來說，它是一種商標侵權(quán)行為，侵犯了其注冊商標的專有權(quán)，破壞了商標與產(chǎn)品的不可分離性；從消費者的角度來說，是一種欺詐行為，隱瞞了產(chǎn)品來源的最真實的依據(jù)，是對消費者權(quán)益的侵犯。
二、商標反向假冒行為的法律規(guī)制
(一)民商事法律——總體力度不夠
反向假冒行為目前只在2001年修改后的商標法中有明確的表述，其他法律尚未有具體的闡述。因此，總的來說，民商事法律規(guī)制商標反向假冒行為的力度還有所不夠。不過，規(guī)制商標反向假冒行為的民商事法律規(guī)范不是僅存在于商標法之中。根據(jù)反向假冒行為的性質(zhì)以及民商法律規(guī)范的特征，能夠?qū)ι虡朔聪蚣倜靶袨檫M行規(guī)制的民商事法律規(guī)范主要有：
一是商標法?！渡虡朔ā返?2條規(guī)定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：……(四)未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的。這是我國關(guān)于商標反向假冒行為的明確規(guī)定。
二是反不正當競爭法。第一，《反不正當競爭法》第2條規(guī)定了什么是不正當競爭，商標反向假冒行為當然包括在內(nèi)。第二，該法第5條第4項規(guī)定了虛假表示行為，商標反向假冒即意味著商品質(zhì)量的虛假表示，可將商標反向假冒行為視為虛假表示行為。第三，該法第9條規(guī)定了虛假宣傳行為，如果商標反向假冒行為人利用廣告等方法對其反向假冒產(chǎn)品進行宣傳，可以視為這類不正當競爭行為。第四，第1l條規(guī)定了低價競銷行為，如果商標反向假冒行為人為排擠競爭對手，以低于進價之價格在相同市場上銷售競爭對手生產(chǎn)的商品，則構(gòu)成此類不正當競爭行為。第五，該法第20、2l、24條規(guī)定了受害經(jīng)營者的訴權(quán)和上面三類不正當競爭行為的法律責任。被反向假冒人可依據(jù)這些規(guī)定訴請法院制裁商標反向假冒行為人，以維護自身的合法權(quán)益。
三是消費者權(quán)益保護法?！断M者權(quán)益保護法》第4條規(guī)定了誠實信用原則；第8條規(guī)定了消費者的知情權(quán)；第l9條規(guī)定了經(jīng)營者有提供真實信息的義務(wù)，不得做虛假宣傳。
值得指出的是，基于謙抑原則的要求，民商事法律的商標反向假冒行為規(guī)范是其刑法規(guī)制的基礎(chǔ)。這種現(xiàn)象也稱經(jīng)濟刑法規(guī)范對相應(yīng)的民商事法律規(guī)范的附屬性或從屬性。研究商標反向假冒行為的刑法規(guī)制，還得從相關(guān)的民商事法律規(guī)范入手，緊扣相應(yīng)的民商事法律概念、行為的要求，構(gòu)建和諧的商標法律體系。
(二)刑事法律——立法的缺位
首先，我國對于商標犯罪的立法集中于刑法典第213、214、215條，分別規(guī)定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪以及非法制造、非法銷售非法制造的注冊商標標識罪等3種商標犯罪。以上罪刑條文都沒有規(guī)定商標的反向假冒行為。然而，從行為性質(zhì)來看，商標反向假冒行為具有對社會、團體及個人利益的多重侵害，其危害性要比前述三種犯罪大的多，而且更具有隱蔽性、欺騙性。綜合其客觀危害和預(yù)防難度，商標的反向假冒行為的法益侵害更為嚴重，因此其犯罪化的依據(jù)更為充分。
其次，刑法典中的3種商標犯罪都是商標法第52條規(guī)定的侵犯注冊商標專有權(quán)的四種具體行為之一。某種程度上，商標法第52條所規(guī)定的四種具體行為的法益危害也具有一定的相當性。對照該條的規(guī)定，刑法唯獨沒有將該條第4項的商標的反向假冒行為犯罪化，實難解釋。因此，不管是基于法律體系和諧一致的需要，還是從打擊商標犯罪、維護正常的社會經(jīng)濟秩序的角度，都應(yīng)當研究如何將商標反向假冒行為納入刑法規(guī)制的問題。
三、商標反向假冒行為的刑法規(guī)制
(一)刑法規(guī)制商標反向假冒行為的依據(jù)
其一，反向假冒行為的社會危害性巨大。正如上文所闡述的那樣，反向假冒行為是一種具有多重性質(zhì)的危害行為，它所造成的危害結(jié)果也是多方面的。再考慮到商標法第52條將四種危害性大致相當?shù)纳虡饲謾?quán)行為列舉在一起，筆者以為，整體而言，商標反向假冒行為的法益侵害難以低于其他的商標犯罪行為。具體說來：首先，這種行為導致原商標權(quán)利人投入的巨大的人力、物力、智力建立起來的無形資產(chǎn)的喪失(品牌增值機會、市場份額和市場利益的慢慢喪失)；其次，這種行為給消費者造成混淆和誤認，會增加消費者對商品信息的搜尋成本和辨別成本，使消費者支付更高對價，并且要承擔無法獲得真正的生產(chǎn)廠家直接售后服務(wù)的風險，從而達到侵權(quán)者利用他人的商品來樹立自己的品牌和商譽的最終目的；最后，反向假冒商標行為擾亂了市場的公平競爭秩序，助長了市場的壟斷，增加了市場信息的不完全性和交易成本。實踐中，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展以及對外開放的日益深入，商標侵權(quán)的形式會越來越多樣化、程度也會越來越嚴重，商標權(quán)利保護的刑法保護已經(jīng)成為公正的知識產(chǎn)權(quán)市場秩序的重要內(nèi)容。
其二，將反向假冒行為規(guī)定為犯罪并不違背刑法的謙抑精神。根據(jù)刑法謙抑原理，一般以為，對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪處以一定的刑罰，并進而通過相應(yīng)的刑事司法活動加以解決。經(jīng)濟領(lǐng)域的違法行為，學界基于刑法謙抑或輕刑化的考慮，一般不主張將市場層面的違法行為提升到罪刑的規(guī)制。然而，第一，前文的分析揭示商標反向假冒行為具有嚴重的法益侵害，民事、行政方面的規(guī)制還不足以充分地懲處該類行為。因此，將商標反向假冒行為犯罪化并不違背刑法的謙抑精神。第二，輕刑化并不排除將具有相當法益侵犯的市場行為犯罪化，甚至根據(jù)犯罪情形提高某些犯罪行為的法定刑。所以，輕刑化只是一種趨勢，而不是原則。由于商標反向假冒行為的法益危害達到了較為嚴重的程度，輕刑化也不是刑法忽視該行為的理由。當然，刑罰作為最嚴厲的制裁手段，保持一定的謹慎也是必要的。打擊面太大也不利于經(jīng)濟秩序的維護，只有達到標準規(guī)定的嚴重程度才能稱之為犯罪，未達到該標準的則交由經(jīng)濟法、民法、行政法等進行調(diào)控。為此，在將某種行為規(guī)定為犯罪以后，我們還可以在定罪標準上進行平衡，包括適當?shù)靥岣叻缸锏拈T檻等。
其三，從比較的角度看，將反向假冒行為規(guī)定為犯罪也是許多國家的通例。世界上很多國家將反向假冒行為規(guī)定為犯罪，包澳大利亞、意大利、法國、葡萄牙、西班牙、加拿大、美國、英國、法國以及我國的香港地區(qū)等。如澳大利亞商標法第148條規(guī)定未經(jīng)許可撤換他人商品上的注冊商標或者出售這種撤換商標后的商品均構(gòu)成刑事犯罪。
(二)刑法規(guī)制商標反向假冒行為的實現(xiàn)
其一，有關(guān)條文設(shè)計。
研究現(xiàn)行刑法典的規(guī)定，不妨在刑法第213條后增加一條——第213條之一：未經(jīng)注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標而又進行銷售，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
其二，有關(guān)條文解讀。
第一，從行為所侵犯的客體看：首先反向假冒是一種侵權(quán)行為，直接地侵犯了注冊商標所有人的商標所有權(quán)；其次反向假冒還是一種不正當競爭行為，將他人的商品去除商標進行銷售或者將他人的商標更換為其他的商標(包括自己的和合法獲得的第三人商標)進行銷售，不僅阻礙了消費者對原商品生產(chǎn)者信賴度的增加，而且又不正當?shù)財U大地自己商標的知名度；最后反向假冒也是對消費者權(quán)益的一種侵害，最明顯的就是侵犯了消費者的知情權(quán)，同時從長遠角度來看，也是對消費者經(jīng)濟利益的侵害。另外要注意的反向假冒行為的對象是他人生產(chǎn)的產(chǎn)品，而非他人的注冊商標，因為該行為的實質(zhì)是盜用或貶低他人產(chǎn)品的聲譽。
第二，從行為的客觀方面來看：反向假冒行為包括以下一些內(nèi)容(1)去除他人產(chǎn)品上的注冊商標或者用其他商標替換該產(chǎn)品的原有商標；(2)該去除或更換行為未經(jīng)注冊商標所有人的同意；(3)將處理后的商品又投入市場進行銷售；(4)達到情節(jié)嚴重的標準。其中要注意的是行為人必須有進行再次銷售的行為，如果僅實施了去除商標的行為而沒有再次投入市場銷售，那么該行為的社會危害性就微乎其微了，不能作為犯罪處理。同時，如果僅僅是對他人生產(chǎn)的產(chǎn)品更換商標也沒有進行銷售，那么其社會危害性相對來說要小的多，可以相應(yīng)地對其實施一定的行政或民事制裁。
馳名商標是一個法律概念，法律依據(jù)就是《商標法》，第十三、十四條作了專門規(guī)定。馳名商標為相關(guān)公眾所知曉，知名度較高，特別容易受到他人的復制、募仿或者翻譯等形式的侵害，其所有人利益更容易受到損害，按一般保護注冊商標的法律規(guī)定不足以有效地保護馳名商標，因此需要一些特殊的方法實施保護。馳名商標的功能，就是對其實施特殊保護。為此，根據(jù)企業(yè)的申請予以認定馳名商標。這是馳名商標的本來面目。
馳名商標作為一種客觀事實是先于有權(quán)機關(guān)的認定而存在的，對商標馳名的認定，是一種判斷和確認而不是一種評選、評定。根據(jù)《商標法》、《商標法實施條例》，在商標注冊、評審和使用中，企業(yè)可以請求認定其商標馳名，并對侵權(quán)的商標不予注冊、禁止使用。國家工商總局《馳名商標認定和保護規(guī)定》對其認定及保護方法作了細化和具體的規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件運用法律問題的解釋》，人民法院在審理商標糾紛案件中，根據(jù)當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。從這些法律法規(guī)中可以看出，認定馳名商標是按照世界通行的“被動保護、個案認定”的原則進行的?？梢?，在商標相關(guān)的爭議中，按相關(guān)當事人的請求，有權(quán)機關(guān)予以認定商標馳名與否，而認定馳名的直接法律效力只存在于當時的個案，個案結(jié)束后該商標并不當然的成為馳名商標，只能在下一次的個案中起到該商標作為馳名商標受到保護的記錄這么一個間接的法律效力。因此個案結(jié)束后任何單位和個人籠統(tǒng)而不細致地宣稱馳名商標本質(zhì)上是不符合法律規(guī)定的。
馳名商標雖然是有權(quán)機關(guān)認定，但它并不與商品服務(wù)的質(zhì)量高低有直接的緊密聯(lián)系，并不必然表明商品服務(wù)的優(yōu)良。馳名商標的核心要素是相關(guān)公眾對其知曉程度，《商標法》沒有將商品服務(wù)質(zhì)量的高低作為認定馳名商標的考慮因素。雖然國家工商總局《馳名商標認定和保護規(guī)定》將馳名商標定義為“在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標”，要求馳名商標享有較高聲譽是值得商榷的。馳名商標僅是對其進行特殊保護，而不是對聲譽、質(zhì)量的認定。而《馳名商標認定和保護規(guī)定》第三條所列舉的要求企業(yè)提交證明商標馳名的材料就沒有一項是用以證明商標聲譽、商品服務(wù)質(zhì)量的。因馳名商標認定僅是個案有效，加之并不反映商品服務(wù)質(zhì)量，即使商品服務(wù)出了質(zhì)量問題，有權(quán)機關(guān)不能撤銷其馳名商標的認定?？梢姡瑢ⅠY名商標與商品服務(wù)質(zhì)量直接掛鉤的觀念是對馳名商標功能的泛化，掩蓋了馳名商標的本來面目。
現(xiàn)實中使用“馳名商標”這一概念極少，而使用極多的是“中國馳名商標”這一概念?？墒侵袊Y名商標卻是一個假概念。上述法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋中并沒有“中國馳名商標”的提法，而僅僅是“馳名商標”，將“中國”與“馳名商標”聯(lián)系在一起是這樣描述的：未在中國注冊的馳名商標、已經(jīng)在中國注冊的馳名商標、本規(guī)定中的馳名商標是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。人們望文生義，將前面的描述凝結(jié)成“中國馳名商標”這么一個假概念?！爸袊Y名商標”表明什么呢？是中國的商標嗎？不是，外國商標照樣可以依法申請認定。是在中國注冊的商標嗎？不是，沒有注冊的商標也可以申請認定。是在全中國都馳名的商標嗎？不是，只要相關(guān)公眾知曉就有可能被認定馳名，相關(guān)公眾并沒有地域上的要求，不需要全國公眾知曉。中國馳名商標，只能說明是中國的有權(quán)機關(guān)認定的，外國認定并不能為中國當然承認，因為商標權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)，是有地域性的，馳名商標需要中國的有權(quán)機關(guān)認定。中國馳名商標的稱謂實為多此一舉，頻繁的使用已經(jīng)嚴重誤導了公眾，造成混淆，掩蓋了馳名商標的本來面目。
與中國馳名商標相對應(yīng)的是地方有關(guān)部門認定的著名商標，稱之以“某省著某市（指地級市，下同）著名商標”。著名商標不是一個法律概念，沒有法律依據(jù)，它只是根據(jù)中國馳名商標這個假概念推想衍生出來。認定地方著名商標本身是不科學的。其一，商標的馳名沒有國家之內(nèi)的地域等級限制。即使是地方法院依法認定馳名商標，也不能說其認定的是某省某市的馳名商標。商標的使用，相關(guān)公眾對其了解知曉并不會局限于一個省、一個市，市場經(jīng)濟中，在一個省或一個市來認定的商標著名與否，不盡合理。其二，著名商標的認定并沒有實質(zhì)意義。認定著名商標的初衷是對其進行特殊保護，而這是沒有任何法律依據(jù)的。按照法律規(guī)定，任何注冊商標都是受到我國法律保護的，只因一般保護無法保護馳名商標才使其受到特殊保護，這里面暗含權(quán)利對等原則。地方部門所稱的著名商標可以在字號、名稱包裝裝璜、商標侵權(quán)等方面受到特殊保護，其實并沒有特殊之處。即使是普通的注冊商標也可以得到《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《反不正當競爭法》、《商標法》的保護。如果被認定的著名商標受到特殊保護，那只能說明普通的注冊商標沒有得到應(yīng)當?shù)玫降姆杀Ｗo。地方著名商標的認定缺少理論基礎(chǔ)和法律依據(jù)，在一定程度上也掩蓋了馳名商標的本來面目。
[關(guān)鍵詞]商標音譯法意譯法兼譯法
在商品經(jīng)濟迅速發(fā)展的現(xiàn)代社會中,商標是對產(chǎn)品宣傳的一個首要途徑，在經(jīng)濟全球化時代，如何翻譯文字商標，使產(chǎn)品商標同本國文化相切合則成為企業(yè)備受關(guān)注的問題。本文對文字商標的譯法進行歸納總結(jié)，旨在從翻譯方法上進行分析，以提高商標翻譯的藝術(shù)性。
一、音譯法
音譯法，即把原語商標中的音翻譯成發(fā)音相似或相同的目的語的翻譯法，其特點是翻譯快捷、簡便，能夠顯示商品的異國特色，切合大眾追求外國品牌的心理。這種譯法可分為純音譯法和諧音譯法兩種。純音譯法也稱為直接音譯法，即根據(jù)外文商標詞的讀音，選擇讀音相同或相近的漢字組合在一起，這些詞組在漢語中常常沒有任何意義。純音譯法保留了原文商標的音韻美和呼喚功能，如Nokia諾基亞(手機)、Sony索尼(彩電)，Jeanswest真維斯（西部牛仔），雅馬哈YAMAHA。Ford福特，Audi奧迪，BUICK別克等轎車；服裝商標如PierreCardin皮爾.卡丹等。
諧音譯法也稱諧音雙關(guān)法，即在翻譯時充分考慮不同國家文化取向，選擇一些能夠激起消費者聯(lián)想的具有國家特色的詞匯，當然，這些是以讀音為相近為前提而進行的翻譯活動。通常在翻譯時大多選擇發(fā)音響亮、意境優(yōu)美的字來表現(xiàn)。很多化妝品牌因大多面對女性，在意境選擇上特色尤為突出，如大家熟知的L’Oreal歐萊雅、Arche譯為“雅倩”、Pantene譯為“潘婷”，既保留了原音音節(jié)的響亮，同時選用“倩”、“婷”等表現(xiàn)女性的秀美漢，字更突出了化妝品的的商品特色。諧音譯法也經(jīng)常適用于國外研制的農(nóng)藥，如：Decis敵殺死，Ordram禾大壯，Saturn殺草丹，Sumisadin速滅殺丁等。
二、直譯法
直譯法其實是一種對等翻譯，即將商標按照詞義直接翻譯，譯文的目的語與原文的始發(fā)語表達的形式和內(nèi)容往往相同。這也是一種應(yīng)用廣泛的方法，這種譯法能夠讓消費者更能體會到原商標的涵義，甚至引發(fā)聯(lián)想而產(chǎn)生興趣、好感，利于商品的銷售。比如“Jaguar”（轎車）美洲虎——風馳電掣，如美洲虎一樣；“Pony”(轎車）小馬——小巧快捷；“Pioneer”（音響）先鋒——音響行業(yè)的先驅(qū)。轎車Crown譯為“皇冠”，暗示轎車的顯貴，若音譯為“克朗”，感覺就相差甚遠。
三、意譯法
意譯法就是注重原文內(nèi)容，而不保持原文形式的翻譯方法，也稱解釋性釋義法。其特點是重在使產(chǎn)品的效用、性能等表達得更加準確、形象，有時還富于感染力，引發(fā)聯(lián)想，給消費者留下深刻印象。比如飲料Sprite，原是“可口可樂”廣告上促銷小孩的名字，后擴展為一個新品牌。如果采用音譯“斯普賴特”，則不能明確產(chǎn)品特征，或直譯“小妖精，調(diào)皮鬼”，顯然不妥。飲料初次出現(xiàn)在香港市場上時，根據(jù)港澳取吉利心理的常規(guī)，按其諧音取名為“事必利”，實際銷售情況并不好。后漢譯為“雪碧”，給人以冰涼解渴的印象，充分表達了產(chǎn)品的特性，產(chǎn)品也隨之為消費者接受。再如洗發(fā)液Rejoice，直譯是“高興”，意譯為“飄柔”，意為頭發(fā)飄逸柔順，既能充分地顯示商品的特性和品質(zhì)，又能給消費者留下美好的心理回味。
四、兼譯法
兼譯法或稱分譯法，就是把原商標名按詞或音節(jié)分別進行不同漢譯的方法。如前部分直譯，后部分音譯，或后部分直譯，前部分音譯等等。其特點是靈活利用發(fā)音、文化，更有利于商品名同文化的結(jié)合。這種方法可以更靈活深入地挖掘目的語國家的文化背景，充分表達商品的特性和效能，從而更有利于誘導消費。例如：Goldlion直譯應(yīng)是“金獅”，本來寓意很不錯，但根據(jù)諧音在粵語中是“金輸”，實在不吉利，自然不受歡迎。“Goldlion”商標的創(chuàng)立者曾憲梓先生絞盡腦汁為“金獅”更名，最終將前部分“Gold”直譯為“金”，而后部分“l(fā)ion”用諧音譯為“利來”。金與利一起來，使商品更添富麗堂皇的氣派、并切中人們渴望吉利，追求豪華的心理，進而使“金利來”迅速成為馳名而響亮的品牌。再如日產(chǎn)唇膏英文商標“KissMe”，直譯就是“吻我”，“親我”。這種譯法難于被含蓄的國人接受，因此有人用諧音法把它譯成“奇士美”。對此漢譯名，譯界評論多，總的講不是很滿意，因為原文生動幽默的語義，以及同文化背景的結(jié)合都沒有表達，但也沒有人拿出受大家公認的譯名。設(shè)想如果采用兼譯法譯作“西施”，將“Me”用諧音譯為“美”，即“西施美”，應(yīng)該會更容易被大眾接受吧。好的商標翻譯是宣傳商品的一面旗幟，有人把商品銷售比作一場戰(zhàn)爭，商標無疑是先頭部隊，是商品的一面旗幟。商標的翻譯不僅是一種語言上的翻譯，更是一種文化翻譯。因此準確地掌握商標的翻譯方法，注重同目標語國家文化的結(jié)合，才能譯出符合消費者心理需求的商標，從而爭得消費市場。
參考文獻：
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摘 要 運輸問題是運籌學的經(jīng)典問題,而表上作業(yè)法是運輸問題中的重要算法,具有廣泛的應(yīng)用.本文對運輸問題表上作業(yè)法進行了一些必要的探討,利用閉回路的唯一性,給出了一種新的閉回路構(gòu)建方法,簡化了求解運輸問題最優(yōu)解的過程。
關(guān)鍵詞 運輸問題 運籌學 表上作業(yè)法 閉回路
一、引言
運輸問題的數(shù)學模型為:
設(shè)某產(chǎn)品有 個產(chǎn)地 和 個銷地 .在產(chǎn)地 的產(chǎn)量為 ,在銷地 的銷量為 ,從 到 運送一個單位貨物的運費為 .假設(shè)產(chǎn)銷平衡,即 ,試確定一個調(diào)運方案,使總運費最小。
假設(shè)產(chǎn)地 供給銷地 的貨物量為 ,上述問題可用以下數(shù)學模型表示:
的前 行對應(yīng) 個產(chǎn)地,后 行對應(yīng) 個銷地。 的增廣矩陣記作 。由于產(chǎn)銷不平衡運輸問題均可轉(zhuǎn)化為產(chǎn)銷平衡運輸問題,因此本文僅研究產(chǎn)銷平衡運輸問題。
二、運輸問題的基本性質(zhì)
定理1:銷平衡的運輸問題必存在有限最優(yōu)解。
定理2:運輸問題的系數(shù)矩陣 和增廣矩陣 的秩均為 。
定理3:運輸問題中, 的任何方子矩陣的行列式為-1,0或1。
三、表上作業(yè)法求解運輸問題
運輸問題是線性規(guī)劃問題的特殊情形,其約束條件具有特殊結(jié)構(gòu),除了可用一般的單純形方法求解外,還可用簡單有效的表上作業(yè)法求解.表上作業(yè)法就是一種求解運輸問題的有效的迭代法.按照迭代法的基本思想,表上作業(yè)法的步驟可歸納如下:
(1)確定初始基本可行解,得到 個基變量。
求解初始基本可行解的方法很多,最常見的是西北角法,最小元素法和差額法。一般情況,差額法確定的基本可行解質(zhì)量最好,最接近最優(yōu)解。
(2)判定是否最優(yōu)。用位勢法判別可行解是否為最優(yōu)解,如果所有判別數(shù)非正,說明得到最優(yōu)解,否則轉(zhuǎn)入(3)。
(3)若是最優(yōu),則問題得解;若不是最優(yōu),則按閉回路法對運輸方案進行調(diào)整。
a.從具有最大的判別數(shù)的空格作為閉回路的第一格.
b.第二格的確定。找出基向量,找基向量中與第一格中同在的行(列)的元素,作為第二格。
c.第k格的確定。在基向量中尋找,與第k-1格同在一列(行)的元素,若存在,則選擇其一作為第k格,令k=k+1,轉(zhuǎn)入第d步;否則令k=k-1,轉(zhuǎn)入第d步。
d.找與第k-1格同在一行(列)的元素,判斷是否與第k格在同一列(行),若在同一列(行),則得到閉回路;否則轉(zhuǎn)入第c步。
四、實例
給定運輸問題如表1,其中 為產(chǎn)地, 為產(chǎn)量, 為銷地, 為銷量,每個方格右上角數(shù)字為費用系數(shù) ,試確定一個運輸方案,使總運輸費用最小。
解:首先用差額法求初始基本可行解,計算結(jié)果如表2,其基變量為( )=(0,10,1,11,4,5)目標函數(shù)值為f=148。
五、總結(jié)
運輸問題是運籌學的經(jīng)典問題,而表上作業(yè)法是運輸問題中的重要算法,具有廣泛的應(yīng)用.本文主要提出了閉回路構(gòu)建的新算法,改進了之前的算法涉及到每個格,降低了構(gòu)建閉回路的計算時間。
參考文獻:
[1]陳寶林.最優(yōu)化理論與算法.清華大學出版社.2005.
藥品名稱同時又是注冊商標，他人未經(jīng)商標注冊人許可，在藥品上使用該藥品名稱的，不構(gòu)成商標侵權(quán)行為，但前提是不能突出使用該批準備案的藥品名稱。其理由是：第一，藥品名稱與藥品注冊商標發(fā)生沖突是我國藥品管理制度與商標注冊制度之間的不協(xié)調(diào)造成的，作為當事人來說，主觀上沒有任何過錯。第二，允許將藥品名稱作為商標進行注冊，會造成藥品生產(chǎn)者對該藥品的壟斷，是不公平的，不利于經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步。
二、通用名稱對注冊商標或非注冊商標的抗辯
（一）通用名稱的認定
區(qū)分通用名稱還是商標的關(guān)鍵是功能區(qū)分：其功能是區(qū)分不同商品還是區(qū)分相同商品來源。認定通用名稱要把握如下幾點：
1、在先權(quán)問題；2、使用者是否為惡意：實踐中考察名稱是否為突出實用；
3、判決商標侵權(quán)是否會造成雙方巨大利益失衡；4、相關(guān)行業(yè)協(xié)會態(tài)度；5、相關(guān)公眾：是否為相關(guān)公眾即相關(guān)消費者、生產(chǎn)者、銷售者都需要使用的產(chǎn)品名稱；6、通用名稱是否在使用中出現(xiàn)第二含義即具備了作為商標的顯著性，如果有一個企業(yè)長期使用的某個商品和服務(wù)的專用名稱，盡管屬于我國《商標法》第十一條規(guī)定的不能用作商標的標志范圍，但是經(jīng)過長期使用，產(chǎn)生所謂的第二含義，或者說通過使用產(chǎn)生了顯著性，符合了商標注冊的條件，就可能被核準注冊；7、我國有關(guān)部門制定的國家標準、行業(yè)標準、行業(yè)產(chǎn)品或商品目錄、《國家藥典》中規(guī)定的產(chǎn)品名稱。
（二）通用名稱抗辯具體理由：
1、通用名稱使用中沒有獲得顯著性；
2、是約定俗成的商品通用名稱，且使用地域范圍廣泛
海南澄邁萬昌苦丁茶場訴國家工商行政管理總局商標評審委員會(下稱“商評委”)、第三人海南省茶業(yè)協(xié)會商標爭議糾紛案，北京市第一中級人民法院維持了商評委撤銷“蘭貴人”商標用于茶葉商品的裁定。法院認為：萬昌茶場標題為“椰仙蘭貴人———藏不住的美麗”的廣告中提到，“椰仙蘭貴人”茶屬于多種具有保健功效植物拼配而成的現(xiàn)代茶飲，該證據(jù)顯示了萬昌茶場將“椰仙”作為區(qū)別他人生產(chǎn)的如康加牌、致合牌“蘭貴人”茶的標識來使用，萬昌茶場未對此事作出合理解釋。如按萬昌茶場所稱，“椰仙蘭貴人”是標識，其茶品名稱便不得而知，故可以認定萬昌茶場也系將“蘭貴人”作為茶的品名使用。
法院還認為，“蘭貴人”茶品的流通地域范圍明確在福建、廣東、廣西、云南、海南等五省，且以這五省為主，并非全國。但對通用名稱廣泛性事實的認定不能脫離事物發(fā)展的本源，“蘭貴人”茶品作為一種較為新型的茶品，發(fā)端于臺灣及福建，流行于南方特別是沿海諸省，符合其自有的流傳特性，這與“蘭貴人”茶品與生俱來的地方性特色相關(guān)聯(lián)，“蘭貴人”因而在沿海各省獲得廣泛認可，且時間持續(xù)已達，本身就說明了這一名稱存在的持久性及使用的廣泛性。據(jù)此，法院認為應(yīng)當認定南方五省茶葉行業(yè)使用“蘭貴人”情況滿足了其廣泛性的事實構(gòu)成，雖未及全國，但屬于至少南方五省茶葉行業(yè)普遍共同使用的茶品名稱。
3、作為商標組成部分的通用名稱，構(gòu)成正當使用
北京匯成酒業(yè)技術(shù)開發(fā)公司訴北京市華都釀酒食品工業(yè)公司侵犯注冊商標專用權(quán)案中，匯成公司系“甑流”商標注冊人，該商標核定使用的商品為第33類“含酒精的飲料（啤酒除外）”。被告華都公司擅自將與“甑流”商標相同的文字使用在其生產(chǎn)的白酒產(chǎn)品上，稱為“北京甑流酒”，并在市場上長期、公開、大量銷售，侵犯了原告的商標權(quán)。匯成公司于2006年4月6日提起本案訴訟。
北京市高級人民法院經(jīng)審理認為，商品的通用名稱，通常是指國家標準、行業(yè)標準規(guī)定的或者本行業(yè)中約定俗成的名稱，包括全稱、簡稱、縮寫、俗稱等?！侗本┦兄靖濉芬呀?jīng)確切表明，凈流（或稱甑流、甑餾）是一種特定白酒的通用名稱，此稱謂通行于北京乃至華北地區(qū)，且積年已久。匯成公司雖對“甑流”文字享有注冊商標專用權(quán)，但無權(quán)禁止他人在自己的產(chǎn)品及宣傳中將“甑流”作為特定產(chǎn)品的通用名稱加以使用，華都公司為說明產(chǎn)品的性質(zhì)及特點而使用“北京甑流酒”字樣屬于正當使用，這種使用并非商標意義上的使用。
注冊商標含有商品通用名稱，在該商標的有效期內(nèi)，他人使用該商品通用名稱，是否侵犯該商標的專用權(quán)？北京市高級人民法院觀點是，商品通用名稱被申請為注冊商標或者注冊商標的一部分后，商標權(quán)人雖然對該商標享有專用權(quán)，但不得限制他人對該商品通用名稱的使用。
4、含通用名稱的商標權(quán)人無權(quán)阻止其他人也將通用名稱作為商標的一個組成部分使用。
樂天（中國）食品有限公司好麗友食品有限公司的木糖醇無糖口香糖構(gòu)成對自己生產(chǎn)的樂天木糖醇無糖口香糖的不正當競爭。法院認為，“木糖醇”是一種甜味食品添加劑的名稱，是“木糖醇”這種商品所具有的通用名稱，消費者對“木糖醇”的理解仍是“木糖醇”系一種甜味食品添加劑，“木糖醇”并不是樂天公司經(jīng)營的“樂天牌”“木糖醇無糖口香糖”商品特有的名稱。而好麗友公司在自己制造的木糖醇無糖口香糖上加注的“好麗友牌”及其三條色帶標志與樂天公司的“樂天牌”及其三條色帶標志是不同的，具有識別性，消費者不會造成混淆。法院分析中主要針對的問題是，和無糖的食品添加劑的通用名稱“木糖醇”并列使用的兩個標識，消費者能否將其區(qū)別開來。
三、銷售商、普通貼牌加工方、商標標志印制方已經(jīng)盡到合理的注意義務(wù)
我國《商標法》第56條規(guī)定了作為商標侵權(quán)被告的抗辯理由，即銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。而目前外貿(mào)“貼牌加工”引發(fā)的商標侵權(quán)糾紛，對于構(gòu)成商標侵權(quán)的情形，應(yīng)當結(jié)合加工方是否盡到必要的審查注意義務(wù)，合理確定侵權(quán)責任的承擔。
其中有“不知道”即主管無過錯。那么，“不知”如何來確定？司法實踐中，對于“不知”通常按照正常人的一般注意力為標準，是否能發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為。銷售商對此負有舉證責任，必須證明自己銷售侵權(quán)商品已經(jīng)盡到合理的謹慎審查。即如銷售商能證明已經(jīng)盡到合理的注意義務(wù)，即可免于承擔民事賠償責任。但上述“正常人標準”不能誤解為“普通人標準”，一般來說，法庭只考慮一個業(yè)內(nèi)的正常人應(yīng)當怎樣做，而非一般的普通人實際是怎樣做的?！昂侠怼钡淖⒁饬x務(wù)判斷，一般基于法官的理性、內(nèi)心確認，依照現(xiàn)有經(jīng)驗、生活常識，結(jié)合損害發(fā)生的概率、嚴重程度、排除損害風險的困難程度、被告行為的可能意圖、被告獲利情況等綜合判斷。
四、特殊貼牌加工抗辯（國外權(quán)利人委托國內(nèi)企業(yè)代加工后直接出口國外
舉個例子，中國企業(yè)A在中國申請注冊了某商標，B國企業(yè)B在B國申請了同樣的商標，即A、B企業(yè)在各自國家分屬相同商標的權(quán)利人。B之后授權(quán)國內(nèi)企業(yè)C生產(chǎn)帶有該商標的產(chǎn)品，之后直接銷售到B國，而沒有任何在中國市場流通的行為。
本案例涉及知識產(chǎn)權(quán)的地域性問題，即在一個國家申請的商標只能在這個國家區(qū)域內(nèi)受到保護。但具體到上述案件，工商局一旦接受舉報或發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)就查處，海關(guān)肯定會禁止出口甚至扣押、沒收，人民法院如何審理，各地法院觀點不同。福建法院認為不構(gòu)成侵權(quán)，北京法院也認為不構(gòu)成侵權(quán)，但是浙江法院就認定是侵權(quán)。
我們講，商標的主要作用是區(qū)分商品來源，只有構(gòu)成消費者混淆，才構(gòu)成侵權(quán)。既然國內(nèi)企業(yè)只是加工，沒有在國內(nèi)銷售、流通，就當然不會導致國內(nèi)消費者混淆，當然不構(gòu)成侵權(quán)。所以，本案例在理論是不構(gòu)成侵權(quán)，但實踐中工商、海關(guān)、公安都有可能認定侵權(quán)查處。
五、對在先企業(yè)名稱、中華老字號的正當使用
商標和企業(yè)名稱均屬于商業(yè)標志的范疇，但分屬不同法律保護、調(diào)整范疇。應(yīng)當按照誠實信用、維護公平、利益平衡和保護在先權(quán)利、是否產(chǎn)生消費者混淆、被侵權(quán)商標知名度等原則予以處理。
企業(yè)名稱未突出使用、未造成市場混淆、清楚標注生產(chǎn)廠家及廠址的，不應(yīng)按照商標侵權(quán)行為處理。特別是對于因歷史原因造成的注冊商標與企業(yè)名稱的權(quán)利沖突，當事人不具有惡意的，應(yīng)當視案件具體情況，在考慮歷史因素和使用現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，公平合理地解決沖突，不宜簡單地認定構(gòu)成商標侵權(quán)或者不正當競爭；對于權(quán)屬已經(jīng)清晰的老字號等商業(yè)標識糾紛，要尊重歷史和維護已形成的法律秩序。對于具有一定市場知名度、為相關(guān)公眾所熟知、已實際具有商號作用的企業(yè)名稱中的字號、企業(yè)或者企業(yè)名稱的簡稱，視為企業(yè)名稱并給予制止不正當競爭的保護。因使用企業(yè)名稱而構(gòu)成侵犯商標權(quán)的，可以根據(jù)案件具體情況判令停止使用，或者對該企業(yè)名稱的使用方式、使用范圍作出限制。
對于原告以商標侵權(quán)或不正當競爭為由，請求撤銷被告企業(yè)字號、變更字號的訴求，一般來講，企業(yè)字號如已經(jīng)連續(xù)使用超過5年，則具備了市場穩(wěn)定性，一般不宜支持撤銷、變更訴求。同時，應(yīng)當區(qū)分權(quán)利取得行為和權(quán)利行使行為。權(quán)利的授予是否合法屬于相關(guān)法定機關(guān)的行政職權(quán)，消除由行政授權(quán)而引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利本身的沖突關(guān)系不屬于人民法院民事訴訟的管轄范圍，對于要求確認某申請或注冊行為違法及要求撤銷或無效某項行政授予的權(quán)利的民事訴訟請求人民法院不予受理。但是，因行使權(quán)利而引發(fā)的行為層面的權(quán)利沖突糾紛屬于人民法院民事訴訟的管轄范圍，人民法院可以受理并對權(quán)利的行使作出規(guī)范或限制或禁止。
同時，在處理標識類知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突糾紛時，雖被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)及不正當競爭，但雙方標識的存在可能會導致混淆誤認的，法院有可能會根據(jù)案情判決一方或雙方當事人標注區(qū)別性標志、公告或聲明等消除沖突狀態(tài)。
六、注冊商標未實際商業(yè)化使用
請求保護的注冊商標未實際投入商業(yè)使用的，確定民事責任時可將責令停止侵權(quán)行為作為主要方式，在確定賠償責任時可以酌情考慮未實際使用的事實，除為維權(quán)而支出的合理費用外，如果確無實際損失和其他損害，一般不根據(jù)被控侵權(quán)人的獲利確定賠償；注冊人或者受讓人并無實際使用意圖，僅將注冊商標作為索賠工具的，可以不予賠償；注冊商標已構(gòu)成商標法規(guī)定的連續(xù)三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請求。
七、被告為自主品牌商標，構(gòu)成近似的程度
依據(jù)最高人民法院審判精神，對于自主品牌的商標，確實沒有造成市場混淆，同時以技術(shù)對比形式考查商品類似和商標近似程度、考慮請求保護的注冊商標的顯著程度和市場知名度。
八、停止有關(guān)行為會造成當事人之間的重大利益失衡或有悖社會公共利益，或者實際上無法執(zhí)行
依據(jù)最高人民法院審判精神，如果停止有關(guān)行為會造成當事人之間的重大利益失衡，或者有悖社會的共利益，或者實際上無法執(zhí)行，可以根據(jù)案件具體情況進行利益衡量，不判決停止行為，而采取更充分的賠償或者經(jīng)濟補償?shù)忍娲源胧┝藬嗉m紛。權(quán)利人長期放任侵權(quán)、怠于維權(quán)，在其請求停止侵害時，倘若責令停止有關(guān)行為會在當事人之間造成較大的利益不平衡，可以審慎地考慮不再責令停止行為。
針對停止侵害的訴訟請求的抗辯，具體來講，停止侵害應(yīng)以侵害行為的違法性和侵害行為正在進行或仍在延續(xù)中為適用條件，符合上述條件者原則上應(yīng)判令停止侵害。但在特殊情況下是否應(yīng)判令停止某種行為，則要根據(jù)案件具體情況，合理平衡當事人之間以及社會公共利益來確定。如果權(quán)利人受到的損害并非難以彌補，停止有關(guān)行為會造成當事人之間利益的極大失衡，或者不符合社會公共利益，或者實際上難以執(zhí)行，可以根據(jù)案件具體情況進行利益衡量，在采取充分切實的全面賠償或者支付經(jīng)濟補償?shù)忍娲源胧┑那疤嵯拢刹慌袥Q停止某種行為，在具體執(zhí)行中，可能有些出入，但大體一直。比如江蘇省高級人民法院認為，適用停止侵害責任要滿足行為的不法性、責任的限度性和符合利益平衡原則三個條件。
九、對于消除影響、賠禮道歉訴訟請求的適用條件及抗辯事由
最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第21條規(guī)定，法院在審理侵犯注冊商標專用權(quán)糾紛案件中，可以判決侵權(quán)人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責任。根據(jù)該規(guī)定，賠禮道歉不是商標侵權(quán)應(yīng)承擔的民事責任。雖然如此，但不少法院仍會判決賠禮道歉，關(guān)鍵在于，賠禮道歉與消除影響的責任最終承擔基本都是登報，最終責任形式過于近似。
消除影響的適用條件是公民、法人人格權(quán)受到不法侵害、造成了不良的社會影響或者社會評價降低。消除影響的范圍應(yīng)當與侵權(quán)行為所造成的不良影響范圍相一致。為消除影響所采取的措施（如登報聲明）應(yīng)當是公開的，以在不特定的社會公眾中消除不良影響。
在商標侵權(quán)案件中，如果商標權(quán)人訴求公開登報賠禮道歉、消除影響，法院判決無疑應(yīng)當支持公開登報聲明以消除影響。如果商標權(quán)人訴求公開登報賠禮道歉，其本意仍然是以此清除商標侵權(quán)行為對商標信譽造成的不良影響，只是商標權(quán)人分不清消除影響與賠禮道歉這兩種民事責任之間的區(qū)別，在這種情況下，法院可以判決登報聲明以清除影響；當然，如果法院經(jīng)釋明已明確告知恰當?shù)脑V訟請求應(yīng)當是公開登報聲明消除影響，而商標權(quán)人仍堅持其訴訟請求是公開登報賠禮道歉，而不是公開登報聲明消除影響，則法院就不應(yīng)再判決公開登報聲明消除影響，因為在這種情況下，已經(jīng)很確，商標權(quán)人訴求的不是消除影響而是賠禮道歉，由于賠禮道歉不是商標侵權(quán)應(yīng)承擔民事責任的方式，故法院對該訴訟請求不予支持。
另外，關(guān)于消除影響、賠禮道歉的承擔，人民大學王利明教授認為，侵害知識產(chǎn)權(quán)主要還是一種對財產(chǎn)的損害，要嚴格賠禮道歉、消除影響民事責任的適用條件。而吳漢東教授則認為要把握住三點，“一是不限制適用范圍，二是要做原則性規(guī)定，三是供當事人選擇”。
十、對注冊商標的其他合理性、正當使用
我國《商標法》第十條規(guī)定，縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標，但是，地名具有其他含義的除外，已經(jīng)注冊的使用地名的商標繼續(xù)有效。此條對于有第二含義的含有縣級以上地名的商標，允許注冊，如“紅河”
商標等。但又實際上限制了商標權(quán)人的部分權(quán)利，即他人產(chǎn)品上將注冊商標作為地名合理性使用。
同時，商標的價值可以分為商標作為文字、標識本身所具有的符號價值和經(jīng)營者通過經(jīng)營行為附加的能夠?qū)⑸虡伺c商品以及商品的生產(chǎn)者之間建立聯(lián)系的區(qū)別價值。商標專用權(quán)的禁止權(quán)的范圍，應(yīng)該排除掉那些正當?shù)厥褂蒙虡藱?quán)人的商標的基礎(chǔ)符號價值的部分。一般來講，抗辯人對商標的正當使用應(yīng)符合以下條件：1、抗辯人主觀上善意；2、對商品僅做敘述性使用和指示性使用；3、并非作為商標或包裝裝潢等使用；4、不會造成相關(guān)公眾混淆或誤認。
十一、訴訟時效的超期
訴訟時效超期，一般是被告的絕對抗辯事由。對于超過兩年訴訟時效的侵權(quán)及賠償，原告必須證明被告侵權(quán)的持續(xù)狀態(tài)。在此前提下，可以判決被告侵權(quán)成立，但是賠償數(shù)額則由之日起向前倒推兩年為限計算原告的損失或被告的獲利情況。
十二、關(guān)于域名構(gòu)成商標侵權(quán)的抗辯事由
對于原告要求撤銷、轉(zhuǎn)讓、注銷、停止使用與其商標相同或近似（包括拼音）域名的訴求，一般依據(jù)《關(guān)于審理因域名注冊、使用而引起的知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的若干指導意見》中“被告域名或其主要部分構(gòu)成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成相關(guān)公眾的誤認。”條款予以抗辯，即原告商標必須證明構(gòu)成馳名商標，而被告不認為原告商標構(gòu)成馳名商標。
其次，被告也可證明其對該域名或其主要部分享有權(quán)益，或有注冊、使用該域名的正當理由。
同時，ICANN的《統(tǒng)一域名爭端解決規(guī)則》規(guī)定，被訴人在收到投訴通知后，如能舉證證明存在以下任何一種情形，即可證明其對域名享有權(quán)利或合法利益，從而有效對抗投訴人的投訴：“A、域名注冊人在收到投訴通知之前已經(jīng)出于善意在所提供的商品或者服務(wù)上使用或者證明準備使用域名或者某個與域名相對應(yīng)的名稱；B、域名注冊人(不論其為個人、企業(yè)或者其他組織)因該域名而為公眾所知，雖然域名注冊人并未獲得相應(yīng)的商標權(quán)；C、域名注冊人出于合法目的使用域名或者屬于合理使用，并非為謀求商業(yè)利益而誤導性地吸引消費者或者貶損有關(guān)商標的聲譽?！?/p>
關(guān)鍵詞：商標侵權(quán)歸責原則過錯責任無過錯責任公平效率
商標侵權(quán)的歸責原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導致我們在保護商標專用權(quán)的司法實踐中出現(xiàn)了許多的問題。本文擬以經(jīng)濟分析方法為指導，對過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則進行宏觀比較，并對我國商標侵權(quán)立法的歷史和現(xiàn)狀進行評價。
一、過錯責任原則與無過錯責任原則的含義及我國商標立法的新選擇
(一)過錯責任原則與無過錯責任原則的含義
通說認為，過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態(tài)，它有故意和過失兩種表現(xiàn)形式。所謂過錯責任原則，是指以過錯作為價值判斷標準判斷行為人對其所造成的損害應(yīng)否承擔侵權(quán)責任的歸責原則。該原則的性質(zhì)是主觀歸責，要求在確定侵權(quán)行為人的責任時，要依行為人的主觀意思狀態(tài)來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯作為歸責的構(gòu)成要件，而且還以過錯作為歸責的最終要件。當然，過錯也是確定行為人責任范圍的重要依據(jù)。按照過錯責任原則的理解，商標法明文規(guī)定商標侵權(quán)以故意或過失為要件的則在認定行為侵權(quán)時適用過錯責任原則，商標法對行為人侵權(quán)主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責任原則的發(fā)展，它實際上也是對行為人的行為及其主觀狀態(tài)的一種非難，即行為人只有在有證據(jù)證明損害不是由于他的過錯導致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責任。
與過錯責任原則不同，無過錯責任原則是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規(guī)定由與造成損害原因有關(guān)的人承擔民事責任的歸責原則。適用該原則，歸責的基礎(chǔ)主要不是行為人的過錯，而是損害事實的客觀存在以及行為人的活動及所管理的人或物的危險性質(zhì)與所造成損害后果的因果關(guān)系，因此學說上也把無過錯責任稱之為客觀責任或危險責任，英美法則稱之為嚴格責任。這種責任突破了一般侵權(quán)責任原則的邏輯方式，不是通過“推定”過錯的方法來修補過錯責任原則的不足，而是在過錯責任原則之外另辟蹊徑，具有了完全不同的歸責要件，一如某學者所說，無過錯責任的構(gòu)成要件中應(yīng)當包含重要的一條：“行為人主觀上無過錯”。我國民法通則第106條第3款規(guī)定，“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔責任的，應(yīng)當承擔民事責任”，即是對無過錯責任原則的認可。
(二)我國商標立法的新選擇
就商標侵權(quán)而言，毫無疑問，事實上大多數(shù)的侵權(quán)行為都是行為人故意或過失(即有過錯)為之，一如我國2001年版《商標法》第52條第1、3、4項所規(guī)定的各種情形。但也有一部分侵權(quán)行為，其行為人可能確實欠缺主觀方面的過錯。但無論是否有過錯，由于其所造成的負面影響都非常重大，因此都必須予以規(guī)范和禁止。其實也正是充分考慮到了這一點，同時也是為了順應(yīng)與TRIPS協(xié)議接軌的需要，我國2001年版的《商標法》一改過去的立法理念與思路，將1993年版《商標法》第38條第2項中昭示侵權(quán)行為人行為時主觀心理狀態(tài)的詞匯作了徹底刪除。④毋庸諱言，這種修改加大了我國對注冊商標專用權(quán)的保護力度，為此博得了一片喝彩聲。但是，質(zhì)疑的聲音也接踵而至，人們不禁要問：對商標侵權(quán)行為人的主觀動機一概不作區(qū)分，這對某些銷售者來說公平嗎?難道無過錯的銷售也可以構(gòu)成商標侵權(quán)?為回答這一問題，筆者將從公平和效率兩個角度對過錯責任原則和無過錯責任原則進行分析。
二、過錯責任原則與無過錯責任原則的公平及效率性分析
筆者以為，人們存在疑惑的主要原因在于長期以來我國法學理論界對商標侵權(quán)歸責原則的一個錯誤認識，即認為商標侵權(quán)屬于一般侵權(quán)，應(yīng)該適用過錯責任原則。基于這一理論而出臺的《商標法》(1993年修訂版)在一定程度上助推了這一錯誤。而事實上，在進行商標侵權(quán)立法時，世界上大多數(shù)國家都更愿意選擇無過錯責任原則，其原因主要有：
(一)適用過錯責任原則更容易妨礙社會公平
實踐證明，在商標侵權(quán)領(lǐng)域適用過錯責任歸責原則既對被侵權(quán)者不公平，也對某些侵權(quán)者不公平。一方面，事實上并非所有的侵權(quán)行為人(如部分銷售者)行為時對侵權(quán)事實都明知，執(zhí)法或司法機關(guān)事后“推定”這部分侵權(quán)行為人“明知侵權(quán)”既不符合事實，也有違公平原則。在現(xiàn)代商業(yè)社會，由于進貨渠道的“商業(yè)秘密”性質(zhì)，很多分銷商對于自己所銷售的商品的來源客觀上都不是很清楚，對于該商品是否侵犯他人的注冊商標專用權(quán)可能更是一無所知，在這種情況下，武斷“推定”銷售者“明知侵權(quán)”沒有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商標法》第38條第2項的規(guī)定更有利于侵權(quán)者而不利于被侵權(quán)者。如前所述，1993年版《商標法》對銷售侵權(quán)的規(guī)定是“銷售明知是假冒注冊商標的商品的”，可這一立法的實踐結(jié)果如何呢?據(jù)統(tǒng)計，1994年我國的商標侵權(quán)活動(尤其是銷售假冒商品的活動)比立法之前幾年更嚴重，而訴諸行政及司法機關(guān)請求處理的數(shù)目卻比幾年前大大下降了。國家商標局對此解釋說，其中最主要的原因就是被假冒者很難提供銷售者“明知假冒”的證據(jù)，根本沒有辦法“依法”打擊侵權(quán)者。換句話說，適用過錯責任歸責原則的直接后果是，銷售者銷售侵犯商標專用權(quán)商品的法律風險非常之低，被假冒者根本就沒有辦法實質(zhì)性的制止商標侵權(quán)活動。這顯然不利于彰顯社會公平。
(二)適用無過錯責任原則是實現(xiàn)社會公平的最佳選擇
首先，無過錯責任不同于結(jié)果責任，其并不是絲毫不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)。無過錯責任原則的主要功能是偏重保護私法關(guān)系中弱勢一方的利益，但這并不意味著可以完全不考慮侵權(quán)方的利益。事實上，“無過錯”只關(guān)乎侵權(quán)責任的成立，就損害救濟的幅度而言，還是應(yīng)當把侵權(quán)行為人的主觀過錯考慮進去的。正是這種考慮，將無過錯責任與結(jié)果責任區(qū)別開來，也正是這種考慮，極大地彰顯了無過錯責任的公平價值。
其次，由于商標侵權(quán)背后隱藏著巨大的經(jīng)濟利益，現(xiàn)代社會商標侵權(quán)現(xiàn)象有愈演愈烈之趨勢，要有力打擊商標侵權(quán)行為，必須從源頭上把關(guān)，而在商標侵權(quán)領(lǐng)域適用無過錯責任歸責原則則有助于達成此種目的。一旦法律上作出如此規(guī)定，客觀上必然會迫使可能的侵權(quán)行為人在侵權(quán)行為發(fā)生之前就必須充分地考慮和評估其商標侵權(quán)的法律風險，從而有效的遏制其實施侵權(quán)行為的動機，進而有效地平衡保護商標權(quán)利人及可能的侵權(quán)人的合法利益。
第三，商標是商標權(quán)人用以標明自己商品或服務(wù)以指導消費者的信息，在現(xiàn)代社會，大多消費者都是通過商標來辨識商品或者服務(wù)的，也正因為如此，假冒商標成為現(xiàn)今社會商標侵權(quán)的最重要方式之一，許多的不正當競爭者利用相同或者近似的商標來推銷其低劣或不同的產(chǎn)品或服務(wù)，以達到其獲取暴利的目的。顯然，對這一行為如果不加以有效制止，既不利于鼓勵有技能、有進取心的人們在盡可能公平的條件下進行商品或者服務(wù)的生產(chǎn)與銷售，從而促進國內(nèi)和國際貿(mào)易的發(fā)展，也不利于保障廣大消費者的切身利益(侵權(quán)者的行為會使得消費者在一定程度上對商品或者服務(wù)的真實性做出錯誤的判斷，從而損害其合法權(quán)益)。而在商標侵權(quán)領(lǐng)域采用無過錯責任歸責原則，則有助于加強對商標權(quán)的保護，從根本上制止商標侵權(quán)行為的發(fā)生，從而平衡商標權(quán)利人、消費者和可能的不正當競爭者(商標侵權(quán)者)三者之間的利益。
(三)適用過錯責任原則容易對商標權(quán)人的行為選擇乃至國家經(jīng)濟產(chǎn)生消極影響實踐證明，過錯責任歸責原則至少(會)在以下幾個方面對商標權(quán)人的行為選擇產(chǎn)生消極影響：
首先，它會導致商標權(quán)人請求保護自己權(quán)利的成本增加。正如前文所提到的，由于商標權(quán)人無法證明某些侵權(quán)行為人(尤其是銷售者)實施侵權(quán)行為時的故意或過失的主觀心理狀態(tài)，所以無法提請行政或司法機關(guān)介入以保護自己。退一步講，就算有可能舉證，根據(jù)一般侵權(quán)糾紛“誰主張誰舉證”的規(guī)則，商標權(quán)人要想取得勝算(必須每個案件都舉證證明侵權(quán)行為人的主觀過錯)，其成本也將會是相當?shù)母甙骸?/p>
其次，它會遏制商品生產(chǎn)者、服務(wù)提供者創(chuàng)造品牌的激情。由于商標權(quán)人的合法權(quán)益無法得到切實的保護，商標權(quán)人的生產(chǎn)及創(chuàng)新積極性必然大大降低，而企業(yè)一旦缺乏技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新的動力，其距離破產(chǎn)倒閉也就不遠了。這對于一個國家經(jīng)濟的發(fā)展和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的升級來說顯然是非常不利的。
第三，它會誤導企業(yè)的市場選擇行為，而這將會在更深的層次上影響國家經(jīng)濟的發(fā)展。過錯責任歸責原則不能很好的保護商標權(quán)人的利益，相反，對于商標侵權(quán)人而言卻是個利好消息。由于侵權(quán)人侵害商標專用權(quán)后受到制裁的概率極低，使得某些侵權(quán)人更樂意選擇侵權(quán)而不是合法經(jīng)營，這必將嚴重破壞正常的市場交易秩序。同時，侵犯商標權(quán)的侵權(quán)人提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量通常情況下要低于商標權(quán)人提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量，不能制止侵權(quán)即意味著在社會資源浪費的同時消費者的福利也處于下降通道，無法實現(xiàn)市場經(jīng)濟關(guān)于社會資源最優(yōu)配置、實現(xiàn)效率最大化的要求。
(四)與過錯責任原則相比，適用無過錯責任原則能夠更好的實現(xiàn)制止侵權(quán)、節(jié)約社會財富的目的。
首先，對于侵犯注冊商標專用權(quán)的生產(chǎn)者和銷售者來說，侵權(quán)行為的法律風險大大增加。受侵害人只需要證明損害發(fā)生的事實、原因及其因果關(guān)系，就可以提請行政或司法機關(guān)以尋求法律的保護。如果能夠進一步證明商標侵權(quán)行為人存在侵權(quán)的故意或過失，則可進一步擴大主張權(quán)利保護的范圍。
其次，由于對銷售者適用無過錯責任，銷售者的責任加大，其必然也會加強自己的注意義務(wù)。對于銷售者而言，無過錯責任意味著即使無過失也要承擔侵權(quán)責任，所以銷售者只好對流通渠道的每一個環(huán)節(jié)都加強監(jiān)督，杜絕因為牟利而與其他侵權(quán)行為人構(gòu)成共同侵權(quán)?？梢哉f，正是由于銷售者必須承擔嚴格的無過錯責任，才有可能最終杜絕或有效減少侵害他人商標專用權(quán)的商品流入市場，從而達到制止侵權(quán)、維護市場交易秩序的目的。
第三，對于商標權(quán)利人而言，無過錯責任原則的適用將有助于充分實現(xiàn)商標所包含的品牌價值。由于不必太過擔心商標侵權(quán)的發(fā)生，商品生產(chǎn)者和服務(wù)提供者必將投入更多的資本和技術(shù)，努力開發(fā)新產(chǎn)品，并提供盡可能長遠而優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，以提升消費者的福利?？梢哉f，只有無過錯責任原則，才能真正貫徹商標立法的價值理念，推動經(jīng)濟的發(fā)展，實現(xiàn)最大的社會效益。
三、無過錯責任原則的局限性及我國商標侵權(quán)立法的理念與方向
(一)無過錯責任原則的局限性
任何一項制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價。制度設(shè)計的關(guān)鍵是在相關(guān)的當事人之間尋找到利益的最佳平衡點，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護并促進社會所需要的主體價值。商標侵權(quán)立法的歸責原則也是這樣，立法者在商標權(quán)利人和侵權(quán)人之間配置權(quán)利義務(wù)時，必須進行適度的安排，在確保對權(quán)利人的損失進行一定程度救濟的同時也必須充分考慮對確實無過失的侵權(quán)行為人以一定的保護。
由此，盡管我們有一萬個理由要加重銷售者的責任，督促其在購進商品時就善盡注意義務(wù)，以防止或減少侵犯商標注冊專用權(quán)的商品進入到流通環(huán)節(jié)，但我們內(nèi)心應(yīng)當清楚，“商標打假”事關(guān)重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實已經(jīng)盡到了足夠的注意義務(wù)，我們在引進并根據(jù)無過錯責任原則追究銷售者侵權(quán)責任的時候，必須將責任的范圍限定在一定的程度之內(nèi)。:
(二)我國商標侵權(quán)立法的理念與方向
關(guān)鍵詞：商標淡化立法體現(xiàn)完善思路
一、商標淡化概述
(一)商標淡化理論產(chǎn)生的背景。
商標最初的原始功能是區(qū)別商品或服務(wù)的來源。我國北宋時期的濟南劉家功夫針鋪的“白兔”商標，就已經(jīng)具備了商標標識商品出處的原始功能。商標的作用在于避免混淆、誤認和欺騙。當商品或服務(wù)一旦賣出，商標的使命就完成了。當非商標權(quán)人未經(jīng)商標權(quán)人的許可，將商標使用在相同或類似的商品上時，非商標權(quán)人的商品與商標權(quán)人的商品發(fā)生了混淆，影響了消費者對商品的選購，商標權(quán)人的利益受到了侵害，此時傳統(tǒng)的商標“混淆理論”對商標權(quán)人的利益進行保護。隨著市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，國際之間加強經(jīng)濟與文化的交流與合作，原來的賣方市場逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橘I方市場，商品制造商通過努力提高產(chǎn)品質(zhì)量，追加廣告宣傳等投資，精心培育侖業(yè)的良好信譽，此時的商標已凝聚了企業(yè)的精神和文化內(nèi)涵，承載著企業(yè)的商譽，彰顯著一種品質(zhì)、風格和地位。消費者對企業(yè)的品牌產(chǎn)生了消費信賴心理，在商標與特定商品之問建立了獨特的聯(lián)系，商標從此擁有了獨立的經(jīng)濟價值。因此，任何對馳名商標價值的損壞行為都應(yīng)當禁止。
商標淡化行為正是隨著商標特別是馳名商標的經(jīng)濟功能及表彰功能的崛起，逐步產(chǎn)生、發(fā)展起來了。當侵權(quán)人將商標權(quán)人的馳名商標非法使用在不相同或不相類似的商品上，表面上看并沒有發(fā)生商品來源上的混淆，也不影響消費者的選購，但會使人們產(chǎn)生聯(lián)想，聯(lián)想到商標權(quán)人的商標，并將商標權(quán)人的商品或服務(wù)的良好商譽轉(zhuǎn)移到侵權(quán)人的商品和服務(wù)上來，加大了侵權(quán)人的產(chǎn)品銷售力，提高了侵權(quán)人的經(jīng)濟效益，卻侵害了商標權(quán)人的利益。此時，傳統(tǒng)的混淆理論對馳名商標的特殊保護無能為力，“而商標淡化理論則成為一把金鑰匙”。
商標淡化現(xiàn)象在商業(yè)領(lǐng)域中并不少見。早在1923年德國聯(lián)邦法院關(guān)于禁止一家污水處理公司在其抽糞車上使用著名香水制造商的香水商標“4711”的判決，是迄今最早適用商標淡化理論對馳名商標提供法律保護的典型司法判例。而“淡化概念”學界通常認為源于1927年美國法學家富蘭克·斯科特在《哈佛法學評論》中發(fā)表的《商標保護的理論基礎(chǔ)》一文。雖然文中并沒有明確地使用“淡化”一詞，但是斯科特在文中指出：“商標權(quán)人不僅應(yīng)當禁止他人將他的商標使用于相互競爭的商品上，而且應(yīng)當禁止使用在非競爭性的商品上?！敝链?，淡化的概念逐漸被學者們了解并接受。
此后，商標淡化理論隨著司法判例的豐富，學者們進一步地探討，逐漸發(fā)展成熟起來。多數(shù)學者認為，馳名商標蘊含著企業(yè)深刻的文化內(nèi)涵，具有不可估量的企業(yè)無形資產(chǎn)價值，任何可能弱化、丑化甚至玷污該商標的顯著性的不良行為，都會給商標權(quán)人帶來不可逆轉(zhuǎn)的損失，法律應(yīng)予禁止。不久，隨著淡化理論研究的深入，立法界也作出了必然的回應(yīng)。如美國制定了專門的反商標淡化法，德國、法國、希臘等各國在各自的法律中修正了關(guān)于反商標淡化的條款，《巴黎公約》、《TRIPS協(xié)議》(即《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》)等國際條約中都或多或少地吸收了商標淡化的理論，但某些適用條文不夠明確、具體，有待完善。
(二商標淡化的概念。
商標淡化的法學概念至今在我國立法上沒有一個明確的定義，學界對商標淡化的理解莫衷一是。美國《1995年聯(lián)邦商標淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)將“淡化”定義為：“減少、削弱馳名商標對其商品或服務(wù)的識別性和顯著性能力的行為，不管在馳名商標所有人與他人之間是否存在競爭關(guān)系，或者存在混淆和誤解或欺騙的可能性?！贝硕x較具代表性。筆者認為，商標淡化是一種特殊的商標侵權(quán)行為，是指未經(jīng)商標權(quán)人許可將與馳名商標相同或相似的文字圖形及其組合在其他不相同或不類似的商品或服務(wù)上或者在其他領(lǐng)域使用的行為，從而玷污、削弱了馳名商標的顯著性和識別性的行為。
(三)商標淡化的性質(zhì)。
1．淡化商標行為構(gòu)成了商標侵權(quán)。
商標淡化侵害的是商標的顯著性和商譽，商標顯著性是一種正當權(quán)益。在商標領(lǐng)域中，商標的顯著性充分體現(xiàn)在：商標權(quán)人或商標設(shè)計者通過智慧、知識和技術(shù)的投入，獲得了具有顯著性的商標。如美國?？松凸練v經(jīng)6年之久，耗資100多萬美元，設(shè)計出與眾不同的“艾索”(ESSO)商標。正如亞當·斯密指出的那樣，“每一個人在其勞動中擁有的財產(chǎn)，正如它是所有其他財產(chǎn)的最初根源一樣，是神圣不可侵犯的?！鄙虡孙@著性作為一種正當權(quán)益理應(yīng)受到法律的保護。
商標的商譽可體現(xiàn)為一種財產(chǎn)權(quán)益。如英國法學家指出，“商譽是一種享受業(yè)已確定了的商業(yè)聯(lián)系的所有好處的權(quán)利。……這是一種如此確定的財產(chǎn)，以至于必須考慮對其價值予以征稅。但它又是一種特殊的財產(chǎn)，因為只有商譽的轉(zhuǎn)讓人才承擔尊重它的義務(wù)。的確，不能限制任何的第三人以降低該商譽價值的方式進行交易。不過，作為一種可交換的客體，必須將商譽作為財產(chǎn)來對待?！?/p>
綜上所述，淡化商標的顯著性和商譽的行為，實質(zhì)上就是對商標權(quán)的侵犯。
2．淡化商標行為具有不正當競爭行為的性質(zhì)。
在市場競爭日趨激烈、相互聯(lián)系更加緊密的今天，淡化馳名商標行為人借助馳名商標的良好信譽，吸引消費者，提高淡化商標行為人的市場占有率，擴大其銷售量，非法獲取利潤，違背了誠實信用原則，是市場競爭中的不正當行為。若淡化商標行為人長期搭馳名商標之“便車”，會逐漸地破壞了消費者心目中的馳名商標與特定商品或服務(wù)之間的信賴關(guān)系。因此，淡化商標行為侵害了消費者的利益。對于與淡化商標行為人處于同一競爭領(lǐng)域的其他競爭者來說，由于馳名商標淡化行為導致他們一開始就處于競爭劣勢，最終會造成有失公平的不合理競爭。因此，馳名商標淡化行為侵犯了商標權(quán)人的利益，侵犯了消費者和其他競爭者的利益，破壞了市場秩序，是一種不正當競爭行為。
(四)商標淡化的具體表現(xiàn)形式。
一般說來，商標淡化行為分為弱化、玷污、使用于企業(yè)名稱、使用于域名，等等。
所謂弱化，指非權(quán)利人將與馳名商標相同或近似的商標用于與馳名商標核定使用商品或服務(wù)非類似的商品或服務(wù)上，從而使該馳名商標與其核定使用商品(或服務(wù))之間的特定聯(lián)系削弱的行為。所謂玷污，又稱丑化。將他人的馳名商標用于質(zhì)量低劣的商品或服務(wù)上，或者用于非法的或者不道德的領(lǐng)域中，玷污馳名商標的信譽。所謂將該商標用于企業(yè)名稱，是指以與他人的馳名商標相同或近似的文字作為自己的企業(yè)名稱使用，使消費者誤認為馳名商標的產(chǎn)品就是該相同名稱的企業(yè)生產(chǎn)的。所謂使用于域名，是指將他人的馳名商標搶注為域名，從而利用了馳名商標的商譽或剝奪了馳名商標所有人在網(wǎng)絡(luò)域名中使用自己商標的權(quán)利。
二、商標淡化行為法律規(guī)制的國外模式比較
“商標淡化”這一說法最早起源于德國，1923年，德國一地方法院在一判決中禁止一家污水處理公司在其抽糞車上使用“4711”香水商標。一年后，另一地方法院在判決中又禁止刀剪行業(yè)使用“ODOL”的牙膏商標。這兩個將商標保護范圍由相同或相似商品擴大到不相類似商品的地方法院判例，后來都得到德國聯(lián)邦最高法院的確認。⑧德國學者把這種將馳名商標擴大保護的立法基礎(chǔ)稱為“商標吸引力受沖淡之虞”，商標淡化理論由此而生。商標淡化理論得以廣泛傳播得益于美國的司法實踐，世界第一部專門針對商標淡化的反淡化法是在美國產(chǎn)生的(即《蘭哈姆法》)。
美國馳名商標保護的基礎(chǔ)理論是淡化，所以即使美國聯(lián)邦商標淡化法對于淡化只有短短的一句話：降低著名商標識別、區(qū)別商品或服務(wù)的能力，無論下列情況是否存：(1)著名商標的所有人與他方之間有競爭關(guān)系，或(2)混淆、誤認或欺騙的可能。”
但這一規(guī)定卻從理論上概括了淡化的概念，而且我們認為行為的表現(xiàn)形式并不重要，只要這種行為“降低著名商標識別、區(qū)別商品或服務(wù)的能力”就可能被認定為淡化，被聯(lián)邦商標淡化法所禁止。然而由于美國聯(lián)邦商標反淡化法在措辭上的簡略與模糊，美國的各個巡回法院對于如何證明淡化存在較大的分歧，并通過各個案件對這一問題進行了廣泛的討論。目前，各法院一般認為證明淡化應(yīng)考慮下列五個因素：在先商標著名；在先商標具有顯著性；在后使用必須是在商業(yè)活動中的商業(yè)使用；在后使用必須是在在先商標著名后的使用；導致在先商標顯著性的淡化。凹這其中最為典型的是原告Pepper—idgeFarm公司訴被告的金色魚形餅干構(gòu)成了《蘭哈姆法》下的商標侵權(quán)及聯(lián)邦商標淡化法下的商標淡化案件，第二巡回法院在審理該案時依上述淡化的相關(guān)要素對該案進行了審理。
日本在這個領(lǐng)域有不同于其他國家的法律規(guī)定，其特殊性在法律條文中是這樣體現(xiàn)的：日本《商標法》第四條第一款第十九項，如果注冊商標的申請人出于不正當?shù)哪康模谙嚓P(guān)的商品或者服務(wù)上注冊了與他人的馳名商標相同或者近似的商標，有關(guān)的商標注冊無包括獲取不正當利潤，對他人的馳名商標造成損害，以及其他的不正當日的。依據(jù)《商標法逐條解釋》，“對他人的馳名商標造成損害”，具體所指就是對于他人馳名商標的淡化。
三、對我國商標淡化行為法律規(guī)制的分析
我國對馳名商標的法律保護起步比較晚，源于1985年加入《巴黎公約》。在國內(nèi)商標立法中，對淡化沒有作出明確規(guī)定，只是在一些條文中體現(xiàn)出了淡化的相關(guān)理念。1996年，國家工商行政管理局頒布的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》，以行政規(guī)章的形式確定了與馳名商標淡化相關(guān)的部分問題。我國地方性法規(guī)《上海市著名商標認定與保護暫行辦法》第二十二條第三款第一次使用了“淡化”概念，其規(guī)定：“禁止他人以各種方式淡化、丑化、貶低上海市著名商標行為。”然而，上述有關(guān)立法畢竟體現(xiàn)于行政規(guī)章或地方性法規(guī)，其法律效力有限。
2001年修訂的《商標法》對其他商標淡化馳名商標的行為進行規(guī)范。第十三條第二款規(guī)定：就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。2008年11月至12月，最高人民法院審判委員會公布的《關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)，其中有條文規(guī)定：“足以使相關(guān)公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產(chǎn)生誤認，或者足以使相關(guān)公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經(jīng)營者之間具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的，屬于商標法第十三條第一款規(guī)定的‘容易導致淆’?！焙苊黠@，此條文擴充了商標法第十三條“容易導致混淆”的內(nèi)容，這是我國司法實踐對馳名商標淡化內(nèi)容的一個補充，為保護馳名商標提供了法律依據(jù)。
《征求意見稿》中有條文規(guī)定：“足以使相關(guān)公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第十三條第二款規(guī)定的‘誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害’。”該條文在文字表述上使用了“減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽”字眼，在一定程度上體現(xiàn)出商標淡化行為的不正當性及其危害，這無疑是我國現(xiàn)行立法對馳名商標的反淡化保護的一大突破。
關(guān)于域名對馳名商標的淡化，2001年6月最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第四條、第五條規(guī)定，2002年最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，以及2008年11月最高人民法院審判委員會公布的《征求意見稿》的相關(guān)條款，都為解決域名與馳名商標的沖突提供了法律依據(jù)，使馳名商標得以保護。
除此之外，《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第二、第三項規(guī)定了不正當競爭行為，條款中明顯包含了保護競爭者承載有商譽的特定商業(yè)標記，防止他人不當利用造成商業(yè)標記的區(qū)別性特征和廣告價值降低的立法目的。但上述規(guī)定是以存在競爭為適用前提的，對非競爭行業(yè)利用他人商業(yè)成就，對馳名商標進行淡化未作規(guī)定，這與商標淡化理論之問還有一定的差距。
四、完善我國商標淡化立法的構(gòu)想
對照各國商標淡化理論的研究，現(xiàn)階段我們應(yīng)立足本國國情，重新檢視我國商標淡化立法，著眼于以下思路進一步完善我國商標淡化立法：
(一)明確統(tǒng)一商標淡化行為的性質(zhì)。
現(xiàn)行法律中雖然已經(jīng)設(shè)置了商標淡化的法律后果，但人們只能從這些法律后果中推斷出商標淡化行為的侵權(quán)性質(zhì)。商標法中如果明確規(guī)定“將未經(jīng)馳名商標注冊人許可，將其馳名商標相同或近似的文字、圖形等可視類標志另類使用的”也屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，既解決了對商標淡化行為性質(zhì)的統(tǒng)一評判問題，又明確了商標淡化行為性質(zhì)評判的法律結(jié)論。因此，立法者應(yīng)當明確把商標淡化行為歸位于商標侵權(quán)。
(二)將商標淡化立法納入《商標法》。
我國理論界對商標淡化立法體例的主張概括起來有三種：有學者主張將之納入《反不正當競爭法》加以規(guī)范；有學者主張單獨立法；還有學者主張修改《商標法》，將之納入《商標法》加以規(guī)范。鑒于我國的立法實踐，筆者認為，我國馳名商標的反淡化保護應(yīng)當確立以《商標法》保護為主體，以《反不正當競爭法》保護為補充的法律保護體系。
倘若我們一味照搬國外的反淡化法，盲目單獨立法，這脫離我國的具體國情。首先，現(xiàn)階段我國對于商標淡化理論的研究還不夠深入，許多問題都是在仿照國外成例，沒有針對我國國情研究、凝煉出相應(yīng)的理論，難以為立法提供理論基礎(chǔ)。其次，現(xiàn)階段我國要大力實施品牌戰(zhàn)略，鼓勵開發(fā)具有自主知識產(chǎn)權(quán)的知名品牌來發(fā)展本國經(jīng)濟，壯大民族經(jīng)濟實力?！拔覈?985年3月開展馳名商標的認定和保護工作以來，至今年4月以來，我國通過行政認定給予馳名商標保護的商標僅為1624件?！笨梢?，國內(nèi)品牌的實力并不足以抗衡國際品牌，在如此狀況下，若采用馳名商標淡化單獨立法的模式，只會削弱國內(nèi)民族品牌的實力，不利于國內(nèi)經(jīng)濟的整體發(fā)展。
同樣，將商標淡化立法納入《反不正當競爭法》有其局限性。因為《反不正當競爭法》的立法宗旨是為了鼓勵和保護公平競爭、制止不正當競爭，而商標淡化法的主要目的是維護馳名商標的顯著性和其上負載的商譽。所以，采用不正當競爭法的立法體例不適合我國現(xiàn)狀。:
馳名商標是商標的一種，符合《商標法》的保護對象的要求，應(yīng)該被納入到法律的保護之中，而反淡化保護作為馳名商標保護方式不可或缺的一種，也應(yīng)該在《商標法》中加以特殊規(guī)定。按照《巴黎公約》和《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定，加強對國內(nèi)外馳名商標的保護，既是履行國際義務(wù)，也有利于創(chuàng)造良好的投資和貿(mào)易環(huán)境。在國際金融危機蔓延、世界經(jīng)濟增長放緩的形勢下，知識產(chǎn)權(quán)的重要作用和發(fā)展趨勢日益凸顯。馳名商標保護狀況是衡量一個國家知識產(chǎn)權(quán)保護水平的重要標志之一。因此，我國馳名商標反淡化保護立法應(yīng)該采用納入《商標法》加以規(guī)范的做法。
(三)科學界定商標淡化的法律概念。
如前所述，商標淡化的概念在理論上眾說紛紜，尚未統(tǒng)一，而在立法上也未有一部法律對其進行界定。商標淡化理論所言的“淡化”是一個廣義的概念，包括了弱化、丑化等一系列的淡化行為。因而，為了防止歧義、造成混亂，立法上應(yīng)對商標淡化進行科學的界定。
