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篇1

《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（“10號文”）規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)所涉及的各方當(dāng)事人應(yīng)遵守中國有關(guān)外匯管理的法律和行政法規(guī)，及時向外匯管理機關(guān)辦理各項外匯核準(zhǔn)、登記、備案及變更手續(xù)”。

根據(jù)筆者的理解及實踐經(jīng)驗，外資并購過程中至少涉及如下外匯核準(zhǔn)和登記手續(xù)（但值得注意的是，不同地區(qū)外匯部門具體執(zhí)行國家外匯管理局的有關(guān)規(guī)定時需辦理的手續(xù)和流程是不盡相同的）：

1.1結(jié)匯核準(zhǔn)（外國投資者收購境內(nèi)股權(quán)結(jié)匯核準(zhǔn)）

根據(jù)《國家外匯管理局行政許可項目表》，辦理結(jié)匯核準(zhǔn)件時應(yīng)提交：

1、申請報告（所投資企業(yè)基本情況、股權(quán)結(jié)構(gòu)，申請人出資進度、出資賬戶）；2、所收購企業(yè)為外商投資企業(yè)的，提供《外商投資企業(yè)外匯登記證》；3、轉(zhuǎn)股協(xié)議；4、商務(wù)部門關(guān)于所投資企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)變更的批復(fù)文件；5、股權(quán)變更后所投資企業(yè)的批準(zhǔn)證書和經(jīng)批準(zhǔn)生效的合同、章程；6、所投資企業(yè)最近一期驗資報告；7、會計師事務(wù)所出具的最近一期所投資企業(yè)的審計報告或有效的資產(chǎn)評估報告（涉及國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變動的轉(zhuǎn)股，應(yīng)根據(jù)《國有資產(chǎn)評估管理辦法》出具財政部門驗證確認(rèn)的資產(chǎn)評估報告）；8、外匯到賬通知書或證明；9、針對前述材料需要提供的的其他補充說明材料。

1.2轉(zhuǎn)股收匯外匯登記（外國投資者收購中方股權(quán)外資外匯登記）

匯發(fā)〔2003〕30號文規(guī)定：“外國投資者或投資性外商投資企業(yè)應(yīng)自行或委托股權(quán)出讓方到股權(quán)出讓方所在地外匯局辦理轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記。股權(quán)購買對價為一次性支付的，轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記應(yīng)在該筆對價支付到位后5日內(nèi)辦理；股權(quán)購買對價為分期支付的，每期對價支付到位后5日內(nèi)，均應(yīng)就該期到位對價辦理一次轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記。外國投資者在付清全部股權(quán)購買對價前，其在被收購企業(yè)中的所有者權(quán)益依照其實際已支付的比例確定，并據(jù)此辦理相關(guān)的轉(zhuǎn)股、減資、清算及利潤匯出等外匯業(yè)務(wù)?！?/p>

根據(jù)《國家外匯管理局行政許可項目表》，辦理轉(zhuǎn)股收匯外匯登記時應(yīng)提交：

1、書面申請；2、被收購企業(yè)為外商投資企業(yè)的，提供《外商投資企業(yè)外匯登記證》；3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；4、被收購企業(yè)董事會協(xié)議；5、商務(wù)部門有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的批復(fù)文件；6、資本項目核準(zhǔn)件（收購款結(jié)匯核準(zhǔn)件，或再投資核準(zhǔn)件）；7、收購款結(jié)匯水單或銀行出具的款項到賬證明；8、針對前述材料應(yīng)當(dāng)提供的補充說明材料。

根據(jù)《關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》的規(guī)定：“控股投資者在付清全部購買金之前，不得取得企業(yè)決策權(quán)，不得將其在企業(yè)中的權(quán)益、資產(chǎn)以合并報表的方式納入該投資者的財務(wù)報表。股權(quán)出讓方所在地的外匯管理部門出具外資外匯登記證明是證明外國投資者購買金到位的有效文件”。

1.3外匯登記證（外資并購設(shè)立外商投資企業(yè)外匯登記）

并資并購后形成的外商投資企業(yè)在取得并更后的營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)向主管外匯部門提交下列文件辦理外匯登記證：

1、書面申請；2、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照副本；3、商務(wù)主管部門批準(zhǔn)外資并購設(shè)立外商投資企業(yè)的批復(fù)文件、批準(zhǔn)證書；4、經(jīng)批準(zhǔn)生效的外資并購合同、章程；5、組織機構(gòu)代碼證；（注：以上材料均需驗原件或蓋原章的復(fù)印件，復(fù)印件留底）6、填寫《外商投資企業(yè)基本情況登記表》。

2.實際外資比例低于25%的企業(yè)無法取得外資企業(yè)舉借外債待遇

10號文規(guī)定：“外國投資者在并購后所設(shè)外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例低于25%的，除法律和行政法規(guī)另有規(guī)定外，該企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，其舉借外債按照境內(nèi)非外商投資企業(yè)舉借外債的有關(guān)規(guī)定辦理。境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，所設(shè)立的外商投資企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，但該境外公司認(rèn)購境內(nèi)公司增資，或者該境外公司向并購后所設(shè)企業(yè)增資，增資額占所設(shè)企業(yè)注冊資本比例達(dá)到25%以上的除外。根據(jù)該款所述方式設(shè)立的外商投資企業(yè)，其實際控制人以外的外國投資者在企業(yè)注冊資本中的出資比例高于25%的，享受外商投資企業(yè)待遇。”

舉借外債優(yōu)惠政策對許多外商投資企業(yè)來說是舉足輕重的一項制度，其重要程度在很多情況下甚至超多稅收優(yōu)惠政策。根據(jù)10號令的上述規(guī)定，通過關(guān)聯(lián)當(dāng)事人完成的外資并購而形成的外資企業(yè)（“假外資”）一般情況下無法取得舉借外債優(yōu)惠待遇，此項舉措無疑會堵死大部分境外特殊目的公司控股的境內(nèi)企業(yè)舉借外債的坦途。

3．投資總額的限制

內(nèi)資企業(yè)不存在投資總額的概念，但企業(yè)一旦通過外資并購轉(zhuǎn)換為外商投資企業(yè)，就必須確定一個投資總額，該等投資總額對新形成的外商投資企業(yè)舉借外債及進口機器設(shè)備來說可能意義重大。因此筆者建議一般情況下外資并購后形成的外商投資企業(yè)的投資總額應(yīng)爭取定為法律允許的最大數(shù)額，10號文對投資總額的限制如下（該等限制與我國長期以來實行的外商投資企業(yè)投資總額限制制度是完全相符的）：

1）注冊資本在210萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的10/7；

2）注冊資本在210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2倍；

3）注冊資本在500萬美元以上至1200萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍；

4）注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。

4.境外投資者以人民幣資產(chǎn)支付涉及的外匯核準(zhǔn)

一般來講，外國投資者在中國境內(nèi)實施外資并購中國企業(yè)的，用人民幣資產(chǎn)做支付手段可有如下幾種運作模式：（1）人民幣貨幣現(xiàn)金；（2）合法取得或擁有的中國A股上市公司的股票或股份；（3）合法取得或擁有的中國境內(nèi)企業(yè)的債券和公司債券；（4）其他中國境內(nèi)以人民幣為計價依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)的有價證券等金融衍生產(chǎn)品；（5）其他情形的人民幣資產(chǎn)。從取得途徑來講，可包括（1）直接從已投資設(shè)立的外資企業(yè)中分得的利潤等收益；（2）從資產(chǎn)管理公司采用購買金融資產(chǎn)包的形式取得對某企業(yè)的債權(quán)；（3）從中國境內(nèi)合法取得的人民幣借款；（4）轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)、出售產(chǎn)品或提供服務(wù)而取得的交易對價等。在保證合法、合規(guī)并履行法定程序的前提下，相關(guān)人民幣資產(chǎn)均可用作10號文規(guī)定之下的外資并購項目的支付對價。

《國家外匯管理局行政許可項目表》對下列情況下取得的人民幣資產(chǎn)作為支付對價的核準(zhǔn)需提交文件作出了專門規(guī)定：

4.1外商投資企業(yè)外方所得利潤境內(nèi)再投資、增資核準(zhǔn)

1、申請報告（投資方基本情況、產(chǎn)生利潤企業(yè)的基本情況、利潤分配情況、投資方對分得利潤的處置方案、擬被投資企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)等）；2、企業(yè)董事會利潤分配決議及利潤處置方案決議原件和復(fù)印件；3、與再投資利潤數(shù)額有關(guān)的、產(chǎn)生利潤企業(yè)獲利年度的財務(wù)審計報告原件和復(fù)印件；4、與再投資利潤有關(guān)的企業(yè)所得稅完稅憑證原件和復(fù)印件；5、企業(yè)擬再投資的商務(wù)部門批復(fù)、批準(zhǔn)證書原件和復(fù)印件；6、產(chǎn)生利潤企業(yè)的驗資報告原件和復(fù)印件；7、外匯登記證原件和復(fù)印件；8、針對前述材料應(yīng)當(dāng)提供的補充說明材料。

4.2外國投資者從其已投資的外商投資企業(yè)中因先行回收投資、清算、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、減資等所得的財產(chǎn)在境內(nèi)再投資或者增資核準(zhǔn)

1、申請報告；2、原企業(yè)外商投資企業(yè)外匯登記證原件和復(fù)印件；3、原企業(yè)最近一期驗資報告和相關(guān)年度的審計報告原件和復(fù)印件；4、原企業(yè)商務(wù)部門的批準(zhǔn)文件原件和復(fù)印件；5、原企業(yè)關(guān)于先行回收投資、清算、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、減資及再投資等事項的董事會決議及有關(guān)協(xié)議原件和復(fù)印件；6、涉及先行回收投資的，另需提交原企業(yè)合作合同、財政部門批復(fù)、擔(dān)保函等材料原件和復(fù)印件；7、涉及清算的，另需提交企業(yè)注銷稅務(wù)登記證明原件和復(fù)印件；8、涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，另需提交轉(zhuǎn)股協(xié)議、企業(yè)股權(quán)變更的商務(wù)部門批準(zhǔn)證書、與轉(zhuǎn)股后收益方應(yīng)得收入有關(guān)的完稅憑證等材料原件和復(fù)印件；9、擬再投資企業(yè)的商務(wù)部門批復(fù)、批準(zhǔn)證書、營業(yè)執(zhí)照（或其他相應(yīng)證明）、合同或章程等原件和復(fù)印件材料；10、針對前述材料應(yīng)當(dāng)提供的補充說明材料。

5.特殊目的公司（“SPV”）的外匯監(jiān)管

國家外匯管理局《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(“75號文”）中的SPV是指“境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)”。但10號文將SPV定義為“中國境內(nèi)公司或自然人為實現(xiàn)以其實際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市而直接或間接控制的境外公司”。

兩個定義相比較可以看出，10號文下的SPV較75號文的范圍更為狹窄。從中引申出的結(jié)論是：非以境外上市目的設(shè)立的SPV不得以換股方式并購境內(nèi)公司,換言之，僅以私募為目的設(shè)立的SPV不得以換股方式并購境內(nèi)公司。以境外上市為目的的換股并購涉及的外匯監(jiān)管主要包括：境外設(shè)立SPV時按75號文規(guī)定辦理境外投資外匯登記；換股并購階段辦理境外投資外匯變更登記；境外上市完成后境內(nèi)公司還應(yīng)向外匯管理機關(guān)報送融資收入調(diào)回計劃，由外匯管理機關(guān)監(jiān)督實施，境內(nèi)公司取得無加注的批準(zhǔn)證書后，應(yīng)在30日內(nèi)向外匯管理機關(guān)申請換發(fā)無加注的外匯登記證。

篇2

筆者結(jié)合外資并購的實務(wù)經(jīng)驗及對外資并購相關(guān)法律法規(guī)的理解，對股權(quán)并購和資產(chǎn)并購涉及的相關(guān)對價問題進行如下分析歸納。應(yīng)注意的是：外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)涉及企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和上市公司國有股權(quán)管理事宜的，應(yīng)當(dāng)遵守國有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定；如果被并購企業(yè)為境內(nèi)上市公司，還應(yīng)根據(jù)《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》，向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)辦理相關(guān)手續(xù)。

對價金額

10號令規(guī)定：“并購當(dāng)事人應(yīng)以資產(chǎn)評估機構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值或擬出售資產(chǎn)的評估結(jié)果作為確定交易價格的依據(jù)。并購當(dāng)事人可以約定在中國境內(nèi)依法設(shè)立的資產(chǎn)評估機構(gòu)。資產(chǎn)評估應(yīng)采用國際通行的評估方法”。實踐中是否都以資產(chǎn)評估結(jié)果作為收購對價的依據(jù)呢？答案是否定的。

實踐中通常是由并購各方當(dāng)事人在收購方聘請的中介機構(gòu)對被收購方進行盡職調(diào)查（包括財務(wù)、法律盡職調(diào)查等），并確定收購對價的具體數(shù)額及/或調(diào)整辦法后，再由雙方指定的資產(chǎn)評估機構(gòu)實施資產(chǎn)評估。換句話說，該等資產(chǎn)評估很多情況下是走過場，因為10號令規(guī)定在提交審批的文件中應(yīng)包括資產(chǎn)評估報告，應(yīng)注意的是轉(zhuǎn)讓股權(quán)或資產(chǎn)的價格不能明顯低于資產(chǎn)評估結(jié)果（一般情況下不能低于評估價的90％）。如涉及國有資產(chǎn)的，應(yīng)選擇有國有資產(chǎn)評估資質(zhì)的評估機構(gòu)進行資產(chǎn)評估，將評估結(jié)果報有權(quán)國資部門核準(zhǔn)或備案，并應(yīng)符合國有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定。

對價形式

根據(jù)筆者的實務(wù)經(jīng)驗，股權(quán)并購的對價主要采取貨幣現(xiàn)金及符合規(guī)定的境外股份兩種形式（在股權(quán)轉(zhuǎn)讓型股權(quán)并購下對價支付給轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東，在認(rèn)購增資型股權(quán)并購下對價則向被并購企業(yè)支付）；資產(chǎn)并購對價一般采取貨幣現(xiàn)金形式。

10號令僅對外國投資者以貨幣資產(chǎn)或股權(quán)作為支付手段進行了規(guī)制，對以實物資產(chǎn)或無形資產(chǎn)等作為支付手段的情形無明確要求，僅規(guī)定“作為并購對價的支付手段，應(yīng)符合國家有關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定；外國投資者以其合法擁有的人民幣資產(chǎn)作為支付手段的，應(yīng)經(jīng)外匯管理機關(guān)核準(zhǔn)”。在實踐中，存在外國投資者以中國境內(nèi)實物資產(chǎn)或無形資產(chǎn)作為支付手段的情況，同時外國投資者也有以境外的實物資產(chǎn)或無形資產(chǎn)作為支付手段的情況；對于該等情況下的外資并購，目前10號令并沒有明確具體的規(guī)定，實踐中的操作會有許多方式，相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)注意中國法律和政策的相關(guān)規(guī)定，確保交易成功且不違法。

關(guān)于外國投資者合法擁有的人民幣資產(chǎn)的范圍，除國家外匯管理局的明文規(guī)定的外國投資者從其投資的境內(nèi)外商投資企業(yè)所得利潤、回收投資、清算、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、減資等所得的財產(chǎn)外，還可包括境內(nèi)合法取得的有價證券、從資產(chǎn)管理公司采用購買金融資產(chǎn)包的形式取得對境內(nèi)企業(yè)的債權(quán)、合法取得的人民幣借款、以及轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)、出售產(chǎn)品或提供服務(wù)而取得的交易對價等。

以境外股權(quán)[該等股權(quán)只能是境外公開合法證券交易市場（柜臺交易市場除外）掛牌交易的股票或10號令中規(guī)定的特殊目的公司股權(quán)]作為支付手段進行股權(quán)并購可能表現(xiàn)為如下四種模式：

（1）境外公司的股東以其持有的境外公司股權(quán)為對價購買境內(nèi)公司股東股權(quán)；

（2）境外公司的股東以其持有的境外公司股權(quán)為對價認(rèn)購境內(nèi)公司增資；

（3）境外公司以其增發(fā)的股份為對價購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)；

（4）境外公司以其增發(fā)的股份為對價認(rèn)購境內(nèi)公司增資。

對價支付期限

對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓型股權(quán)并購及通過新設(shè)立外商投資企業(yè)購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)的資產(chǎn)并購：外國投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)向轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東，或出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)支付全部對價；對特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付全部對價的60%以上，1年內(nèi)付清全部對價。

對于認(rèn)購增資型股權(quán)并購：投資者應(yīng)當(dāng)在公司申請外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照時繳付不低于20%的新增注冊資本，其余部分的出資時間應(yīng)符合《公司法》、有關(guān)外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規(guī)定（即自公司成立之日起2年內(nèi)繳足，但投資性公司可以在5年內(nèi)繳足）。

對于以購買的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)的資產(chǎn)并購：對與資產(chǎn)對價等額部分的出資，投資者應(yīng)在本條第一款規(guī)定的對價支付期限內(nèi)繳付；其余部分的出資應(yīng)符合設(shè)立外商投資企業(yè)出資的相關(guān)規(guī)定。

對于外國投資者出資比例低于企業(yè)注冊資本25%的，投資者以現(xiàn)金出資的，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清；投資者以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等出資的，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清(該等外資比例低于25%的企業(yè)在稅收、外債管理方面亦無法享受外商投資企業(yè)可享受的優(yōu)惠待遇)。

對于外資并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的，根據(jù)商務(wù)部商資字[2006]192號文的規(guī)定，投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起三個月內(nèi)以自有資金一次性支付全部轉(zhuǎn)讓金。

此外，如涉及國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，根據(jù)[2003]96號文的規(guī)定：“對于轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)的價款原則上應(yīng)當(dāng)一次結(jié)清；一次結(jié)清確有困難的，經(jīng)轉(zhuǎn)讓和受讓雙方協(xié)商，并經(jīng)依照有關(guān)規(guī)定批準(zhǔn)國有企業(yè)改制和轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)的單位批準(zhǔn)，可采取分期付款的方式，分期付款時，首期付款不得低于總價款的30％，其余價款應(yīng)當(dāng)由受讓方提供合法擔(dān)保，并在首期付款之日起一年內(nèi)支付完畢”。筆者認(rèn)為，外資并購國有股權(quán)的對價支付期限應(yīng)同時滿足96號文和10號令的規(guī)定。

幣種及匯率

外資并購中定價幣種和支付幣種可以是人民幣或其他可自由兌換外幣（通常包括美元、港元、歐元等）。外商投資的公司的注冊資本可以用人民幣表示，也可以用其他可自由兌換的外幣表示；作為公司注冊資本的外幣與人民幣或者外幣與外幣之間的折算，應(yīng)按發(fā)生（繳款）當(dāng)日中國人民銀行公布的匯率的中間價計算。

在簽訂外資并購協(xié)議時，如選擇人民幣作為定價貨幣、美元作為支付貨幣，則對收購方而言存在人民幣升值的風(fēng)險，包括協(xié)議簽訂后到外資部門批準(zhǔn)期間、外資部門批準(zhǔn)后到外匯匯入指定賬戶期間以及外匯匯入指定賬戶后到獲準(zhǔn)結(jié)匯期間三個階段的匯率風(fēng)險。因此，外資并購各方當(dāng)事人在簽署并購協(xié)議時，應(yīng)一并考慮定價貨幣、支付貨幣、不同幣種折算匯率以及上述不同階段匯率風(fēng)險的承擔(dān)等因素。

前期并購資金入境

外國投資者在并購前期如需動用外匯資金，投資者可向投資項目所在地外匯局提出申請，以投資者名義開立外國投資者專用外匯賬戶。目前只允許外國投資者在一家銀行開立一個多幣種專用外匯賬戶，經(jīng)外匯局批準(zhǔn)的除外。該等賬戶可能包括：

（1）收購類賬戶：外國投資者如前期需在境內(nèi)收購?fù)恋厥褂脵?quán)及附著不動產(chǎn)、機器設(shè)備或其他資產(chǎn)等，在資產(chǎn)收購合同生效后，可申請開立該賬戶，用于存放與支付外匯收購款項。

（2）費用類賬戶：外國投資者如前期需進行市場調(diào)查、策劃和機構(gòu)設(shè)立準(zhǔn)備等工作，在其領(lǐng)取工商行政管理部門發(fā)給的公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書后，可申請開立該賬戶，用于存放與支付有關(guān)的外匯資金。