時(shí)間：2022-12-25 01:52:50
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一、菲迪克合同條件的直接適用以及本案爭(zhēng)議的引起。
本案的被告是項(xiàng)目的業(yè)主。本案在工程招投標(biāo)時(shí)，業(yè)主委托工程師編制的招標(biāo)文件所附的合同條件即是菲迪克合同條件。該招標(biāo)文件在得到當(dāng)?shù)卣型稑?biāo)主管部門的同意后，即進(jìn)行了邀請(qǐng)招標(biāo)。經(jīng)評(píng)標(biāo)，并經(jīng)政府招投標(biāo)主管部門的同意，向其中一家施工企業(yè)發(fā)出了中標(biāo)通知書，隨后簽署了《合同協(xié)議》。《合同協(xié)議》約定：所有招投標(biāo)文件及圖紙等均為合同組成內(nèi)容。歸納各合同文件，主要約定有：
1、承建工程的范圍包括土建工程、安裝工程、室外總體及其它項(xiàng)目。
2、合同價(jià)格為人民幣1398萬元，一次包死，若承包商投標(biāo)書中有遺漏，由承包商承擔(dān)責(zé)任。
3、工程質(zhì)量要求達(dá)到優(yōu)良，若竣工驗(yàn)收時(shí)工程質(zhì)量達(dá)不到優(yōu)良，扣合同價(jià)格的3%做為罰款。
4、工程工期為182天，若工程竣工延期，每延期一天，按合同價(jià)格的萬分之四罰款。工程施工中，按菲迪克合同條件的規(guī)定，工程款的支付由工程師在對(duì)承包商申報(bào)的每月工程進(jìn)度款進(jìn)行審核后，向業(yè)主和承包商簽發(fā)每月《工程進(jìn)度款付款表》，業(yè)主在收到后的28天內(nèi)給予支付。在整個(gè)合同履行過程中，雙方均按此支付方式運(yùn)作，業(yè)主先后共計(jì)支付工程款、簽證增加款1504萬元。
工程于1996年12月16日竣工后，雙方在對(duì)設(shè)計(jì)變更部分的造價(jià)進(jìn)行結(jié)算時(shí)，承包商提出要求增加造價(jià)和有關(guān)費(fèi)用，雙方就屋面設(shè)計(jì)變更部分、工程類別調(diào)整、行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金等未能協(xié)商一致。于是承包商作為原告，于1998年6月20日向蘇州市中級(jí)人民法院提訟，訴訟請(qǐng)求共有3項(xiàng)。即：
1、判令被告支付屋面設(shè)計(jì)變更所增加的工程造價(jià)及因工程類別調(diào)整所應(yīng)增加的費(fèi)用、行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金、包干費(fèi)、工程優(yōu)良獎(jiǎng)合計(jì)2889056.5元；
2、判令被告支付原告代墊備料款及被告未按實(shí)際完成的工程量支付工程款等利息損失計(jì)1993793.5元；
3、本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。
業(yè)主收到書后，以原告延誤工期為由提出反訴，要求承包商賠償70萬元。蘇州市中級(jí)人民法院受理本案后，先后多次約雙方當(dāng)事人談話，核對(duì)事實(shí)和證據(jù)。
二、直接適用菲迪克合同條件對(duì)明確本案是非、分清責(zé)任的作用和效果。
從理論上說，菲迪克合同條件文本是根據(jù)跨國(guó)承發(fā)包工程的實(shí)踐不斷完善的，是有利于明確承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的，最具使用價(jià)值的建設(shè)工程施工的合同文本。從本案的審理實(shí)踐來看，即便在中國(guó)境內(nèi)全文運(yùn)用，一旦發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，合同條件的約定同樣可以起到分清責(zé)任、明確是非的作用，這值得引起重視。
1、適用菲迪克合同條件不存在法律效力問題。
菲迪克合同條件中有些規(guī)定與我國(guó)的現(xiàn)行建筑管理規(guī)定不完全一致，但作為雙方當(dāng)事人選擇使用的合同文本，是行為主體可自由決定的合法行為。雖然有一些不一致，除個(gè)別問題外，在總體上并沒有違反我國(guó)的現(xiàn)行建筑法規(guī)的禁止性規(guī)定。本案當(dāng)事人運(yùn)用菲迪克合同條件是當(dāng)事人雙方真實(shí)、一致的意思表示，是合法有效的民事行為，而且，原、被告在涉訟后，均未對(duì)合同的合法性提出異議，法院經(jīng)審理也確認(rèn)了合同的合法有效性。
2、有利于確定工程價(jià)款和調(diào)整范圍。
工程類別的分類對(duì)工程造價(jià)的影響，是當(dāng)合同約定工程造價(jià)采用工程造價(jià)定額進(jìn)行計(jì)算時(shí)才發(fā)生的。承包商以招標(biāo)文件通知中有“本工程取費(fèi)仍按照四類工程，最終可根據(jù)有關(guān)主管部門的指示調(diào)整”的規(guī)定要求增加工程款。而我們認(rèn)為，招標(biāo)文件只是要約邀請(qǐng)，投標(biāo)書才是要約，中標(biāo)通知書是承諾。承包商在投標(biāo)書中并未對(duì)此作出保留，反而明確承諾：合同價(jià)格為一次包死，不再調(diào)整。而中標(biāo)通知書和合同協(xié)議均約定：合同價(jià)格為一次包死。根據(jù)第5.2款規(guī)定的構(gòu)成合同的文件的優(yōu)先順序：已經(jīng)完成的合同協(xié)議書是第一位的。因此，可以認(rèn)為雙方對(duì)工程類別的核實(shí)問題，已經(jīng)進(jìn)行了確定，并形成了合同一次包死價(jià)。法院審理后也認(rèn)為合同價(jià)款不能調(diào)整。
3、有利于明確對(duì)后繼法律、法規(guī)的適用界限。
行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金、包干費(fèi)、工程優(yōu)良獎(jiǎng)都是當(dāng)合同約定工程造價(jià)采用工程造價(jià)定額進(jìn)行計(jì)算時(shí)才發(fā)生的。原告提出的行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金是依當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)委員會(huì)于1995年11月26日發(fā)出的文件提出的，而本工程的投標(biāo)截止日為1995年12月12日，承包商投送投標(biāo)書的日期為1995年12月11日，《合同協(xié)議》簽訂于1996年1月3日。我們認(rèn)為：依據(jù)《合同協(xié)議》的約定，合同價(jià)格為一次包死，并應(yīng)包括圖紙、招標(biāo)文件、招標(biāo)補(bǔ)充通知、招投標(biāo)問題解答中所標(biāo)明或規(guī)定的一切內(nèi)容。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，承包商在編制投標(biāo)書時(shí)已經(jīng)收到該文件，并執(zhí)行了該文件的規(guī)定。由于合同實(shí)行一次包死價(jià)，并沒有采用定額去計(jì)算工程造價(jià)的約定。而上述文件的規(guī)定是采用定額才適用的工程造價(jià)計(jì)算方法。因此，我們認(rèn)為，不應(yīng)調(diào)整。
包干費(fèi)及工程優(yōu)良獎(jiǎng)也是同樣的道理。尤其是優(yōu)良獎(jiǎng)，承包商在投標(biāo)書中明確承諾工程質(zhì)量等級(jí)為優(yōu)良，在合同協(xié)議中約定的工程質(zhì)量等級(jí)是優(yōu)良，且約定如承包商達(dá)不到優(yōu)良，扣合同價(jià)格的3％做為罰款。這應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，本工程約定的合同造價(jià)是優(yōu)良工程造價(jià)。
法院在判決中也認(rèn)可了我方的上述意見。
4、有利于確定設(shè)計(jì)變更調(diào)整價(jià)款的幅度和范圍。
《合同條件》在第51條、第52條規(guī)定了工程設(shè)計(jì)變更的指令、變更設(shè)計(jì)價(jià)款估價(jià)和變更的程序等。本案中，屋面變更設(shè)計(jì)是否增加工程量，經(jīng)工程師核算，實(shí)際上變更設(shè)計(jì)后的屋面工程費(fèi)用較變更設(shè)計(jì)前的屋面工程費(fèi)用要低，而承包商在訴狀中的理由是將變更設(shè)計(jì)后的屋面工程費(fèi)用與承包商投標(biāo)書中的報(bào)價(jià)相比較，因此，業(yè)主和承包商之間有較大的分歧。其實(shí)，承包商的目的是將報(bào)價(jià)時(shí)的誤算以變更設(shè)計(jì)為借口，達(dá)到合同中合同價(jià)格為一次包死的約定。
事實(shí)上，在本案中承包商沒有根據(jù)《合同條件》向工程師提出索取額外付款的意圖，同時(shí)還接受了工程師依據(jù)合同的原約定的款項(xiàng)簽發(fā)的付款通知，并接受了業(yè)主依據(jù)付款通知進(jìn)行的付款。由此，我們認(rèn)為，這是雙方對(duì)變更設(shè)計(jì)后的工程造價(jià)的確認(rèn)，應(yīng)認(rèn)為雙方達(dá)成了一致。
退一步說，如果上述形成索賠的話，依據(jù)《合同條件》第53.1條（“索賠通知”）和53.4款（“未能遵守”）的規(guī)定，承包商未在索賠事件發(fā)生之后的28天內(nèi)，將索賠意向通知工程師，有權(quán)得到的有關(guān)付款將不超過工程師通過同期記錄核實(shí)估價(jià)的索賠總額。因此，工程師經(jīng)核實(shí)估價(jià)的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是對(duì)雙方均有約束力的決定。
本案在法院受理后，承辦法官一開始認(rèn)為本案是工程造價(jià)爭(zhēng)議糾紛，既然雙方對(duì)造價(jià)認(rèn)識(shí)不能達(dá)成一致，則應(yīng)當(dāng)遞交有關(guān)鑒定單位進(jìn)行造價(jià)鑒定，而且法官認(rèn)為案件需要全面重新審計(jì)鑒定造價(jià)。但當(dāng)案件第一次開庭，經(jīng)法庭事實(shí)調(diào)查，本案涉及的上述各爭(zhēng)議問題以及合同條件本身有針對(duì)性的有關(guān)約定都被查明后，法官和當(dāng)事人雙方都有了清晰的認(rèn)識(shí)。法院決定僅將屋面設(shè)計(jì)變更部分等爭(zhēng)議部分委托審價(jià)，且將設(shè)計(jì)變更后的造價(jià)與原圖紙的設(shè)計(jì)造價(jià)進(jìn)行比較，以確定該項(xiàng)設(shè)計(jì)變更是否引起工程造價(jià)的增加。經(jīng)審價(jià)，屋面工程變更涉及增加工程款為258382元，法院判決確認(rèn)業(yè)主應(yīng)當(dāng)將此款支付給施工方，業(yè)主對(duì)此無異議。
三、菲迪克合同條件在我國(guó)直接適用要注意的法律問題。
由國(guó)家工商局和建設(shè)部聯(lián)合頒布的國(guó)內(nèi)推薦使用的《建設(shè)工程施工合同條件》，在很大程度上借鑒了菲迪克合同條件的許多經(jīng)驗(yàn)，被稱為國(guó)內(nèi)的菲迪克合同文本。但是，當(dāng)國(guó)際通用的跨國(guó)承包工程的菲迪克合同條件在國(guó)內(nèi)工程施工中直接適用的情況下會(huì)產(chǎn)生什么法律問題？在遇到爭(zhēng)議時(shí)，有哪些利弊得失？采用菲迪克合同條件與我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)是否沖突？有什么沖突？如何銜接？結(jié)合本案，本文擬就這些問題發(fā)表粗淺的看法，以期引起律師界同行對(duì)比較或研究施工合同標(biāo)準(zhǔn)文本的重視和關(guān)注。
上述菲迪克合同條件共計(jì)72條195款，先后經(jīng)過四次修改，被廣泛用于國(guó)際性招標(biāo)的工程施工中。由于越來越多的國(guó)外投資商、承包商和設(shè)計(jì)單位到我國(guó)各地投資和承包工程，作為外國(guó)的業(yè)主和承包商提出直接適用菲迪克合同條件，是無可厚非的。作為一種比較成熟的合同文本，同樣可以被選擇，同樣也適用于國(guó)內(nèi)工程。但當(dāng)選擇適用菲迪克合同條件作為國(guó)內(nèi)工程施工的合同條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分注意我國(guó)關(guān)于工程建設(shè)方面的法律法規(guī)的規(guī)定，避免出現(xiàn)合同條件與我國(guó)國(guó)家的或地方的法律、法規(guī)相沖突而導(dǎo)致合同條款或者部分條款無效。筆者認(rèn)為，菲迪克合同條件在適用于國(guó)內(nèi)工程時(shí)，應(yīng)對(duì)下列法律問題予以高度重視。
1、關(guān)于菲迪克合同條件的法律效力。
菲迪克合同條件中有些規(guī)定與我國(guó)的現(xiàn)行建筑管理規(guī)定不完全一致，如：
工程師批準(zhǔn)設(shè)計(jì)（我國(guó)是設(shè)計(jì)院設(shè)計(jì)，但須得到政府有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)）；
合同未規(guī)定質(zhì)量等級(jí)，只有獲得工程師滿意的約定（我國(guó)目前規(guī)定工程質(zhì)量交付前要評(píng)定等級(jí)）；
工程質(zhì)量核驗(yàn)權(quán)在工程師（我國(guó)規(guī)定須有政府主管部門的核驗(yàn)，否則不能投入使用，新的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》則規(guī)定由業(yè)主驗(yàn)收，報(bào)政府相關(guān)部門備案。）；
業(yè)主指定分包商的規(guī)定（我國(guó)規(guī)定有限制，且業(yè)主需承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任）；
后續(xù)法律、法規(guī)有溯及力（我國(guó)沒有相應(yīng)規(guī)定）等。
若雙方當(dāng)事人選擇使用該合同文本，是行為主體可自由決定的合法行為，在總體上并沒有違反我國(guó)的現(xiàn)行建筑法規(guī)的禁止性規(guī)定。當(dāng)事人運(yùn)用菲迪克合同條件是當(dāng)事人雙方真實(shí)、一致的意思表示，是合法有效的民事行為，因此，我們可以得出的一個(gè)結(jié)論是：雙方當(dāng)事人可以選擇菲迪克合同文本作為國(guó)內(nèi)工程承發(fā)包合同的文本，但要注意與我國(guó)法律、法規(guī)的銜接。
2、要對(duì)菲迪克合同條件的適用作說明和限制。
菲迪克合同條件的適用，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)體系比較完備的建設(shè)管理制度。這些管理制度至少應(yīng)當(dāng)有：工程業(yè)主責(zé)任制度、招投標(biāo)制度、工程師制度（監(jiān)理制度）以及工程質(zhì)量保證、履約擔(dān)保和成系統(tǒng)的保函制度和種類齊全的工程保險(xiǎn)等制度。隨著我國(guó)上述制度的逐步完善，菲迪克合同條件已有了適用的環(huán)境。但是，項(xiàng)目的業(yè)主、監(jiān)理、承包商在履行合同過程中的全面適當(dāng)履行和合同管理的意識(shí)還須強(qiáng)化，否則，再好的合同文本也會(huì)成為一紙空文。因此，筆者認(rèn)為如果國(guó)內(nèi)工程直接采用菲迪克合同文本，需要根據(jù)我國(guó)的國(guó)情和建設(shè)管理的法律、法規(guī)體系以及當(dāng)事人雙方的具體情況，對(duì)合同條件的適用作說明和限制，例如在菲迪克合同條件中的“州法令”這個(gè)詞語，就有必要加以說明：在我國(guó)國(guó)內(nèi)是指工程所在地的法規(guī)或規(guī)章，具體辦法可用專用條件或備忘錄等方式予以明確。
3、要對(duì)工程質(zhì)量和竣工交付作特別約定。
菲迪克合同條件中的許多規(guī)定與我國(guó)的建筑法律、法規(guī)的規(guī)定不完全適應(yīng)，應(yīng)在專用條款中給予明確。如工程質(zhì)量的驗(yàn)收規(guī)定，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，工程應(yīng)由建設(shè)單位負(fù)責(zé)驗(yàn)收質(zhì)量獲通過方可交付使用。因此，應(yīng)在招標(biāo)時(shí)對(duì)取得政府工程監(jiān)管部門的質(zhì)量評(píng)定進(jìn)行約定。本案中，在合同協(xié)議中對(duì)竣工驗(yàn)收特別作了定義：工程竣工是指圖紙范圍內(nèi)的建筑安裝工程全部結(jié)束，調(diào)試合格，并通過業(yè)主、工程師和政府有關(guān)主管部門的驗(yàn)收，可以投入生產(chǎn)。這一約定使《合同條件》中有關(guān)工程質(zhì)量驗(yàn)收的規(guī)定與我國(guó)現(xiàn)行規(guī)定有機(jī)結(jié)合。
另外，工程質(zhì)量等級(jí)的約定，在菲迪克合同條件中只規(guī)定：工程質(zhì)量必須達(dá)到工程師滿意。而在我國(guó)，有關(guān)工程質(zhì)量有工程優(yōu)良、合格、不合格的規(guī)定。尤其當(dāng)套用國(guó)內(nèi)工程定額計(jì)算工程造價(jià)時(shí)更要注意，因?yàn)槎~約定的工程造價(jià)是合格工程的造價(jià)。應(yīng)當(dāng)在《專用條件》中約定當(dāng)工程達(dá)到優(yōu)良或不合格時(shí)怎么處理。
4、工程造價(jià)的確定方式應(yīng)與合同條件的有關(guān)條款相配套。
應(yīng)當(dāng)注意合同價(jià)格的構(gòu)成形式與合同條件中有關(guān)合同價(jià)格條款的一致或相配匹。如采用總價(jià)一次包死，除設(shè)計(jì)發(fā)生變更引起工程量的變化超過一定數(shù)量后方可調(diào)整外，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)對(duì)70.1款、70.2款在《專用條件》中作出相應(yīng)的規(guī)定。如采用價(jià)格可調(diào)整的方式計(jì)算合同價(jià)格，應(yīng)當(dāng)同時(shí)對(duì)70.1款、70.2款在《專用條件》中就勞務(wù)、材料等調(diào)整的范圍、方法或計(jì)算公式進(jìn)行相應(yīng)的約定。
5、確定爭(zhēng)議解決方式須與合同條件本身規(guī)定相銜接。
菲迪克合同條件規(guī)定，任何爭(zhēng)議，雇主和承包商均應(yīng)首先以書面形式提交工程師，工程師在收到文件后的84天內(nèi)作出決定。作出的決定，雇主和承包商有任何不滿意，應(yīng)在收到工程師決定后70天內(nèi)由工程師通知另一方將爭(zhēng)端提交仲裁的意向。否則，不應(yīng)將這一爭(zhēng)端開始仲裁。如達(dá)不成一致，仲裁可在仲裁意向通知發(fā)出后第56天或在此之后開始。
上述這一約定，將爭(zhēng)端提交工程師作出決定是仲裁開始的必經(jīng)程序，這一規(guī)定對(duì)當(dāng)事人是否構(gòu)成約束力，即當(dāng)事人未經(jīng)上述程序，能否提出仲裁（或訴訟）或仲裁委員會(huì)（或法院）是否應(yīng)受理此項(xiàng)仲裁申請(qǐng)。而根據(jù)我國(guó)《仲裁法》和《民事訴訟法》規(guī)定的案件受理?xiàng)l件，并沒有這樣的約束條件。
另外，菲迪克合同條件中明確規(guī)定了按國(guó)際商會(huì)的調(diào)解與仲裁章程，由據(jù)此章程指定的一名或數(shù)名仲裁員予以最終裁決。但當(dāng)適用于國(guó)內(nèi)工程時(shí)，該條款的規(guī)定在爭(zhēng)議解決問題上顯然不符合我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定。本案中，在《特殊合同條件》中進(jìn)行了約定：由江蘇省以及蘇州市有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)執(zhí)行之下，根據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)（UNCITRAL）仲裁法予以最終裁決。由于《仲裁法》已于1995年9月1日開始施行，因仲裁機(jī)構(gòu)約定不明，不能依仲裁程序解決爭(zhēng)端。另外，中外合資企業(yè)是中國(guó)法人，承包商也是中國(guó)法人，工程又在國(guó)內(nèi)，雙方的爭(zhēng)議只能適用中國(guó)法律。因此，上述約定適用聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁法也不符合我國(guó)法律規(guī)定。這應(yīng)在使用該《合同條件》時(shí)給予重視。
[論文關(guān)鍵詞]非法吸收公眾存款 集資詐騙 經(jīng)濟(jì)犯罪
一、概念和特點(diǎn)
根據(jù)《中國(guó)人民銀行關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）（銀發(fā)[1999]41號(hào)）規(guī)定：“非法集資是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。”該《通知》規(guī)定非法集資具有如下特點(diǎn)：
（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資；
（二）承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實(shí)物形式或其他形式；
（三）向社會(huì)不特定對(duì)象即社會(huì)公眾籌集資金；
（四）以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)。
二、非法集資犯罪案件疑難問題及探析
（一）“向社會(huì)公眾募集資金”的理解與認(rèn)定
實(shí)踐中沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各地掌握不一。很多地方僅僅以集資對(duì)象的數(shù)量的多少作為社會(huì)公眾的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為涉及的人數(shù)多就是社會(huì)公眾，人數(shù)少就當(dāng)作特定對(duì)象來認(rèn)定。這種認(rèn)定方式忽視了對(duì)行為人主觀意圖的考察，沒有考慮行為人的主觀意圖是向特定的對(duì)象募集資金，還是向社會(huì)公眾公開募集，往往把對(duì)特定的眾多人募集當(dāng)做公開募集，而把具有公開性募集的故意，卻因?yàn)槟技娜藬?shù)較少而當(dāng)做是特定對(duì)象募集。有些地方又過分強(qiáng)調(diào)主觀故意的標(biāo)準(zhǔn)，而且容易產(chǎn)生行為人有過向社會(huì)公眾集資的供述，就可認(rèn)定的機(jī)械化標(biāo)準(zhǔn)?？傊?，對(duì)社會(huì)公眾的認(rèn)定，沒有從主觀的意圖、行為的對(duì)象、行為方式上全面去考慮，因而導(dǎo)致對(duì)問題的定性不準(zhǔn)確。對(duì)于是否屬于“向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”，司法實(shí)踐中主要從三個(gè)方面來認(rèn)定：
1.從募集資金的主觀態(tài)度來認(rèn)定，如果行為人募集資金沒有特定的指向，只要能募集資金，無論從誰那里募集都符合其主觀意愿的，可以認(rèn)定為“向社會(huì)公眾募集資金”。
2.從募集資金的對(duì)象來認(rèn)定，如果募集資金的對(duì)象多數(shù)為親友以外的人員，則可以認(rèn)定其募集資金的對(duì)象已經(jīng)從熟人圈子擴(kuò)張到社會(huì)， 可以認(rèn)定為“向社會(huì)公眾募集資金”。
3.從募集資金的方式來認(rèn)定，只要行為人是通過向社會(huì)散布信息的方式來募集資金，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對(duì)象募集資金的故意。就是只要行為人是通過向社會(huì)散布信息或通過熟人的介紹等方式來吸收資金，并且導(dǎo)致其吸納資金的信息在社會(huì)層面?zhèn)鬟f，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對(duì)象吸收資金的故意。因?yàn)樵谶@種情況下，無論吸納什么人的資金都符合行為人的主觀意愿，其行為已不是與特定主體簽訂民事借貸合同，而是向社會(huì)不特定對(duì)象吸納資金。
幾種特殊情況下是否屬于“向社會(huì)公眾募集資金”的界定：
（1）通過親戚、朋友等熟人的介紹進(jìn)行集資。對(duì)此我們認(rèn)為，可以引進(jìn)民法上有關(guān)要約和要約邀請(qǐng)的判斷方法，如果行為人發(fā)出的是籌集資金要約邀請(qǐng)，任何人根據(jù)這一要約邀請(qǐng)向行為人提出提供資金的要約，行為人均會(huì)不加區(qū)別地予以承諾、接受資金，則可以認(rèn)定屬于“向社會(huì)公眾募集資金”。當(dāng)如果行為人沒有要約邀請(qǐng)，而只是向不同的個(gè)人單獨(dú)提出要約，單獨(dú)進(jìn)行協(xié)商，即使單獨(dú)的個(gè)人與行為人原本不熟識(shí)，即使不同的個(gè)人具有多數(shù)性，但由于行為人實(shí)施的是針對(duì)個(gè)人的要約、承諾行為，不屬于“向社會(huì)公眾募集資金”。
（2）集資對(duì)象大多是親戚、朋友的情況，能否認(rèn)定屬于社會(huì)公眾。對(duì)此我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人與這些所謂的親戚朋友聯(lián)系的紐帶是血緣、親情、友情，還是經(jīng)濟(jì)利益為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這些所謂的親戚若不是經(jīng)濟(jì)利益的維系，平時(shí)逢年過節(jié)并沒有什么往來，那只是名義上是親戚朋友，實(shí)質(zhì)上是利益共同體。
（3）通過職業(yè)資金介紹人介紹的非法集資。對(duì)于行為人明知對(duì)方是職業(yè)資金介紹人，從事的就是針對(duì)不特定對(duì)象的資金募集行為，筆者認(rèn)為，行為人主觀上對(duì)于募集不特定對(duì)象的資金就具有主觀上的故意，即無論從何處籌集到資金都符合行為人的意愿，屬于“向社會(huì)公眾募集資金”。如吳英案就是典型。雖然吳英直接吸存的人只有十幾人，但吳英是通過這十幾人向上百千的下線人員間接吸收存款，況且吳英對(duì)下線人員是誰，下線人員有多少，她根本不關(guān)心，故其集資行為具有不特定性。
（二）集資詐騙罪中“非法占有目的”的認(rèn)定
非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主要區(qū)別就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念， 是指將已經(jīng)有權(quán)利歸屬的他人之物據(jù)為己有。刑法上的“非法占有”不僅指行為人侵犯他人的占有權(quán)， 而是指行為人通過侵犯他人的占有權(quán)實(shí)現(xiàn)侵犯他人的所有權(quán)。“非法占有目的”應(yīng)包括兩層含義： 一是行為人主觀上具有非法占有投資者資金的意圖； 二是行為人主觀上根本沒有回報(bào)投資者的意圖。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面認(rèn)定行為人主觀上是否具有“非法占有的目的”：
1.不能因?yàn)榧Y款不能返還就一律認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。如果行為人將集資款用于可以回報(bào)投資者的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，即使最終因經(jīng)營(yíng)不善而導(dǎo)致集資款不能返還，也不能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。因此，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2010年12月13日）第4條第2款在“致使集資款不能返還”之前特別加上“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”和“肆意揮霍集資款”的限制。在司法實(shí)踐中，由于非法集資案件往往涉案金額大、涉案人員多、涉案地域廣，一旦案發(fā)，很容易引發(fā)集體上訪，甚至群體性事件，司法人員不能因此就在集資款不能返還時(shí)一律認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。
2.正確理解“使用詐騙方法非法集資”與“非法占有目的”之間的關(guān)系。行為人以非法占有目的進(jìn)行非法集資必然使用詐騙方法，但是，使用詐騙方法并不必然說明行為人具有“非法占有目的”。例如，行為人認(rèn)為自己實(shí)際投資的項(xiàng)目不會(huì)吸引投資者的目光，于是編造虛假的項(xiàng)目，承諾保本付息，欺騙公共投資的，如果行為人將集資款用于可以回報(bào)投資者的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，即使最終因?yàn)榻?jīng)營(yíng)不善而導(dǎo)致集資款不能返還，也不能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。
3.重點(diǎn)收集行為人實(shí)施集資行為之前及集資過程中留下的證據(jù)。正如前文所言，通過行為人對(duì)集資款的使用、處置來推定行為人是否具有非法占有的目的，可能因?yàn)樾袨槿说目罐q而無效，因此，司法機(jī)關(guān)工作人員在處理非法集資案件時(shí)，應(yīng)該重點(diǎn)收集行為人實(shí)施集資行為之前及集資過程中留下的證據(jù)，以證明行為人的非法占有目的。辦案人員要重點(diǎn)搜集證明存在以下情形的證據(jù)：沒有實(shí)際投資或者沒有實(shí)體經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、計(jì)劃而進(jìn)行集資的；在資金鏈已經(jīng)斷裂的情況下仍然吸收公眾資金的；雖然公司或企業(yè)合法成立，但并未實(shí)際經(jīng)營(yíng)，沒有相關(guān)業(yè)務(wù)，公司或企業(yè)的成立僅為非法集資尋找合法名義的；在資不抵債的情況下仍然集資、且集資款專用于還債的，等等。
（三）非法集資類犯罪案件數(shù)額的認(rèn)定
犯罪數(shù)額，是指能夠表明犯罪的社會(huì)危害程度，以貨幣或其他計(jì)量單位為表現(xiàn)形式的某種物品的數(shù)量或者經(jīng)濟(jì)價(jià)值量。我國(guó)刑法分則中有大量的以數(shù)額大小或數(shù)額的多少作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的罪名，據(jù)統(tǒng)計(jì)約有70 項(xiàng)罪名有明確規(guī)定，約有20 項(xiàng)罪名與數(shù)額或數(shù)量問題有關(guān)。因此數(shù)額的認(rèn)定問題非常重要，尤其是在包括集資詐騙罪在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)犯罪中，它直接決定著定罪與量刑，是衡量經(jīng)濟(jì)犯罪社會(huì)危害性嚴(yán)重程度的主要根據(jù)。因?yàn)?，犯罪?shù)額體現(xiàn)了一定的物質(zhì)財(cái)產(chǎn)價(jià)值，而侵犯的財(cái)物價(jià)值是對(duì)行為人懲罰的基本尺度。故必須嚴(yán)格把關(guān)，準(zhǔn)確認(rèn)定。
不同的犯罪形態(tài)采用不同的犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是理論界和司法界的共識(shí)。完全采取“一刀切”的某一特定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該為司法實(shí)踐所摒棄。概括分析，主要是以下幾種形態(tài)下的數(shù)額認(rèn)定問題：
1.基本犯罪形態(tài)下的數(shù)額認(rèn)定這種形態(tài)下， 我們贊同用犯罪所得數(shù)額來作為集資詐騙罪的定罪數(shù)額。
（1）采用犯罪所得數(shù)額說符合集資詐騙罪非法占有目的內(nèi)涵。刑法意義的非法占有即為非法所有，因此，對(duì)于行為人“返還本息”的數(shù)額，表明行為人對(duì)該部分款項(xiàng)不具有所有的事實(shí)和占有的目的。
（2）1996 年最高人民法院的司法解釋也規(guī)定：利用經(jīng)濟(jì)合同實(shí)施詐騙的，詐騙數(shù)額應(yīng)按行為人實(shí)際騙取的數(shù)額認(rèn)定，合同標(biāo)的的數(shù)額可以作為量刑情節(jié)予以考慮。集資詐騙罪應(yīng)當(dāng)參照。
關(guān)鍵詞:信用/交易/市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的特征在于資源配置主要通過市場(chǎng)機(jī)制的作用實(shí)現(xiàn)，基于市場(chǎng)機(jī)制的自發(fā)性和交易性，任何一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體都必須依靠信用與其他經(jīng)濟(jì)主體發(fā)生聯(lián)系。市場(chǎng)是由一個(gè)個(gè)交易構(gòu)建起來的，市場(chǎng)交易的順利進(jìn)行和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正常秩序的維護(hù)都離不開信用的建設(shè)性作用。貿(mào)易的繁榮需要兩個(gè)條件，即貿(mào)易自由和合同可靠性，這只會(huì)存在于信任和公正占主導(dǎo)地位的社會(huì)。[1]信用是交易的前提，交易是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，于是信用便構(gòu)成了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的前提與基礎(chǔ)。隨著交易的復(fù)雜化、普遍化，以信用為基礎(chǔ)構(gòu)成了日益拓展的市場(chǎng)秩序?！靶庞弥贫瘸蔀槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代模式的最核心的一項(xiàng)制度，并足以支撐人類合作秩序的不斷擴(kuò)展”。[2]
一、信用概念的厘清
信用一詞源于拉丁語Credere，意為信任。它在羅馬法中的對(duì)應(yīng)概念是拉丁語Fides及Bonafides。Fides有信任、信義、誠(chéng)實(shí)的含義，與英語中Faith、Confidence、Trust、Honesty等詞的意思基本一致或相近。[3]信用與信任密切相關(guān)。信任（trust）是人類的一種情感(passion)，也是人類的一種風(fēng)險(xiǎn)性行動(dòng)。[4]它總與預(yù)期、風(fēng)險(xiǎn)、理性與感性、相互關(guān)系等概念相連，戴維·J·弗里切認(rèn)為，信任由可預(yù)見性、可依靠性和信賴這三個(gè)基本要素構(gòu)成：可預(yù)見性指人們可以預(yù)料到將來發(fā)生的各種情況，避免意料之外的事情發(fā)生；可依靠性提供保證，確定可以相信一個(gè)人，他（她）將按所期望的去做；信賴是相信一個(gè)人會(huì)一直是可預(yù)見和可依靠的。[5]近代西方學(xué)者把信任關(guān)系視為人類社會(huì)最基本的因素。社會(huì)學(xué)家們，如齊美爾(Simmel)、涂爾干(Drkheim)、韋伯(Weber)等認(rèn)為，信任是社會(huì)組織的粘合劑，是一個(gè)社會(huì)凝聚力的基礎(chǔ)。盧曼把信任視為對(duì)付經(jīng)濟(jì)或社會(huì)復(fù)雜系統(tǒng)中不確定性的重要手段，認(rèn)為信任將使社會(huì)應(yīng)對(duì)復(fù)雜性的潛力得以發(fā)展。
“信用”一詞在《辭?！防镉卸嘀睾x：一為“以誠(chéng)信任用人；信任使用”；二為“遵守諾言，實(shí)踐成約，從而取得別人對(duì)他的信任”；三為“價(jià)值運(yùn)動(dòng)的特殊形式”。信用概念的多義性使之往往在多種意義上被各學(xué)科使用，主要可以被區(qū)分為經(jīng)濟(jì)上的“信用”概念、倫理上的“信用”概念以及法律上的“信用”概念。
經(jīng)濟(jì)上的信用，也稱為交易信用，是指投下貨幣后，到底是否生出利潤(rùn)暫且不論，其貨幣在一定期間后用等價(jià)交換關(guān)系可以被取回的關(guān)系。本來應(yīng)該同時(shí)等價(jià)交換的關(guān)系的東西，用前期貸款的形式被轉(zhuǎn)化為不同時(shí)的等價(jià)交換關(guān)系。[6]香港饒余慶先生認(rèn)為，信用包含債權(quán)和債務(wù)關(guān)系，其根據(jù)是授信人對(duì)受信人償還之信心。從經(jīng)濟(jì)的角度考察，信用是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和商品貨幣關(guān)系的共生物，與商品交換、貨幣經(jīng)濟(jì)不可分割，正如馬克思所言，信用是價(jià)值運(yùn)動(dòng)的一種特殊形式。隨著交易關(guān)系的發(fā)展，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的信用形式更為復(fù)雜多樣，根據(jù)用途的不同，可分為三種：一是商業(yè)信用，指在流通過程中，為了節(jié)約或限制流通時(shí)間、手續(xù)、費(fèi)用等，在賒賬形式的情況下，商品和對(duì)價(jià)形成不同時(shí)交換的關(guān)系；二是生產(chǎn)信用，指在生產(chǎn)過程中，把閑置資本集中于自己的銀行，為了產(chǎn)業(yè)資本的生產(chǎn)過程而投入貨幣的錢其貸款；三是消費(fèi)信用，指在投下資本生不出利潤(rùn)的消費(fèi)過程中，讓消費(fèi)者用貸款或賒賬的形式，形成不同時(shí)交換的關(guān)系。[7]根據(jù)主體不同，可分為四種：一是政府信用，即以政府為授信主體而產(chǎn)生的信用關(guān)系；二是銀行信用，指以銀行等金融機(jī)構(gòu)為授信主體，以貨幣為經(jīng)營(yíng)對(duì)象而發(fā)生的信用關(guān)系；三是企業(yè)信用，包括商品賒銷、發(fā)行債券或其他融資手段；四是個(gè)人信用。
倫理上的信用，是指一種誠(chéng)實(shí)無欺、言行一致的德性以及道德義務(wù)，如“信近于義，言可覆也”。當(dāng)然，倫理信用與交易信用也不是截然分開的，交易信用的關(guān)系建構(gòu)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的主體，倫理信用作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的道德基礎(chǔ)，其不僅僅是一種道德標(biāo)準(zhǔn)，而且是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一種支持性資源。交易信用僅僅單純依靠法律保障是不足的，法律與契約都存在著執(zhí)行成本和不確定性的缺陷，倫理信用發(fā)揮著不可或缺的功能。菲蘭格利甚至將信用看作“第二種貨幣”。弗蘭西斯·福山從信任與經(jīng)濟(jì)繁榮著眼，認(rèn)為建立在宗教、傳統(tǒng)等文化機(jī)制之上的信任構(gòu)成一個(gè)國(guó)家的社會(huì)資本，信任度高低直接影響企業(yè)的規(guī)模及國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)力。“盡管契約與私利是人們結(jié)合在一起的重要因素，但是最有效的組織都是建立在擁有共同的道德價(jià)值觀的群體之上的。這些群體不需要具體周密的契約和規(guī)范其關(guān)系的立法制度，因?yàn)榈赖律系哪鯙槿后w成員的相互信任打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)?！盵8]
法律上的信用，也在不同意義上被使用，大致有如下含義：
其一，作為道德倫理意義上的信用。民法基本原則之一的誠(chéng)實(shí)信用原則（Bonafides），被現(xiàn)代民法尊為“帝王條款”，即是道德準(zhǔn)則在法律中的體現(xiàn)，“誠(chéng)信原則以‘善意及衡平’為內(nèi)容。對(duì)于私法，可給予以道德的要素，是法律漸次近于倫理觀念”[9]。
其二，作為一種人格利益的信用，即民法上的信用權(quán)。信用是指對(duì)一個(gè)人（自然人和法人）履行義務(wù)的能力、尤其是償債能力的一種社會(huì)評(píng)價(jià)?！恫既R克法律辭典》將其定義為“企業(yè)或個(gè)人及時(shí)借款或獲得商品的能力，是特定出借人等債權(quán)人或其他權(quán)利人一方對(duì)于對(duì)方有關(guān)償債力和可靠性所持肯定性意見的結(jié)果”。[10]如德國(guó)民法典第824條將信用權(quán)規(guī)定為人格權(quán)予以保護(hù)。信用權(quán)是一種人格信用，該信用作為一種對(duì)于當(dāng)事人資質(zhì)的社會(huì)評(píng)價(jià)，通過信用評(píng)級(jí)制度已經(jīng)信息化、制度化。此外，與信用聯(lián)系密切的信賴等觀念在法律也多有涉及，如信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)、締約過失責(zé)任、附隨義務(wù)以及英美法上的允諾不得反悔原則（estoppel）等等，但此種信賴保護(hù)的法律原理與信用的本義有所不同。
其三，作為經(jīng)濟(jì)上的交易信用而使用。信用是一種不同時(shí)的交換關(guān)系，在法律上只能表現(xiàn)為“債權(quán)”、“債務(wù)”關(guān)系，[11]債權(quán)本質(zhì)上即為“法律上可期待的信用”。信用通常與Credit為同義語，信用（Credit）的原始意思即為：我給與信任（IPlaceTrust）。[12]債權(quán)人即為授信人，是信用的供給方；債務(wù)人則為受信人，是信用的需求方。當(dāng)然，債與信用畢竟并非內(nèi)涵完全一致的概念，債權(quán)包括意定之債與法定之債，意定之債，主要為合同債權(quán)，是交易信用的法律化，具有“法律上可期待的信用”的功能；而法定之債中的侵權(quán)損害賠償之債、不當(dāng)?shù)美颠€之債等，旨在補(bǔ)償損害和恢復(fù)原狀，而非創(chuàng)設(shè)交易上的信用，不具有信用的功能。因此，作為一種經(jīng)濟(jì)上的交易信用，信用只是與意定之債具有同義關(guān)系。特別是金融領(lǐng)域的金錢債權(quán)中，信用一語得到廣泛應(yīng)用。
二、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)
所謂“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)”的命題，此處所指的信用并非泛泛的廣義上的信用，而是主要指經(jīng)濟(jì)上的交易信用，表現(xiàn)在法律上則為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即“以協(xié)議或契約為保障的不同時(shí)間間隔下的經(jīng)濟(jì)交易行為”。信用的構(gòu)成有權(quán)利義務(wù)、流通工具、交易對(duì)象、時(shí)間間隔四個(gè)因素。信用形式的轉(zhuǎn)化就是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的轉(zhuǎn)化和消長(zhǎng)。信用具有代替貨幣流通、節(jié)約流通費(fèi)用、提供金融資產(chǎn)等效應(yīng)。[13]當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)信用作為一種法權(quán)關(guān)系和制度安排必須以倫理信用為道德基礎(chǔ)才得以普遍確立。
事實(shí)上，現(xiàn)代意義上的信用是在人格獨(dú)立、地位平等、交易自由的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)上形成的，信用與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是密不可分的一對(duì)孿生兄弟，兩者是一個(gè)共生的過程。西方商品經(jīng)濟(jì)的等價(jià)交換其自身就是一個(gè)倫理的過程，是對(duì)他人平等人格的承認(rèn)與尊重，其倫理世界是以此為存在前提的。[14]市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與信用息息相關(guān)，其內(nèi)在的契合關(guān)系可從以下幾方面考察：
第一，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在需要。
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)承認(rèn)市場(chǎng)主體利益訴求和獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的合法性，不得侵害他人利益和財(cái)產(chǎn)。生產(chǎn)的社會(huì)化和專業(yè)化分工。社會(huì)分工使得市場(chǎng)主體根據(jù)其“比較優(yōu)勢(shì)”決定其生產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)效率的最大化。其生產(chǎn)的產(chǎn)品不適以自己使用、消費(fèi)為目的，而是旨在交換實(shí)現(xiàn)其貨幣價(jià)值。休謨認(rèn)為，物品的交換以及服務(wù)和行為的交換，對(duì)我們雙方都有利益，但為別人服務(wù)大都并非出自真正的好意，而是出自他將會(huì)報(bào)答我的服務(wù)，因此，凡涉及一切物品、服務(wù)和行為的交往，若要達(dá)到互利的結(jié)果，就需相互信任和信托。[15]市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下財(cái)產(chǎn)的分立和社會(huì)分工的復(fù)雜和細(xì)致性，決定了法律無法通過指令性的計(jì)劃調(diào)整資源配置，因此必須以契約的方式確定市場(chǎng)主體之間的交換關(guān)系，由此產(chǎn)生了交易各方相互提供信用的活動(dòng)，反映在法律上即為“契約自由”和“契約必須信守”的原則。
第二，交易信用的出現(xiàn)與債權(quán)的形成。
早期的商品交易，往往以物易物，或?yàn)楝F(xiàn)貨交易，即時(shí)清結(jié)，交易的發(fā)生與完成結(jié)合為一體，交易的締結(jié)和履行瞬時(shí)完成，時(shí)空因素不會(huì)對(duì)交易產(chǎn)生影響，故不存在信用問題，信用沒有用武之地。但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，原始的易物交易逐漸萎縮，物物相易必須交易雙方對(duì)方提供的貨物同時(shí)需求，這使得交易很難順利達(dá)成。依照主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，物物交易中的需求雙重耦合困難是貨幣產(chǎn)生的重要條件。易物交易的衰落使得商品的一般等價(jià)物——貨幣橫空出世。貨幣的出現(xiàn)使買賣過程分離，商品于是有了價(jià)格，使千差萬別、性質(zhì)各異、不具有可比性的商品具有了交易的基礎(chǔ)，商品交易突破了狹隘的地域限制，在任何不特定的主體之間得以普遍化，從而形成一個(gè)統(tǒng)一市場(chǎng)及維護(hù)市場(chǎng)運(yùn)行的法律制度。在交易中締約與履行的時(shí)空分離，也導(dǎo)致債的觀念出現(xiàn)，成為一種“法律上可期待的信用”。例如古羅馬早期，市場(chǎng)交易尚不發(fā)達(dá)，交易觀念尚未開化，財(cái)產(chǎn)秩序以歸屬秩序?yàn)橹?，注重保護(hù)財(cái)產(chǎn)靜的安全。原始的契約與契約的履行緊密結(jié)合，并伴隨著嚴(yán)格的程序要件，債和諾成契約并未獨(dú)立、分化出來。在這基礎(chǔ)上形成了古代要式買賣和交付（Traditio）制度，例如，古羅馬的要式買賣中的曼兮帕蓄（mancipatio）、擬棄訴權(quán)（CessioinJure）、耐克遜（nexum）等方式，要式買賣雖具有早期契約的特征，將契約合意與嚴(yán)苛的形式、標(biāo)的物的轉(zhuǎn)移占有相結(jié)合，在外形上形成統(tǒng)一的要式交易行為。[16]在市民法上，要式買賣被看作所有權(quán)的取得方法。曼兮帕蓄以特定套語，擬棄訴權(quán)以佯為訴訟，耐克遜以神前宣誓、履行銅塊和稱的方式來完成其合意過程。當(dāng)然也正是由此，古代交易并未區(qū)分當(dāng)事人合意、債務(wù)約束和轉(zhuǎn)移占有的事實(shí)行為。債權(quán)合意還未與履行行為相分離，即時(shí)清結(jié)的交易還不足以發(fā)生債和信用的問題。其后，由于市場(chǎng)交易發(fā)達(dá)，財(cái)產(chǎn)流通迅速，諾成契約作為真正的契約日益凸顯其重要性，交易觀念上，“信用”成為一種交易倫理的要求，為大多數(shù)人所普遍接受，“契約必須信守”成為自然法的公理，債作為“法律上可期待的信用”也得以制度化、法律化。[17]與之相應(yīng)，旨在維持信用、創(chuàng)造信用的擔(dān)保制度作為債權(quán)的保障手段，也就應(yīng)運(yùn)而生了。
第三，債權(quán)在近代社會(huì)中逐漸壓倒所有權(quán)而占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位。
債權(quán)（信用）在近代具有重要地位，這可由所有權(quán)與債權(quán)的在近代社會(huì)作用的轉(zhuǎn)變而表現(xiàn)出來。近代中的所有權(quán)不再表現(xiàn)為中世紀(jì)以利用為中心的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系，實(shí)現(xiàn)了所謂“土地的解放”，確立了羅馬法以歸屬為中心的個(gè)人主義的所有權(quán)理念。在這種組織之下，所有權(quán)的作用不再是對(duì)物的使用，而是通過對(duì)物的支配，實(shí)現(xiàn)對(duì)人的支配，亦既將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資本（所謂勞動(dòng)從屬于資本）。要想把所有權(quán)資本化并以此支配他人，就必須與各種債權(quán)契約相結(jié)合。在兩者結(jié)合過程中，債權(quán)色彩日益濃厚，逐漸凌駕于所有權(quán)而成為經(jīng)濟(jì)的命脈。[18]正如拉德布魯赫所言：“只要所有權(quán)是對(duì)人的力量，只要所有權(quán)是借貸債務(wù)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)重心，那么它就是資本，無論是勞動(dòng)契約中的要獲取勞動(dòng)的資本，還是借貸契約中的要用諸勞動(dòng)的資本。債權(quán)的權(quán)利和利益的享益如今是所有經(jīng)濟(jì)的目的，債權(quán)不復(fù)是旨在物權(quán)或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的?！盵19]
第四，倫理信用的發(fā)展——信用的普遍化和功利化。
與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展相適應(yīng)，作為倫理的信用觀念脫離了傳統(tǒng)社會(huì)的“尊尊，親親”的“差序格局”，演變?yōu)橐环N符合自然法的普適性的道德標(biāo)準(zhǔn)，成為與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)大規(guī)模展開相匹配的交易倫理。啟蒙思想家們認(rèn)為，訂立的契約必須履行，不履行契約就是不正義，是對(duì)自然法的違背。格勞秀斯認(rèn)為，“遵守契約也是自然法的組成部分。因?yàn)樵谌巳褐虚g必然相互限制來建立社會(huì)關(guān)系，除此而外更無其他方法可以想象得出，因此相互定立契約，從而產(chǎn)生民法。凡人加入一社團(tuán)，或者舍身為他人服務(wù)，無論是明言允諾，還是理所當(dāng)然”，“有約必踐，有害必償，有罪必罰等，都是自然法”。[20]
信用倫理不僅僅普遍化，而且必須能為大多數(shù)人所自愿遵守。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，信用也超越了傳統(tǒng)禮俗社會(huì)中個(gè)人心性修養(yǎng)的窠臼，具有了某種功利性價(jià)值，而成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的一種工具理性。經(jīng)濟(jì)學(xué)家約翰·穆勒認(rèn)為，“信用以信任心為根據(jù)，信任心推廣，每個(gè)人藏在身邊以備萬一的最小額資本亦將有種工具，可以用在生產(chǎn)的用途上”?！叭绻麤]有信用，換言之，如果因?yàn)橐话悴话踩?，因?yàn)槿狈π湃涡?，而不常有信用，則有資本但無職業(yè)或無必要知識(shí)技能而不能親自營(yíng)業(yè)的人，將不能從資本獲得任何利益：他們所有的資產(chǎn)或?qū)⑿挥?，或?qū)⒗速M(fèi)消減在不熟練的謀利的嘗試上”。所以，“設(shè)社會(huì)則由較良的法律及較良的人的品性，使人互相信任，只自己的品性就可以擔(dān)保自己不會(huì)侵占或瞎用別人的資本，這種利益的收獲還會(huì)更大得多”。[21]第五，交易信用的法制化。
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與信用、債權(quán)、法律和國(guó)家息息相關(guān)，具有內(nèi)在的同構(gòu)關(guān)系，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制在歷史上的形成，亦即交易信用的展開，在上層建筑上表現(xiàn)為法律上的債權(quán)關(guān)系，背后伴隨著相應(yīng)的一個(gè)近代的國(guó)家和法制的建構(gòu)過程。黃仁宇先生認(rèn)為，近代資本主義是一種組織和一種運(yùn)動(dòng)，需要三個(gè)因素：資金廣泛融通，經(jīng)理人才不分畛域的使用，技術(shù)上的支持因素如交通通訊。（wideextensionofcredit，impersonalmanagement，andpoolingofservicefacilities）這三個(gè)因素能夠繼續(xù)展開，全靠信用，而信用則不可能沒有法律支持。其展開則各種經(jīng)濟(jì)因素都能公平而自由的交換，即所謂該國(guó)家可以“在數(shù)目字上管理”。[22]此即所謂“農(nóng)業(yè)社會(huì)管制的方式為新型商業(yè)管制方式所取代”，“全國(guó)進(jìn)入以數(shù)目字管理的階段，自此內(nèi)部各種因素大體受金融操縱”。[23]
三、我國(guó)文化傳統(tǒng)中的信用障礙及其改造
我國(guó)古代，信用被推崇為一項(xiàng)重要德性。據(jù)統(tǒng)計(jì)，“信”字在我國(guó)古代儒家典籍《論語》中出現(xiàn)了38次之多，僅次于“仁”和“禮”。在孔子的“文、行、忠、信”四教以及儒家的“仁、義、禮、智、信”五常中，信占有重要地位?？鬃又赋?，“人而無信，不知其可也，大車無輗，小車無軏，其何以行之哉”，甚至上升到以德治國(guó)的高度，“民無信不立”，“人以致去兵，去食，寧死必信”。但我國(guó)傳統(tǒng)文化上對(duì)信用的強(qiáng)調(diào)，主要著眼于私人品德的修養(yǎng)，宗族鄉(xiāng)里風(fēng)俗的醇化和以德治國(guó)的禮治要求。其不過是一種農(nóng)業(yè)社會(huì)、鄉(xiāng)土社會(huì)、宗法社會(huì)的道德形態(tài)，與在平等、自由基礎(chǔ)上的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所要求的普遍交易倫理的信用不同。這種信用并沒有建構(gòu)成市場(chǎng)交易的一種法權(quán)關(guān)系，在倫理上也沒有被抽象為一種普遍的基本道德義務(wù)，而往往必須屈從于“尊尊，親親”的規(guī)范和鄉(xiāng)土社會(huì)“差序格局”的安排。嚴(yán)復(fù)先生比較東西風(fēng)俗，指出兩種“信”的不同，“西之教平等，故以公治眾而貴自由。自由，故貴信果。東之教立綱，故以孝治天下而首尊親。尊親，故薄信果”[24]。先生也認(rèn)為：“鄉(xiāng)土社會(huì)的信用并不是對(duì)契約的重視，而是發(fā)生于對(duì)一種行為的規(guī)矩熟悉到不加思索時(shí)的可靠性。”[25]有學(xué)者認(rèn)為，誠(chéng)信不能上升為普遍道德義務(wù)是傳統(tǒng)儒家道義論的一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)，是一個(gè)它的阿基里斯之踵。[26]
基于我國(guó)文化傳統(tǒng)中的信用觀的個(gè)人化和封閉性，其本身不足以支撐普遍化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。這是因?yàn)槿烁窕男庞帽旧砭哂袃?nèi)在的限制，無法突破熟人社會(huì)的限制。按照韋伯在《儒教與道德》中的觀點(diǎn)，“在中國(guó)，由于儒家理論的作用，政治與經(jīng)濟(jì)組織形式的性質(zhì)完全依賴于個(gè)人的關(guān)系，…中國(guó)所有的共同行為都受到純粹個(gè)人的關(guān)系、尤其是親緣關(guān)系的包圍與制約。從經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)看，這種人格主義無疑是對(duì)客觀化的一種限制，同時(shí)也是對(duì)客觀理性化的一種限制。一種主要在特殊主義的關(guān)系結(jié)構(gòu)運(yùn)作的法律有礙于客觀化、普遍化和理性化法律的發(fā)展，而這意味著難以產(chǎn)生基于普遍化的法律而非個(gè)人關(guān)系的信用，也無法脫離個(gè)人關(guān)系去建筑各種經(jīng)濟(jì)合作組織?！盵27]我國(guó)目前的信用匱乏的現(xiàn)狀即源于傳統(tǒng)的斷裂，社會(huì)的急劇轉(zhuǎn)型。在我國(guó)原來的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，雖然打破傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會(huì)的結(jié)構(gòu)，但由于指令性計(jì)劃和行政命令代替的市場(chǎng)的交換關(guān)系，交易信用無從展開，并且在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，社會(huì)的構(gòu)成實(shí)行單位制度，個(gè)人被組織在相對(duì)封閉的單位中，其交往范圍、社會(huì)流動(dòng)與傳統(tǒng)的熟人社會(huì)頗有類似之處，因此信用失去了產(chǎn)生的土壤。在這種情況下，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革所導(dǎo)致的社會(huì)轉(zhuǎn)型對(duì)傳統(tǒng)熟人社會(huì)之下的個(gè)人化的人格信用又是一次毀滅性的打擊。由于中國(guó)傳統(tǒng)熟人社會(huì)的“差序格局”，缺乏普適性的道德標(biāo)準(zhǔn)，不承認(rèn)平等的主體人格，導(dǎo)致主體在轉(zhuǎn)型的社會(huì)中容易成為“利己主義者，卻不能成為個(gè)人主義者”。[28]以至于轉(zhuǎn)型時(shí)期的道德失范已使中國(guó)成為一個(gè)信用資源嚴(yán)重匱乏的國(guó)家，與信用不足相關(guān)的欺詐和犯罪幾乎遍布經(jīng)濟(jì)生活各個(gè)方面，諸如假冒偽劣商品橫行、股市“圈錢”、逃廢債務(wù)、偷稅漏稅等。
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)非人格化的結(jié)構(gòu)，它的基礎(chǔ)不是人格，而是國(guó)家和法律。近代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，信用的基礎(chǔ)是財(cái)產(chǎn)，當(dāng)事人通過對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的安排實(shí)現(xiàn)債的擔(dān)保，而信用的維持、財(cái)產(chǎn)的擔(dān)保都必須國(guó)家和法律的相應(yīng)配套建設(shè)和支持，英國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家約翰·?？怂乖谄涿督?jīng)濟(jì)史理論》里認(rèn)為，從習(xí)俗經(jīng)濟(jì)和指令經(jīng)濟(jì)演進(jìn)為商業(yè)經(jīng)濟(jì)或“重商主義”，是一個(gè)商業(yè)的專門化過程的開始，商業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展要有更加非傳統(tǒng)和非人格化的結(jié)構(gòu)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的突出特點(diǎn)就在于制度性的“非人格化”，即貨幣、法律和信用。要成功實(shí)現(xiàn)這種過渡必須至少要有兩個(gè)條件：第一，保護(hù)產(chǎn)權(quán)；第二，維護(hù)契約。
契約和信用是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要素，也是法理文明的基礎(chǔ)。西方國(guó)家的契約文明可以追溯至古羅馬時(shí)期，隨社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展和對(duì)外貿(mào)易的擴(kuò)張而出現(xiàn)的廣泛的商品交換，使人們擺脫了血緣關(guān)系這根“天然的臍帶”，轉(zhuǎn)而通過契約關(guān)系這根紐帶維護(hù)和建立一種新型的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，形成西方的契約文明和契約型社會(huì)。這種契約文化反過來又推動(dòng)了以契約信用為主要形式的信用經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。以往那種借助于血緣關(guān)系而形成的特殊信任心理、權(quán)利義務(wù)關(guān)系，均被利益調(diào)整下的契約關(guān)系所取代，由法律調(diào)整的“信用”，完成了其從人倫信用到契約信用、從特殊主義信用到普遍主義信用的過渡。[29]
我國(guó)傳統(tǒng)文化中的信用資源必須要和現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)接，將其改造為一種以契約為基礎(chǔ)，以國(guó)家和法律為保障的普遍化的信用。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，社會(huì)形態(tài)由農(nóng)業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)向商業(yè)社會(huì)，由鄉(xiāng)土社會(huì)轉(zhuǎn)向市民社會(huì)，由封閉社會(huì)轉(zhuǎn)向開放社會(huì)，從熟人社會(huì)轉(zhuǎn)向陌生人社會(huì)，債權(quán)債務(wù)在陌生人之間擴(kuò)展，熟人社會(huì)的人際信用不足以維持，只能依靠制度化、系統(tǒng)化的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保和法律強(qiáng)制保障交易信用，從而由禮俗社會(huì)向法理社會(huì)的轉(zhuǎn)變。
注釋:
[1][英]安東尼·帕格頓：“信任毀滅及其經(jīng)濟(jì)后果”，載《國(guó)外社會(huì)學(xué)》2000年第3期。
[2]汪丁?。骸盎仡櫧鹑诟锩保d《經(jīng)濟(jì)研究》1997年第12期。
[3]參見江平、程合紅：“論信用——從古羅馬法到現(xiàn)代社會(huì)”，載《東吳法學(xué)》2000年第1期。
[4][美]詹姆斯·S·科爾曼：《社會(huì)理論的基礎(chǔ)》，鄧方譯，社科文獻(xiàn)出版社1999年版，第99頁。
[5]轉(zhuǎn)引自李心合：“信任問題的財(cái)務(wù)學(xué)思考”，載《財(cái)貿(mào)問題研究》2001年第3期。
[6][日]近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第57頁。
[7]參見[日]近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第57頁。
[8][美]福山：《信任——社會(huì)美德與創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)繁榮》，彭志華譯，海南出版社2001年版，第30—31頁。
[9]蔡章麟：“私法上誠(chéng)實(shí)信用原則及其運(yùn)用”，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1984年版，第889頁。
[10]參見江平、程合紅：“論信用——從古羅馬法到現(xiàn)代社會(huì)”，載《東吳法學(xué)》2000年第1期。
[11]參見[日]近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第58頁。
[12]林鈞躍編著：《企業(yè)賒銷與信用管理》（上冊(cè)），中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社1999年版，第1頁。
[13]參見曾康霖、王長(zhǎng)庚：《信用論》，中國(guó)金融出版社1993年版。
[14]參見[日]川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安、梁濤、申政武、李旺譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年，第36頁。
[15][英]大衛(wèi)·休謨：《人性論》（下冊(cè)），關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館1980年版，第561頁。
[16]董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第3頁。
[17]羅馬法上債的概念最早源起于對(duì)私犯的罰金責(zé)任，參見[意]彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第284頁。但只有演化為交易的信用并且由人身拘束醇化為財(cái)產(chǎn)責(zé)任后，才具有債的意義。
[18]參見[日]我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，王書江、張雷譯，中國(guó)大百科全書出版社1999年版，第8—17頁。
[19][德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第64頁。
[20]《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第139頁。
[21][英]約翰×穆勒：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，臺(tái)灣三民書局1966年版，第477—478頁。
[22]參見[美]黃仁宇：《放寬歷史的視界》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第440頁。
[23][美]黃仁宇：《資本主義與二十一世紀(jì)》，三聯(lián)書店出版社1997年版，第201頁。
[24]嚴(yán)復(fù)：《嚴(yán)復(fù)集》第一冊(cè)，中華書局1986年版，第31頁。
[25]：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，三聯(lián)書店1985年版，第6頁。
[26]參見何懷宏：《良心論》，上海三聯(lián)書店1994年版，第154頁。
[27][德]馬克斯·韋伯：《儒教與道教》，洪天富譯，江蘇人民出版社1993年版，第109頁。
(1)產(chǎn)品責(zé)任、涉外產(chǎn)品責(zé)任的涵義。
涉外產(chǎn)品責(zé)任同一般侵權(quán)責(zé)任相比具有其特殊性及復(fù)雜性,其特殊性表現(xiàn)在它的涉外因素:或涉及外國(guó)產(chǎn)品或涉及外國(guó)消費(fèi)者、使用者,因此各國(guó)法律在產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、主體、舉證責(zé)任、責(zé)任范圍以及責(zé)任減免、訴訟時(shí)效等方面均存在較大的差異.而國(guó)際貿(mào)易的迅猛發(fā)展,產(chǎn)品跨國(guó)界的快速移動(dòng),使產(chǎn)品責(zé)任的國(guó)際性加強(qiáng),某一涉外產(chǎn)品責(zé)任有可能適用到不同國(guó)家的法律.準(zhǔn)據(jù)法不同導(dǎo)致的判決結(jié)果也截然不同.所以研究涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用就成為現(xiàn)代國(guó)際私法一個(gè)重要的課題.
(2)涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的原則及當(dāng)前國(guó)內(nèi)外立法。
伴隨著世來源:（）界經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程,產(chǎn)品責(zé)任立法顯示出了國(guó)際化趨勢(shì).目前產(chǎn)品責(zé)任方面的國(guó)際性公約主要有:歐共體1977年和1985年的《關(guān)于人身傷害和死亡的產(chǎn)品責(zé)任歐洲公約》、《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》;海牙國(guó)際私法會(huì)議1972年制定的《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》等。我國(guó)暫時(shí)還沒有一部專門的國(guó)際產(chǎn)品責(zé)任的具體法律法規(guī).但《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等構(gòu)筑起了產(chǎn)品責(zé)任法律制度的框架,另外,《工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任條例》、《藥品管理法》、《食品衛(wèi)生法》以及最高人民法院的有關(guān)司法解釋也是產(chǎn)品責(zé)任制度的內(nèi)容之一。
2西方國(guó)家涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用
(1)美國(guó)涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用。
20世紀(jì)60年代以前,美國(guó)對(duì)涉外因素的侵權(quán)行為案件大多適用侵權(quán)行為地法,但由于損害發(fā)生地常屬偶然,與當(dāng)事人之間并無實(shí)質(zhì)上重大牽連,因此,以侵權(quán)行為地法為準(zhǔn)據(jù)法時(shí),不僅不能促進(jìn)該州立法目的,而且損及有更重要牽連地的正當(dāng)政策。因此,美國(guó)開始在不違背第一次沖突法重述的原則下,努力避免不合理結(jié)果的發(fā)生,而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。從20世紀(jì)60年代后,絕大多數(shù)州都相繼放棄了這個(gè)原則,轉(zhuǎn)而采用最密切聯(lián)系原則。
(2)英國(guó)、加拿大涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用。
在具有涉外因來源:（）素的侵權(quán)行為訴訟中(包括涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟),英國(guó)、加拿大的法院過去也適用損害地法,但這種法律不得違反法院地的公共秩序。現(xiàn)在這兩個(gè)國(guó)家的法院也認(rèn)為在涉外侵權(quán)案件中一律適用損害發(fā)生地法并不合適。1971年英國(guó)上院的多數(shù)法官在審理一起上訴案件時(shí),也贊同適用美國(guó)《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯(lián)系原則。在加拿大,1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國(guó)福特汽車公司制造的汽車案時(shí),也沒有適用損害地法,而適用了汽車出售地法。
(3)歐洲大陸涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用。
聯(lián)邦德國(guó)、法國(guó)和荷蘭等國(guó)法院在審理國(guó)際產(chǎn)品責(zé)任案件時(shí),一般都適用法院地本國(guó)法。德、法、荷三國(guó)往往適用法院地法,究其原因是與借口侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法擴(kuò)大法院地法(大多數(shù)場(chǎng)合侵權(quán)行為地就是法院地)的適用分不開的。當(dāng)今侵權(quán)行為地法仍在歐洲各國(guó)司法實(shí)踐中居主導(dǎo)地位,但歐陸各國(guó)摒棄了傳統(tǒng)原則中把侵權(quán)行為地法作為單一、僵硬的做法,轉(zhuǎn)而適用以侵權(quán)行為地為主,同時(shí)根據(jù)“政策導(dǎo)向”、“被害人導(dǎo)向”等政策因素考慮采用法院地法、當(dāng)事人共同本國(guó)法、當(dāng)事人意思自治、最密切聯(lián)系地法等法律選擇規(guī)范。其中,最能得到一致承認(rèn)的例外是當(dāng)事人共同本國(guó)法(或稱當(dāng)事人共同屬人法)。
其一,將最密切聯(lián)系原則引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域,使涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用日趨靈活。
其二,以保護(hù)受害人利益為導(dǎo)向,在涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟中適用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定對(duì)受害人利益的保護(hù)。
其三,“排除被告不可預(yù)見的法律的適用”原則已逐漸被各國(guó)在涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度上接受。
其四,將有限的意思自治引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域,尊重產(chǎn)品責(zé)任當(dāng)事人的自主意愿來選擇適用的法律。
3我國(guó)現(xiàn)行的涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度及缺陷
1993年《產(chǎn)品來源:（）質(zhì)量法》第二條規(guī)定:“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售活動(dòng)必須遵守本法?！边@一規(guī)定將產(chǎn)品責(zé)任義務(wù)主體的范圍限制在中國(guó)境內(nèi),而對(duì)外國(guó)產(chǎn)品可能在中國(guó)境內(nèi)引起的產(chǎn)品責(zé)任沒有包括在內(nèi)。這一規(guī)定顯然不利于我國(guó)消費(fèi)者向外國(guó)生產(chǎn)者或出口商提起產(chǎn)品責(zé)任訴訟,也不利于我國(guó)法院對(duì)涉外產(chǎn)品責(zé)任案件行使管轄權(quán)。
中華人民共和國(guó)法律不認(rèn)為在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的,不作侵權(quán)行為處理。顯然,這是一條涉外侵權(quán)行為之債的沖突規(guī)則,但它并沒有進(jìn)一步規(guī)定涉外產(chǎn)品責(zé)任這一特殊侵權(quán)行為的法律適用原則。即如果在一起具體的涉外產(chǎn)品責(zé)任案件中,我們無法確定一個(gè)發(fā)生在中國(guó)境外的產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)行為,依行為地法和中國(guó)法均構(gòu)成侵權(quán)時(shí),應(yīng)適用哪一個(gè)國(guó)家的法律來確定當(dāng)事人的賠償責(zé)任?又如,當(dāng)產(chǎn)品責(zé)任的受害方為中國(guó)人(即原告)時(shí),我國(guó)法院是否可以根據(jù)行為地法(外國(guó)法)來確定賠償?shù)臄?shù)額?顯然,根據(jù)《民法通則》中關(guān)于一般涉外侵權(quán)行為的法律適用原則,并不能推導(dǎo)出對(duì)涉外產(chǎn)品責(zé)任這一特殊侵權(quán)行為的法律適用。
4我國(guó)涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的完善建議
(1)加入1972年《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》。
大多數(shù)學(xué)者普遍認(rèn)為,加入1972年《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》(以下簡(jiǎn)稱《公約》)對(duì)解決產(chǎn)品責(zé)任的法律沖突具有重要意義,我國(guó)在條件成熟時(shí)應(yīng)考慮加入。
我國(guó)加入該《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》,有弊有利。弊在于此公約主要是針對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家制定,很多規(guī)定適用嚴(yán)格責(zé)任原則。我國(guó)目前正處于發(fā)展中時(shí)期,產(chǎn)品質(zhì)量還不及發(fā)達(dá)國(guó)家水平,公約對(duì)產(chǎn)品責(zé)任者的處罰非常嚴(yán)厲,會(huì)加重我方的賠償責(zé)任,適用公約將不利于我國(guó)的對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易,尤其是對(duì)出口貿(mào)易十分不利。盡管如此,1972年海牙國(guó)際私法會(huì)議制定的《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》是迄今為止唯一一部國(guó)際性產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約,加入此公約,推行競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制,有利于我國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量迅速提高,有利于我國(guó)健全市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制、推進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治。因此我國(guó)在條件成熟時(shí)適時(shí)加入《公約》,對(duì)于我國(guó)以后涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用問題的進(jìn)步和完善將有很大的引導(dǎo)和幫助。
(2)制定一部專門的《產(chǎn)品責(zé)任法》。
邯鄲位于河北省南端，太行山東麓，晉冀魯豫四省交界處。1994年被國(guó)務(wù)院列為國(guó)家歷史文化名城。戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，邯鄲作為趙都城長(zhǎng)達(dá)158年之久，此后邯鄲又作為漢代趙國(guó)都城400余年。綿綿7000多年的歷史鑄造成了邯鄲歷史文化層次————磁山文化、趙文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢(mèng)文化、磁州窯文化、成語典故文化。據(jù)多年考古調(diào)查，邯鄲歷史文化遺存極為豐厚，有文物古跡多達(dá)1500余處。其中屬國(guó)家重點(diǎn)文物保護(hù)單位8處，即磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、磁山窟（包括磁縣漳河流域和礦區(qū)滏陽河流域），北朝墓群（128）鄴城遺址、媧皇宮、129師司令部舊址。有省級(jí)文物保護(hù)單位97處：主要有叢臺(tái)、黃粱夢(mèng)呂仙祠、張莊橋墓群、清泉寺等。有市級(jí)文保單位近300位處，縣保文物150余處。這些文物涵蓋古遺址（磁山）古墓葬（趙王陵）、古建筑（黃粱夢(mèng)）、石窟寺（響堂山）、石刻、古文獻(xiàn)、革命紀(jì)會(huì)舊址等多方面的內(nèi)容。成為邯鄲發(fā)展旅游業(yè)的重要資源。
二、邯鄲歷史文物旅游開發(fā)存在的問題
1.資金緊張,對(duì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)力度有限;2.宣傳力度不夠，文化遺產(chǎn)價(jià)值未充分體現(xiàn);3.旅游開發(fā)層次較低,缺乏文化內(nèi)涵;4.旅游資源開發(fā)為單向開發(fā);5.開發(fā)主體單一，以政府主導(dǎo)型為主。
三、邯鄲歷史文物旅游開發(fā)的對(duì)策建議
針對(duì)邯鄲歷史文物旅游開發(fā)存在的問題，提出以下幾個(gè)方面的建議：
1.正確處理開發(fā)利用與保護(hù)的關(guān)系。開發(fā)時(shí)應(yīng)考慮到長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，明確歷史文物旅游資源首先是“文化遺產(chǎn)資源”，然后才是“旅游資源”，在開發(fā)的同時(shí)要注重保護(hù)，必須制止破壞性的商業(yè)行為，使歷史文化遺產(chǎn)得到可持續(xù)利用。針對(duì)保護(hù)方面資金不足的最大難題，要從旅游收人中劃出專項(xiàng)資金用于其維護(hù)工作。另外還要?jiǎng)?chuàng)造條件，爭(zhēng)取將該歷史文化遺產(chǎn)列人世界遺產(chǎn)備選名錄，這樣既能使該資源獲得全面的保護(hù)，還提高了知名度，使地區(qū)性旅游資源得到可持續(xù)利用。
2.加大宣傳力度，提升對(duì)外知名度。采取多種形式，通過多種渠道，讓更多的人了解邯鄲歷史文化。如政府與新聞、出版、文化等部門密切協(xié)作，利用廣播、電視、國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)、期刊雜志、宣傳畫冊(cè)等等傳播手段，印發(fā)有關(guān)體現(xiàn)當(dāng)?shù)卮派轿幕?、趙文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢(mèng)文化、磁州窯文化、成語典故文化及民間文化傳統(tǒng)，展現(xiàn)當(dāng)?shù)刈匀伙L(fēng)光的旅游冊(cè)；在國(guó)內(nèi)主要城市設(shè)立辦事處或代辦點(diǎn)，積極參加國(guó)內(nèi)各種旅游交易會(huì)，邀請(qǐng)國(guó)內(nèi)外記者進(jìn)行考察、拍攝專題片、進(jìn)行專題報(bào)道；通過舉辦大型活動(dòng)，如永年廣府太極文化節(jié)、成語典故文化節(jié)、夢(mèng)文化節(jié)、磁州窯文化節(jié)、響堂寺廟會(huì)等活動(dòng)，不斷擴(kuò)大邯鄲歷史文化價(jià)值的影響力，提高旅游的知名度。
3.編制科學(xué)的旅游資源開發(fā)規(guī)劃。把旅游地資源、客源市場(chǎng)、旅游服務(wù)與旅游設(shè)施視為一個(gè)有機(jī)整體，以三者同步規(guī)劃為其指導(dǎo)思想，對(duì)旅游業(yè)發(fā)展作出戰(zhàn)略構(gòu)思。在市場(chǎng)定位上，根據(jù)旅游業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，以周邊地區(qū)為發(fā)展重點(diǎn)，著重面向晉冀魯豫四省地區(qū)以內(nèi)的游客，采取階段性發(fā)展的步驟，逐步擴(kuò)大影響;在景區(qū)規(guī)劃上，應(yīng)以磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、媧皇宮等國(guó)家重點(diǎn)文物資源為核心，全面整合旅游資源，形成頗具特色的文化遺產(chǎn)旅游專線，打造旅游品牌。在項(xiàng)目開發(fā)上，充分利用優(yōu)越自然環(huán)境，挖掘當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土人情，使文化遺產(chǎn)游與自然風(fēng)光游、民俗文化游等其他類型的旅游資源相結(jié)合，針對(duì)過去歷史文物古跡旅游知識(shí)性強(qiáng)而趣味性弱的情況，加強(qiáng)其參與性與娛樂性，把以觀光為主的單向旅游開發(fā)逐步發(fā)展為觀光、度假、療養(yǎng)、娛樂等多種功能并存的雙向旅游開發(fā)。延伸旅游產(chǎn)業(yè)鏈條，使旅游資源真正轉(zhuǎn)化為旅游經(jīng)濟(jì)。
4.突出地區(qū)特色，加大開發(fā)力度。旅游的本質(zhì)在于其吸引力因素，因此，應(yīng)遵循特色原則,充分挖掘其文化內(nèi)涵和精神底蘊(yùn)，突體現(xiàn)文化遺產(chǎn)一定時(shí)間和地城范圍內(nèi)的唯一性和壟斷性價(jià)值,同周邊的地區(qū)形成優(yōu)勢(shì)互補(bǔ).如磁州窯文化旅游開發(fā)應(yīng)收集磁州窯各個(gè)時(shí)期的代表性作品，建設(shè)磁州窯博物館和陶瓷會(huì)展中心，利用手工制陶參與性、互動(dòng)性強(qiáng)的特點(diǎn),開展傳統(tǒng)陶藝制作旅游項(xiàng)目等，為保護(hù)磁州窯文化遺產(chǎn),弘揚(yáng)磁州窯文化，發(fā)展陶瓷旅游提供了更好的載體；而響堂山石窟開發(fā)就應(yīng)將其與周圍的風(fēng)月關(guān)、老爺山摩崖石刻、寺后坡、皇姑庵、水浴寺、小鬼道等文化遺產(chǎn)資源進(jìn)行整合，形成響堂山南北朝佛教文化旅游專線，并根據(jù)元寶山風(fēng)景區(qū)與南響堂寺石窟一衣帶水的地理位置，以滏陽河水為媒介，結(jié)合文化遺產(chǎn)與自然風(fēng)光資源，建設(shè)成為集文化、山水、生態(tài)為一體的綜合旅游景區(qū)，提升其整體吸引力。
關(guān)鍵詞：南陽；文化旅游產(chǎn)業(yè)；玉文化；玉文化旅游；玉雕
南陽是我國(guó)最大的玉器交易集散地，玉文化產(chǎn)業(yè)成為南陽的支柱產(chǎn)業(yè)之一的勢(shì)頭已經(jīng)出現(xiàn)。以玉文化為載體的玉文化旅游如何促進(jìn)南陽經(jīng)濟(jì)發(fā)展，值得深入探討。
1.南陽玉文化旅游的條件
1.1南陽玉石資源豐富
目前南陽查明的寶玉石資源礦產(chǎn)地50種，100多處，占全國(guó)寶玉石332種的15％，其中寶石產(chǎn)地33處，玉石產(chǎn)地24處，彩石產(chǎn)地25處，硯石產(chǎn)地2處，觀賞石產(chǎn)地25處。[1]南陽有全國(guó)四大名玉之一的獨(dú)山玉，又有物美價(jià)廉的西峽白玉、漢白玉、水晶、瑪瑙、虎睛石等，成為南陽玉雕業(yè)持續(xù)發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)。
1.2南陽玉雕業(yè)初步進(jìn)入了規(guī)?；l(fā)展階段
南陽玉雕遍天下，這是對(duì)聞名世界的南陽玉雕的真實(shí)寫照。目前，南陽玉雕產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為全市經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的重要組成部分。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，南陽現(xiàn)有國(guó)有、集體、個(gè)體、合資、獨(dú)資企業(yè)1萬多家，從業(yè)人員達(dá)20余萬。現(xiàn)在全國(guó)各大中城市、碼頭、主要港口、旅游名勝區(qū)都有南陽人創(chuàng)辦的批零商行。在北京、廣州、昆明等地，還有南陽人創(chuàng)辦的珠寶玉器一條街，形成了龐大的銷售網(wǎng)絡(luò)，年銷售各類玉雕產(chǎn)品近1600萬件，占全國(guó)玉雕行業(yè)總量的60％~70％，其產(chǎn)品及獨(dú)山玉原料，年均產(chǎn)值在15億~20億元。[2]
1.3中國(guó)最大的玉文化旅游市場(chǎng)正在形成
南陽把特色文化注入特色產(chǎn)業(yè)，通過嫁接融合，提升特色經(jīng)濟(jì)的內(nèi)涵。2003年，南陽創(chuàng)建的全國(guó)第一家中華玉文化博物館，已有省內(nèi)外30多家旅行社將其納入旅游景點(diǎn)和旅游線路。[3]
南陽市臥龍路形成了玉雕一條街，目前入住商戶已達(dá)100多家，形成了高檔的南陽玉雕工藝品大市場(chǎng)。南陽玉雕博物館是集餐飲、游覽、旅游購(gòu)物、展覽等服務(wù)為一體的綜合性旅游文化設(shè)施。此外，南陽火車站珠寶玉器批發(fā)城，南陽市玉雕大世界，三顧緣玉雕商城等也都初具規(guī)模。南陽市城區(qū)商店都有玉器專柜，鋪面沿街林立，處處可看到玉器閃爍的燦爛光輝。
1.4鎮(zhèn)平玉雕經(jīng)濟(jì)構(gòu)建新的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)
“村村都有機(jī)器響，家家一片琢玉聲”，這是對(duì)“玉雕之鄉(xiāng)”鎮(zhèn)平縣的真實(shí)寫照。鎮(zhèn)平如今已是全國(guó)最大的玉雕生產(chǎn)加工集散地，除了獨(dú)山玉之外，其原材料來自全國(guó)各地和緬甸、阿富汗等12個(gè)國(guó)家和地區(qū)，從業(yè)人員10萬人，加工企業(yè)達(dá)4000多家，形成了20多個(gè)各具特色、規(guī)模不等的塊狀加工銷售帶，年產(chǎn)值達(dá)10億元。
1.5南陽國(guó)際玉雕節(jié)影響不斷擴(kuò)大
中國(guó)南陽（鎮(zhèn)平）國(guó)際玉雕節(jié)的最大特點(diǎn)是：規(guī)模大、檔次高、展出品種多、客商范圍廣。
通過玉雕節(jié)，南陽人把觸角伸到海外，把眼光瞄向國(guó)外大市場(chǎng)，依靠南陽玉雕產(chǎn)品的一流質(zhì)量，利用口岸轉(zhuǎn)口、自營(yíng)出口和在國(guó)外設(shè)立銷售窗口等多種形式，把成批成批的玉雕產(chǎn)品銷往美、日、東南亞等50多個(gè)國(guó)家和地區(qū)，年出口額達(dá)8億多元。南陽已成為全國(guó)最大的玉雕工藝品生產(chǎn)和出口基地。
1.6南陽玉文化產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展
隨著改革開放，南陽玉文化獲得了蓬勃發(fā)展。對(duì)獨(dú)山玉礦進(jìn)行了普查和詳查，證實(shí)其為我國(guó)獨(dú)有的優(yōu)質(zhì)玉礦基地；成立了全國(guó)第一家寶玉石學(xué)會(huì)，標(biāo)志著我國(guó)玉文化事業(yè)在南陽率先樹起了大旗；全國(guó)著名專家學(xué)者齊聚南陽，連續(xù)多年舉辦寶玉石學(xué)術(shù)交流會(huì)，《寶玉石信息》報(bào)創(chuàng)刊于南陽寶玉石學(xué)會(huì)，南陽師范學(xué)院環(huán)境科學(xué)與旅游學(xué)院率先開設(shè)了《寶玉石鑒賞》課程，并成立了獨(dú)山玉文化研究中心及玉文化網(wǎng)站，建成了全國(guó)首家獨(dú)山玉博物館，對(duì)玉文化的科學(xué)研究、教育與傳播起到了良好的帶動(dòng)作用：連續(xù)舉辦了八屆“鎮(zhèn)平國(guó)際玉雕節(jié)”和五屆“南陽（鎮(zhèn)平）國(guó)際玉雕節(jié)”，使南陽玉文化叫響世界。
2.南陽玉文化旅游的意義
2.1玉文化旅游是發(fā)揚(yáng)南陽優(yōu)秀文化的需要
南陽地處中原腹地，各種文化在這里融會(huì)交流，特別是積淀深厚的玉文化貫穿南陽歷史。南陽玉器經(jīng)過無數(shù)能工巧匠的精雕細(xì)刻，經(jīng)過玉文化學(xué)家的詮釋美化，成為高尚人格的象征、美麗形象的代表，融合在南陽傳統(tǒng)文化與禮儀之中，能比較系統(tǒng)地、完整地反映出南陽的地方風(fēng)貌、生活習(xí)俗等，具有較高的歷史、文化、藝術(shù)價(jià)值。[4]
2.2玉文化旅游是助推地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要
南陽玉雕在幾千年的發(fā)展歷程中，形成了深厚的文化底蘊(yùn)和堅(jiān)實(shí)的產(chǎn)業(yè)集群，帶動(dòng)從事玉雕設(shè)計(jì)、加工、銷售、包裝等行業(yè)的人員形成一支龐大的隊(duì)伍。目前，石佛寺從事玉雕生產(chǎn)的人員近5萬人，鎮(zhèn)平縣從事玉雕生產(chǎn)的人員近10萬人，整個(gè)南陽從事這一產(chǎn)業(yè)的人員也不下20萬人。除了推動(dòng)產(chǎn)業(yè)本身的發(fā)展外，玉雕業(yè)還帶動(dòng)了旅游、運(yùn)輸、餐飲、服務(wù)等相關(guān)行業(yè)的興盛，成為富市、富縣、富鎮(zhèn)、富民的一個(gè)大產(chǎn)業(yè)。
2.3玉文化旅游是南陽人民的世紀(jì)夢(mèng)想
隨著2008年奧運(yùn)會(huì)和2010年世博會(huì)在中國(guó)舉辦，國(guó)際珠寶產(chǎn)業(yè)和國(guó)際珠寶重要市場(chǎng)向亞洲轉(zhuǎn)移，中國(guó)的玉雕業(yè)將出現(xiàn)重大商機(jī)。因此，應(yīng)該說，乘勢(shì)而上，首先是看到并且充分利用南陽自身的優(yōu)勢(shì)，做大做強(qiáng)玉雕產(chǎn)業(yè)，進(jìn)而把南陽建成“中國(guó)玉文化旅游之都”，是改革開放給我們帶來的重大機(jī)遇，這是歷史的必然、現(xiàn)實(shí)的選擇，也是1000萬南陽人民的世紀(jì)夢(mèng)想！
3.南陽玉文化旅游對(duì)策
3.1立足中國(guó)玉文化背景，創(chuàng)新地發(fā)展南陽玉文化旅游
首先，在中國(guó)玉文化背景下，挖掘玉文化的濃厚底蘊(yùn)，使之與現(xiàn)代文化接軌，像傳統(tǒng)玉文化中玉器的裝飾品、殮葬品、吉祥物、德行操守、美好事物的代名詞的內(nèi)涵便是挖掘的對(duì)象，關(guān)鍵是要有品位，上檔次。其次，用先進(jìn)的時(shí)代文化指導(dǎo)玉雕品的開發(fā)和藝術(shù)創(chuàng)作，不斷創(chuàng)新玉雕產(chǎn)品設(shè)計(jì)理念，促使中國(guó)文化和西方文化的交融，研究制作一些體現(xiàn)基督教文化，伊斯蘭文化及典故的玉雕藝術(shù)品，在玉雕工藝品傳統(tǒng)設(shè)計(jì)和技藝基礎(chǔ)上不斷創(chuàng)新，豐富作品的文化內(nèi)涵，提高作品的藝術(shù)水平，以文化促發(fā)展，極大地開拓玉雕市場(chǎng)，從而達(dá)到引領(lǐng)時(shí)尚，引領(lǐng)消費(fèi)的目的。
3.2多元化產(chǎn)品齊頭并進(jìn)，著力提高核心競(jìng)爭(zhēng)力
南陽發(fā)展玉文化旅游有兩個(gè)方面至關(guān)重要：一是產(chǎn)品多樣化。玉雕作為玉文化的載體，在玉文化旅游中十分重要，它所面臨的問題是大眾化和藝術(shù)化的矛盾，可以使其兩方面同步發(fā)展。二是玉文化旅游和傳播是南有的獨(dú)特資源優(yōu)勢(shì)。南陽有中華玉文化博物館、南陽玉雕博物館、獨(dú)山玉博物館和獨(dú)山玉文化研究中心等玉文化載體，加之玉文化市場(chǎng)龐大，對(duì)促進(jìn)玉文化旅游大有裨益。
3.3整頓經(jīng)濟(jì)秩序，優(yōu)化玉文化產(chǎn)業(yè)投資環(huán)境
“黃金有價(jià)玉無價(jià)”的觀念造成玉文化旅游市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)無序，誠(chéng)信度較低等，部分損害了南陽玉文化旅游市場(chǎng)的信譽(yù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展。玉文化旅游市場(chǎng)的任何混亂，不僅制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展，更制約玉文化旅游及全面的招商引資，必須嚴(yán)肅對(duì)待。其一，建立專業(yè)化高素質(zhì)的玉雕及玉文化旅游市場(chǎng)的管理和鑒測(cè)隊(duì)伍，依靠國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定市場(chǎng)秩序。其二，建立更加簡(jiǎn)化、細(xì)化、標(biāo)準(zhǔn)化的質(zhì)量、價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)。其三，要強(qiáng)化市場(chǎng)規(guī)范的手段，這些措施可極大提高消費(fèi)者信心，對(duì)南陽玉文化旅游發(fā)展大有幫助。
3.4注重玉文化旅游形象設(shè)計(jì)，重視并保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)
南陽作為一個(gè)玉文化旅游的重要基地，要重視產(chǎn)業(yè)和產(chǎn)品的形象定位和設(shè)計(jì)。一靠宣傳。形象定位為“產(chǎn)品齊全，信用至上，中高檔精美”；宣傳口號(hào)可為“南陽—玉文化的樂園”等；宣傳的途徑可通過報(bào)紙、電視等媒體，建立玉文化旅游網(wǎng)站，宣傳南陽，聯(lián)系銷售，招商引資，樹立形象。二靠措施保證，如以“南陽制造”為標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)不許使用；注明生產(chǎn)者商標(biāo)；強(qiáng)化防偽包裝等。
3.5整合文化旅游資源，促進(jìn)玉文化旅游發(fā)展
南陽是全國(guó)旅游先進(jìn)城市，享譽(yù)海內(nèi)外的獨(dú)山玉是重要的旅游資源，南陽可以“獨(dú)山—臥龍崗—白河游覽區(qū)”為環(huán)線構(gòu)建南陽市城區(qū)玉文化—漢文化—現(xiàn)代文化的旅游圈。
南陽應(yīng)恢復(fù)玉街寺、獨(dú)山女神廟，塑造卞和崇玉像?！皟r(jià)值連城”的和氏璧可能就是獨(dú)山玉，傳說卞和就是南陽人。由此，我們可以在獨(dú)山建立卞和崇玉像。
可依托獨(dú)山國(guó)家森林公園規(guī)劃建設(shè)一個(gè)高起點(diǎn)、高品位、大規(guī)模的珠寶玉石產(chǎn)業(yè)園區(qū)。但建設(shè)一定要上規(guī)模、上檔次、環(huán)境美、功能齊全，并使其成為集旅游、珠寶玉石加工、會(huì)展、信息和原料交易的多功能市場(chǎng)基地，成為我國(guó)中部的珠寶玉石交易中心，成為未來南陽新的亮點(diǎn)和形象展示點(diǎn)。
3.6建立商會(huì)，促進(jìn)玉文化旅游的抗風(fēng)險(xiǎn)能力和發(fā)展?jié)摿?/p>
南陽的玉雕企業(yè)，絕大部分為小型私有企業(yè)，抗風(fēng)險(xiǎn)能力和發(fā)展?jié)摿O其有限。通過建立商會(huì)，可促進(jìn)商家之間的交流和互相監(jiān)督，促進(jìn)自我、行業(yè)、政府互相監(jiān)督體制的完善。同時(shí)可促使各企業(yè)形成合力，共同開發(fā)市場(chǎng)，共同開發(fā)資源。如對(duì)于現(xiàn)在一些地方對(duì)高檔玉料的壟斷，一方面可統(tǒng)一討價(jià)還價(jià)，另一方面可共同出資，收購(gòu)和參股國(guó)內(nèi)外一些重要玉石礦床的開采，確保南陽玉雕行業(yè)的原料供應(yīng)，避免受制于人，使南陽玉文化旅游可持續(xù)發(fā)展有一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
總之，要找出南陽的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)，采取行之有效的措施去推進(jìn)之。只要南陽玉文化旅游不斷開拓進(jìn)取，勇于創(chuàng)新，就一定會(huì)有更加輝煌的未來。
參考文獻(xiàn)：
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[2]張北.南陽玉雕藝術(shù)[N].南陽日?qǐng)?bào)，2004.1.24.
摘要：關(guān)于宅基地使用權(quán)的取得，《物權(quán)法》存在法律漏洞。填補(bǔ)這一漏洞的方式為類推關(guān)于土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的法律規(guī)則，設(shè)定該權(quán)利取得的法律結(jié)構(gòu)。農(nóng)戶取得宅基地使用權(quán)的法律結(jié)構(gòu)以農(nóng)村村民的成員權(quán)為邏輯基點(diǎn)，以合同機(jī)制為邏輯線索，具體構(gòu)成為：農(nóng)村村民行使成員權(quán)與其所屬集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂的宅基地使用權(quán)合同，該物權(quán)合同以行政審核與審批為生效要件，宅基地使用權(quán)因合同生效而當(dāng)然設(shè)立，不需要履行登記等其他程序。
一、宅基地使用權(quán)的問題設(shè)定及解決思路
宅基地使用權(quán)是我國(guó)最具本土特色的用益物權(quán)，其產(chǎn)生導(dǎo)源于城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的土地公有制度及立基于其上的二元地上權(quán)構(gòu)成?！段餀?quán)法》規(guī)定，宅基地使用權(quán)人依法對(duì)集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施。物權(quán)法立法過程中，如何設(shè)定該種權(quán)利的規(guī)則一直是一個(gè)引起各方高度關(guān)注的問題，相關(guān)的條文設(shè)計(jì)幾經(jīng)變化。制度安排上的舉棋不定，一方面體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)高度的社會(huì)責(zé)任感，另一方面體現(xiàn)了他們對(duì)該種權(quán)利所面對(duì)的問題、所保護(hù)的利益缺乏理性的認(rèn)知，進(jìn)而對(duì)于解決問題和保護(hù)利益的途徑選擇缺乏足夠的自信。學(xué)界討論的焦點(diǎn)聚集于是否允許宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和抵押以及轉(zhuǎn)讓的程序、受讓主體的范圍，對(duì)此，《物權(quán)法》已有定論。盡管可能存在立法政策上的失誤，但成文法國(guó)家在制度形成上，立法機(jī)關(guān)具有優(yōu)先權(quán)，《物權(quán)法》的立法選擇可以視為對(duì)相關(guān)問題立法政策得失討論的暫時(shí)終結(jié)，并且可以預(yù)期基本法確定的制度在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)不會(huì)有根本性的變化，因此，任何立法論層面的討論并沒有太多的現(xiàn)實(shí)意義。
相較于宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和抵押?jiǎn)栴}受到的追捧，物權(quán)法立法過程中，對(duì)于宅基地使用權(quán)的取得的相關(guān)規(guī)定卻備受冷落。與此相應(yīng)，《物權(quán)法》及《土地管理法》關(guān)于宅基地使用權(quán)的制度設(shè)計(jì)，并未像土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)等用益物權(quán)一樣，對(duì)該種物權(quán)設(shè)立或取得方式作出具體安排，問題恰恰緣此而生。隨著對(duì)宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題討論的暫時(shí)終結(jié)，遵循物權(quán)法設(shè)定和解決問題的邏輯，宅基地使用權(quán)的取得問題必然首當(dāng)其沖進(jìn)入法學(xué)界的視野。作為一個(gè)以民法研究為職業(yè)的人，我更習(xí)慣于、也傾向于從民法的角度界定問題和尋求問題的解決。
也就是用民法的邏輯觀察農(nóng)村集體土地所有權(quán)人與宅基地使用權(quán)人，集體土地所有權(quán)人、宅基地使用權(quán)人與政府，宅基地使用權(quán)人與第三人關(guān)系中問題的所在和相應(yīng)的解決方案。只有如此努力獲得的成果，才能直接成為對(duì)以“明確物的歸屬、發(fā)揮物的效用、保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)”為宗旨的用益物權(quán)制度的貢獻(xiàn)?！段餀?quán)法》規(guī)定，宅基地使用權(quán)的取得和行使，適用《土地管理法》等法律的規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā返?2條規(guī)定，農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第44條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。該法僅著眼于規(guī)范土地行政管理關(guān)系，并不解決宅基地使用權(quán)人與作為“母權(quán)”的集體土地所有權(quán)人之間的利益關(guān)系。依《物權(quán)法》的規(guī)整意向，用益物權(quán)制度必須解決利益并不相同的所有權(quán)人、他人都要使用、收益同一個(gè)所有物所引發(fā)的利益沖突，法律解決這個(gè)沖突的辦法是：使所有權(quán)人依其意思“讓出”其所有權(quán)的若干權(quán)能，準(zhǔn)確地說，是讓他人分享所有權(quán)的若干權(quán)能，該他人對(duì)分享的這部分利益具有法律上之力?？茖W(xué)的物權(quán)法體系中不應(yīng)存在“孫悟空式”的物權(quán)，物權(quán)法應(yīng)當(dāng)為各種物權(quán)的設(shè)立或取得確定適當(dāng)?shù)囊聦?shí)。作為他物權(quán)，宅基地使用權(quán)來源于“母權(quán)”，系自集體土地所有權(quán)上派生出來的用益物權(quán)。在物權(quán)法的邏輯中，派生于母權(quán)是宅基地使用權(quán)唯一可能來源。著眼于宅基地使用權(quán)人與集體土地所有權(quán)人之間的關(guān)系，關(guān)于宅基地使用權(quán)的設(shè)立方式屬于依《物權(quán)法》的規(guī)整意向應(yīng)予規(guī)整的問題，但法律卻欠缺適當(dāng)?shù)囊?guī)則，顯示了這個(gè)規(guī)整的違反計(jì)劃的不圓滿性，存在著“開放的”法律漏洞。于是本文的問題是在既有的規(guī)則體系內(nèi)如何安排宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu)，即為宅基地使用權(quán)取得這一法律后果，尋求適切的要件事實(shí)，以填補(bǔ)這一法律漏洞。
本文對(duì)宅基地使用權(quán)取得法律結(jié)構(gòu)的分析采用的是大陸法系法學(xué)的主要方法，即對(duì)一個(gè)先驗(yàn)的規(guī)則體系的確立。由于存在規(guī)則表述和適用的需要，概念構(gòu)成了規(guī)則的基本要素。以概念為基礎(chǔ)，以一定邏輯方法的運(yùn)用為手段，法律規(guī)則從觀念世界進(jìn)入現(xiàn)實(shí)世界。無可置疑的是，上述法律規(guī)則體系實(shí)體化的方法仍然是當(dāng)今世界法律科學(xué)的基本方法，是現(xiàn)實(shí)世界法律規(guī)則運(yùn)作的基本方法。只有借助法律結(jié)構(gòu)，生活中的利益沖突才能被演繹為法律問題，并得到確定的調(diào)整，才不至于誘發(fā)更廣泛的不確定性和機(jī)會(huì)主義行為。尋求宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu)，目的在于運(yùn)用對(duì)于這一生活問題而言先驗(yàn)的、實(shí)體化的法律規(guī)則體系提供的技術(shù)和工具，實(shí)現(xiàn)保障農(nóng)民的生存利益和合理使用土地的雙重價(jià)值。也就是要在《物權(quán)法》留下的法律漏洞范圍之處，整合法律規(guī)則體系提供的技術(shù)和工具，給出調(diào)整宅基地使用權(quán)取得的法律機(jī)制，通過對(duì)要件事實(shí)與法律后果的合理運(yùn)籌，使得對(duì)宅基地取得問題中利益沖突的調(diào)整同時(shí)達(dá)到保護(hù)農(nóng)村村民合法使用集體土地的權(quán)利、體現(xiàn)對(duì)集體經(jīng)濟(jì)組織土地所有權(quán)的尊重、保障國(guó)家土地行政管理的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)等三重制度目標(biāo)。本文的具體方案為類推有關(guān)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的法律規(guī)定，以農(nóng)村村民的成員權(quán)為邏輯基點(diǎn)，以合同機(jī)制為權(quán)利設(shè)定和取得的邏輯線索，安排宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu)。
二、宅基地使用權(quán)取得法律結(jié)構(gòu)的邏輯基點(diǎn)：農(nóng)村村民的成員權(quán)
《物權(quán)法》在宅基地使用權(quán)派生于“母權(quán)”的方式的問題上存在的法律漏洞首先體現(xiàn)于對(duì)農(nóng)村村民向所屬集體經(jīng)濟(jì)組織主張?jiān)O(shè)立宅基地使用權(quán)之利益的基礎(chǔ)和依據(jù)欠缺明確的規(guī)定。法律必須以既有的權(quán)利資源對(duì)生于斯、長(zhǎng)于斯的農(nóng)村村民對(duì)于土地的現(xiàn)實(shí)利益給予最充分的保障。這不僅是法律本應(yīng)具有的人文關(guān)懷的當(dāng)然訴求，也是“尊重財(cái)產(chǎn)實(shí)際控制人的產(chǎn)權(quán)利益”的產(chǎn)權(quán)配置規(guī)律的應(yīng)有之義。成員權(quán)作為社會(huì)組織的組成人員在該組織中所享有的權(quán)利，為填補(bǔ)上述漏洞提供了適切的權(quán)利資源。淵源于農(nóng)村生產(chǎn)要素的集體所有制和高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，農(nóng)村村民的成員權(quán)是鄉(xiāng)村習(xí)俗與國(guó)家意志耦合的結(jié)果，它不僅繼承了小農(nóng)經(jīng)濟(jì)下農(nóng)村固有的傳統(tǒng)習(xí)俗，而且強(qiáng)烈地反映出國(guó)家意志干預(yù)的痕跡。一方面，成員權(quán)是與農(nóng)民村籍密切相關(guān)的具有財(cái)產(chǎn)權(quán)利屬性的特殊權(quán)利，是一組以土地權(quán)利為核心的身份權(quán)。另一方面，國(guó)家強(qiáng)力干預(yù)下建立起來的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織在無償收回農(nóng)民土地和其他大宗生產(chǎn)要素所有權(quán)的同時(shí)，還承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。可見成員權(quán)既有國(guó)家法層面的農(nóng)村土地集體所有權(quán)貢獻(xiàn)的依據(jù)，又有農(nóng)村社會(huì)的道德觀、法意識(shí)和日常關(guān)系網(wǎng)絡(luò)提供的支撐。以成員權(quán)為邏輯起點(diǎn)，界定農(nóng)村土地使用權(quán)分配的法律結(jié)構(gòu)，不僅暗合于我國(guó)農(nóng)村村民“集體潛意識(shí)”的深層結(jié)構(gòu)，而且由此推演而生的制度設(shè)計(jì)可以免除合法性論證的義務(wù)。本文認(rèn)為填補(bǔ)宅基地使用權(quán)取得這一法律漏洞的方式為：類推適用《農(nóng)村土地承包法》關(guān)于設(shè)立農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的規(guī)定，將向所屬集體經(jīng)濟(jì)組織申請(qǐng)?jiān)O(shè)立宅基地使用權(quán)納入農(nóng)村村民成員權(quán)的范疇，按照成員權(quán)的運(yùn)作邏輯實(shí)現(xiàn)對(duì)宅基地使用權(quán)取得關(guān)系的規(guī)整。
我國(guó)農(nóng)村并未普遍建立社會(huì)保障制度，屬于農(nóng)民集體所有的農(nóng)村土地是農(nóng)業(yè)最基本的生產(chǎn)要素，是農(nóng)民基本的生活保障。由于農(nóng)村社會(huì)保障制度功能的缺位，農(nóng)村土地使用權(quán)無法實(shí)行市場(chǎng)化的配置方式，國(guó)家對(duì)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)實(shí)行福利化的初始分配。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)與宅基地使用權(quán)的設(shè)立均具有濃厚的資源分配意義，就兩權(quán)均淵源于集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)農(nóng)村土地的所有權(quán)、權(quán)利主體均具有集體成員身份、義務(wù)主體均為集體經(jīng)濟(jì)組織、權(quán)利的法政策目標(biāo)均為集體經(jīng)濟(jì)組織以其所有的土地資源平等保障其成員生產(chǎn)、生活條件而論，兩者并無不同。于農(nóng)村土地使用權(quán)的初始分配場(chǎng)合，集體經(jīng)濟(jì)組織以其土地資源平等的保障其成員生產(chǎn)、生活條件，顯然是法律評(píng)價(jià)的關(guān)鍵所在，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的設(shè)立與宅基地使用權(quán)的設(shè)立，就其與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份及生產(chǎn)、生活保障緊密相關(guān)而言，兩者在評(píng)價(jià)上并無差別。同類事物應(yīng)作相同處理，宅基地使用權(quán)的設(shè)立應(yīng)類推適用關(guān)于設(shè)立土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的規(guī)定，也就是《農(nóng)村土地承包法》第3條、第7條、第5條、第18條。上述關(guān)于設(shè)立農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的規(guī)則，將依法與所屬集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)合同，設(shè)立土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)視為農(nóng)村村民成員權(quán)的基本權(quán)能，并為按照成員權(quán)的邏輯解決農(nóng)村土地用益權(quán)分配問題提供了范本。類推設(shè)立農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的規(guī)則，取得宅基地使用權(quán)亦為農(nóng)村村民成員權(quán)的基本權(quán)能，農(nóng)村村民請(qǐng)求所屬集體經(jīng)濟(jì)組織與其簽訂宅基地使用權(quán)合同，為其設(shè)定宅基地使用權(quán)的權(quán)利，系基于集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份直接依法獲得，性質(zhì)上屬于成員權(quán)，義務(wù)主體為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織。類推成員權(quán)在土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)設(shè)立場(chǎng)合的運(yùn)作邏輯，宅基地使用權(quán)的設(shè)定是按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行的、人人有份的分配，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持公開、公平、公正的原則，正確處理國(guó)家、集體、個(gè)人三者的利益關(guān)系。農(nóng)村村民基于集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份，有權(quán)依法獲得派生于本集體經(jīng)濟(jì)組織所有土地的宅基地使用權(quán)。任何組織和個(gè)人不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員取得宅基地使用權(quán)的權(quán)利。本集體經(jīng)濟(jì)組織成員依法平等地行使獲得宅基地的權(quán)利。農(nóng)村村民不僅有請(qǐng)求所屬集體經(jīng)濟(jì)組織依法簽訂土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)合同、設(shè)立土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的權(quán)利，而且有依法請(qǐng)求所屬集體經(jīng)濟(jì)組織為其設(shè)定宅基地使用權(quán)的權(quán)利。在獲得宅基地使用權(quán)關(guān)鍵在于村干部的既定事實(shí)前提下，明確農(nóng)村村民成員權(quán)的這項(xiàng)權(quán)能，運(yùn)用權(quán)利資源保障農(nóng)民依法使用集體土地的利益具有更為突出的意義。
自權(quán)利基礎(chǔ)角度觀察，成員權(quán)屬于法定權(quán)利。在設(shè)立宅基地使用權(quán)場(chǎng)合，其內(nèi)容和行使受制于《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，農(nóng)村村民只有按照上述法律、法規(guī)規(guī)定的條件、標(biāo)準(zhǔn)和范圍行使權(quán)利，其請(qǐng)求在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織層面才能獲得滿足。即使農(nóng)村村民依法行使權(quán)利，此種基于身份產(chǎn)生的權(quán)利能否轉(zhuǎn)化為其現(xiàn)實(shí)利益，其所屬集體經(jīng)濟(jì)組織是否與權(quán)利主體訂立宅基地使用權(quán)合同，還受制于集體經(jīng)濟(jì)組織是否具備滿足其權(quán)利的條件。當(dāng)然，在義務(wù)主體有履行義務(wù)的條件和能力而不履行義務(wù)的場(chǎng)合，權(quán)利主體自可通過訴訟程序依法維護(hù)其權(quán)利，請(qǐng)求人民法院依法確認(rèn)其與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織間成立宅基地使用權(quán)合同。
三、宅基地使用權(quán)的成型：宅基地使用權(quán)合同的成立
類推農(nóng)村村民成員權(quán)在土地承包經(jīng)營(yíng)場(chǎng)合的實(shí)現(xiàn)機(jī)制，該權(quán)利在宅基地取得場(chǎng)合的實(shí)現(xiàn)，亦應(yīng)通過農(nóng)村村民與所屬集體經(jīng)濟(jì)組織間的宅基地使用權(quán)合同達(dá)成。農(nóng)村村民成員權(quán)實(shí)現(xiàn)的具體過程肇始于其向所屬集體經(jīng)濟(jì)組織提出建房用地申請(qǐng)。該申請(qǐng)明確用地的數(shù)量、位置、時(shí)間，內(nèi)容具體確定，屬于希望自集體經(jīng)濟(jì)組織取得宅基地使用權(quán)的意思表示，是為訂立宅基地使用權(quán)合同的要約。集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)農(nóng)戶建房用地申請(qǐng)的認(rèn)可，屬于同意農(nóng)戶要約的意思表示，是為訂立宅基地使用權(quán)合同的承諾。經(jīng)此要約和承諾的過程，宅基地使用權(quán)合同即告成立，相應(yīng)的宅基地使用權(quán)已經(jīng)成型。農(nóng)村村民成員權(quán)的行使推動(dòng)著宅基地使用權(quán)合同的成立，宅基地使用權(quán)合同成立的過程同時(shí)是農(nóng)村村民成員權(quán)獲得實(shí)現(xiàn)可能性的過程，與宅基地使用權(quán)的設(shè)立相關(guān)，該合同在成立環(huán)節(jié)上的以下特征及其意義需要詳加探討：
（一）集體經(jīng)濟(jì)組織不得拒絕所屬農(nóng)戶合法、正常的要約
一般而言，對(duì)于要約人的要約，受要約人有權(quán)利決定是否承諾，即具有是否成立合同的選擇權(quán)，但訂立宅基地使用權(quán)合同時(shí)，由要約和承諾構(gòu)成的合同訂立過程受到農(nóng)村村民成員權(quán)的制約，包括該集體經(jīng)濟(jì)組織在內(nèi)的任何組織和個(gè)人不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員依法獲得宅基地的權(quán)利。作為要約人的農(nóng)村村民發(fā)出的要約同時(shí)就是其行使成員權(quán)的意思表示，由于以成員權(quán)的行使為支撐，如果要約人的要約內(nèi)容合法、正常，則受要約人不得拒絕承諾，應(yīng)當(dāng)與要約人訂立合同，履行保證實(shí)現(xiàn)要約人合法權(quán)利的義務(wù)。當(dāng)然這里強(qiáng)調(diào)的是要約人的要約不僅必須合法，即不得違背法律、法規(guī)規(guī)定的條件、標(biāo)準(zhǔn)和范圍，而且必須正常，即受要約人有能力和條件履行要約中明確的義務(wù)。具體到設(shè)立宅基地使用權(quán)合同場(chǎng)合，農(nóng)戶提出的建房申請(qǐng)只有符合《土地管理法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，而且其所屬集體經(jīng)濟(jì)組織有可供建房使用的土地，集體經(jīng)濟(jì)組織才有與農(nóng)戶簽訂宅基地使用權(quán)合同的義務(wù)。
（二）宅基地使用權(quán)合同當(dāng)事人一方為組成農(nóng)村農(nóng)戶的自然人
《土地管理法》第62條規(guī)定，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)該法，如果按照合同邏輯安排宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu)，在宅基地使用權(quán)合同關(guān)系中，一方當(dāng)事人是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，與集體經(jīng)濟(jì)組織相對(duì)的另一方當(dāng)事人是農(nóng)戶。而何為農(nóng)戶，其構(gòu)成及法律性質(zhì)如何，我們均無法在相關(guān)立法中找到明確的答案。且無論是根據(jù)《民法通則》，還是《合同法》，在我國(guó)的民事法律體系內(nèi)，權(quán)利主體僅有自然人、法人和其他組織三類，農(nóng)戶如果不能在這三類權(quán)利主體中找到自己的歸宿，就無法獲得權(quán)利能力，自然無法訂立有效的合同，于是為通過合同機(jī)制安排宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu)，我們無法不追問農(nóng)戶的法律性質(zhì)到底為何，并無法回避對(duì)此問題給出適切的回答。進(jìn)一步，這一問題不僅牽涉到農(nóng)民對(duì)土地的實(shí)體權(quán)利，而且與權(quán)利救濟(jì)的訴訟構(gòu)造直接相關(guān)，其意義絕不止于本文所設(shè)定問題的范圍。與此適成對(duì)照的是，這個(gè)現(xiàn)實(shí)存在的問題無論在解釋論還是在立法論層面似乎均未引起民法學(xué)界的足夠關(guān)注。盡管本文也無力究明農(nóng)戶這一本不應(yīng)出現(xiàn)于立法中的概念的內(nèi)涵和外延，但這不影響在既有的權(quán)利主體框架內(nèi)對(duì)其性質(zhì)進(jìn)行準(zhǔn)確詮釋，從而確立其實(shí)體法上的權(quán)利主體地位及訴訟法上的訴訟主體地位，這也是法學(xué)應(yīng)有的貢獻(xiàn)。首先，農(nóng)戶不能被界定為法人，其原因在于，農(nóng)戶無法滿足《民法通則》規(guī)定的法人的條件；其次，農(nóng)戶也不能被界定為其他組織。組織是按照一定的目的和秩序結(jié)合而成的團(tuán)體。法律上的其他組織一般是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。其他組織必須依法成立，其是否存在是法律評(píng)價(jià)的結(jié)果，而農(nóng)戶是否存在及范圍如何是一個(gè)事實(shí)問題，與法律評(píng)價(jià)無關(guān)。
另外，一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)也不是農(nóng)戶存在的必要條件。第三，作為合同主體的農(nóng)戶只能被解釋為相應(yīng)自然人的組合，其只是相應(yīng)自然人的代名詞。農(nóng)戶欠缺組織機(jī)構(gòu)，無法形成獨(dú)立于其所代表的自然人的利益與意志，并不是獨(dú)立于其所代表自然人的權(quán)利主體。表現(xiàn)為農(nóng)戶的合同一方主體，不過是被在事實(shí)上認(rèn)定為屬于同一農(nóng)戶的自然人而已，當(dāng)相應(yīng)的自然人為復(fù)數(shù)場(chǎng)合，該等自然人共同享有合同權(quán)利、承擔(dān)合同義務(wù)。具體到宅基地使用權(quán)合同場(chǎng)合，該等自然人共同作為合同的一方，并將共有因此取得的宅基地使用權(quán)。雖然宅基地使用權(quán)名義上只能歸屬于某一自然人，但這一權(quán)利依然歸屬于其所屬農(nóng)戶代表的多數(shù)自然人，因?yàn)橥晦r(nóng)戶的其他自然人將因取得農(nóng)戶取得宅基地而失去另行申請(qǐng)宅基地的權(quán)利。
（三）宅基地使用權(quán)合同是客觀化的合同
借助法律漏洞的填補(bǔ)，宅基地使用權(quán)合同不論在合同主體上，還是在合同的成立上都受到了法律具體而確定的規(guī)制。法律原本即已為該種合同的內(nèi)容設(shè)定了具體的范圍和標(biāo)準(zhǔn)，并配備了嚴(yán)格的行政確認(rèn)制度，為這些管制的落實(shí)提供程序保證。也就是說，在宅基地使用權(quán)合同場(chǎng)合，一個(gè)無法回避的事實(shí)是：國(guó)家為保證土地政策的實(shí)現(xiàn)，通過立法將其確認(rèn)的農(nóng)村村民合理的建房用地行為客觀化，由此客觀標(biāo)準(zhǔn)作為一個(gè)功能的法律概念取代了意志，并使這種合同帶有了制度的性質(zhì)，因?yàn)樵谝欢ㄒ饬x上說，受到法律規(guī)制的契約不是契約，而是制度。即便如此，宅基地使用權(quán)取得的過程依然應(yīng)被理解為合同成立的過程。在體現(xiàn)為從形式向?qū)嵸|(zhì)、從主觀向客觀方向的民法發(fā)展趨勢(shì)中，客觀化并不只是個(gè)別的現(xiàn)象，理性的人、物、取得物的方式——法律行為也確實(shí)在演化為客觀的利益載體、貨幣與法律利益裁量，但法律行為這件外衣畢竟在民法的調(diào)整機(jī)制中依然發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用。事實(shí)上將契約連續(xù)地考慮為制度、組織的主要意義，也不過是為了基于對(duì)當(dāng)事者形成制度和組織共同目的的考慮，實(shí)現(xiàn)對(duì)連續(xù)和協(xié)助的關(guān)注，從而可以合理應(yīng)對(duì)在契約上出現(xiàn)的連帶契機(jī)，即社會(huì)因素。畢竟宅基地使用權(quán)取得的過程存在著農(nóng)村村民的申請(qǐng)和集體經(jīng)濟(jì)組織的同意等明確的表意行為，此種明確的表意行為是宅基地使用權(quán)取得的必備要素，同時(shí)也是表意行為決定著宅基地使用權(quán)的內(nèi)容，在缺乏表意行為場(chǎng)合，無論如何不會(huì)發(fā)生宅基地使用權(quán)取得的法律后果。正是此種申請(qǐng)和同意的機(jī)制，使得宅基地使用權(quán)取得仍然可以保留合同的外在形式，并適宜以合同機(jī)制加以詮釋和規(guī)范，但這種合同是客觀化的合同。
四、宅基地使用權(quán)的長(zhǎng)成：宅基地使用權(quán)合同的生效
利用合同機(jī)制安排宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu)，必須保證國(guó)家土地管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。為達(dá)此目標(biāo)，政府的審核和審批行為的法律意義在于它是宅基地使用權(quán)合同的生效要件。未經(jīng)有關(guān)政府的審核和審批，合同不生效，也不產(chǎn)生宅基地使用權(quán)設(shè)定或取得的法律效力。這樣的制度安排能夠同時(shí)達(dá)到宅基地使用權(quán)的取得淵源于農(nóng)村村民及其所屬集體經(jīng)濟(jì)組織間的宅基地使用權(quán)合同與該種用益物權(quán)設(shè)定受制于政府的行政確認(rèn)行為的雙重效果。
《土地管理法》第62條規(guī)定，農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)。行政審核和審批并不是一個(gè)法律性質(zhì)明確的行政行為，因此，在宅基地使用權(quán)的取得問題上，現(xiàn)行法并未有效解決國(guó)家權(quán)力與農(nóng)村村民的成員權(quán)、集體經(jīng)濟(jì)組織的土地所有權(quán)之間的關(guān)系。這不僅體現(xiàn)了法律對(duì)集體經(jīng)濟(jì)組織的土地所有權(quán)欠缺應(yīng)有的尊重，也會(huì)導(dǎo)致對(duì)國(guó)家行政權(quán)力的法理依據(jù)的懷疑。
國(guó)家不享有集體土地的所有權(quán)，其管制宅基地使用權(quán)的取得首先是對(duì)農(nóng)村集體土地所有權(quán)的一種限制，這種限制正當(dāng)性基礎(chǔ)在于維護(hù)高于個(gè)人和集體權(quán)利的、體現(xiàn)為公共利益的法益。立基于限制權(quán)利必須有正當(dāng)、充分的理由這一理論預(yù)設(shè)，遵循比例原則，在保護(hù)較為優(yōu)越的法價(jià)值須侵及權(quán)利場(chǎng)合，目的與手段間應(yīng)有適切的關(guān)系，侵越受保護(hù)的法益，不能逾于被認(rèn)可的目的所必要者。即使目的應(yīng)予肯定，所選擇的手段也不能逾越合理的限度。尤其對(duì)于權(quán)利的限制，應(yīng)適用最輕微侵害手段或盡可能小限制的原則。設(shè)計(jì)關(guān)于宅基地使用權(quán)取得的具體制度安排時(shí)，在實(shí)現(xiàn)國(guó)家所保護(hù)之法益的前提下，必須選擇給集體和個(gè)利帶來最輕微侵害的手段或盡可能小的限制。依此，政府對(duì)宅基地使用權(quán)的審核、審批應(yīng)理解為依申請(qǐng)的行政確認(rèn)，而非行政許可，這也是行政法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。因?yàn)樾姓_認(rèn)是針對(duì)已有權(quán)利、資格或是行為進(jìn)行承認(rèn)、確定或否認(rèn)，而行政許可是賦權(quán)行為，行政相對(duì)人本沒有這項(xiàng)權(quán)利，只是因?yàn)樾姓S可機(jī)關(guān)的允諾和賦予，才獲得這項(xiàng)一般人不能享有的特權(quán)。
盡管《土地管理法》第62條關(guān)于行政審核與審批的規(guī)定，使得僅有農(nóng)村村民與集體經(jīng)濟(jì)組織的合意，尚不足以導(dǎo)致宅基地使用權(quán)的設(shè)立，但是按照物權(quán)法原理，宅基地使用權(quán)來源于集體土地所有權(quán)、而非由國(guó)家行政權(quán)力創(chuàng)設(shè)是毋庸置疑的。必須肯定，宅基地使用權(quán)這一用益物權(quán)的設(shè)立淵源于農(nóng)村村民與其所屬集體經(jīng)濟(jì)組織間的合同，但只有生效的合同才有創(chuàng)設(shè)權(quán)利的效力。
按照《合同法》第44條，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。也即法律、行政法規(guī)可以設(shè)定批準(zhǔn)、登記等手續(xù)作為合同生效的特別要件。這使得基于合同機(jī)制的宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu)可以合理定位宅基地使用權(quán)的取得與行政審核、審批的關(guān)系，行政審核與審批程序應(yīng)該被解釋為法律為宅基地使用權(quán)合同設(shè)定的特別生效要件，即鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府的審核與縣級(jí)人民政府的批準(zhǔn)。未經(jīng)審核與批準(zhǔn)，宅基地使用權(quán)合同不生效。
依據(jù)《土地管理法》，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)村村民建住宅，應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)。行政確認(rèn)審查的主要事項(xiàng)為：農(nóng)村村民宅基地是否占用農(nóng)用地、是否超過法定標(biāo)準(zhǔn)、是否符合一戶一宅。據(jù)此，可以推斷作為行政管理者的國(guó)家，管制宅基地使用權(quán)取得維護(hù)的法益是：管制土地用途、控制用地總量、維護(hù)土地利用總體規(guī)劃。無需詳加分析，以上三項(xiàng)法益，通過對(duì)宅基地使用權(quán)合同規(guī)定特別生效要件，對(duì)農(nóng)村村民成員權(quán)、集體土地所有權(quán)的行使施加限制即可達(dá)成。在此前提下，無論國(guó)家的目的多么無可指責(zé)，所保護(hù)的法益多么崇高，都不能正當(dāng)化對(duì)集體或個(gè)利的進(jìn)一步限制。
在此基礎(chǔ)上，類推關(guān)于土地承包經(jīng)營(yíng)合同生效與土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)設(shè)立關(guān)系的法律規(guī)定，宅基地使用權(quán)合同專門以物權(quán)變動(dòng)為目的，性質(zhì)為物權(quán)合同。物權(quán)合同是即時(shí)性的，不需履行，合同一旦生效，當(dāng)事人一方的農(nóng)戶即取得宅基地使用權(quán)，集體經(jīng)濟(jì)組織則為其土地所有權(quán)設(shè)定了相應(yīng)負(fù)擔(dān)。自合同生效，農(nóng)村村民使用宅基地建房的利益即獲得了物權(quán)法保護(hù)，他可以向包括所有權(quán)人在內(nèi)的任何第三人主張其權(quán)利。因?yàn)榕c所有權(quán)一樣，限制物權(quán)也受到絕對(duì)的保護(hù)，對(duì)限制物權(quán)的保護(hù)比對(duì)所有權(quán)的保護(hù)甚至更加嚴(yán)格，因?yàn)樵谒袡?quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移時(shí)，限制物權(quán)的效力同樣及于新的所有權(quán)人（繼受保護(hù)）。
[論文摘要] 本文從文化遺產(chǎn)資源保護(hù)與旅游經(jīng)濟(jì)開發(fā)的角度出發(fā)，針對(duì)目前邯鄲市歷史文物旅游開發(fā)中存在的諸多問題，提出切實(shí)可行的解決對(duì)策及建議。
一、邯鄲市歷史文化簡(jiǎn)述
邯鄲位于河北省南端，太行山東麓，晉冀魯豫四省交界處。1994年被國(guó)務(wù)院列為國(guó)家歷史文化名城。戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，邯鄲作為趙都城長(zhǎng)達(dá)158年之久，此后邯鄲又作為漢代趙國(guó)都城400余年。綿綿7000多年的歷史鑄造成了邯鄲歷史文化層次————磁山文化、趙文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢(mèng)文化、磁州窯文化、成語典故文化。據(jù)多年考古調(diào)查，邯鄲歷史文化遺存極為豐厚，有文物古跡多達(dá)1500余處。其中屬國(guó)家重點(diǎn)文物保護(hù)單位8處，即磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、磁山窟（包括磁縣漳河流域和礦區(qū)滏陽河流域），北朝墓群（128）鄴城遺址、媧皇宮、129師司令部舊址。有省級(jí)文物保護(hù)單位97處：主要有叢臺(tái)、黃粱夢(mèng)呂仙祠、張莊橋墓群、清泉寺等。有市級(jí)文保單位近300位處，縣保文物 150余處。這些文物涵蓋古遺址（磁山）古墓葬（趙王陵）、古建筑（黃粱夢(mèng)）、石窟寺（響堂山）、石刻、古文獻(xiàn)、革命紀(jì)會(huì)舊址等多方面的內(nèi)容。成為邯鄲發(fā)展旅游業(yè)的重要資源。
二、邯鄲歷史文物旅游開發(fā)存在的問題
1.資金緊張, 對(duì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)力度有限;2.宣傳力度不夠，文化遺產(chǎn)價(jià)值未充分體現(xiàn);3.旅游開發(fā)層次較低,缺乏文化內(nèi)涵;4.旅游資源開發(fā)為單向開發(fā);5.開發(fā)主體單一，以政府主導(dǎo)型為主。
三、邯鄲歷史文物旅游開發(fā)的對(duì)策建議
針對(duì)邯鄲歷史文物旅游開發(fā)存在的問題，提出以下幾個(gè)方面的建議：
1.正確處理開發(fā)利用與保護(hù)的關(guān)系。開發(fā)時(shí)應(yīng)考慮到長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，明確歷史文物旅游資源首先是“文化遺產(chǎn)資源”，然后才是“旅游資源”，在開發(fā)的同時(shí)要注重保護(hù)，必須制止破壞性的商業(yè)行為， 使歷史文化遺產(chǎn)得到可持續(xù)利用。針對(duì)保護(hù)方面資金不足的最大難題，要從旅游收人中劃出專項(xiàng)資金用于其維護(hù)工作。另外還要?jiǎng)?chuàng)造條件，爭(zhēng)取將該歷史文化遺產(chǎn)列人世界遺產(chǎn)備選名錄，這樣既能使該資源獲得全面的保護(hù)，還提高了知名度，使地區(qū)性旅游資源得到可持續(xù)利用。
2.加大宣傳力度，提升對(duì)外知名度。采取多種形式，通過多種渠道，讓更多的人了解邯鄲歷史文化。如政府與新聞、出版、文化等部門密切協(xié)作，利用廣播、電視、國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)、期刊雜志、宣傳畫冊(cè)等等傳播手段，印發(fā)有關(guān)體現(xiàn)當(dāng)?shù)卮派轿幕?、趙文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢(mèng)文化、磁州窯文化、成語典故文化及民間文化傳統(tǒng)，展現(xiàn)當(dāng)?shù)刈匀伙L(fēng)光的旅游冊(cè)；在國(guó)內(nèi)主要城市設(shè)立辦事處或代辦點(diǎn)，積極參加國(guó)內(nèi)各種旅游交易會(huì)，邀請(qǐng)國(guó)內(nèi)外記者進(jìn)行考察、拍攝專題片、進(jìn)行專題報(bào)道；通過舉辦大型活動(dòng)，如永年廣府太極文化節(jié)、成語典故文化節(jié)、夢(mèng)文化節(jié)、磁州窯文化節(jié)、響堂寺廟會(huì)等活動(dòng)，不斷擴(kuò)大邯鄲歷史文化價(jià)值的影響力，提高旅游的知名度。
3.編制科學(xué)的旅游資源開發(fā)規(guī)劃。把旅游地資源、客源市場(chǎng)、旅游服務(wù)與旅游設(shè)施視為一個(gè)有機(jī)整體，以三者同步規(guī)劃為其指導(dǎo)思想，對(duì)旅游業(yè)發(fā)展作出戰(zhàn)略構(gòu)思。在市場(chǎng)定位上，根據(jù)旅游業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，以周邊地區(qū)為發(fā)展重點(diǎn)，著重面向晉冀魯豫四省地區(qū)以內(nèi)的游客，采取階段性發(fā)展的步驟，逐步擴(kuò)大影響;在景區(qū)規(guī)劃上，應(yīng)以磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、媧皇宮等國(guó)家重點(diǎn)文物資源為核心，全面整合旅游資源，形成頗具特色的文化遺產(chǎn)旅游專線，打造旅游品牌。在項(xiàng)目開發(fā)上，充分利用優(yōu)越自然環(huán)境，挖掘當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土人情，使文化遺產(chǎn)游與自然風(fēng)光游、民俗文化游等其他類型的旅游資源相結(jié)合，針對(duì)過去歷史文物古跡旅游知識(shí)性強(qiáng)而趣味性弱的情況，加強(qiáng)其參與性與娛樂性，把以觀光為主的單向旅游開發(fā)逐步發(fā)展為觀光、度假、療養(yǎng)、娛樂等多種功能并存的雙向旅游開發(fā)。延伸旅游產(chǎn)業(yè)鏈條，使旅游資源真正轉(zhuǎn)化為旅游經(jīng)濟(jì)。
4.突出地區(qū)特色，加大開發(fā)力度。旅游的本質(zhì)在于其吸引力因素，因此，應(yīng)遵循特色原則,充分挖掘其文化內(nèi)涵和精神底蘊(yùn)，突體現(xiàn)文化遺產(chǎn)一定時(shí)間和地城范圍內(nèi)的唯一性和壟斷性價(jià)值,同周邊的地區(qū)形成優(yōu)勢(shì)互補(bǔ).如磁州窯文化旅游開發(fā)應(yīng)收集磁州窯各個(gè)時(shí)期的代表性作品，建設(shè)磁州窯博物館和陶瓷會(huì)展中心，利用手工制陶參與性、互動(dòng)性強(qiáng)的特點(diǎn),開展傳統(tǒng)陶藝制作旅游項(xiàng)目等，為保護(hù)磁州窯文化遺產(chǎn),弘揚(yáng)磁州窯文化，發(fā)展陶瓷旅游提供了更好的載體；而響堂山石窟開發(fā)就應(yīng)將其與周圍的風(fēng)月關(guān)、老爺山摩崖石刻、寺后坡、皇姑庵、水浴寺、小鬼道等文化遺產(chǎn)資源進(jìn)行整合，形成響堂山南北朝佛教文化旅游專線，并根據(jù)元寶山風(fēng)景區(qū)與南響堂寺石窟一衣帶水的地理位置，以滏陽河水為媒介，結(jié)合文化遺產(chǎn)與自然風(fēng)光資源，建設(shè)成為集文化、山水、生態(tài)為一體的綜合旅游景區(qū)，提升其整體吸引力。
5.搞活發(fā)展機(jī)制，加大投資引資力度。積極爭(zhēng)取上級(jí)文化遺產(chǎn)部門對(duì)歷史文物保護(hù)的專項(xiàng)資金支持和旅游部門的政策支持，進(jìn)一步加大旅游招商引資的力度，積極鼓勵(lì)旅游投資主體多元化。按照“誰投資，誰管理，誰受益”的原則，采取獨(dú)資、合資、合作、租賃等多種形式開發(fā)旅游資源和經(jīng)營(yíng)旅游業(yè)，制定各種優(yōu)惠政策，進(jìn)一步調(diào)動(dòng)民營(yíng)資本、區(qū)外資金投資文化遺產(chǎn)旅游的積極性，并與駐區(qū)大企業(yè)、區(qū)外旅游企業(yè)聯(lián)合開發(fā)的旅游資源。還要加強(qiáng)教育和引導(dǎo)，調(diào)動(dòng)全民創(chuàng)業(yè)的積極性，支持景區(qū)附近的群眾投身旅游產(chǎn)業(yè)。如鼓勵(lì)趙王城景區(qū)附近左西村、引豹村、張莊橋村、小屯等村的群眾在景區(qū)周圍發(fā)展旅游商貿(mào)、服務(wù)、游樂等項(xiàng)目，為旅游業(yè)的發(fā)展增加活力和后勁。
6.加強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和旅游人才的培養(yǎng)。旅游的發(fā)展必須有一系列的配套設(shè)施予以支持,其中占重要地位的有交通運(yùn)輸業(yè)、住宿餐飲業(yè)、旅行社及導(dǎo)游素質(zhì)等。
參考文獻(xiàn)：
