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［關(guān)鍵詞］服務(wù)型政府，政治學(xué)方法論，相關(guān)分析，回歸分析
［中圖分類號］D63 ［文獻標識碼］ A ［文章編號］ 1009 ― 2234（2012）02 ― 0034 ― 03
一、我國國內(nèi)的政府理論研究的方法論審視
從方法論的角度考察我國政治學(xué)界的有關(guān)政府理論的研究，其研究基本上是以“政府要素”考察分析為主，如對政府體制、政府權(quán)能、政府文化等進行專題研究等。由于政府各要素之間存在著不同程度的相關(guān)性，所以，盡管學(xué)者們各自的研究主題有所不同，但內(nèi)容上難免相互重復(fù)。另外，會忽略政府作為組織的自主性。
20世紀70年代末以來,在先后歷經(jīng)以政府機構(gòu)精簡為重心的改革階段和以政府職能轉(zhuǎn)變?yōu)橹匦牡母母镫A段之后,世紀之交我國的行政改革在摸索中進入了以變革政府治理模式為中心的新階段，并明確提出了建設(shè)服務(wù)性政府的改革目標。服務(wù)型政府即為人民服務(wù)的政府，在社會民主秩序的框架中，政府作為服務(wù)者的角色，通過法定程序并由公民意志組建起來的政府。服務(wù)型政府的宗旨是為人民服務(wù)，以公正執(zhí)法為標志，是“三個代表”重要思想在政府管理領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。
從研究方法的角度看，國內(nèi)現(xiàn)有的有關(guān)中國政府的研究，大多采用規(guī)范研究的方法，即為不是或主要不是從現(xiàn)實政府活動和政治生活的經(jīng)驗事實和實證材料中考察、總結(jié)和歸納政府活動中的一般規(guī)律，而是基本上從原則、概念、理論和法律文獻出發(fā)，進行演繹推理和論證，重點在于解釋和說明按照理論原則或憲法規(guī)定，中國政府的制度、規(guī)則和程序應(yīng)當這樣或那樣。雖然，這種對當代中國政府的靜態(tài)層面的研究是必要的，并取得了一定的成果。因此，在上述規(guī)范研究的基礎(chǔ)上，一些學(xué)者開始試圖運用經(jīng)驗研究方法來研究中國政府，基于大量的實證資料來對政府活動進行觀察、描述和歸納。本文中準備考察的張光教授的《居民眼中的服務(wù)型政府》一文主要從動態(tài)層面，著重考察了居民對服務(wù)型政府的評價。同時，張光教授所運用的方法論技巧也是近年來研究政府理論的新嘗試。
在具體的分析方法上，國內(nèi)學(xué)者主要吸收了國外學(xué)者的分析方法，特別是結(jié)構(gòu)-功能主義理論。對中國政府問題的傳統(tǒng)研究局限于靜態(tài)的結(jié)構(gòu)分析，而結(jié)構(gòu)-功能主義則試圖將結(jié)構(gòu)和功能聯(lián)系起來進行系統(tǒng)分析。研究政府的各種實際功能以及履行這些功能的相應(yīng)結(jié)構(gòu)，一定程度上克服了單純的結(jié)構(gòu)分析和單純的功能分析的片面性。
二、《居民眼中的服務(wù)型政府》一文在政治學(xué)研究方法論方面的新突破
1.張光教授在確定因變量“農(nóng)村居民”和自變量“對政府滿意度”后，文章運用了相關(guān)分析模式，從居民對政府的滿意度的相關(guān)關(guān)系進行了測試，驗證了服務(wù)型政府的績效的改進方向。
2.使用了抽樣邏輯的方法，確定了調(diào)查總體與抽樣范圍，調(diào)查問卷中的本地政府指的是縣、鄉(xiāng)兩級黨政機關(guān)及其職能部門（例如：教育、醫(yī)療、衛(wèi)生、司法、公安、交通、民政、計生委、工商等）。問卷從可控因素和不可控因素兩個維度進行了設(shè)計。農(nóng)村調(diào)查樣本涵蓋了26個?。ㄖ陛犑校舱{(diào)查了257個鄉(xiāng)鎮(zhèn)的1600多名農(nóng)村居民。從觀測對象的總體中進行抽樣并可以抽取相當數(shù)量的個案時，最好的辦法就是從所有觀察對象構(gòu)成的整個總體中隨機抽取。所抽取的樣本，我們能確信所關(guān)注的因果關(guān)系能夠如實反映在樣本里，但是即便是隨機抽樣偶爾也會偏離總體。我們抽取樣本時要避免抽樣誤差，我們可以通過增加樣本容量或者增加個體的同質(zhì)性來減少抽樣誤差。
3.《居民眼中的服務(wù)型社會》以農(nóng)村居民對政府滿意程度進行了探索性研究。探索性研究主要有三個目的：第一，為了滿足研究者了解某事物的好奇心和欲望；第二，探索開展更為周密的研究的可能性；第三，發(fā)展可用于更為周密的研究的方法。張光教授的文章屬于后者，為我們提供了進行大規(guī)模抽樣調(diào)查及運用結(jié)構(gòu)性問卷探測這種問題的方法。探索性研究在社會科學(xué)研究中是很有價值的，但其缺點是難以對研究課題提供滿意的答案，缺乏確定性同抽樣的代表性問題等。
4.張光教授的文中運用了調(diào)查研究，調(diào)查研究是收集第一手數(shù)據(jù)來描述一個難以直接觀察的大總體的最佳方法。通過入戶問卷調(diào)查的方法，入戶調(diào)查的長處就是回收率高，從問卷內(nèi)容來看，訪員到場一般會減少空著不填的項目的比例。另外，可以減少答問者對問題的誤解。通過入戶問卷調(diào)查的方式了解農(nóng)村居民對與他們的政治、社會、經(jīng)濟生活密切相關(guān)的各類需求的評價，以此來確定哪些因素會顯著地影響農(nóng)村居民對本地政府的評價。調(diào)查方法也有其得失，調(diào)查的方法特別適用于描述一個大總體的性質(zhì)。運用入戶問卷調(diào)查的方法，采用的樣本容量達到1600多名。大樣本對于描述性或解釋性分析的結(jié)果是很重要的。調(diào)查的方法也有不少的缺點：第一，標準化的要求常常導(dǎo)致復(fù)雜的題目流于表面化；其次，調(diào)查很難觸及社會生活的背景；此外，調(diào)查像實驗一樣具有某種程度的人為性質(zhì)。調(diào)查不能度量社會行為，而只能收集對行為的自我報告。調(diào)查的一般特征是準確性較低而可靠性較高?！毒用裱壑械姆?wù)型社會》通過運用SPSS統(tǒng)計軟件，對數(shù)據(jù)進行描述性和歸因性統(tǒng)計分析，探討了農(nóng)村居民對政府的評價和期望，并提出建設(shè)公共服務(wù)型政府的績效的改進方向，結(jié)果很明顯的是其可靠性是比較高的。
5.從不可控因素分析、可控性分析以及哪一級政府或組織對農(nóng)村居民生活影響最大和地區(qū)的比較來進行了描述性分析。其中可控性分析包括政府的施政方式和農(nóng)村居民的政治參與。表1、2（見《居民眼中的服務(wù)型社會》）問卷中包括政府工作人員的服務(wù)態(tài)度、效率和一些具體的政策等，都是可以直接影響到公民對政府的總體評價。
研究報告往往要計算和說明平均數(shù)。使用平均數(shù)時要注意，它對極端值很敏感。一組數(shù)據(jù)中極大或極小的數(shù)對平均數(shù)影響比較大。表中1用容量為3的參照平均值為樣本來估計平均值，不僅有平均數(shù)還描述了離散趨勢。我們在抽樣的過程中要注意同質(zhì)性與異質(zhì)性以及有意識或無意識的抽樣誤差，另外還要注意代表性和選擇的概率。概率抽樣的優(yōu)點是它雖然不能完全精確地代表總體，但由于避免了偏差，可以比其他類型的樣本對總體更具代表性。再者，概率論可以對樣本的精確性和代表性做出估計。然而如此大量抽樣，并且將結(jié)果平均，最終得到的農(nóng)村居民對政府施政行為的評價差異平均值幾乎會如實地反映了整個總體中的評價。也就是說樣本量越大，我們每次抽取樣本分析關(guān)系的差異就越小，對事物觀察的偏差就越來越小。
6.《居民眼中服務(wù)型社會》表1、2中通過實地研究進行直接觀察。這種方法的優(yōu)點在于可以使研究具有相當?shù)纳疃龋痪哂休^大的靈活性并可以節(jié)省經(jīng)費，如張光教授文中的入戶訪問調(diào)查，只需要研究者本人和他的紙筆就夠了。但是，這種方法也有其缺陷，首先，作為定性而非定量的方法，它很難產(chǎn)生對總體的精確描述。其次，取得的結(jié)論常常只是可能的而不是確實的結(jié)論，即為其準確性、可靠性及概括性。
調(diào)查和實驗的方法常常容易流于表面而缺乏準確性，《居民眼中的服務(wù)型政府》文中所采用的實地研究的方法可以提供更加準確的度量方法，使其評價結(jié)果具有深度。實地研究帶有濃厚的主觀性，通過比較研究使其結(jié)果更可信。但是，在某項觀察的過程本身也有一個概括性的問題，抽樣誤差的潛在危險是存在的。
7.張光教授文中運用了比較復(fù)雜的分析方法，調(diào)查采用了逐步回歸分析來篩選出對總評價有顯著的影響因素，最能夠用來解釋市民總評價的自變量將自動進入模型，并按照解釋能力大小進行排列，而那些不能解釋總評價的自變量將自動被剔除。
標準回歸系數(shù)值β（Beta值）的大小反應(yīng)了多元自變量間的相對重要性，即為標準回歸系數(shù)越大的變量，對政府總評價的影響力越顯著。（如表3）回歸分析技術(shù)是統(tǒng)計檢驗的方法之一，是對研究結(jié)果的有效檢查手段。通過觀察數(shù)據(jù)得出變量之間的關(guān)系?；貧w分析技術(shù)使我們能夠在所有的觀測資料中考察多個變量之間的關(guān)系模式（而不必把這些數(shù)據(jù)分成單個的小組），并在沒有任何其他變量變化，即為其他每一個變量都保持不變的情況下，對因變量和任何特定的自變量之間的關(guān)系做出估計。但也會產(chǎn)生很大的局限性控制定距層次上測量的變量劃分組數(shù)會太多，另外，直接保持變量不變會使得研究者用以測量變量關(guān)系的對象個數(shù)太過于稀少。再者，直接控制會產(chǎn)生對變量關(guān)系的多重測量，使得測量結(jié)果難于處理和吸收。我們在實驗的過程中要注意必須掌握整個過程，將方法和計算機分析作為工具使用，同時把注意力集中在居民眼中的服務(wù)型政府是什么狀態(tài)？分析的數(shù)據(jù)會告訴我們一切。
三、運用科學(xué)方法論構(gòu)建服務(wù)型政府
農(nóng)村居民對政府工作的評價有助于建立一個更加令農(nóng)民滿意的政府，也有助于政府不斷改進其績效。科學(xué)并不能完全脫離政治，尤其是社會科學(xué)，它是社會生活的一部分。許多科學(xué)方法可以幫助我們發(fā)現(xiàn)和改正缺點，特別是那些我們尚未察覺的缺點，運用科學(xué)的方法論技巧來規(guī)避誤差的產(chǎn)生，嚴謹我們的治學(xué)態(tài)度。
公民的評價已經(jīng)成為衡量政府公共服務(wù)水平的重要標準，加強政府與公民的互動，提高民眾的滿意度，成為政府提高治理和服務(wù)水平，實現(xiàn)“善治”的重要途徑。我們通過方法論方法了解到中國農(nóng)村居民對政府施政的滿意度，主要在于政府自身，在于政府可以控制的因素上。
另外，研究方法有待進一步改進和完善。在研究方法上,現(xiàn)有研究多是對服務(wù)型政府的規(guī)范研究,實證研究的成果相對較少。即便有一些基于實踐層面的討論,也多是對服務(wù)型政府建設(shè)實踐的經(jīng)驗層面的介紹和分析,真正能基于服務(wù)型政府建設(shè)實踐并將規(guī)范分析與實證分析有機結(jié)合的研究成果不多。我們的真正目的是將服務(wù)型政府的理論運用到實踐中去,指導(dǎo)實踐,為人民謀福利,為社會謀發(fā)展。離開這一目的,對理論的研究再深入也不會有更多的價值。所以在進行服務(wù)型政府相關(guān)理論研究的同時,基于服務(wù)型政府建設(shè)實踐的實證分析也要有所突破,并力爭做到規(guī)范分析與實證分析的有機結(jié)合和協(xié)調(diào)發(fā)展。而隨著現(xiàn)實中服務(wù)型政府建設(shè)的逐步展開,可以預(yù)計,立足國內(nèi)服務(wù)型政府建設(shè)實踐,綜合運用規(guī)范分析與實證分析,對服務(wù)型政府及其建設(shè)問題進行深入的系統(tǒng)研究，將成為之后研究的重要方向之一。
本次研討會由廣東華人書法院院長劉佑局、美國丹佛孔子學(xué)院院長屠新時擔任學(xué)術(shù)主持。劉佑局對中新網(wǎng)記者表示，中國書法熱三十年如用理性的尺度可以總結(jié)為三個階段，第一個為“工匠”階段；第二個為“流行”階段；第三個為“仿真” 階段?！胺抡妗睍r代就是剛剛從千人一面的流行書風中走出來的又一次模仿名家作品的千人一面制作式的書風，它所制作的“作品”嚴重缺乏深刻的藝術(shù)內(nèi)涵和靈魂，用所謂豐富的拼盤技法致使視覺沖擊審美錯覺，狂熱追求花樣百出、疊亂迷離的外在形式而沉浸在自悅悅?cè)说奈幕瘻\薄與浮夸興奮之中。
劉佑局認為，文化與藝術(shù)的“仿真”(即假冒)時代，它與中國市場經(jīng)濟中所產(chǎn)生的假冒偽劣產(chǎn)品一樣已經(jīng)嚴重擾亂了社會和人們生活的正常秩序。文化藝術(shù)中的冒仿偽劣產(chǎn)品雖然不會像商品中的假冒偽劣產(chǎn)品直接傷害人的肌體，但它對人的精神世界的侵害將會產(chǎn)生長遠的影響，文化打假將是一場更加艱難、更加迫切的任務(wù)。
本次研討會活動正是在這樣的社會背景下進行的。此舉就是為了重建健康向上的文化審美標準，扎根傳統(tǒng)文化中的精髓精神，開拓高尚、潔雅、通透的藝術(shù)取向，把握普世認同的心靈準星，重新煥發(fā)文化藝術(shù)感化人心的精神魅力，挽回人性靈魂失落的悲劇，譜寫人類真性情的美好贊歌。
研討會組委會還提倡論題文章的征稿要廣閱博覽，穿透古今，用頓悟滲透和見識本真，用真知灼見挽救丑惡的藝術(shù)錯覺和靈魂，把書法文化扶上正軌。同時要用歷史和人物事件，從深層次和全方位的把握力總結(jié)中國書法文化三十年，對正反兩方面提出尖鋒意見，為中國書法發(fā)展“主導(dǎo)”正位。還要對當前書法“制作”的手段進行披露和透析，用明辨、通理、達識的深刻見解，批判只重形式缺乏內(nèi)涵的外泛風氣，抵制制作的書法形式繼續(xù)漫延，感化和呼喚走入誤區(qū)的“書法人群”魂兮歸來。
證據(jù)法學(xué)教材的編著，不論是對該學(xué)科的發(fā)展，還是對社會普遍認識的提高都發(fā)揮著重要作用。因為證據(jù)法學(xué)教材的主要消費者是法學(xué)本科生、?？粕头纱T士等。這個時期的學(xué)子們都處于知識儲備階段，只是白紙一張，任人書寫，任何的誤導(dǎo)或者錯誤都會留下難以磨滅的污點。將來某些選擇了其他行業(yè)的人，對證據(jù)法學(xué)的認識就只停留在教材內(nèi)容上，那教材編寫的水平就直接影響了社會大眾對其的普遍認識。至于繼續(xù)在法學(xué)界發(fā)展的學(xué)子，對此可能有了更深的認識，也可能因當初的誤導(dǎo)而走了不少遠路。因此證據(jù)法學(xué)教材對整個學(xué)科的發(fā)展也同樣重要，在編寫時必須慎重。
另一方面，證據(jù)法學(xué)教材是證據(jù)理論發(fā)展的客觀反映，但又與專著式有所區(qū)別，后者主要在于論述學(xué)者自己的觀點和看法，重在創(chuàng)新，而教材不論是在措辭上還是在觀點、專用詞的表述上都應(yīng)當內(nèi)斂，采用通說觀點。有的學(xué)者試圖在教材中羅列各方觀點，欲更詳盡地說明問題，但對于初學(xué)者而言，卻顯得雜而亂。當然對于深入研究者來說，這樣的編排卻是非常合適的。所以證據(jù)法學(xué)教材的編著還應(yīng)當區(qū)分特定人群，如研究生與本科生等，將初學(xué)者和深入研究者區(qū)分開來，不能一概而論。
由于受職稱或者其他利益的驅(qū)使和影響，教材的編著正如火如茶地進行著，各種寫作水平參差不齊的教材充斥著整個法學(xué)界。本科生和?？粕侵饕南M群體，教材的選用一般取決于老師的決定，而作為職稱利益和商業(yè)利益的追隨者，有不少老師直接選用自己編寫的教材，這對初學(xué)者的知識結(jié)構(gòu)和學(xué)科興趣將會產(chǎn)生很重要的影響。因此，為了法學(xué)界的將來，是時候?qū)滩牡木幹M行大刀闊斧地改革了。
二、證據(jù)法學(xué)教材的分類及發(fā)展
筆者認為，我國證據(jù)法學(xué)類教材可以分為以下幾類：一是傳統(tǒng)式的《證據(jù)學(xué)》，其中最有代表性的是巫宇颼教授主編的《證據(jù)學(xué)》(1983)和陳一云教授主編的《證據(jù)學(xué)》(1991)；二是發(fā)展的《證據(jù)法學(xué)》，以裴蒼齡教授編寫的《證據(jù)法學(xué)新論》(1989)和劉金友教授主編的《證據(jù)法學(xué)》(2001)為代表；三是修正的《證據(jù)法學(xué)》，何家弘、劉品新合著的《證據(jù)法學(xué)》(2008)比較具有代表性。
這樣的分類，首先體現(xiàn)了名稱的變化，從原有的《證據(jù)學(xué)》發(fā)展到后來的《證據(jù)法學(xué)》，其中第一類教材編著時間比較早，均采用的是《證據(jù)學(xué)》這一名稱；其次體現(xiàn)了認識論的變化，從傳統(tǒng)辯證唯物主義認識論發(fā)展到補充修正的辯證認識論；最后體現(xiàn)了編著方式的變化，從主編式發(fā)展到合著式，何家弘教授致力于將美國的“專著式”教材帶入中國。
但在這些表象的背后，更實質(zhì)的是內(nèi)容的變化、教材體例的變化：
第一類教材的證據(jù)學(xué)不同于證據(jù)法學(xué)，其研究側(cè)重于司法實踐，關(guān)注證據(jù)的收集、運用等實務(wù)問題。以巫宇颼主編的《證據(jù)學(xué)》為例，該書把證據(jù)學(xué)的研究對象界定為訴訟證據(jù)，所以全書的重點在于證據(jù)論。17章的內(nèi)容，其中有13章都是關(guān)于“證據(jù)”的，證據(jù)理論和證明論只占了很少篇幅。
第二類教材中，裴蒼齡主編的《證據(jù)法學(xué)新論》將證據(jù)法學(xué)的內(nèi)容劃分為“證據(jù)論”與“證明論”兩大塊，開創(chuàng)了我國證據(jù)法學(xué)全新的結(jié)構(gòu)體例。這時證明論被提到了一個相當?shù)母叨?，與證據(jù)論齊頭并進。這一學(xué)科體系被后來很多教材所沿用。
第三類教材的顯著特點是更側(cè)重研究證明問題，把證明理論、證明程序和證明方法作為重心，而證據(jù)論反而開始大幅度縮水，這體現(xiàn)了證據(jù)法學(xué)界一種新的研究趨勢。以何家弘、劉品新合著的《證據(jù)法學(xué)》為例，全書分為13章，共417頁，而證明論占據(jù)了7個章節(jié)、共227頁，證據(jù)論只用了4章91頁。
三、點評何家弘《證據(jù)法學(xué)》
如果說這些論著有如夜空的繁星，那么何家弘、劉品新合著的《證據(jù)法學(xué)(法學(xué)新階梯)》無疑是璀璨的。這本書2004年由法律出版社首次出版，至今歷經(jīng)兩次修改，總共三個版次，每次修改都融入了新的元素。
作為獨著式教材，這本書的優(yōu)點也是顯而易見的。
在編排上，全文共分為十三章，相對精簡，只到二級標題。另外有不少富有特色的亮點，首先，一個涵蓋整章全部要點的圖形模式，使知識點之間的聯(lián)系顯而易見，更有立體感和視覺感，每節(jié)由一個案例或故事引出，有趣生動；其次，每章后的補充閱讀遴選出頗有影響力的核心期刊論文，使讀者能簡單明了地查閱資料，并且通過閱讀有了更深的了解和思考；再次，每章附有思考討論題，濃縮了這章需要掌握的知識點，通過對此的思考，加強記憶；最后，每頁的空白處總是標記出最重要的話語，關(guān)鍵點不再是“眾里尋他千百度”，非常符合學(xué)生的心理需求。
但是該書仍然存在很多不足，可能正是因為其內(nèi)容和形式的創(chuàng)新，才帶來了新的紕漏。主要是內(nèi)容上的精簡使證據(jù)法學(xué)理論不夠詳盡、系統(tǒng)，使初學(xué)者難以形成比較直觀清晰的理論認識。
總而言之，筆者認為，何家弘、劉品新合著的《證據(jù)法學(xué)》相對于其他教材，是比較成功的，這也得到了學(xué)界的認可和讀者的歡迎，該書的多次修正和印刷就是鐵證。這本書簡明扼要，能夠較好的抓住知識要點，對于初學(xué)者而言，更加清晰易懂，但要做進一步深入研究，則不太可取，比較適合法學(xué)本科、?？圃盒：头纱T士作為教材用書。
關(guān)鍵字： 電子證據(jù) 民事證據(jù)法 證據(jù)形式
一、引言
電子證據(jù)作為我國證據(jù)法學(xué)研究中比較新的課題，起步才短短幾年。最初，其研究力度明顯不夠，僅散見于一些學(xué)術(shù)論文中。隨著研究的深入，有關(guān)電子證據(jù)的論文數(shù)量、質(zhì)量都大有提升和改觀，出現(xiàn)了專門研究此問題的著作。至今，電子證據(jù)作為一種獨立的證據(jù)形式出現(xiàn)在《中華人民共和國民事證據(jù)法》的專家建議稿中（以下簡稱為專家建議稿），大有可能正式登上我國證據(jù)立法的歷史舞臺。電子證據(jù)與1982年在《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》中首次出現(xiàn)的視聽資料一樣，從其出現(xiàn)之日起，它的證據(jù)資格、證明力、所含種類，無一不存在爭議。該爭議所表達出的深刻涵義在于：作為一名研究訴訟法的學(xué)者，究竟應(yīng)該怎樣面對高科技、新技術(shù)對我們提出的挑戰(zhàn)，即我們應(yīng)該用什么樣的態(tài)度來應(yīng)對訴訟法中出現(xiàn)的與自然科學(xué)相聯(lián)系的此類新課題。培根在《新工具》中告誡人們：“若有人以方術(shù)和科學(xué)會被濫用到邪惡、奢侈等等目的為理由而加以反對，請人們不要為這種說法所動?！币虼?，對于電子證據(jù)這一類課題的研究，一定要與時俱進，排斥和回避都是要不得的。本文基于國內(nèi)外學(xué)者對于電子證據(jù)研究的已有成果，綜合分析，橫向比較，提出自己的一些看法，以期與各位同仁商榷，共同解決電子證據(jù)的法律定位問題。
二、固守和創(chuàng)新-對我國電子證據(jù)定位的評述
目前在電子證據(jù)研究過程中，爭論的最為激烈的恐怕是電子證據(jù)的定位問題，即電子證據(jù)究竟有無必要作為一種單獨的證據(jù)種類而存在，若沒有這個必要，那么電子證據(jù)到底應(yīng)歸于現(xiàn)有證據(jù)種類中的哪一類。目前此問題的回答可以說是眾說紛紜、莫衷一是，人們先后提出了“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“鑒定結(jié)論說”、“混合證據(jù)說”和“獨立證據(jù)說”等多達6種觀點。前期爭論趨于保守，主要集中在前兩種觀點上，理論上也無太多新意；后期爭論有所創(chuàng)新，表現(xiàn)為后兩種觀點也有了較多學(xué)者支持。筆者認為定位問題是電子證據(jù)研究中最重要、最核心的問題之一，不容回避。故本文先對各類學(xué)說逐一分析、比較，并分別提出自己的看法。
（一）視聽資料說
電子證據(jù)屬于視聽資料的范疇，早期幾乎為通說，且至今仍為大多數(shù)學(xué)者所接受，這恐怕與視聽資料的歷史成因大有關(guān)系。在我國第一部訴訟法即1979年《刑事訴訟法》中，沒有將視聽資料作為一種獨立的證據(jù)，但是后來為了解決錄音、錄像等新型證據(jù)材料的歸類問題，在1982年《民事訴訟法（試行）》首次規(guī)定了視聽資料這一新的證據(jù)種類，并把錄音、錄像、計算機存儲資料等劃歸其中。這也就是為什么目前仍有許多學(xué)者支持將電子證據(jù)視為視聽資料之一種的主要原因。
另外，有學(xué)者還總結(jié)了一下幾點理由予以支持：如電子證據(jù)與視聽資料一樣可顯示為“可讀形式”，因而也是“可視”的；視聽資料與電子證據(jù)在存在形式上有相似之處；存儲的視聽資料及電子證據(jù)均需借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化為其他形式后才能被人們直接感知；兩者的正本與復(fù)本均沒有區(qū)別；把電子證據(jù)歸于視聽資料最能反映他的證據(jù)價值；等等。 針對視聽資料說，也有學(xué)者予以反對。其理由為；法律上將視聽資料與其他證據(jù)相區(qū)分，強調(diào)的是以聲音和圖像而非文字內(nèi)容證明案件的真實情況，將電子證據(jù)中文字的“可視”和視聽資料中的“可視”混在一起沒有充分的理由；將電子證據(jù)視為視聽資料不利于電子證據(jù)在訴訟中充分發(fā)揮證據(jù)的作用。
有學(xué)者認為上述觀點存在片面與不足。依照前者，在電子商務(wù)活動中當事人通過E—mail、EDI方式而簽訂的電子合同竟屬于連續(xù)的聲像來發(fā)揮證明作用的視聽資料，顯然有些牽強；對于后者，簡單依據(jù)《民事訴訟法》第69條就斷定“視聽資料系間接證據(jù)，故主張電子證據(jù)系視聽資料將面臨重大法律障礙”，顯然過于輕率。 也有學(xué)者認為，將電子證據(jù)歸入視聽資料的范疇，無疑于削足適履，并不符合聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》的精神；倘若按此主張立法，我國在司法實踐中將會碰到許多與各國不想吻合、不相適用的法律問題。
我們認為，在我國《民事訴訟法》現(xiàn)有證據(jù)分類基礎(chǔ)上，將電子證據(jù)納入視聽資料的范疇，雖未給予電子證據(jù)獨立的證據(jù)地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相對合理主義”在證據(jù)法中的具體表現(xiàn)。視聽資料在立法上的出現(xiàn)本身就包含了允許與電子技術(shù)相關(guān)的證據(jù)羅列其中的涵義，這是特定歷史條件下立法的特定考慮。司法實踐中也是按照這一思路來貫徹執(zhí)行的。但是，如果站在對民事證據(jù)單獨立法的新環(huán)境下來考慮，我們認為很有必要將電子證據(jù)與視聽資料重新區(qū)分，以減少視聽資料內(nèi)涵中的混亂性，解決視聽資料和電子證據(jù)兩者的關(guān)系問題。
（二）書證說
電子證據(jù)與書證的相同之處就在于兩者都以表達的思想內(nèi)容來證明案件的事實情況。于此，有學(xué)者提出了“電子證據(jù)系書證”，該觀點在國外的立法實踐論證和國內(nèi)眾多學(xué)者的推波助瀾下，其聲勢已蓋過“視聽資料說”，并似乎已被眾多學(xué)者所接受。
支持者認為：普通的書證與電子證據(jù)均能記錄完全的內(nèi)容；電子證據(jù)通常也是以其代表的內(nèi)容來說明案件中的某一問題，且必須輸出、打印到紙上（當然也可顯示在屏幕上），形成計算機打印材料之類的書面材料后，才能被人們看見、利用，因而具有書證的特點；我國《合同法》第11條規(guī)定“書面形式是指合同書、信件及數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”，據(jù)此也可以推斷出電子證據(jù)系書證的一種；各國立法上嘗試的功能等價法亦在填平傳統(tǒng)書面形式與電子證據(jù)之間的鴻溝。
針對書證說，反對者認為：外國法律文件的規(guī)定，不能成為在我國進行簡單類比類推的當然理由；書面形式并不等同于書證，某一事物若屬于書面形式則不一定得出其就是書證，如勘驗筆錄、鑒定結(jié)論等；主張電子證據(jù)應(yīng)歸為書證很難解決法律對書證“原件”的要求問題；功能等同法，是立法者為了保證電子數(shù)據(jù)在國際范圍內(nèi)具有法律效力而采取的一種對某些國家來說將勉為其難但對電子證據(jù)來說易于接受的要求和做法，并不能解決電子證據(jù)的定性問題：“書證說”難以圓滿回答計算機聲像資料、網(wǎng)絡(luò)電子聊天資料的證明機制問題。
我們認為，雖然人們直接讀取的電子證據(jù)是由文字、符號、圖表等表達形式組成，但是在機器中都只能是以“0”或“1”的機器語言編寫，亦即是說，我們在電子證據(jù)中所看到的文字、符號、圖表其實與書證中的文字、符號、圖表并不相同，前者實際上經(jīng)過了一個復(fù)雜的轉(zhuǎn)化，轉(zhuǎn)換后的表達形式能否就直接與書證的表達形式劃上等號，恐怕值得思考。國外的相關(guān)立法大都能夠較好解決這一問題，是因為它們對于書證原件的要求進行了變通，如美國采取了擴大原件內(nèi)涵的解決辦法，加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》則采取了置換原件的方法。總之，要在我國現(xiàn)有證據(jù)體系基礎(chǔ)上承認電子證據(jù)系書證，至少也要制訂出一套可行的證據(jù)規(guī)則來配套實施，如傳聞規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則等。
（三）物證說
在我國，主張電子證據(jù)系物證的學(xué)者不多。有學(xué)者指出，物證有狹義物證與廣義物證之分。狹義物證是以其存放的地點、外部特征及物證特性等起證明作用的物品和物質(zhì)痕跡。廣義的物證是指一切實物證據(jù)。電子證據(jù)屬于廣義物證的范圍。
也有人指出，電子證據(jù)在不需要鑒定的情況下屬于書證，“但有時也可能需要鑒別其真?zhèn)危室部赡艹蔀槲镒C?！?/p>
我們認為，僅僅因為“有時可能需要鑒別其真?zhèn)巍?，就認為這種情況下電子證據(jù)系物證恐有不妥。因為包括書證、證人證言、視聽資料等有時也需要鑒別其真?zhèn)危魡螁我赃@種需要作為證據(jù)種類劃分的依據(jù)，實難服人。有人引用外國學(xué)者奧恩？凱西在《數(shù)字證據(jù)與計算機犯罪》一書中的表述來支持物證說，并認為其頗具說服力。奧恩？凱西說：“數(shù)字證據(jù)是物證（PhysicalEvidence）的一種。盡管數(shù)字證據(jù)不象其他形式的物證（如指印、DNA、兵器、計算機組件等）那樣有形，它仍然屬于物證?！逼淅碛墒牵浩湟唬皵?shù)字證據(jù)是由能借助特定工具和技術(shù)加以收集并分析的各種磁性物質(zhì)和電脈沖物質(zhì)形成的；”其二，“許多法庭都承認，這種無形物可作為證據(jù)扣押?！闭腔谶@兩點理由，他得出了這一結(jié)論。
我們認為上述說法仍不具說服力：其一，數(shù)字證據(jù)需“借助特定工具和技術(shù)加以收集分析”是不爭的事實，但作為大都采取模擬信號通訊的視聽資料，難道就不需要借助特定工具和技術(shù)加以收集分析嗎？且電脈沖也并非電子證據(jù)所獨有物質(zhì)，視聽資料的形成中也可能形成電脈沖；其二，數(shù)字證據(jù)“可作為證據(jù)扣押”，進而認為其與物證有相似性。筆者認為，電子證據(jù)能否認定為無形物暫且不論，但是把能被法庭扣押作為物證的獨有特性，恐顯武斷，因為書證也能被法庭扣押。
（四）鑒定結(jié)論說
將電子證據(jù)歸為鑒定結(jié)論，這是極少數(shù)學(xué)者的看法。它主要是從轉(zhuǎn)換的角度得出的結(jié)論。如有的學(xué)者認為：“如果法院或訴訟當事人對電子數(shù)據(jù)的可信性有懷疑，可以由法院指定專家進行鑒定，辨明其真?zhèn)?，然后由法院確定其能否作為認定事實的根據(jù)?！?/p>
對此，反對者認為：“根據(jù)我國法律的規(guī)定，鑒定是具有專門知識或?qū)ｉT技能的人，接受委托或聘請，對案件中某些專門性問題進行分析、判斷的一種訴訟活動，其得出的結(jié)論意見即鑒定結(jié)論。鑒定的目的是為了解決案件中某些關(guān)系是否存在、某些事實或現(xiàn)象的真?zhèn)巍⒛承┦聦嵉挠袩o、某些事實的程度及某些事實的因果等，而這些需要鑒定的關(guān)系、事實或現(xiàn)象等通常已是可采用的證據(jù)，只是還需要以鑒定的方式判斷其是否可采信?！痹陔娮幼C據(jù)被許可采用之前，是不存在對可信度進行判斷的問題的；換言之，只有在電子證據(jù)已被采用的前提下，才需要專家就其真?zhèn)芜M行分析判斷，才需要法院依據(jù)專家的堅定結(jié)論確定其是否能作為認定事實的根據(jù)。因此，‘鑒定結(jié)論說’有其不妥之處?！?/p>
我們認為，電子證據(jù)需要鑒定，主要是針對其真實性方面來說的。其涉及到的主要是司法審查方面的問題。鑒定的使用并不能改變電子證據(jù)的本身屬性。故我們贊同反對者的意見。
（五）混合證據(jù)說
“混合證據(jù)說”認為電子證據(jù)是若干傳統(tǒng)證據(jù)的組合，而非獨立的一種新型證據(jù)，也非傳統(tǒng)證據(jù)中的一種。有學(xué)者將電子證據(jù)分為四類，即書證、視聽資料、勘驗檢查筆錄和鑒定結(jié)論證據(jù)。
該學(xué)者認為，電子證據(jù)基本有如下三種形式：（1）計算機輸入、存儲、處理（包括統(tǒng)計、綜合、分析）、輸出的數(shù)據(jù)；（2）按照嚴格的法律及技術(shù)程序，利用計算機模擬得出的結(jié)果；（3）按照嚴格的法律及技術(shù)程序，對計算機及其系統(tǒng)進行測試得出的結(jié)果。在此基礎(chǔ)上，他還陳述了其分類的理由。另有學(xué)者認為：“在我國一時還難以通過證據(jù)立法對證據(jù)的‘七分法’進行修正的情況下，將其分別歸為電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當事人陳述、關(guān)于電子證據(jù)的鑒定結(jié)論以及電子勘驗檢查筆錄無疑是最合理的選擇?！?/p>
我們認為，針對第一種觀點，有明顯不足之處：首先，將電子證據(jù)分為上述三種形式，恐欠周延。從技術(shù)角度出發(fā)，無論是利用計算機模擬得出的結(jié)果還是測試得出的結(jié)果，都必須經(jīng)過計算機處理，應(yīng)屬計算機處理得出的數(shù)據(jù)，即分類（1）本身就包含了分類（2）、（3），至少這三種分類在外延上存在交叉；第二，該理論以輸出形式來區(qū)分書證與視聽資料的做法也欠妥當。法律規(guī)定的證據(jù)種類，是立法時由立法者根據(jù)證據(jù)的存在和表現(xiàn)形式對證據(jù)所做出的劃分。 而這里用輸出形式來劃分書證和視聽資料，與我國立法本意有明顯偏差。
針對第二種觀點，我們認為，將電子證據(jù)劃分到七種傳統(tǒng)證據(jù)中去，可能有使各種現(xiàn)有證據(jù)種類互相交叉、造成現(xiàn)有證據(jù)體系更加混亂之嫌，且必將增加對電子證據(jù)歸類認知的難度，難被各類訴訟主體所接受。但是，我們必須承認，“混合證據(jù)說”在不改變現(xiàn)有證據(jù)分類的基礎(chǔ)上，比較巧妙的處理了電子證據(jù)的定位問題，因而頗具理論價值。從現(xiàn)行民事證據(jù)分類基礎(chǔ)上來評價“混合證據(jù)說”，我們認為它比“視聽資料說”更顯合理，思路也更顯精巧，但在司法實踐中具體操作性欠佳。
（六）獨立證據(jù)說
證據(jù)契約[①]，由“證據(jù)”和“契約”二字組成，看起來既熟悉又陌生，熟悉是因為我們對“證據(jù)”和“契約”早已司空見慣，而對“證據(jù)契約”則比較新鮮陌生。然而，在大陸法系的德國、日本、意大利等國家，關(guān)于證據(jù)契約的研究由來已久并有不少立法采納了證據(jù)契約制度，如意大利。我國臺灣地區(qū)的學(xué)者在這方面的研究雖稍落后于德日等國，但成果不菲。相比之下，我國大陸學(xué)者的在這方面的專門研究卻比較罕見，有的也是在討論訴訟契約時論述一點點。[②]研究雖未成氣候，但前輩們的相關(guān)見解皆具啟發(fā)性，值得重視。
契約，一直以來為私法領(lǐng)域所壟斷，自從19世紀后葉訴訟法學(xué)脫離私法學(xué)的支配而開始確立其理論時期時，學(xué)者們普遍不接受在訴訟法學(xué)領(lǐng)域的存在契約。[③]學(xué)者均是以訴訟的公法性為理由排斥契約在公法領(lǐng)域的存在。但目前更多的學(xué)者均對訴訟上存在契約持肯定說，認為訴訟上存在契約，使法律未予以明文規(guī)定的合意也并不當然禁止。[④]筆者當然是贊同肯定說，而且筆者同樣認為，證據(jù)法上也存在契約。但筆者并非簡單地從“訴訟法上存在契約”、“證據(jù)法屬于訴訟法的分支”、所以“證據(jù)法上也存在契約”這樣一個三段論得出來的結(jié)論。
契約，千百年來一直與人類相依為伴，但契約并非只存在于私法領(lǐng)域。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國際法上也有這個概念。優(yōu)帝《學(xué)說匯纂》就把協(xié)議（Conventio）分為國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種。[⑤]但承認公法領(lǐng)域也有契約，就會出現(xiàn)一個法律悖論：公法的規(guī)范不得由個人的協(xié)議變更，而契約屬于私力范疇，承認公法領(lǐng)域也有契約，無異于承認“公法的規(guī)范可由個人的協(xié)議變更”。如何解釋這一悖論，同樣是證據(jù)契約不可逃避的問題。但去解釋這一悖論就暗含這樣的意思，即證據(jù)法是公法。筆者雖不完全認同證據(jù)法完全是公法，但問題終究是要解決的。到底什么是證據(jù)契約？證據(jù)契約的存在有何依據(jù)？它有什么效力？契約自由原則能否適用證據(jù)契約？證據(jù)契約在我國前景如何？
一、證據(jù)契約的概念
思維需要概念的支撐，尤其是對證據(jù)契約這樣既熟悉又陌生的事物進行探討。一般認為，證據(jù)契約有廣義與狹義之分。狹義的證據(jù)契約是指有關(guān)訴訟中的事實確定方法的訴訟契約。廣義上還包括變更舉證責任分配原則的舉證責任契約。此外，證據(jù)契約還單指為方便法官認定事實活動而訂立的契約。狹義證據(jù)契約的典型例子有：自認契約、證據(jù)方法契約或證據(jù)限制契約、鑒定契約、確定各種證據(jù)方法和證明力的契約等。[⑥]“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當作它的出發(fā)點。在對法的概念下定義時，我們必須從考察下述問題開始：一般稱為‘法’的這些社會現(xiàn)象是否提供了使它們區(qū)別于其他同類社會現(xiàn)象的一個共同特征？這一特征在人的社會生活中是否重要到這樣的程度，即可能成為有助于認識社會生活中各種概念的基礎(chǔ)？”[⑦]因此，在筆者看來，對證據(jù)契約下定義與對法下定義一樣，將表示證據(jù)契約概念的這個詞的通常用法當作它的出發(fā)點，要體現(xiàn)“契約”這一共同現(xiàn)象，即在表述上一是應(yīng)當體現(xiàn)契約的共性，二是應(yīng)當突出證據(jù)契約的特性。
證據(jù)契約與私法上契約都屬于契約，因而也具有契約最本質(zhì)的特征：首先，證據(jù)契約的訂立人是平等的訴訟主體，在訴訟中雙方當事人的訴訟地位平等。其次，訂立證據(jù)契約是出于自愿，當事人有選擇訂立或不訂立證據(jù)契約的自由。再次，當事人之間達成證據(jù)契約時往往出于理性和功利的考慮。最后，卻是最重要的一點，就是證據(jù)契約是當事人之間意思一致的合意，只有雙方當事人意思表示一致時，才達成證據(jù)契約，產(chǎn)生一定的法律效果。但是，證據(jù)契約也不完全等同于私法上的契約，最明顯的區(qū)別體現(xiàn)在私法契約的內(nèi)容完全是實體性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變動；而證據(jù)契約的內(nèi)容大多是民事主體對其所享有的程序性權(quán)利的自由處分和對程序性義務(wù)的自愿負擔，這種處分和負擔行為可能會對各民事主體之間實體性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生間接的影響。另一重要區(qū)別即在于證據(jù)契約產(chǎn)生的效果不同于私法上契約產(chǎn)生的效果，前者旨在產(chǎn)生訴訟法上效果，后者產(chǎn)生私法上效果。在德國，研究者一般將證據(jù)契約與舉證責任契約相區(qū)分，Rosenberg即在定義上將兩者區(qū)分開來。[⑧]筆者認為，嚴格說來，證據(jù)契約與舉證責任契約應(yīng)有所區(qū)別，但是否有區(qū)分的必要性則仍存疑問。將兩者區(qū)分開來，其優(yōu)點在何處亦難以言明，再加上我們已經(jīng)習(xí)慣把舉證責任理論放入證據(jù)法學(xué)理論體系，故本文不對這兩種契約作區(qū)分，而是采廣義證據(jù)契約概念，即包括舉證責任契約。綜上所述，筆者認為，證據(jù)契約即為平等的當事人之間就訴訟中的事實確定方法的旨在產(chǎn)生訴訟法上效果的合意，包括在事實不能證明時的責任承擔的合意，即包含舉證責任契約。
二、證據(jù)契約存在的依據(jù)及價值
（一）法理依據(jù)
契約的本質(zhì)即合意，其得以存在的理論根基在于當事人的“意思自治”。證據(jù)契約作為“證據(jù)”和“契約”結(jié)合生成的詞語，本身體現(xiàn)了私法精神對證據(jù)法的深遠影響，同時也蘊涵了解決民事糾紛的程序法獨特的價值。而證據(jù)法的“兩棲性”亦為證據(jù)契約的存在提供了更廣闊的空間。
1.私法精神在民事訴訟領(lǐng)域的擴張。私權(quán)的救濟有賴于民事訴訟權(quán)利的行使，當事人將發(fā)生的糾紛訴諸法院，目的在于通過民事訴訟解決其糾紛，保護其合法權(quán)益。此時，糾紛的解決過程可以被看作是由民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”，因為一方面民事訴訟要依照民事訴訟程序法進行，另一方面法官必須依照民事實體法作出判決，缺少任何一面都會使民事訴訟陷入停滯?！懊袷略V訟從國家對公民來說，這是公法關(guān)系，但是，從民事訴訟所要解決的糾紛的內(nèi)容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質(zhì)的關(guān)系”。[⑨]因此，私法上的“意思自治”原則必然會延伸到帶有私法性質(zhì)的民事訴訟法領(lǐng)域。當事人作為實體法的權(quán)利主體，既然可以在實體法領(lǐng)域處分自己的實體權(quán)利，同樣可以在民事訴訟領(lǐng)域自由處分自己的權(quán)利。這一自由體現(xiàn)在證據(jù)法上，則應(yīng)盡可能地樹立尊重合意的觀點，法官在對案件事實進行自由心證時，應(yīng)當尊重當事人對證據(jù)處理和選擇的合意，當事人有權(quán)就證據(jù)事項達成證據(jù)契約?？梢?，證據(jù)契約一定程度上體現(xiàn)了私法自治精神向民訴訟領(lǐng)域的延伸。
2.程序主體性原則之體現(xiàn)。近代以來，程序主體性原則已為各國所公認。毫無疑問，當事人是其實體權(quán)利的主體。當事人將糾紛交由法院解決，形成“三角”結(jié)構(gòu)，法官代表國家權(quán)力作為中立的第三方介入糾紛，但這并未改變當事人的主體地位。相反，實體上的主體地位轉(zhuǎn)化成程序上的主體地位，當事人的主體地位在程序上應(yīng)當?shù)玫匠浞肿鹬?。依?jù)程序主體性原理，在涉及當事人等利害關(guān)系人的利益、地位、責任或權(quán)利義務(wù)的審判程序中，應(yīng)從程序上保障其有參與程序以影響裁判形成的程序主體權(quán)；而且，在裁判作成以前應(yīng)保障其有能夠適時、適式地提出資料、陳述意見或者進行辯論的機會；在未被賦予此項機會之情況下所收集的事實及證據(jù)，不得直接成為法院裁判的基礎(chǔ)。[⑩]那么在程序設(shè)計上就應(yīng)當充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當事人廣泛而充分的程序性權(quán)利，保證程序主體有充分地參與程序的機會。當事人作為一個自主的理性人，有權(quán)利也有能力在程序上作出選擇，以滿足其程序主體性之要求。而契約正好符合這一要求，契約的根源之一即選擇，“沒有選擇，即使有了勞動的專業(yè)化和交換，對最簡單的契約也沒有意義。如果從契約的概念中去掉了選擇，那么，世界上最好的契約當事人就不是人類，而是群居的昆蟲，特別是螞蟻了。”[11]當事人通過達成證據(jù)契約行使選擇權(quán)參與程序，有了契約的權(quán)利，也就有了選擇的權(quán)利，使其程序主體性得以充分體現(xiàn)。
3.證據(jù)法的“兩棲性”為證據(jù)契約的存在提供了空間。不可否認，民事證據(jù)法由于涵括了法院調(diào)取證據(jù)、采信證據(jù)等一系列具有職權(quán)色彩的內(nèi)容，因而在一定程度上具有公法性質(zhì)。但道德與法的結(jié)合在公法領(lǐng)域亦為勢所必然。事實上，民事證據(jù)法中關(guān)于當事人舉證、質(zhì)證、證據(jù)披露，自認等許多規(guī)則本身即帶有強烈的私法色彩，并且，隨著訴訟證據(jù)制度設(shè)計上當事人主義模式與職權(quán)主義模式的融合，當事人主義模式漸為人們所接受，使得這種“私法化”必將更為明顯，因而以私法的理念和原則來約束當事人之間的證據(jù)法律關(guān)系亦為必要。此外，民事證據(jù)法雖被大多數(shù)人界定為程序法，但其中關(guān)于舉證責任分配等許多內(nèi)容不完全是程序法問題，而往往是在實體法即民法中作出規(guī)定，況且，民事證據(jù)并不完全用于訴訟和審判，它同時也用于指導(dǎo)和規(guī)范民事行為，確認和證明民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，保護民事權(quán)利和避免民事糾紛。也就是說，證據(jù)問題離開訴訟也會發(fā)生，也正因如此，我國亦有部分學(xué)者提出可將民事證據(jù)置于民法典中來規(guī)定。[12]因此，證據(jù)法的內(nèi)容不全為公法，總有那么一部分公益色彩不那么濃厚的“任意規(guī)定”。當事人通過證據(jù)契約處分自己的“私”權(quán)利，即使違反了“任意規(guī)定”，如果對方當事人并不提出異議，就沒有必要視為無效，因為這反而有利于訴訟程序的穩(wěn)定與經(jīng)濟。
（二）訴訟模式基礎(chǔ)
在民事訴訟領(lǐng)域，向來存在職權(quán)主義訴訟民當事人主義訴訟模式之爭，由于兩種模式之間的某些差異帶有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實際上成為訴訟模式選擇的結(jié)果。證據(jù)契約也不例外，其制度的生存依賴于訴訟模式基礎(chǔ)，那就是當事人主義訴訟模式。所謂當事人主義訴訟模式，一是指民事訴訟程序的啟動、繼續(xù)依賴于當事人，法院或法官不能主動依職權(quán)啟動和推進民事訴訟程序，二是法院或法官裁判所依賴的證據(jù)資料只能依賴于當事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當事人，法院或法官不能在當事人指明的證據(jù)范圍以外主動收集證據(jù)。而當事人主義的核心和基調(diào)是辯論主義原則和處分原則。依照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認定案件事實的有關(guān)訴訟資料只能由當事人提出，否則不能作為法院裁判的根據(jù)，即“當事者以什么樣的事實作為請求的根據(jù)，又以什么樣的證據(jù)來證明所主張的事實存在或不存在，都屬于當事人意思自治領(lǐng)域”。[13]而處分原則作為當事人主義的另一重要表現(xiàn)，包括：一是訴訟只能根據(jù)當事人的申請開始；二是當事人決定審理對象的內(nèi)容和范圍，而且對于訴訟標的的變更，當事人也有決定權(quán)；三是訴訟可以基于當事人意思而終結(jié)。其中，“當事人對作為裁判基礎(chǔ)的案件事實的處分是當事人行使處分權(quán)的重要內(nèi)容。當事人對訴訟資料的處分表現(xiàn)在：當事人沒有在特定階段和場合（辯論過程中）提出來的案件事實，裁判者不能作為判案的依據(jù)”。[14]這說明，在對訴訟資料的處分上，處分原則與辯論主義原則不謀而合。
當事人主義訴訟模式集中體現(xiàn)了民事訴訟領(lǐng)域的意思自治；而證據(jù)契約作為反映私法自治精神的具體形式，也是意思自治原則在民事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。因而，對當事人主義訴訟模式辯論主義原則與處分原則的承認與尊重必然意味著對證據(jù)契約這一民事行為方式的肯定。由此可以得出結(jié)論，證據(jù)契約與當事人主義訴訟模式在制度上存在契合，而當事人主義訴訟模式也正是證據(jù)契約制度得以建立和發(fā)展的訴訟模式基礎(chǔ)。在職權(quán)主義訴訟模式下，法院有全面調(diào)查取證的權(quán)力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據(jù)，辯論主義和處分原則對法院沒有約束力，因此在職權(quán)主義訴訟模式下討論證據(jù)契約既缺乏法理依據(jù)，也無實際意義。
無論是英美法系還是大陸法系，都是當事人主義的訴訟模式。[15]這為證據(jù)契約制度在兩大法系的發(fā)展奠定了制度基礎(chǔ)，但證據(jù)契約的提法只存在于大陸法系，英美法系盡管在司法實踐中存在當事人間的證據(jù)“合意”，卻不使用證據(jù)契約這一提法。
（三）價值
筆者認為，證據(jù)契約存在以下價值：
1.有利于實現(xiàn)實體公正和程序公正?！捌跫s即公正”[16]。根據(jù)當事人之間的證據(jù)契約認定案件事實解決糾紛，不僅是符合實體正義而且是符合程序正義的?！爱斈橙司退耸聞?wù)做出決定時，可能存在某種不公正。但當他就自己的事務(wù)做決定時，則決不可能存在任何不公正?！盵17]當事人承認對方當事人提出的證據(jù)事實，在局外人看來或許是不公正的，但作為一個理性人的選擇，其意圖并非局外人所知曉。因此，自由訂立證據(jù)契約就意味著正義。
2.提高訴訟效率，降低訴訟成本。案件事實畢竟是過去的事實，是獨一無二的，想象或模擬的重建都不能確切的重現(xiàn)過去。[18]證明案件事實需要證據(jù)來證明，而人的訴訟能力又是有限的，搜集證據(jù)往往是一個艱辛的過程，使得訴訟周期變得越來越長。長時間訴訟不僅使當事人爭議的利益得不到實現(xiàn)，反而增加了當事人訟累。而證據(jù)契約能夠便捷訴訟，比如雙方達成自認的契約，免除了對方當事人的舉證責任，這樣，原本必須進行的當事人舉證、法院調(diào)查證據(jù)、質(zhì)證、認證等環(huán)節(jié)被簡化，從而在很大程度上減少了證明的環(huán)節(jié)和費用，縮短了訴訟的周期，降低了當事人和人民法院在時間、人力、物力、財力等方面的成本支出，同時也提高了訴訟效率。
3.有利于限制法官恣意，彌補立法缺陷。證據(jù)契約充分凸現(xiàn)了當事人的程序主體地位，是個體自主決定自己命運的行為載體，通過自主決定的形式，主體的自由得到張揚。證據(jù)契約對法官的制約作用，亦可以促使法官充分尊重當事人的意思自治，制約法官恣意?！胺刹荒芡陚錈o遺，不能寫定一切細節(jié)”[19]，法律固有的缺陷使得立法追求的理想難以實現(xiàn)。通過雙方達成證據(jù)契約，對相關(guān)的可支配事項達成合意，制定子規(guī)則，不僅滿足當事人的權(quán)利需要，在客觀上也彌補了立法的不足。
三、證據(jù)契約的性質(zhì)與效力
（一）性質(zhì)
證據(jù)契約的法律性質(zhì)，則與其概念的界定密切相關(guān)。因若將證據(jù)契約以最廣義方式理解，則實體法性質(zhì)之確認契約亦為證據(jù)契約，但一般將他們區(qū)分，并不視為同一。[20]與之相似的訴訟契約的性質(zhì)，存有爭議，目前有“訴訟行為說”、“私法行為說”、“折中說”等，而“折中說”又包含兩種相對立的觀點：“兩行為并存說”和“一行為兩性質(zhì)說”。[21]而對證據(jù)契約的性質(zhì)，理論上爭議似乎不大，一般認為是訴訟行為之一種。臺灣學(xué)者邱聯(lián)恭與陳計男即持此觀點[22]。但臺灣有學(xué)者認為：“有效之證據(jù)契約既發(fā)生訴訟法上之效果，自系訴訟契約之一種?！盵23]盡管其結(jié)論可能是正確的，但以其產(chǎn)生的法律效果來判斷一個行為的性質(zhì)，似乎有悖邏輯。因為正確的邏輯應(yīng)該是性質(zhì)（因）決定效果（果），以效果作為標準判決一種行為的性質(zhì)就顛倒了邏輯（結(jié)果決定原因）。筆者認為，應(yīng)以合意的內(nèi)容為基準、兼考慮目的來判斷證據(jù)契約的性質(zhì)。證據(jù)契約是有關(guān)訴訟中的事實確定方法的合意，目的是影響法官在選擇使用證據(jù)材料，以產(chǎn)生訴訟法上的效果，沒有涉及私法上權(quán)利義務(wù)的設(shè)定和分配。因此，證據(jù)契約屬于純粹的訴訟行為。
（二）效力
證據(jù)契約的效力，是指當事人之間達成的證據(jù)契約對當事人及法院產(chǎn)生的拘束力。表現(xiàn)在兩方面：
1.對當事人的拘束力。證據(jù)契約既為當事人雙方的合意，當事人就應(yīng)當遵守合意。如雙方當事人在契約中約定舉證期限，超過期限向法院所提交的證據(jù)即無效。當一方當事人違約，另一方當事人有權(quán)提出異議。至于當事人違反證據(jù)契約義務(wù)應(yīng)當承擔的法律后果，筆者認為這已屬消極責任，即法院應(yīng)當依據(jù)合法有效的證據(jù)契約確認違約行為不發(fā)生訴訟法上的效果。
2.對法院的拘束力。根據(jù)私法中的契約相對性原則，只有契約當事人才受契約約束，也只有契約當事人才能享受基于契約所產(chǎn)生的權(quán)利并承擔根據(jù)契約產(chǎn)生的義務(wù)。[24]證據(jù)契約也只有在當事人之間發(fā)生效力，對一般的第三人皆無約束力。但證據(jù)契約的目的在于發(fā)生訴訟法上的效果，如果只對當事人有約束力，無法解釋證據(jù)契約何以產(chǎn)生訴訟法上的效果。因此證據(jù)契約的要達到目的，還依賴于一個不可或缺的條件：法院對證據(jù)契約的確認。也即，盡管證據(jù)契約一經(jīng)成立，沒有必要向法院申請批準即在當事人之間發(fā)生效力，但若要產(chǎn)生訴訟法上的效果，仍需要法院的參與。但其對法院產(chǎn)生拘束力的法理依據(jù)何在？
如前所述，證據(jù)契約的訴訟模式基礎(chǔ)是當事人主義訴訟模式，而當事人主義訴訟模式的主要體現(xiàn)之一即辯論主義原則。依據(jù)辯論主義，法院應(yīng)當受當事人主張和舉證的約束。辯論主義也反映了以私權(quán)自治為基礎(chǔ)的訴訟中的自由主義和個人主義，這與證據(jù)契約所體現(xiàn)的精神是一致的。因此，基于辯論主義原則，證據(jù)契約對法院有拘束力，法院必須尊重當事人的合意。如果法院違反了當事人的合意，將可能成為上級法院撤銷判決的理由。
但是，證據(jù)契約產(chǎn)生效力的前提是必須合法，包括形式合法與實質(zhì)合法兩方面。一是形式要合法。證據(jù)契約的形成主體必須是有完全民事行為能力的當事人、無民事行為能力當事人的法定人、經(jīng)特別授權(quán)的委托訴訟人，并且合意的內(nèi)容都應(yīng)當以當事人的名義承擔后果。必須是自愿訂立證據(jù)契約，在欺詐、脅迫等情形下訂立的證據(jù)契約當事人有權(quán)撤銷。二是內(nèi)容要合法。以損害國家、集體和第三人合法利益為目的訂立的證據(jù)契約無效，限制法官自由心證的證據(jù)契約無效，如雙方約定某一證據(jù)的證明力低于另外一個證據(jù)。但在有關(guān)證據(jù)的合意并不侵犯自由心證主義的領(lǐng)域，而當認為是可以采納辯論主義時，則不認為其已對自由心證侵害，因此并不否定其效果。[25]
四、證據(jù)契約自由及其限制[26]
“所有權(quán)絕對、過錯責任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治（意思自治）的核心部分?！盵27]既然證據(jù)契約是私法自治在私法領(lǐng)域向公法領(lǐng)域延伸的結(jié)果，作為私法自治核心部分的契約自由原則是否適用證據(jù)契約？
（一）證據(jù)契約自由原則
所謂契約自由原則，其實質(zhì)是契約的成立以當事人的合意為必要，包括締約與否自由、確定契約內(nèi)容自由及締約方式自由。其中，締約與否自由包含是否締約自由與選擇契約相對人自由。契約自由原則是否適用于證據(jù)契約，“有謂訴訟行為原則上不適用契約自由之原則，幫不得訂立證據(jù)契約者，有謂當事人之私權(quán)既得任意處分，自得訂立證據(jù)契約以為約束”[28]，因此在理論上存在爭議。筆者認為，證據(jù)契約符合契約的本質(zhì)特征，而且從證據(jù)契約的締約過程到締約內(nèi)容看，證據(jù)契約也應(yīng)適用契約自由原則。證據(jù)契約的締約主體是平等的訴訟當事人，訂立證據(jù)契約是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考慮，當事人可以選擇締結(jié)證據(jù)契約的方式，如書面或口頭方式,當事人有權(quán)在法律允許范圍內(nèi)選擇證據(jù)契約的內(nèi)容。因此，證據(jù)契約與私法上的契約一樣適用契約自由原則，在表述上就是“證據(jù)契約自由”原則。證據(jù)契約由當事人自主締結(jié)，法官不得隨意干涉。
然而，證據(jù)契約畢竟不同于私法上的契約，尤其是在內(nèi)容與效果兩方面有很大不同。若證據(jù)契約完全自由，則有可能造成以下后果：
1.證據(jù)契約適用的泛化會抹煞民事訴訟制度固有的本質(zhì)特征。民事訴訟制度作為民事經(jīng)濟糾紛的解決機制不同于其它民事糾紛解決本質(zhì)屬性就在于國家公權(quán)力的介入。對證據(jù)的收集、保全、提出、質(zhì)證、認證等法律都有一系列的規(guī)定，因此證據(jù)制度中的許多設(shè)置具有相當程度上非選擇性，如關(guān)于證據(jù)的審核認定的規(guī)定，須由法官依據(jù)民事訴訟程序，全面、客觀的審核證據(jù)，依據(jù)法律規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷。而證據(jù)契約的理念是當事人的意思自治，在一定程度上與民事訴訟制度或證據(jù)制度的非選擇性沖突，其本身與民事訴訟制度的公法性質(zhì)存在緊張關(guān)系。若不恰當處理兩者關(guān)系，任由證據(jù)契約自由原則泛化，則會抹煞民事訴訟制度固有的本質(zhì)特征。
2.證據(jù)契約達成的基礎(chǔ)有時并不可靠，可能淪為強勢當事人實現(xiàn)不法目的的工具。契約達成的前提是雙方當事人真實意思的一致，只有建立在平等與合意的基礎(chǔ)上的契約才是合法有效的。因此，契約自由建立的理論前提是主體平等。然而這一主體平等并非就是現(xiàn)實的平等，其忽略個體固有的經(jīng)濟上的、政治上的、知識結(jié)構(gòu)上的區(qū)別，是一種抽象的平等。這樣抽象的平等在現(xiàn)實中不免帶有神化色彩，實際上，即使在古典契約理論建立之初個體間的不平等就是存在的，“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴重的缺陷?！盵29]私法上契約自由的缺陷在證據(jù)契約中同樣存在，當事人在締結(jié)證據(jù)契約時很難真正實現(xiàn)地位平等與信息對稱。尤其是證據(jù)運用的技巧性相當強，當事人能否在平等的地位把握締約時的尺度不無疑問。因而往往會存在一方當事人利用自身經(jīng)濟或信息上優(yōu)勢，誘使、欺騙甚至強迫對方當事人簽訂證據(jù)契約的情況，從而導(dǎo)致意思表示不真實。并且證據(jù)契約呈現(xiàn)法院面前時是以書面或口頭為表現(xiàn)形式的，很難從契約的形式或內(nèi)容本身去判斷證據(jù)契約是否為當事人真實意思的表示。證據(jù)契約固有的缺陷，必然導(dǎo)致現(xiàn)實當中出現(xiàn)以形式平等掩蓋實質(zhì)內(nèi)容不平等的情況，淪為強勢當事人一方欺騙法院、不正當影響訴訟程序和實現(xiàn)不法目的的工具的有效手段。這樣締結(jié)的證據(jù)契約背離了證據(jù)契約制度的初衷，可能妨礙案件公正審判。
3.證據(jù)契約系當事人主義下的雙方法律行為，為訴訟欺詐提供可能。當事人主義要求法院裁判所依賴的證據(jù)資料只能來源于當事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當事人，法院不能在當事人指明的證據(jù)范圍以外主動收集證據(jù)。證據(jù)契約在是當事人主義下的雙方法律行為，法院必須尊重當事人雙方的合意。法院對當事人締結(jié)的證據(jù)契約考察的重點一般只是契約內(nèi)容中權(quán)利的可處分性問題，以及該合意處分行為是否系雙方真實之意思表示。對于后一點，意圖串通的當事人雙方自然不會主張其意思表示不真實；而前者在大多情形下當事人對契約內(nèi)容是有處分權(quán)的，其欺詐意圖難以為法院所察覺。這就為訴訟欺詐留下了缺口。如果說，“訴訟欺詐的發(fā)生，在一定意義上說，就是辯論主義所要付出的代價”[30]，那么在一定意義上也是證據(jù)契約制度所要付出的代價。
（二）證據(jù)契約限制
一項美好的制度在某些方面的缺陷往往讓我們陷入兩難的境地。證據(jù)契約制度作為符合市場經(jīng)濟下意思自治原則的頗具浪漫主義色彩的事物，也同樣存在固有的缺陷。這本身的局限性使得對證據(jù)契約進行適當限制成為必需。從前文的分析來看，可以從以下幾個方面來實現(xiàn)對證據(jù)契約的限制。
1.通過立法限制證據(jù)契約的適用范圍，以避免證據(jù)契約適用的泛化。立法應(yīng)當從社會公共利益出發(fā)，妥善協(xié)調(diào)民事訴訟制度本身所固有的公法性與證據(jù)契約的關(guān)系，證據(jù)法的“兩棲性”應(yīng)當為證據(jù)契約留下締約空間，把個人可以自由處分的權(quán)利――包括程序權(quán)利和實體權(quán)利賦予當事人，努力平衡當事人訴訟權(quán)利與國家公共利益之間的關(guān)系。因此，在完善我國民事訴訟當事人訴訟權(quán)利體系的過程，證據(jù)契約的適用范圍應(yīng)當被限定在當事人權(quán)利體系內(nèi)容之中，并隨著該權(quán)利體系的變化而做出調(diào)整。
2.對于證據(jù)契約可能被強勢一方當事人所利用的情況，可以從以下幾個方面考慮對證據(jù)契約進行規(guī)制。一方面，借鑒私法契約救濟的規(guī)定，賦予弱勢一方當事人以請求救濟的權(quán)利，同時對證據(jù)契約的意思瑕疵進行救濟。這主要通過當事人向法院請求確認己方受脅迫締結(jié)的證據(jù)契約無效，或請求法院撤銷、變更在欺詐情形下所訂立的證據(jù)契約。在締約過程中意思表示有瑕疵的證據(jù)契約，也應(yīng)當賦予當事人請求救濟的權(quán)利，如允許自認契約的一方當事人撤回契約中約定的不真實且存在重大誤解的自認。但救濟需要滿足三個條件：第一，需由當事人提出申請并承擔舉證責任，這樣可以減少和防止當事人濫用救濟權(quán)利；第二，應(yīng)當在合理期限內(nèi)提出，以免拖延訴訟和危及程序安定；第三，提出救濟申請的當事人一方不存在過錯。另一方面，法官要行使釋明權(quán)[31]，主動審查證據(jù)契約的內(nèi)容是否公平合法?，F(xiàn)代的訴訟程序復(fù)雜冗長，沒有經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的一般當事人難以勝任訴訟，盡管存在律師幫助，當事人也并不一定能夠完全理解證據(jù)契約后果。因此，通過法官行使釋明權(quán)，將證據(jù)契約的內(nèi)容和其所將要引發(fā)的法律后果向當事人予以說明，協(xié)助當事人雙方實現(xiàn)平等溝通與對話，使雙方當事人信息得以對稱，并使弱勢一方有機會與對方進一步協(xié)商以變更或解除證據(jù)契約所確定之內(nèi)容。
3.針對證據(jù)契約帶來訴訟欺詐的可能，一方面應(yīng)當適當強化法院的監(jiān)督職能，在一定范圍內(nèi)對當事人的處分權(quán)進行限制，尤其是對涉及公益性很強的訴訟案件，法院應(yīng)該依職權(quán)收集證據(jù)，徹底查清訴訟案件的事實。另一方面應(yīng)賦予受詐害人一定的救濟權(quán)。通過證據(jù)契約達到訴訟欺詐的目的后，其后果往往是對第三人造成損害，但這種損害在訴訟結(jié)束前可能不會表現(xiàn)出來。因此第三人應(yīng)當?shù)玫骄驮撟C據(jù)契約向法院提出異議、申請變更或撤銷的權(quán)利，以維護自身合法權(quán)益，如果訴訟已經(jīng)結(jié)束的，第三人有權(quán)利據(jù)此對串通的雙方當事人提起民事訴訟。也有學(xué)者建議設(shè)立訴訟通報制度來防范訴訟欺詐。[32]
對證據(jù)契約進行適當限制，并不破壞證據(jù)契約自由。相反，這更有利于保護證據(jù)契約自由，防止證據(jù)契約非當化。
五、展望：證據(jù)契約在我國的前景
盡管我國沒有明文規(guī)定證據(jù)契約制度，但在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）中證據(jù)契約中的相當一部分內(nèi)容已經(jīng)得到承認。如舉證期限契約[33]、選擇鑒定契約[34]、證據(jù)交換契約[35]、自認契約[36]等。但這些規(guī)定的“契約”并非真正意義上的證據(jù)契約，受到法院的過多干預(yù)，如雙方當事人對舉證期限的約定必須“經(jīng)人民法院認可”但什么情況認可什么情況不認可又缺乏相關(guān)規(guī)定，隨意性太強。這在一定程度上限制了“證據(jù)契約”。
證據(jù)契約體現(xiàn)當事人的程序主體地位，是私法自治在公法領(lǐng)域的延伸，同時又可以彰顯程序公正，促進實體公正，還可以節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。這些優(yōu)點于當事人于法院，無疑都有巨大的吸引力。再加上證據(jù)契約符合市場經(jīng)濟體制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我國建立證據(jù)契約制度可以說是我國的法律是否適應(yīng)社會發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律、是否能夠跟上時代的步伐的判斷標準之一。但盲目移植所謂先進、符合時代步伐的法律制度無疑是危險的，任何一種先進法律制度脫離了它賴以生存的制度基礎(chǔ)就成了落后的法律制度，正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。因此，如果我們不具備證據(jù)制度所賴以發(fā)展的制度環(huán)境基礎(chǔ)，移植過來也會造成“水土不服”。那么分析我國相關(guān)制度環(huán)境，看我國是否適合建立證據(jù)契約制度就很有必要了。
（一）本土條件分析
1.公民權(quán)利觀念淡薄
權(quán)利觀念是指特定的社會成員對權(quán)利的認知、主張和要求。改革開放以來，我國公民的權(quán)利觀念有所提高，公民的權(quán)利意識大大增強了。但就整體來看，我國公民的權(quán)利觀念仍遠遠落后于現(xiàn)代法治建設(shè)進程的要求，制約著我國法治化的進程。這突出表現(xiàn)為：[37]（1）權(quán)力至上。公民習(xí)慣于服從權(quán)力，而不習(xí)慣、甚至不敢用法律來維護自己的利益。（2）重情義、輕權(quán)利。幾千年來，人們習(xí)慣于用情感、倫理、道德來調(diào)節(jié)人與人之間的關(guān)系，對于通過法律來調(diào)節(jié)人際關(guān)系的做法不屑一顧。人們憧憬“和諧”，講求“仁愛”，反映到法律領(lǐng)域就是“無訟”的心態(tài)?？鬃釉?“聽訟，合猶人也。必也使無訟乎！”[38]即爭訟是社會的一種惡和不道德行為，無訟的社會才是理想中的和平世界。盡管現(xiàn)在越來越多的人已經(jīng)不再把打官事看作不光彩的事情，但“情為上”、“和為貴”的“無訟”傳統(tǒng)觀念仍然具有一定影響。（3）對于權(quán)利，沒有主動追求，只知被動承受。在西方的歷史上，人們根據(jù)利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美國，有以要求黑人權(quán)利為特征的“民權(quán)運動”，有婦女要求權(quán)利的“女權(quán)運動”，這些要求得到政府法律認可，便成為一種法定權(quán)利，自然權(quán)利變成法定權(quán)利往往是人們主動要求的結(jié)果。但在我國，改革開放以來，鑒于期間無視權(quán)利踐踏權(quán)利的痛苦經(jīng)歷，人們曾經(jīng)呼喚民主和法制，這些呼喚固然對于改革開放以來我國的民主法制建設(shè)起到了推動作用，但人們始終沒有形成主動追求權(quán)利的習(xí)慣。形成權(quán)利觀念淡薄的原因有多方面，如民眾素質(zhì)不高，法律文化意識缺乏；也因為受“無訟”傳統(tǒng)影響至深；還因為長期計劃經(jīng)濟體制下經(jīng)濟主體的一元化限制了權(quán)利觀念的成長。
證據(jù)契約是當事人對自己的權(quán)益作出理性和積極選擇的表現(xiàn)，需要雙方當事人的積極參與與處分，而公民權(quán)利觀念的淡薄與“厭訟”的心態(tài)自然是和證據(jù)契約的理念、制度格格不入的。因此，提高公民權(quán)利觀念成了建立證據(jù)契約制度的必要前提。
2.職權(quán)主義訴訟模式
我國現(xiàn)行民事訴訟法與《民事訴訟法》（試行）相比有一個比較顯著特點，即民事訴訟程序中法院職權(quán)干預(yù)的弱化以及相應(yīng)的當事人處分權(quán)的強化。但“從民事訴訟基本模式的角度看，現(xiàn)行民事訴訟體制依然屬于職權(quán)主義類型?！盵39]具體表現(xiàn)在：第一，各具體的訴訟程序的開始、進行和終結(jié)，法院具有主動性和決定性。當事人雖然是平等的訴訟主體，但實際上他們在訴訟中的能動作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、執(zhí)行程序的啟動與否仍可由法院決定，法院可以在當事人沒有申請的情況下啟動這些程序。
第二，法院可以在當事人負舉證責任的同時，依職權(quán)積極主動地收集證據(jù)，并將此作為認定案件事實的根據(jù)。盡管新民訴法已將試行民訴法中規(guī)定的“全面、客觀地懼和調(diào)查證據(jù)”，改為“全面客觀地審查核實證據(jù)”，但同時又規(guī)定“法院認為審理案件需要的證據(jù)，法院應(yīng)當調(diào)查收集”，為法院獨立收集證據(jù)留下了自由裁量權(quán)。[40]法院在作裁判時，往往對當事人依舉證責任提供的證據(jù)不予考慮，而完全將自己獨立收集來的證據(jù)作為裁判的根據(jù)，表現(xiàn)出明顯的職權(quán)干預(yù)性。
第三，法官主宰整個庭審進程，當事人處在消極、被動的地位。在法庭審判中，法官控制、指揮訴訟，當事人彼此間的對抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打斷當事人辯論。
由此可見，我國的民事訴訟屬于職權(quán)主義訴訟模式。在此模式下，就不存在體現(xiàn)當事人主義訴訟模式核心的“約束性”辯論主義原則與處分原則。盡管我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定了辯論原則和處分原則，但與當事人主義訴訟模式下的辯論主義與處分原則相去甚遠。現(xiàn)行法所規(guī)定的辯論原則僅僅是肯定了使人“有辯論的權(quán)利”，但這種辯論權(quán)的行使不會帶來任何法律上的制約效果，以至于辯論原則實際上成為一種非約束性或非實質(zhì)性原則，因此有學(xué)者將這種形式上的辯論原則稱為“非約束性辯論原則”[41]。同樣，我國民事訴訟法雖然規(guī)定了當事人“有權(quán)”處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但卻沒有規(guī)定相應(yīng)的法律后果，因而其處分行為對人民法院往往并沒有約束力，人民法院完全可以置其于不顧并基于其他各種理由而對案件作出處理，相比當事人主義訴訟模式下的處分原則，我們的處分原則可以稱之為“非約束性處分原則”。[42]
這就成為建立證據(jù)契約制度的基礎(chǔ)。我們在職權(quán)主義訴訟模式下不僅無法移植證據(jù)契約制度，連目前已經(jīng)具有的類似于證據(jù)契約的相關(guān)規(guī)定也難以貫徹實施。最典型的即為在最高人民法院若干司法解釋里規(guī)定的自認制度，筆者認為顯然是不符合我國的職權(quán)主義訴訟模式的。自認制度建立的基礎(chǔ)是約束性辯論主義原則，是法院對案件事實的非職權(quán)探知，而我國職權(quán)主義訴訟模式顯然不符合自認制度所要求的體制環(huán)境。同理，在沒有完全實現(xiàn)模式轉(zhuǎn)換之前，將證據(jù)契約制度移植到我國便會“水土不服”，在實踐中無法正常運行，成為好看不好用的“擺設(shè)”。
（二）時展的要求：兩個基本作業(yè)
如上所述，我國現(xiàn)有的條件是不符合證據(jù)契約制度需求的。證據(jù)契約的實現(xiàn)需要訴訟主體在權(quán)利觀念的驅(qū)使下積極參與與處分，我國公民權(quán)利觀念淡薄成為建立證據(jù)契約制度的首要障礙。同時證據(jù)契約制度與當事人主義訴訟模式具有深刻的內(nèi)在聯(lián)系，而我國是職權(quán)主義訴訟模式，使得證據(jù)契約制度建立缺乏體制基礎(chǔ)。因此，如果要在我國建立證據(jù)契約制度，至少必須完成兩個基本作業(yè)：
第一，加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質(zhì)，加強公民權(quán)利觀念。民眾的權(quán)利觀念對證據(jù)契約制度的實現(xiàn)具有重要意義。在證據(jù)契約制度中，當事人是程序主體，當事人的這種程序主體意識推動著其對訴訟程序的積極參與，并在訴訟過程中積極處分自己的訴訟權(quán)利，在恰當?shù)臅r候締結(jié)證據(jù)契約。而程序主體意識來源于權(quán)利觀念的形成與加強，權(quán)利觀念不僅包括法定權(quán)利觀念還包括應(yīng)有權(quán)利觀念。前者是指公民能夠充分認識并維護自己享有的法定權(quán)利，后者是公民依據(jù)現(xiàn)存的社會物質(zhì)生活條件而產(chǎn)生的，但尚未為法律所確定的權(quán)利的觀念要求，并能夠在訴訟中得到滿足的權(quán)利觀念。然而，受我國歷史文化傳統(tǒng)的影響，民利觀念先天不足。因此，加大法治宣傳教育力度，加強公民權(quán)利觀念是證據(jù)契約得以實現(xiàn)的前提。契約觀念在一定程度上就是權(quán)利觀念的反應(yīng)，權(quán)利觀念是證據(jù)契約得以構(gòu)建的文化基礎(chǔ)與心理基礎(chǔ)。證據(jù)契約的實現(xiàn)離不開訴訟主體權(quán)利觀念的驅(qū)動，權(quán)利觀念越強，驅(qū)動越大，權(quán)利觀念越弱，驅(qū)動越小。但權(quán)利觀念的驅(qū)動功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素質(zhì)不高，就會妨礙程序主體意識的形成，從而公民權(quán)利觀念對證據(jù)契約的驅(qū)動功能就會削弱，證據(jù)契約的實現(xiàn)就會受到制約。因此提高權(quán)利觀念的前提是必須提高公民素質(zhì)，使全體公民正確認識個人與社會、社會與國家的辯證關(guān)系，從而加強公民正確的權(quán)利觀念，在訴訟中確立理性價值追求與選擇，實現(xiàn)個人、國家和社會利益的平衡。
可見，在推進證據(jù)契約的過程中，必須加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質(zhì)，克服傳統(tǒng)思想，使公民樹立牢固的權(quán)利觀念、權(quán)利本位意識和自由平等精神，進而形成體現(xiàn)自由、平等、選擇與理性正義價值觀，提高公民參訴意識與能力，使公民真正成為程序的主體，能充分理解并運用證據(jù)契約這一有效手段解決糾紛維護權(quán)益。
第二，轉(zhuǎn)換民事訴訟模式。在我國，民事訴訟職權(quán)主義訴訟模式的缺陷越來越為學(xué)者所批判，不少學(xué)者都意識到，無論是從民事審判方式改革、建立適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展需要的民事訴訟機制方面看，還是從立法、理論上完善我國民事訴訟制度方面看，民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換或調(diào)整都勢在必行。但在選擇適用何種訴訟模式上則存在爭議。有“激進”的，認為應(yīng)該對我國民事訴訟結(jié)構(gòu)進行全方位的改革，直接引入當事人主義訴訟模式；也有稍微不那么“激進”但也前衛(wèi)的建議在我國建立亞當事人主義訴訟模式；還有“保守”的學(xué)者認為引進當事人主義訴訟模式不符合我國國情，對訴訟模式的改革只能在原有基礎(chǔ)上進行微調(diào)。筆者認為，民事訴訟模式的問題是個基本問題，不僅是制約證據(jù)契約制度能否實現(xiàn)的關(guān)鍵，更是關(guān)系到證據(jù)制度改革、民事審判方式改革等若干重大理論與實踐問題。從理論上探討民事訴訟模式問題，并結(jié)合證據(jù)契約作出正確選擇，是基本作業(yè)的要求。
主張轉(zhuǎn)換民事訴訟模式必然要涉及的一個問題是為什么要轉(zhuǎn)換的問題，這個問題的答案就在于現(xiàn)有的職權(quán)主義訴訟模式本身。這一模式的弊端在實踐中已經(jīng)充分顯現(xiàn)。在職權(quán)主義訴訟模式下裁判者可以依職權(quán)獨立收集和提出證據(jù)，而不受當事人主張范圍的限制，使當事人的辯論流于形式，造成“辯論原則”“空洞化”。職權(quán)主義模式還使民事訴訟這一解決平等主體間爭議的性質(zhì)不相適應(yīng)。平等的落腳點在于當事人的意思自治，民事訴訟作為解決平等主體之間糾紛的一種方式，理應(yīng)保障當事人意思自治，但職權(quán)探知對當事人處分權(quán)的過多干預(yù)使當事人的意思自治權(quán)利喪失殆盡。辯論主義與處分權(quán)的“非約束性”，又反過來造成職權(quán)主義訴訟程序裁判者不中立，挫傷當事人參與訴訟的積極性，使當事人在訴訟中淪為客體，顯然這樣的程序難以正義。而這都是與證據(jù)契約制度琴瑟不合，證據(jù)契約制度難以在職權(quán)主義模式下建立起來。因此，筆者建議應(yīng)當選擇建立當事人主義訴訟模式。因為從證據(jù)契約的角度出發(fā)：
首先，證據(jù)契約要求法官對當事人訴訟權(quán)利包括處分權(quán)與辯論權(quán)的尊重與約束，這個要求只有在當事人主義模式下才能實現(xiàn)。在當事人主義訴訟模式下，自由表達自己的思想與觀念，自由處分合法權(quán)利，使雙方當事人在對抗中推動訴訟向前發(fā)展，能夠在對抗中尋求契合并約束法官。當事人在此模式下的程序主體地位更加彰顯，雙方的積極性和主觀能動性也被充分調(diào)動起來。這與證據(jù)契約制度要求的當事人具有充分主觀能動性一致。同時當事人主義下的約束性辯論原則與處分原則使證據(jù)契約的建立才具有意義。
其次，證據(jù)契約反映的私權(quán)自治精神要求樹立起當事人平等、當事人主體地位的理念，這也是與當事人主義一致。在職權(quán)主義下法官主導(dǎo)訴訟程序，而當事人則處于被動和相對消極的地位。這與程序主體性原理相悖。而當事人主義訴訟模式下，雙方當事人是訴訟的主角，程序的控制權(quán)在于當事人，當事人在程序中能夠積極充分地參與程序，程序的發(fā)生、變更、消滅以及證據(jù)的提供等均由雙方當事人主動進行，法官中立并不偏袒任何一方當事人。這樣的訴訟程序?qū)Ξ斒氯藖碚f顯得更具有民主性，這也符合證據(jù)契約內(nèi)在的意思自治理念。
但需要說明的是當事人主義訴訟模式實際上還分為英美式的當事人主義訴訟模式和大陸式的當事人主義訴訟模式?？紤]到證據(jù)契約與法官職權(quán)有緊密聯(lián)系，即證據(jù)契約還需要發(fā)揮法官的職權(quán)作用，由法官行使釋明權(quán)，以及主動審查證據(jù)契約的合法性，防止證據(jù)契約非正當化，因此筆者主張建立大陸式的當事人主義訴訟模式。但筆者主張建立證據(jù)契約制度并非片面主張訴訟程序的進行完全由當事人主導(dǎo)而使我國民事訴訟模式投向古典程序自由主義的懷抱，[43]因而筆者建議選擇大陸式的當事人主義訴訟模式。這一方面是因為我國民事訴訟體制從形式結(jié)構(gòu)上與大陸法系民事訴訟體制有源緣關(guān)系，而且我國現(xiàn)行的法律術(shù)語、理論規(guī)范與大陸法系更為親近，而且當事人主義訴訟模式對一國的文化形態(tài)也有要求，大陸式的當事人主義訴訟模式更適合我國的文化形態(tài)，對我國無根本性排斥。[44]英美式的當事人主義可能更關(guān)注程序正義，大陸式的當事人主義下法官職權(quán)的適當運用使得在追求程序正義時更有利于實體正義與效益。因此，選擇大陸式的當事人主義，從而以這一模式為基點構(gòu)建與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)，與民事訴訟的特性相一致的訴訟模式，使我國民事訴訟體制成為具有充分實現(xiàn)程序正義與實體正義，凸現(xiàn)訴訟民主的訴訟制度，不僅可以在約束性辯論原則與處分原則下建立起真正的當事人舉證責任制度，從而為證據(jù)契約制度的建立提供訴訟模式基礎(chǔ)，還與證據(jù)契約中要求發(fā)揮法官作用相一致。
雖然從我們目前的條件來看我國還不適合建立證據(jù)契約制度，但這并不是說我們一點有利條件也沒有。如，“無訟”傳統(tǒng)觀念在一定程度上影響當事人權(quán)利觀念的形成，但另一方面“無訟”觀念下“和為貴”的思想又存在有利于證據(jù)契約制度建立的方面。因為證據(jù)契約本身要求處于對抗的當事人能夠心平氣和地談判，達成證據(jù)合意。而“和為貴”的思想無疑有利于當事人從長遠利益考慮，為免挫傷今后的長久關(guān)系而在訴訟中“得不償失”，使當事人更愿意通過證據(jù)契約和和氣氣地協(xié)商達到證據(jù)上的合意，既有助于糾紛解決，又不至于挫傷今后長遠利益，使當事人在訴訟后仍能夠繼續(xù)較好地維持原有的關(guān)系。又如，職權(quán)主義訴訟模式并不適合建立證據(jù)契約制度，但我們可以利用原職權(quán)主義法官職權(quán)探知的特點，在轉(zhuǎn)換訴訟模式時保留小部分的法官依職權(quán)探知的權(quán)利，通過法官對證據(jù)契約進行主動審查，排除無效的證據(jù)契約，防止證據(jù)契約非正當化。
六、余言
綜上所述，證據(jù)契約制度是私權(quán)自治原則在公法領(lǐng)域的延伸，有充分的存在依據(jù)。其反應(yīng)了市場經(jīng)濟下私權(quán)自治的內(nèi)在要求，滿足民事訴訟當事人程序主體性的需要，迎合社會轉(zhuǎn)型推動民事訴訟體制轉(zhuǎn)型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我國目前還不具備建立證據(jù)契約制度的條件，而證據(jù)契約制度的建立也需要其他領(lǐng)域或制度改革的配合才能實現(xiàn)。其中兩個基本作業(yè)即公民正確積極權(quán)利觀念的樹立與民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換。筆者在此提出這兩個基本作業(yè)并非只是為了建立一個證據(jù)契約制度就對民事訴訟制度作出那么巨大的改革提議，而是這兩項基本作業(yè)本身就是時展的需要。如權(quán)利觀念的樹立，本身就是社會主義市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。社會主義市場經(jīng)濟是充分發(fā)揮市場在社會資源配置中的基礎(chǔ)的社會經(jīng)濟形態(tài)，在這種經(jīng)濟形態(tài)上所形成的法律價值體系必然以理性、公正和權(quán)利作為其基本精神要素。如果沒有社會主體的自由創(chuàng)造精神，沒有社會主體的現(xiàn)代平等意識，沒有理性自律精神和對利益的不懈追求，充滿生機和活力的社會主義市場經(jīng)濟體制就無法建成。樹立正確積極的權(quán)利觀念也是社會主義民主政治的觀念前提，是依法治國的文化根基，是推動法治進程必不可少的力量。為了建立證據(jù)契約制度而對民事訴訟模式“大動干戈”，定會讓人恥笑，但民事訴訟模式的根本性轉(zhuǎn)換不僅是建立證據(jù)契約制度的需要，更主要的是市場經(jīng)濟體制的需要。市場經(jīng)濟下經(jīng)濟主體在經(jīng)濟交往中所具有的主體性和自主性要求建立當事人主義的民事訴訟模式。
我國社會正處于大轉(zhuǎn)型時期，各項改革正高歌猛進，法制建設(shè)也處于重建和轉(zhuǎn)型之中。我們應(yīng)當利用這一契機，推進民事訴訟制度改革，在將來建立證據(jù)契約制度。而證據(jù)契約理論在我國理論研究的空白，與社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和民事審判方式改革方向極不協(xié)調(diào)。加強證據(jù)契約理論研究，也是學(xué)者們應(yīng)盡的義務(wù)。
行文至此，拙文算告一段落。但其中的許多觀點尚不成熟，筆者有意求教于大方之家，懇請老師與朋友對拙文批評指正。
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[①]本文所指的證據(jù)契約如無特別說明，皆指民事訴訟中的證據(jù)契約。因刑事訴訟和行政訴訟的公法色彩比民事訴訟來得更濃一些，本文暫不對他們進行討論，又以證據(jù)契約代替民事證據(jù)契約可方便討論。
[②]訴訟契約在德、日及我國臺灣等國家和地區(qū)同樣研究得比較多，我國大陸學(xué)者研究的比較少些。但近年來隨著研究的深入，已經(jīng)有不少學(xué)者對公法上的契約開始感興趣了。比較具有代表性的有陳桂明教授：《訴訟契約》，收錄在其專著《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年10月版;張衛(wèi)平教授：《論民事訴訟的契約化》，載《中國法學(xué)》，2004年第3期;于立深教授：《公法行為契約化》，載《法學(xué)理論前沿論壇第二卷》（文集），2003年11月版。
[③]參見陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年版，第92頁。
[④]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第93頁。
[⑤]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第2頁。
[⑥]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第97頁。
[⑦]［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第4頁。
[⑧]Rosenberg認為，舉證責任契約系指當事人以法律行為規(guī)定舉證責任之分配，而證據(jù)契約則系指意欲藉以限制法官自由證據(jù)評價之契約。參見［臺］姜世明：《證據(jù)契約之研究》，載（臺）《軍法專刊》，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。
[⑨]兼子一，竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第109頁。
[⑩]參見［臺］邱聯(lián)恭：《程序選擇權(quán)之法理》，載《民事訴訟法之研討（四）》，三民書局1993年第579頁。轉(zhuǎn)引自劉學(xué)在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學(xué)評論》，2000年第6期。
[11]［美］R·麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第3頁。
[12]參見王利明：《審判方式改革中的民事證據(jù)立法問題探討》，載王利明等主編、湯維建執(zhí)行主編《中國民事證據(jù)立法研究與應(yīng)用》，人民法院出版社2000年出版，第10~13頁。葡萄牙、澳門、魁北克等地便是將民事證據(jù)法置于民法典總則中。
[13]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第107頁。
[14]張衛(wèi)平：《民事訴訟處分原則重述》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2003年第6期。
[15]筆者贊同張衛(wèi)平教授將英美法系和大陸法系的民事訴訟模式歸入同一類別――當事人主義的觀點，因為兩大法系的民事訴訟體制完全符合當事人主義的特征。盡管兩種程序之間有很大的差別，法官在訴訟中的職權(quán)和當事人的權(quán)利義務(wù)也不盡相同，但兩大民事訴訟體制在法院（法官）或陪審團裁決所依據(jù)的訴訟資料是由當事人提出，判斷者必須受當事人主張的約束這一點上是完全相同的，即兩大法系奉行辯論主義和處分主義原則。參見張衛(wèi)平：《轉(zhuǎn)換的邏輯――民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析》，法律出版社2004年版，第34~41頁。
[16]尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。
[17]轉(zhuǎn)引自尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。
[18]參見沈達明：《英美證據(jù)法》，中信出版社1996年版，第2頁。
[19][古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第168頁。
[20]參見［臺］姜世明：《證據(jù)契約之研究》，載（臺）《軍法?？罚谒氖呔淼诎似?，2001年8月號，第8~20頁。
[21]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第98~100頁。
[22]參見［臺］陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1999年，第445頁。
[23]［臺］王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，三民書局1999年，第341頁。
[24]參見王利明、房紹坤、王軼著：《合同法》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第15頁。
[25]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第102頁。
[26]此節(jié)寫作結(jié)構(gòu)參考了中國政法大學(xué)2005屆訴訟法學(xué)碩士畢業(yè)生劉新波的碩士學(xué)位論文，特此致謝。參見劉新波：《試論民事訴訟契約》，中國政法大學(xué)研究生院，2005年4月。來源：中國期刊網(wǎng)“全國優(yōu)秀碩博論文庫”。
[27]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第37頁。
[28]［臺］陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1994年，第412頁。
[29]［英］阿蒂亞：《合同法概論》，程康正等譯，法律出版社1982年版，第8頁。轉(zhuǎn)引自李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第63頁。
[30]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第122頁。
[31]釋明權(quán)是法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當事人及向當事人提出建議的權(quán)限。參見楊克彬：《法官如何行使釋明權(quán)》，載《人民法院報》，1998年4月18日。
[32]參見前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第132頁。
[33]《規(guī)定》第三十三條第二款：“舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可?！?/p>
[34]《規(guī)定》第二十六條：“當事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定?！?/p>
[35]《規(guī)定》第三十七條第一款：“經(jīng)當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據(jù)。”第三十八條：“交換證據(jù)的時間可以由當事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認可，也可以由人民法院指定?！?/p>
[36]《規(guī)定》第七十二條：“一方當事人提出的證據(jù)，另一方當事人認可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力?！?/p>
[37]參見張學(xué)亮：《依法治國與公民權(quán)利觀念》，載《理論導(dǎo)刊》，2002年第4期[38]《論語·顏淵》
[39]張衛(wèi)平：《民事訴訟基本模式：轉(zhuǎn)換與選擇之根據(jù)》，載《民事程序法論文選萃》，中國法制出版社2004年版，第221頁。
[40]試行《民事訴訟法》第五十六條第二款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)?！爆F(xiàn)行《民事訴訟法》第六十四條第二款規(guī)定：“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當調(diào)查收集。”第三款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)?！?/p>
[41]張衛(wèi)平：《我國民事訴訟辯論原則重述》，載《法學(xué)研究》，1996年第6期。
[42]參見劉學(xué)在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學(xué)評論》，2000年第6期。
內(nèi)容概要：
本文以澳大利亞證據(jù)法的歷史發(fā)展、法律淵源為基礎(chǔ)，考察了澳大利亞證據(jù)法的改革動向，特別是二十世紀八十年代以來的聯(lián)邦證據(jù)法統(tǒng)一運動，對改革成果即聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》的特點進行了初步分析?！?995年證據(jù)法》的特點可以概括為三點：1.立法政策和基本原則，基本原則為保障法院發(fā)現(xiàn)真實原則、民事訴訟與刑事訴訟區(qū)別對待原則、程序公正原則、程序可預(yù)測性原則、降低訴訟成本，提高訴訟效率原則；2.消除沖突，實現(xiàn)統(tǒng)一；3.歷史繼承性與科學(xué)性的統(tǒng)一。最后就《1995年證據(jù)法》的重大修改和突破作比較詳細的論述，包括：證據(jù)的可采性規(guī)則（傳聞證據(jù)、自認和自白、識別證據(jù)、特權(quán)、意見證據(jù)、品格證據(jù)、可信性規(guī)則）；證人資格和強制作證；第二手書證等。
一、澳大利亞證據(jù)法的歷史發(fā)展
英國開拓澳洲殖民地時將普通法和衡平法帶到了澳洲，直至今日，澳大利亞還是英聯(lián)邦的一部分。在民事訴訟制度上，澳大利亞雖有自己的特色，但法律原理、訴訟結(jié)構(gòu)、制度精神、乃至具體的程序都打上了“日不落帝國”之烙印。澳大利亞的證據(jù)制度亦是如此。澳大利亞最早的證據(jù)規(guī)則沿用英國的普通法和衡平法，以及后來的制定法，如英國議會制定的《1831年證據(jù)特派員法》（theEvidenceonCommissionAct1831）、《1851年證據(jù)法》、《1856年外國法院證據(jù)法》、《1859年證據(jù)特派員法》、《1861外國法律查明法》（theForeignLawAscetainmentAct1861）、《1868年書證法》（theDocumentaryEvidenceAct1868）、《1882年書證法》、《1885年證據(jù)特派員法》、《1898年刑事證據(jù)法》等。
隨著經(jīng)濟和法制的發(fā)展，澳大利亞逐步發(fā)展了自己的法律制度。在證據(jù)法方面，早期的成文證據(jù)法有澳大利亞聯(lián)邦《1905年證據(jù)法》（theEvidenceAct）和《1901年州、屬地法律和記錄承認法》（theStateandTerritorialLawsandRecordsRecognitionAct），后來有聯(lián)邦《1974年證據(jù)法》，1979、1985年《證據(jù)修正法》（EVIDENCEAMENDMENTACT），1971-1973年《澳大利亞首都地區(qū)證據(jù)法（暫行規(guī)定）》[AUSTRALIANCAPITALTERRITORYEVIDENCE（TEMPORARYPROVISIONS）ACT1971-1973]，以及《1976年涉外訴訟（禁止特定證據(jù)）修正法》[FOREIGNPROCEEDINGS（PROHIBITIONOFCERTAINEVIDENCE）AMENDMENTACT1976]等。
而各州和地區(qū)都有自己的證據(jù)法。比如新南威爾士《1901年議會證據(jù)法》（PARLIAMENTARYEVIDENCEACT），維多利亞《1958年證據(jù)法》，昆士蘭《1977年證據(jù)法》，西澳大利亞《1906年證據(jù)法》，南澳大利亞《1929年證據(jù)法》，塔斯馬尼亞《1910年證據(jù)法》，澳大利亞首都地區(qū)《1971年證據(jù)法》，澳大利亞北部地區(qū)《1939年證據(jù)法》。對這些證據(jù)法的修改補充法案、實施規(guī)則、附屬法案（如宣誓法等）以及規(guī)定大量證據(jù)法則的聯(lián)邦和各地區(qū)的民事訴訟規(guī)則、法院規(guī)則、司法判例，加在一起不下數(shù)百種。
二、澳大利亞證據(jù)法改革和統(tǒng)一的時代背景
數(shù)百種證據(jù)法規(guī)使澳大利亞的證據(jù)制度形成了一個龐大的證據(jù)法則群，但規(guī)則卻過分復(fù)雜，象是一個迷宮，互不一致，相互沖突嚴重，存在諸多不確定的領(lǐng)域以及其他各種缺陷.根據(jù)1903年《司法法》（JudiciaryAct）第79、80條之規(guī)定，聯(lián)邦法院在州或領(lǐng)地審理案件時，適用州或領(lǐng)地之證據(jù)法。而澳大利亞各州、領(lǐng)地的證據(jù)法相差十萬八千里，令人頭痛的是，不同法域適用的證據(jù)規(guī)則不同之處不僅僅在于證據(jù)法法條規(guī)定本身，還在于各法域適用的普通法存有差距。二十世紀七、八十年代，州法院和位于該州的聯(lián)邦法院、以及領(lǐng)地法院和位于該地的聯(lián)邦法院適用的證據(jù)法走向統(tǒng)一，而處于不同州的聯(lián)邦法院適用的證據(jù)規(guī)則并未統(tǒng)一，即依聯(lián)邦法設(shè)立的聯(lián)邦法院卻因法院大樓建于不同地區(qū)而適用不同法域的證據(jù)法。
在這種背景下，澳大利亞法律改革委員會于1979年7月，以澳聯(lián)邦司法部長PeterDrewDurack為首組成龐大的證據(jù)法改革委員會，旨在全面評審澳大利亞的證據(jù)制度，以實現(xiàn)統(tǒng)一證據(jù)法之目的。
“鑒于參議院憲法和法律事務(wù)常務(wù)委員會就澳大利亞首都地區(qū)1972年《證據(jù)法案》提出如下建議：（1）由法律改革委員會對證據(jù)法進行綜合性評審，以制訂適應(yīng)時勢發(fā)展之證據(jù)法典；（2）起草《統(tǒng)一證據(jù)法》，以便在澳大利亞首都地區(qū)和境外領(lǐng)地適用同一的證據(jù)法；以及條件成熟時，在所有聯(lián)邦法院和法庭適用同一的證據(jù)法；《統(tǒng)一證據(jù)法》內(nèi)容應(yīng)包括聯(lián)邦《1905年證據(jù)法》和《1901年州、屬地法律和記錄承認法》涉及的所有內(nèi)容。同時，為促進聯(lián)邦法院、首都地區(qū)和境外領(lǐng)地法院、以及聯(lián)邦和領(lǐng)地法庭適用的證據(jù)法現(xiàn)代化，使之符合時勢發(fā)展和預(yù)期要求，澳大利亞法律改革委員會對聯(lián)邦法院和領(lǐng)地法院訴訟程序中適用的證據(jù)法進行綜合性評審，就如下事項提出報告：（1）上述法院適用的證據(jù)法是否應(yīng)統(tǒng)一，以及在何種程度上統(tǒng)一；以及（2）證據(jù)法改革適當?shù)牧⒎ㄐ问?，以及未來允許單一法域必要時對統(tǒng)一證據(jù)法作出變更的形式?！?/p>
證據(jù)法改革委員會認為，基于便利和效率原則，即便證據(jù)法一定要尊重差別，也應(yīng)該是聯(lián)邦法院適用的證據(jù)法與各法域法院適用的證據(jù)法的差別，聯(lián)邦法院適用的證據(jù)法不應(yīng)存在差別，換言之，首先應(yīng)實現(xiàn)聯(lián)邦法院適用證據(jù)法的統(tǒng)一。同時，全國所有地區(qū)的證據(jù)法都急需改革，目前全國的證據(jù)法律淵源浩如煙海，由無數(shù)的非系統(tǒng)性法律文件和司法判例所構(gòu)成。即使對于大多數(shù)職業(yè)律師而言，也是一個神秘的迷宮，對沒有聘請律師的當事人來說，則更是包含著無數(shù)陷井圈套的驚險游戲，輕則令其心智困擾，重則令其稀里糊涂敗訴。證據(jù)法還存在諸多不確定的領(lǐng)域，我們知道，最后確定的法律最終是由法院來宣告的，而在司法實踐中就存在這種情形，由于證據(jù)法則過于復(fù)雜，一些法官便走向另一極端，忽略其復(fù)雜性，過分簡化證據(jù)規(guī)則，避免各種專門術(shù)語的使用等，這也是需要改變的地方。
1985年，《證據(jù)之中期報告》出臺，概括了對證據(jù)法的評價，也提出了證據(jù)法的統(tǒng)一問題，即聯(lián)邦法院和領(lǐng)地法院適用的證據(jù)法應(yīng)進行全面、大刀闊斧地改革?！蹲C據(jù)之中期報告》以16篇研究論文為基礎(chǔ)起草了《統(tǒng)一證據(jù)法草案（討論稿）》，建議采取立法形式予以頒布，并分發(fā)給法律專業(yè)機構(gòu)、地方法官、證據(jù)法研究人員、聯(lián)邦法官、州法官、退休法官、警察、律師和其他有關(guān)人士和組織，舉行征求意見的公開聽審，收集了大量建議，而且大約二年便舉行一次研討會，將所接受的咨詢和建設(shè)性意見納入統(tǒng)一證據(jù)立法。此后，制訂統(tǒng)一證據(jù)法的思想觀念已深入人心，對立法的可行性已達得了前所未有的共識。
在此基礎(chǔ)上，《1987年證據(jù)法案》（EvidenceBill1987）和《1987年證據(jù)（修正）法案》[Evidence（ConsequentialAmendments）Bill1987]出臺，較全面地總結(jié)了改革和統(tǒng)一證據(jù)法的建議，為推動統(tǒng)一證據(jù)法走向立法議程和制訂《1995年證據(jù)法》打下了良好的基礎(chǔ)。
1987年澳大利亞法律改革委員會出版了最終報告《證據(jù)》。通過努力，統(tǒng)一證據(jù)法納入立法議程，最終成果是1995年頒布的聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》，該法自1997年9月30日施行。該法突出強調(diào)如下主題：1.證人：證人資格和強制作證；宣誓證言和非宣誓證言；作證的方式。2.證據(jù)的采納和排除：關(guān)聯(lián)性證據(jù)；書證；傳聞證據(jù)；意見證據(jù)；自認；判決和定罪判決作為其依據(jù)的案件事實之證據(jù)；品格證據(jù)和行為證據(jù)（包括與證人可信性有關(guān)的證據(jù)）；識別證據(jù)；特權(quán)；為公共利益排除的證據(jù)；排除證據(jù)之自由裁量權(quán)。3.證明因素：司法認知（勿需證明事項）；書證內(nèi)容的證明；便利證明；證明標準；佐證；對陪審團的警告。與該法頒布之日起始，澳聯(lián)邦對就該法制定了一系列補充法案、實施規(guī)則和附屬法案。聯(lián)邦對證據(jù)法的修訂也促使了各州對證據(jù)法的重新審視，各州紛紛推出新證據(jù)法，如新南威爾士《1995年證據(jù)法》和澳大利亞北部地區(qū)《1996年證據(jù)法》等，以接近聯(lián)邦法之規(guī)定。再加上規(guī)定大量證據(jù)法則的聯(lián)邦和各地區(qū)的民事訴訟規(guī)則、法院規(guī)則、司法判例，至此，澳大利亞的證據(jù)法已形成一個較科學(xué)、較完備的法律體系，當然這仍是一個非常龐大的體系。
三、澳大利亞證據(jù)法律淵源
澳大利亞的證據(jù)法律規(guī)范除有證據(jù)字樣的法律、法規(guī)、條例、規(guī)則等外，還大量見之于澳大利亞的法院規(guī)則以及法院判例。如《聯(lián)邦法院規(guī)則》第15A條、，維多利亞《1996年最高法院規(guī)則（民事訴訟程序一般規(guī)定）》第32條規(guī)定了“初期開示和對訴訟外第三人的開示”；維多利亞《1996年最高法院規(guī)則（民事訴訟程序一般規(guī)定）》第29條、新南威爾士1970年《最高法院規(guī)則》第23條、昆士蘭《1900年最高法院規(guī)則》第35條都規(guī)定了“書證的開示和查閱”；維多利亞《1996年最高法院規(guī)則（民事訴訟程序一般規(guī)定）》第30條、西澳大利亞《1971年最高法院規(guī)則》第27條規(guī)定了“質(zhì)問書”等。
歸結(jié)起來，澳大利亞現(xiàn)行證據(jù)法的主要淵源有：
（一）澳聯(lián)邦（COMMONWEALTH）
1.聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1995）；
2.《1994年（新西蘭）證據(jù)和程序法》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）ACT1994]；
3.《1995年（新西蘭）證據(jù)和程序規(guī)則》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）REGULATIONS]；
4.1994、1997年《（新西蘭）證據(jù)和程序修正規(guī)則》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）AMENDMENTREGULATIONS]；
5.《1998年證據(jù)規(guī)則（修正案）》[EVIDENCEREGULATIONS（AMENDMENT）1998]；
6.《1994年涉外證據(jù)法》（FOREIGNEVIDENCEACT1994）；
7.《1992年公司（證據(jù)）修正法》[CORPORATIONSLEGISLATION（EVIDENCE）AMENDMENTACT1992]；
8.1995年第44號、1996年第202號《證據(jù)規(guī)則（修正案）》[EVIDENCEREGULATIONS（AMENDMENT）]；
9.《1976年聯(lián)邦法院法》（FederalCourtofAustraliaAct1976）；
10.《1976年聯(lián)邦法院修正法》（FederalCourtofAustraliaAmendmentAct1976）；
11.《聯(lián)邦法院規(guī)則》（FederalCourtRules）。
（二）澳大利亞首都地區(qū)（ACT）
1.聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1995）；
2.1989、1990、1991、1992、1994、1996年《（閉路電視）證據(jù)法》[EVIDENCE（CLOSED-CIRCUITTELEVISION）ACT]；
3.1993、1994、1999年《證據(jù)法（修正案）》[EVIDENCE（AMENDMENT）ACT]；
4.1989、1990年《證據(jù)（法律和規(guī)則）法修正案》[EVIDENCE（LAWSANDINSTRUMENTS）（AMENDMENT）ACT]；
5.1985、1990年《證據(jù)條例（修正案）》[EVIDENCE（AMENDMENT）ORDINANCE]；
6.《1933年最高法院法》（SupremeCourtAct1933）；
7.《1937年最高法院規(guī)則》（SupremeCourtRules1937）。
（三）新南威爾士（NSW）
1.《1995年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1995）；
2.《1997年（兒童）證據(jù)法》[EVIDENCE（CHILDREN）ACT1997]；
3.《1999年（兒童）證據(jù)規(guī)則》[EVIDENCE（CHILDREN）REGULATION1999]；
4.《1998年（視聽）證據(jù)法》[EVIDENCE（AUDIOANDAUDIOVISUALLINKS）ACT1998]；
5.《1995年證據(jù)法（間接和其它規(guī)定）》[EVIDENCE（CONSEQUENTIALANDOTHERPROVISIONS）ACT1995]；
6.《1995年委托取證法》（EVIDENCEONCOMMISSIONACT1995）；
7.《1999年司法（證人出庭和出示證據(jù)）規(guī)則》[JUSTICES（ATTENDANCEOFWITNESSESANDPRODUCTIONOFEVIDENCE）RULE1999]；
8.1995、2000年《證據(jù)規(guī)則》（EVIDENCEREGULATIONS）；
9.《1970年最高法院法》（SupremeCourtAct1970）；
10.《1970年最高法院規(guī)則》（SupremeCourtRules1970）。
（四）澳大利亞北部地區(qū)（NT）
1.《1996年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1996）；
2.《1995年宣誓法》（OATHSACT1867）；
3.1979、1993年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；
4.《澳大利亞北部地區(qū)最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourtoftheNorthernTerritory）。
（五）昆士蘭（Qld）
1.《1977年證據(jù)法》；
2.《1867年宣誓法》（OATHSACT1867）；
3.《1867年證據(jù)和開示法》（EVIDENCEANDDISCOVERYACT1867）；
4.《1932年證據(jù)（文書認證）法》[EVIDENCE（ATTESTATIONOFDOCUMENTS）ACT1932]；
5.《1988年委托取證法》（EVIDENCEONCOMMISSIONACT1988）；
6.《1993年證據(jù)規(guī)則》（EVIDENCEREGULATIONS）；
7.1991、1995年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；
8.《1900年最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourt1900）；
9.《1997年統(tǒng)一民事訴訟規(guī)則草案》[UniformCivilProcedureRules1997（ConsultationDraft）].
（六）南澳大利亞（SA）
1.《1929年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1929）；
2.《1928年（宣誓）證據(jù)法》[EVIDENCE（AFFIDAVITS）ACT，1928]；
3.《1993年證據(jù)（出示書證）規(guī)則》[EVIDENCE（REPRODUCTIONOFDOCUMENTS）REGULATIONS1993]；
4.《1935年最高法院法》（SupremeCourtAct1935）；
5.《1987年最高法院規(guī)則》（SupremeCourtRules1987）。
（六）塔斯馬尼亞（Tas）
1.《1910年證據(jù)法》；
2.《1991年證據(jù)（費用）規(guī)則》[Evidence（Allowances）Regulations1991]；
3.《1997年證據(jù)（指定詢問官）令》[Evidence（PrescribedOfficers）Order1997]；
4.《1999年（視聽）證據(jù)法》[EVIDENCE（AUDIOANDAUDIOVISUALLINKS）ACT1999]；
5.《1932年最高法院民事訴訟法》（SupremeCourtCivilProcedureAct1932）；
6.《1965年最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourt1965）；
7.《1985年民事訴訟規(guī)則》（CivilProcedureRules1985）。
（七）維多利亞（Vic）
1.《1958年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1958）；
2.《1982年證據(jù)（委托取證）法》[EVIDENCE（COMMISSIONS）ACT1982]；
3.《1997年（視聽）證據(jù)法》[EVIDENCE（AUDIOVISUALANDAUDIOLINKING）ACT1997]；
4.《1998年證據(jù)（保密交流）法》[EVIDENCE（CONFIDENTIALCOMMUNICATIONS）ACT1998]；
5.《1998年證據(jù)（宣誓證據(jù)和法定聲明）法》[EVIDENCE（AFFIDAVITSANDSTATUTORYDECLARATIONS）REGULATIONS1998]；
6.《1998年犯罪、沒收和證據(jù)法（修正案）》[CRIMES，CONFISCATIONANDEVIDENCEACTS（AMENDMENT）ACT1998]；
7.1928、1935、1986年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；
8.《1957年最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourt1957）。
（八）西澳大利亞（WA）
1.《1906年證據(jù)法》（EvidenceAct1906）；
2.《1976年證據(jù)（證人和譯員費用）規(guī)則》[Evidence（Witnesses‘a(chǎn)ndInterpreters’FeesandExpenses）Regulations1976]；
3.《1991年證據(jù)（境外詢問證人）規(guī)則》[Evidence（ExaminationofwitnessesoutsidetheState）Regulations1991]；
4.《司法（宣誓證據(jù)）法》[JusticesAct（EvidencebyAffidavit）Regulations]；
5.《1935年最高法院法》（SupremeCourtAct1935）；
6.《1971年最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourt1971）。
四、澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》之特點
（一）立法政策和基本原則
所謂立法政策，指貫穿于立法過程和法律條文中的基本原則、基本理念、基本目標。澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》（下稱《1995年證據(jù)法》）在確定立法宗旨時，主要考慮了如下一些基本因素：如審判制度的延續(xù)性（包括民事訴訟和刑事訴訟的對抗制特征、陪審團審判等）；證據(jù)法律制度的歷史繼承性；民事審判的性質(zhì)和目標；刑事審判的性質(zhì)和目的（包括糾問式訴訟體制、盡可能減少誤判、按情理無可置疑地證明被告犯罪、承認和尊重個人權(quán)利、促成對抗式競賽）?；谏鲜隹紤]，結(jié)合《1995年證據(jù)法》的規(guī)定，可以概括出該法具有如下基本原則：
1.保障法院發(fā)現(xiàn)真實原則。盡管根據(jù)認識論規(guī)律，審判所能發(fā)現(xiàn)的真實只不過是客觀事實的主觀映象，完全絕對的真實是無法接近的，但審判制度的可信性最終還是依賴于法官對真實的發(fā)現(xiàn)，這可謂《1995年證據(jù)法》的首要目標。該法的規(guī)定比較強調(diào)當事人向法院提供具有證明價值的一切證據(jù)材料。如偏離上述目標，則需合理理由，此時便需綜合考慮發(fā)現(xiàn)真實與追求司法公正的沖突、訴訟成本和訴訟效率、追求真實與訴訟拖延等矛盾體的對立與統(tǒng)一。
2.民事訴訟與刑事訴訟區(qū)別對待原則?！?995年證據(jù)法》也充分考慮了民事訴訟與刑事訴訟性質(zhì)和目標的差異。澳大利亞的民事訴訟和刑事訴訟都屬對抗制訴訟模式，但民事訴訟是解決當事人之間私權(quán)爭議的機制，而刑事訴訟則是國家對犯罪嫌疑人追訴的控告式訴訟機制。刑事審判涉及公民的個人自由和公民權(quán)利。盡管民事訴訟有時也涉及到與刑事訴訟相同或類似的嚴重問題，諸如欺詐、破產(chǎn)、離婚、監(jiān)護等，但民事訴訟與刑事訴訟的訴訟標的、本質(zhì)特征、基本目的皆不相同，必須正視這一差別。傳統(tǒng)意義的刑事審判制度關(guān)注焦點，是盡可能使誤判的風險減至最小，體現(xiàn)在證據(jù)法上，就是對于控方和辯方適用不同的規(guī)則?！?995年證據(jù)法》貫徹了這一點，承認控方與辯方的源生性差異，通篇考慮了刑事審判中控方與辯方的力量對比和平衡，比如采納針對被告人的證據(jù)應(yīng)適用更嚴格的標準，對被告的強制作證、交叉詢問、非宣誓證言、先前行為、先前陳述和品格證據(jù)等，都沒有忽視對被告人的保護。
3.程序公正原則?！?995年證據(jù)法》有關(guān)規(guī)定非常注意充分保障當事人的陳述權(quán)、異議權(quán)、開示權(quán)、知情權(quán)、辯論權(quán)等，貫徹訴訟權(quán)利對等原則等。
4.程序可預(yù)測性原則?！?995年證據(jù)法》有一個較大的特點，盡可能削減法官的自由裁量權(quán)，其理由一是對法官的不信任，二是追求訴訟經(jīng)濟、提高訴訟效率。該法力圖增加程序的客觀因素，盡最大可能詳盡地規(guī)定各種證據(jù)法則，減少以前的證據(jù)法所存在的不確定性，促進法律術(shù)語使用的最小化，盡量縮減該法未來可能存在的疏忽，將能考慮到的有關(guān)情況都納入規(guī)則，增加訴訟的確定性和可預(yù)見性，能夠合理地對訴訟結(jié)果進行預(yù)測和評估。這一點在證據(jù)的可采性規(guī)則上表現(xiàn)特別明顯。并且，整個規(guī)則清楚明了，語言大眾化，立法技術(shù)簡潔明快，使法官在適用證據(jù)規(guī)則時沒有必要用過多時間來思考和自由裁量，因為規(guī)則對有關(guān)情形規(guī)定得詳盡明了。
5.降低訴訟成本，提高訴訟效率原則?！?995年證據(jù)法》通篇考慮了訴訟周期、成本以及庭外訴訟行為周期、成本之因素，追求訴訟成本最低化和訴訟效率最優(yōu)化。如該法直接使用“產(chǎn)生大量費用或者遲延”一詞便有七處，以大量篇幅規(guī)定“便利證明”，簡化書證內(nèi)容的證明。同時，該法還保留了法官一般自由裁量權(quán)，如該法第11條“法院的一般權(quán)力”規(guī)定：除本法另有明文或者必要的含義規(guī)定之外，法院控制訴訟程序進行的權(quán)力不受本法之影響，特別是法院有關(guān)禁止濫用訴訟程序方面的權(quán)力不受本法之影響。
6.保障個人自由和公民權(quán)利原則。在關(guān)于證人資格、強制作證、證據(jù)的可采性、證據(jù)的排除法則、特權(quán)、自認和自白、識別證據(jù)等方面，《1995年證據(jù)法》充分體現(xiàn)了對基本人權(quán)的的尊重，在發(fā)現(xiàn)真實與保障公民個人自由和權(quán)利不受侵犯之間尋求到一個較適當?shù)钠胶狻?/p>
（二）消除沖突，實現(xiàn)統(tǒng)一
《1995年證據(jù)法》解決聯(lián)邦法院適用證據(jù)規(guī)則相互沖突困境，實現(xiàn)了全國聯(lián)邦法院證據(jù)規(guī)則的統(tǒng)一性。如該法第4條之規(guī)定：“本法適用于澳大利亞聯(lián)邦法院或者澳大利亞首都地區(qū)法院進行的一切訴訟……”。
（三）歷史繼承性與科學(xué)性的統(tǒng)一
《1995年證據(jù)法》在保持證據(jù)規(guī)則歷史繼承性的基礎(chǔ)上，修正了原證據(jù)法不合理的缺陷。一方面，該法對于原證據(jù)法則的合理部分（也是主體部分）全部加以繼承，并利用法典編纂技術(shù)使之更加集中、統(tǒng)一、簡練和通俗易懂；另一方面，該法也克服了原證據(jù)規(guī)則的各種缺陷，對有關(guān)證據(jù)制度進行了較重大的修正，對原證據(jù)規(guī)則作了較大完善。
五、澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》的重大修改
（一）證據(jù)的可采性規(guī)則
《1995年證據(jù)法》明確規(guī)定了證據(jù)的可采性規(guī)則，使原證據(jù)的可采性規(guī)則更加合理化。所謂證據(jù)的可采性，指證據(jù)必須為法律所許可用于證明案件的待證事實?？刹尚砸躁P(guān)聯(lián)性為前提。第55條第1款“關(guān)聯(lián)性證據(jù)”規(guī)定：“訴訟程序中有關(guān)聯(lián)的證據(jù)，指如果該證據(jù)被采納時，可以合理地（直接或間接）影響對訴訟中系爭事實存在的可能性進行評價的證據(jù)?！钡?6條“可采納的關(guān)聯(lián)性證據(jù)”規(guī)定：（1）除本法另有規(guī)定外，訴訟程序中有關(guān)聯(lián)的證據(jù)在訴訟中應(yīng)予采納。（2）在訴訟程序中不相關(guān)的證據(jù)不得采納。所謂關(guān)聯(lián)性證據(jù)，指該證據(jù)可以影響人們對事實存在與否或然性的評價。第140條“民事訴訟：證明標準”規(guī)定：民事訴訟的證明標準為或然性權(quán)衡（balanceofprobabilities），證明案件達到或然性權(quán)衡時，法院應(yīng)裁決當事人的案件已得到證明。第141條“刑事訴訟：證明標準”規(guī)定：刑事訴訟的證明標準為按情理無可置疑的證明（beyondreasonabledoubt），證明按情理無可置疑的，法院才得確認對被告的成立。澳大利亞證據(jù)法學(xué)界對關(guān)聯(lián)性有不同的觀點，但在不同觀點的基礎(chǔ)上，都認為法院應(yīng)有自由裁量權(quán)，故《1995年證據(jù)法》規(guī)定所謂“剩余裁量權(quán)”（residuarydiscretion），如果采信證據(jù)的不利之處（比如采信將產(chǎn)生不合理的費用或遲延，或者不切實可行的）超過其證明價值的，法官運用自由裁量權(quán)排除該證據(jù)。
1.傳聞證據(jù)
傳聞證據(jù)規(guī)則及其例外，是英美證據(jù)法的重要內(nèi)容，即除非法定例外，傳聞證據(jù)基于對其提出的適當異議而排除。傳聞證據(jù)規(guī)則長期以來成為人們的爭論焦點。作為普通法的例外，澳聯(lián)邦和各地區(qū)針對特別的情形就傳聞證據(jù)規(guī)則作出了不少且各不相同的規(guī)定，這些眾多的法規(guī)加上浩如煙海的普通法判例，令人無所適從。七、八十年代以來，證據(jù)法學(xué)界及司法界普遍對英聯(lián)邦及澳聯(lián)邦有關(guān)傳聞證據(jù)法則極度不滿，法律改革機構(gòu)也提出了數(shù)十個報告，建議改革傳聞證據(jù)制度?！?995年證據(jù)法》保留了傳聞證據(jù)排除規(guī)則，但規(guī)定了新的例外特別是將傳聞分為第一手傳聞（First-handhearsay）和非第一手傳聞（moreremotehearsay），前者指對所述事實有親身了解的人或者可以合理推定為有親身了解的人所作之事實陳述，后者即第二手傳聞證據(jù)，指對事實沒有親身了解的人所作之事實陳述。
在民事訴訟中，如第一手傳聞陳述人不能到庭作證的，對他方當事人發(fā)出通知的可以采納。第一手傳聞陳述人可到庭作證的，如果傳喚陳述人作證將產(chǎn)生不合理的費用或遲延，或者不切實可行的，則傳聞法則不予適用，如果陳述人已經(jīng)或者將由法院傳喚作證，并且如果陳述人進行陳述時對所宣稱事實記憶猶新的，則傳聞法則不適用于陳述人看見、聽見或者以其他方式感知到所陳述事實的人所作陳述之證據(jù)。如果追求能收集的最佳證據(jù)，或者事件發(fā)生后較長時間要求其作證，將帶來訴訟遲延和成本上升，而并不能帶來相應(yīng)的利益，不符合《1995年證據(jù)法》的立法政策。
在刑事訴訟中，除非傳聞證據(jù)是可調(diào)取的最佳證據(jù)，并且其可信性具有合理之保證，否則不應(yīng)采納針對被告的傳聞證據(jù)。反之，對被告而言，除非傳聞是可收集的最佳證據(jù)，否則不應(yīng)采納被告提出的傳聞證據(jù)。因此，當?shù)谝皇謧髀勱愂鋈瞬荒艿酵プ髯C時，只要控方向被告開示了第一手傳聞證據(jù)，且符合可信性的特別保障條件時，傳聞法則不得排除控方提出的該傳聞證據(jù)。被告如向控方送達了有關(guān)通知，則也不得排除被告提出的傳聞證據(jù)。第一手傳聞陳述人可到庭作證時，傳聞陳述人須由法院傳喚作證，且在有關(guān)事件發(fā)生后立刻或不久進行陳述的，方得采納該傳聞證據(jù)。這些規(guī)定以原規(guī)定為基礎(chǔ)，并使原規(guī)定更合理。
至于非第一手傳聞證據(jù)，盡管基于可信性、必要性或者兩者應(yīng)予以排除，但《1995年證據(jù)法》規(guī)定了一些特殊的種類應(yīng)予以采納，包括商業(yè)記錄、標牌，標簽和文書的內(nèi)容、遠程通信、關(guān)于他人健康等的同時陳述、有關(guān)家庭關(guān)系和年齡的名譽證據(jù)、公共權(quán)利或普遍權(quán)利的名譽證據(jù)、中間訴訟程序。在民事訴訟和刑事訴訟中，傳聞規(guī)則以及其他證據(jù)可采性規(guī)則，都受制于法院排除之自由裁量權(quán)，即如采信證據(jù)的不利之處超過其證明價值的，法官可運用自由裁量權(quán)排除。
2.自認和自白
在刑事審判中，法院對被告自認和自白的采納取決于被告是否自愿。而從對已審結(jié)案件審查情況來看，被告的自認和自白是否出于其自愿，是否能夠最大限度地保障自認和自白事實的真實性，執(zhí)法機構(gòu)是否能依法尊重和保障被告的沉默權(quán)及公民權(quán)利，尚不肯定，對自愿性原則的貫徹情況并不令人滿意。《1995年證據(jù)法》將自愿性原則貫穿于有關(guān)自認和自白的規(guī)定之中，努力在促使自認事實的或能性最大化和保護嫌疑人合法權(quán)益之間求得衡平。在自認的真實性不可能存在相反影響的前提下，并對嫌疑人就自認的法律后果作出警告的，方得采納自認證據(jù)?！?995年證據(jù)法》第84條第1款規(guī)定：除非法院確認，自認以及進行自認未受以下行為之影響，否則不予采納自認證據(jù)：（a）暴力、壓迫性、非人道或者卑鄙的行為，不論該行為是否針對自認人或者其他人；或者（b）威脅要采取上述行為。第90條規(guī)定了“法院排除自認之自由裁量權(quán)”，排除非法獲取或不當獲取的證據(jù)，如果由控方提出自認證據(jù)，且就有關(guān)自認的情形而言，運用該證據(jù)對被告不公平的，法院可以拒絕承認自認證據(jù)，或者拒絕采納證明特定事實之證據(jù)。
3.識別證據(jù)
識別證據(jù)可謂所有證據(jù)種類中最不可信、包含最大潛在性危險的證據(jù)。然而，與其他可信性不強的證據(jù)如品格證據(jù)、傳聞證據(jù)所不同的是，法院沒有形成識別證據(jù)的可采性規(guī)則，而只是就識別證據(jù)存在的潛在危險對陪審團提出警告，以及利用一般的自由裁量權(quán)排除其不利之處超過證明價值的識別證據(jù)?！?995年證據(jù)法》根據(jù)德物林委員會（theDevlinCommittee）報告和澳大利亞法律改革委員會關(guān)于刑事調(diào)查的報告，發(fā)展了有關(guān)規(guī)則，即該法第113-116條之規(guī)定。
第114條規(guī)定：除以下情形之外，不予采納控方提出的視象識別證據(jù)：（a）在識別之前舉行包括被告在內(nèi)的識別展示（identificationparade）；或者（b）舉行識別展示不合理的；或者（c）被告拒絕參與識別展示，以及在識別人識別被告時故意影響他的。法院在確定舉行識別展示是否合理所考慮的事項不受限制，但須考慮如下因素：（a）有關(guān)犯罪的種類和嚴重性；以及（b）該證據(jù)的重要程度；以及（c）舉行識別展示是否切實可行，被告是否在識別展示中不予合作，被告不合作的方式、程度、原因，識別是否在犯罪發(fā)生時不久；以及（d）就被告與識別人的關(guān)系而言，舉行識別展示是否適當。如果舉行識別展示將對被告不公平的，則推定舉行識別展示不合理。
第115條規(guī)定了“圖像識別證據(jù)的排除”：如果所審查的圖像是警察拘禁的人之圖像，則不得采納控方提出的圖像識別證據(jù)。符合以下情形的，不得采納控方提出的圖像識別證據(jù)：（a）審查圖像時，被告正處于調(diào)查其所指控犯罪的警察機構(gòu)的拘禁之中；以及（b）審查的被告圖像系被告為警察拘禁之前制作。但如（a）被告犯罪時與被拘禁時的形象已大大改變；或者（b）在拘禁被告后對其制作圖像不切實可行的，則可進行識別。
第116條第1款規(guī)定了“對陪審團指令”：如果法院采納了識別證據(jù)，法官應(yīng)告知陪審團：（a）在接受識別證據(jù)前須特別注意；以及（b）需要注意的一般理由和本案中的具體理由。
4.特權(quán)
關(guān)于特權(quán)、自認和自白、識別證據(jù)等，對于調(diào)查犯罪和保護公民個人權(quán)利意義十分重大。保密特權(quán)是英美普通法上一項傳統(tǒng)的證據(jù)法則，享有保密特權(quán)的人可以拒絕提供證言或阻止他人提供證明?！?995年證據(jù)法》在繼承聯(lián)邦及各地區(qū)普通法及成文法關(guān)于特權(quán)規(guī)定的基礎(chǔ)上，針對存在的缺陷作了一些修改。澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》將保密特權(quán)分為：委托人與當事人的保密特權(quán)、宗教告白、在其他訴訟中自我歸罪的特權(quán)，特別值得一提的是，第128條規(guī)定的自我歸罪特權(quán)。在普通法中，證人對于可能導(dǎo)致其自證其罪的證據(jù)可拒絕作證。澳大利亞的不同地區(qū)對這項特權(quán)作了不同修改，尤其是西澳大利亞、塔斯馬尼亞和澳大利亞首都地區(qū)，它們設(shè)置了證明書程序，法官可簽發(fā)證明書，授予證人刑事豁免權(quán)，在今后的刑事訴訟程序中，不得針對該證人采納有關(guān)證據(jù)。近年來，又提出了是否應(yīng)廢除該特權(quán)的爭論。最后的結(jié)論是，為保護個人自由，自我歸罪證據(jù)的特權(quán)應(yīng)予保留，但因該項特權(quán)剝奪了法院對訴訟案件的知情權(quán)，使發(fā)現(xiàn)真實的任務(wù)更加艱巨，故在相互對立的利益沖突中進行衡平，以澳大利亞首都地區(qū)的自我歸罪特權(quán)之證明書制度為藍本，對規(guī)則作一定修改，形成現(xiàn)行規(guī)定。即因該證據(jù)證明該證人觸犯澳大利亞或者外國法律構(gòu)成犯罪，或應(yīng)承擔民事處罰，而反對提出特定證據(jù)的，如法院查明上述反對理由充分，則不要求該證人提供特定的證據(jù)。如果該證人提供證據(jù)的，法院將根據(jù)本條之規(guī)定授予該證人提供該證據(jù)的證明書?！?995年證據(jù)法》將決定權(quán)賦予給當事人而非法官。
保護律師與委托人之間的保密特權(quán)是普通法傳統(tǒng)，《1995年證據(jù)法》也加以繼承，規(guī)定詳細，并有自己的特色。該法強調(diào)從職業(yè)關(guān)系的角度，對律師與委托人、該委托人的各律師、甚至律師與第三人之間的關(guān)于獲取和提供法律意見和幫助的交流特權(quán)進行保護。第118條“法律意見”規(guī)定：如果根據(jù)委托人的反對，法院認定提出證據(jù)將導(dǎo)致開示以下信息，則無需提出證據(jù)：（a）委托人與律師之間的保密交流；或者（b）該委托人的二名以上律師之間的保密交流；或者（c）委托人或者律師準備的保密文件（不論是否提交）之內(nèi)容；或者為使法律意見更加權(quán)威，由一名或多名律師向該委托人提供的法律意見。根據(jù)該法第117條之規(guī)定：“委托人”包括：雇用律師的人（自身并非律師）；委托人的雇員或者人；如果根據(jù)有關(guān)調(diào)整精神不健全人的州法或領(lǐng)地法，經(jīng)理人、委員會或者個人目前正該人，管理其不動產(chǎn)或財產(chǎn)，則從事行為的經(jīng)理人、委員會或者個人；如果委托人死亡的，該委托人的私人代表；委托人權(quán)利義務(wù)（基于保密交流的權(quán)利義務(wù)）的繼受人。第121-126條又詳盡規(guī)定了委托人法定特權(quán)的喪失；包括一般規(guī)則、同意和有關(guān)事項、被告、共同委托人、不當行為、有關(guān)通信和書證。
保密特權(quán)領(lǐng)域還有一個問題，即是否應(yīng)將此種保密關(guān)系拓展致目前所保護的關(guān)系領(lǐng)域外，特別許多人呼吁要保護醫(yī)生與患者、神職人員與懺悔者、以及精神病醫(yī)生與患者、心理醫(yī)生與患者、社會工作者與工作對象、記者與被采訪人之間的保密特權(quán)。因為缺乏保密性，不利于上述關(guān)系的發(fā)展，阻礙醫(yī)生對病人的治療，妨礙記者的新聞?wù){(diào)查。經(jīng)激烈爭論，《1995年證據(jù)法》賦予特殊保護的方法對這些保密交流進行保護，而不是一般保護和全面保護，即在特殊情形下當事人可申請保護，由法院依自由裁量權(quán)決定。因為人們對特權(quán)的認識總是相對的發(fā)展的，在訴訟中沒有任何一項特權(quán)是絕對的，完全的保密也并非總是形成或維系上述特殊社會關(guān)系的前提。
5.意見證據(jù)
意見證據(jù)的排除法則，是英美證據(jù)法中一項重要規(guī)則。證人只能以其親身了解的事實作證，關(guān)于事實的推斷和觀點，則由陪審團或法官認定。這是一項阻止法院采納對訴訟有幫助之證據(jù)的規(guī)則。意見證據(jù)總體上可分為二類：專家意見和非專家意見。專家意見可采納，這是意見證據(jù)法則之例外。但在法院提出專家意見證據(jù)的司法實踐中，也伴生了諸多問題，多數(shù)問題與缺乏審前信息開示，以及刑事訴訟中的被告通常難以取得專家資源有關(guān)。《1995年證據(jù)法》規(guī)定既可采納專家意見證據(jù)，也可采信非專家意見；設(shè)置了鑒定結(jié)論的開示程序；廢止專家證人就非專業(yè)及常識問題作證之排除規(guī)則以及以在審理中陳述的意見為最終意見規(guī)則，從而促進了證據(jù)法則的合理化。該法第177條“鑒定結(jié)論”規(guī)定：（1）可以通過提出由專家簽署的鑒定結(jié)論提供專家觀點作為證據(jù)，鑒定結(jié)論應(yīng)：（a）陳述專家的姓名和地址；以及（b）陳述該專家基于其訓(xùn)練、研究或經(jīng)驗擁有鑒定結(jié)論有關(guān)專門知識；以及（c）列明該專家所持觀點，并全部或主要基于專門知識進行表達。（2）只有當尋求提出鑒定結(jié)論的當事人已向其他各方當事人送達如下文件時，才適用第（1）款之規(guī)定：（a）鑒定結(jié)論副本；以及（b）表明該當事人建議提出該鑒定結(jié)論作為意見證據(jù)的書面通知。（3）送達上述文件必須不遲于：（a）開庭審理前21日；或者（b）如果根據(jù)該當事人在上述文件送達前后的申請，法院指定了不同的期間，則在該期間起始時。（4）為本條第（2）款目的之送達可以通過宣誓陳述書予以證明。（5）第（2）款所指書證受送達人，可以向建議提出專家鑒定結(jié)論的當事人提出書面通知，要求該當事人傳喚簽署鑒定結(jié)論的專家出庭作證。（6）如果提出上述要求的話，則專家鑒定結(jié)論不得采納為證據(jù)。（7）法院如認為合理時，可以就專家作證的費用針對一方當事人作出指令，要求該當事人沒有合理的理由必須傳喚該專家根據(jù)本條之規(guī)定出庭作證。
6.品格證據(jù)
《1995年證據(jù)法》規(guī)定的品格證據(jù)僅適用于刑事訴訟，有關(guān)規(guī)定與澳聯(lián)邦及各地區(qū)的規(guī)定比較接近，但設(shè)置了詳盡的指南，更具操作性，特別是在刑事訴訟中被告前科證據(jù)的可采性方面，以及關(guān)于他人品格證據(jù)方面。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，個人名譽證據(jù)，包括性名譽的證據(jù)，通常不予采納。該法也設(shè)計了例外，旨在使被告能夠提出其品格良好之證據(jù)。第110條規(guī)定：被告提出（直接或者默示）證明其具有或者在某一方面具有良好品格的證據(jù)，不適用傳聞法則、意見證據(jù)規(guī)則、傾向規(guī)則以及可信性規(guī)則。如果被告提出（直接或者默示）證明其具有良好品格的證據(jù)為法院采納的，則傳聞法則、意見證據(jù)規(guī)則、傾向規(guī)則以及可信性規(guī)則不適用于被告提出（直接或者默示）證明其具有良好品格的證據(jù)。如果被告提出（直接或者默示）證明其在某一方面具有良好品格的證據(jù)，則傳聞法則、意見證據(jù)規(guī)則、傾向規(guī)則以及可信性規(guī)則不適用于被告提出（直接或者默示）證明其在某一方面具有良好品格的證據(jù)。第111條規(guī)定了“有關(guān)共同被告品格的證據(jù)”：如果品格證據(jù)系一被告提出關(guān)于另一共同被告的意見證據(jù)；以及基于訓(xùn)練、研究或者經(jīng)驗，以專門知識提供意見的專家，以及全部或者主要基于該專門知識所提供的意見的，則有關(guān)被告品格的證據(jù)不適用傳聞法則和傾向規(guī)則。第112條規(guī)定：未經(jīng)法院許可，不得就本部分所指證據(jù)的有關(guān)事項對被告進行交叉詢問。
7.可信性規(guī)則
在制訂可信性規(guī)則時，立法者曾認真參考現(xiàn)代心理學(xué)關(guān)于可信性問題的研究。有關(guān)心理學(xué)研究結(jié)果表明，抽象的品格特征對于預(yù)測行為發(fā)生和結(jié)果而言，幾乎沒有什么實質(zhì)性作用，也反映、證明不了什么問題，所能夠獲取的信息實際上只是某人在類似環(huán)境中的反應(yīng)模型。研究結(jié)果還表明，人們傾向于基于人的性格特征對他人（而非預(yù)測者本人）的行為進行解釋，假定其仍按照所慣常的行為模式行為，如果人們得知某人在某一方面品質(zhì)惡劣，則也傾向于將其他惡劣品質(zhì)歸結(jié)于該特定的人。因此，僅就證人的可信性對其進行交叉詢問的，《1995年證據(jù)法》比原證據(jù)法則給予了更嚴格的限制，加強對證人的進一步保護，另一方面，又稍稍放松了交叉詢問人須受詢問結(jié)果拘束的規(guī)則。該法第102條規(guī)定，不得采納僅與證人可信性相關(guān)的證據(jù)。當然，該法還設(shè)置了如下例外：交叉詢問中提出的證據(jù)（第103和104條）；進行非宣誓陳述之證據(jù)（第105條）；駁回否認的證據(jù)（第106條）；重建可信性的證據(jù)（第108條）；被告的品格（第110條）；以及該法其他規(guī)定或者其他法律亦規(guī)定了進一步的例外。
該法第103條規(guī)定：對證人進行交叉詢問提出的證據(jù)，如具有實質(zhì)性證據(jù)價值的，則不適用可信性規(guī)則。法院在確定證據(jù)是否具有實質(zhì)性證據(jù)價值時所考慮的事項不受限制，但須考慮如下因素：（a）該證據(jù)是否旨在證明有義務(wù)陳述真情的證人故意或者過失地進行虛假陳述；以及（b）該證據(jù)有關(guān)的行為或事件進行或發(fā)生后所經(jīng)歷的期間。第104條規(guī)定了“對被告交叉詢問的進一步保護”：未經(jīng)法院許可，不得僅因與被告的可信性相關(guān)而向被告就有關(guān)問題進行交叉詢問，但控方向被告就以下問題進行交叉詢問無需取得法院的許可：（a）被告是否存有偏見或者是否有說謊之動機；或者（b）不能或者曾經(jīng)不能意識到或回憶證據(jù)有關(guān)的事項；或者（c）作過前后矛盾的陳述。控方不得就僅有關(guān)被告可信性的任何問題進行交叉詢問，以下情形除外：（a）證據(jù)由被告提出，旨在證明被告具有或者在某一方面具有良好的品格；或者（b）被告提出的證據(jù)完全或主要與該證人的可信性有關(guān)，已為法院采納，旨在證明控方傳喚的證人有說謊傾向。第105條則規(guī)定了對非宣誓陳述之被告的進一步保護。
第106條“例外：基于其他證據(jù)駁回否認”繼承了原證據(jù)法則規(guī)定的四種情形，同時又增加了第五種情形，即第五項之規(guī)定。由證人之外的其他人提出證據(jù)，旨在證明證人具有以下情形，而證人又否認該證據(jù)的，不適用可信性規(guī)則：（a）存有偏見或者有說謊之動機；或者（b）已被判決有罪，包括違反外國法律所構(gòu)成的犯罪；或者（c）作過前后矛盾的陳述；或者（d）不能或者曾經(jīng)不能意識到所提供證據(jù)的有關(guān)問題；或者（e）根據(jù)澳大利亞法律或者外國法律有義務(wù)陳述真情，但故意或者過失進行虛假陳述的。
（二）證人資格和強制作證
澳大利亞的大多數(shù)法域都規(guī)定，除特定犯罪之外，不得強制被告配偶在對被告提起的刑事訴訟中作證。為克服這一規(guī)定的不合理之處，部分州如維多利亞、南澳大利亞規(guī)定了可選式方法，即被告配偶、父母、子女、南澳大利亞還規(guī)定了事實上的配偶，有作為控方證人之資格，可強制其作證，但有權(quán)申請法官豁免作證義務(wù)。這樣比較接近保護家庭關(guān)系與避免證人困境、追求真實之衡平。《1995年證據(jù)法》借鑒了維多利亞和南澳大利亞的有關(guān)規(guī)定。
該法第18條規(guī)定：如被要求提供證據(jù)的人系被告之配偶、事實上的配偶、父母或者子女的，可以反對如下事項：（a）作證；或者（b）就該人和被告之間的交流作為控方證人提供證據(jù)。該人可在作證之前提出上述反對，或者在該人知悉反對權(quán)利后即刻提出反對，以上述兩者更遲的時間為反對期間。如果從表面看來，該人有權(quán)根據(jù)本條反對作證，則法院應(yīng)確信，如對該人適用本條款之規(guī)定時，該人知悉本條之后果。如果有陪審團，法院將在陪審團退席的情形下聽審并裁決這一事項。如果法院認定符合以下情形的，則對于根據(jù)本條之規(guī)定反對作證或者反對就其與被告的交流作證的人，無需要求其作證：（a）如該人提供證據(jù)將傷害或可能傷害該人或者該人與被告的關(guān)系；以及（b）上述傷害的性質(zhì)和程度超過該人作證的積極效果的。第19條規(guī)定，對16周歲以下的人所進行的犯罪和家庭暴力犯罪所進行的刑事訴訟，被告的配偶等利害關(guān)系人有證人資格，可強制其作證。
（三）第二手書證
依普通法之規(guī)定，當事人希望證明書證內(nèi)容的，必須向法院提供書證原件，除證明無法提交書證原件之外。不論有關(guān)書證在訴訟案件中重要性如何，也不管當事人是否對此有爭議，皆適用上述原則。甚至當提交書證副本的當事人未正式請求開示原件時，持有某書證的當事人亦可反對他方當事人提出的非原件書證。任何書證副本皆須認證，不論其重要性如何。適用普通法規(guī)則產(chǎn)生了許多困難，特別是隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，信息技術(shù)的廣泛運用，書證的形式不斷創(chuàng)新，如影印件、微縮膠片、傳真、電腦磁盤、光盤、電子郵件等，在證明這些形式的書證內(nèi)容時，適用普通法原理簡直是不可能的。在20世紀60年代左右，澳大利亞曾試圖通過立法促進以現(xiàn)代科技方式復(fù)制的文件在訴訟中便利運用，但沒有成功，因為有關(guān)立法異常復(fù)雜，幾乎沒有什么人和組織愿意遵守。
《1995年證據(jù)法》力圖促使普通法和有關(guān)立法的合理化，如廢除原件法則；規(guī)定在一定情形下，即使可提供原件，亦只需提交復(fù)制件等。該法第51條廢除有關(guān)證明書證內(nèi)容的普通法之原件法則（originaldocumentrule）。第48條“書證內(nèi)容的證明”規(guī)定：一方當事人可以通過提交書證或者通過以下某種或多種方式提出書證的內(nèi)容作為證據(jù)：（a）列舉訴訟中他方當事人自認的書證內(nèi)容為證據(jù)；（b）提出所指書證的副本或者聲稱為書證副本的文件，或已通過或者擬通過復(fù)制書證內(nèi)容的裝置制作的書證；（c）如所指書證是以能夠象聲音一樣復(fù)制的文字記錄之物件，或者以代碼（包括速記）記錄的文字，則提交所載文字的文本或者聲稱載有所指文字的文本；（d）如所指書證為法院不利用獲取、制作或者整理的裝置便無法運用的方式儲存信息之物件，則提交通過或者聲稱通過上述方式制作的書證；（e）提出構(gòu)成企業(yè)記錄或者企業(yè)記錄的一部分（不論該企業(yè)是否存在），以及所指書證或者聲稱為所指書證的摘要或概述，或者上述摘要或概述之副本；（f）如果所指書證是公文書，則提出所指或者聲稱為書證之副本，并由政府出版社、州或領(lǐng)地的政府出版社或官方出版社等官方機構(gòu)或者聲稱由這些機構(gòu)印刷之副本。當事人可以通過以下方式，就訴訟中無爭議的事實之存在和內(nèi)容，提出他不能獲得的書證內(nèi)容作為證據(jù)：（a）提出所指書證副本、或者摘要或概述副本作為書證；或者（b）提出所指書證內(nèi)容的口頭證據(jù)。第50條“繁多復(fù)雜書證的證明”規(guī)定：當事人在開庭審理前提出申請，以及法院認為，由于所指書證繁多復(fù)雜，審查這些證據(jù)可能不便利的，法院可責令一方當事人以概述形式，提出兩件以上書證的內(nèi)容作為證據(jù)。請求以概述方式提出證據(jù)的當事人只有符合以下條件的，法院才得作出上述指令：（a）向其他方當事人開示書證概述制作人姓名和地址的概述副本；以及（b）給予其他方當事人審查或復(fù)制所指書證之合理機會。
《1995年證據(jù)法》努力使書證的證明更加便利，特別是對商業(yè)記錄和政府記錄等更是大開綠燈，對傳統(tǒng)的普通法證據(jù)規(guī)則作了重大修改。該法第4.3部分第146-163條大篇幅規(guī)定了“便利證明”，包括由工序、機器和其他設(shè)備制作的證據(jù)；法官、律師和公證人特定行為的證據(jù)；適當保管的書證；官方記錄事項；公文書；官方統(tǒng)計；郵政與通信有關(guān)的事項等。如第147條規(guī)定，由工序、機器和其他設(shè)備在運作過程中制作的書證，如果為或者在制作時為商業(yè)記錄或者為商業(yè)目的保存記錄的一部分，或為商業(yè)目的使用或者在當時使用該設(shè)備或工序，則推定（除有充分證據(jù)對該推定提出疑問之外）在制作上述書證或物證的過程中，該設(shè)備或工序產(chǎn)生如此結(jié)果。第156條“公文書”規(guī)定，聲稱為公文書副本、概述或概要的文書，如符合以下情形的，除另有相反證據(jù)證明之外，推定為公文書副本、概述或概要：（a）由被合理地視為掌管該公文書的人或機構(gòu)蓋章；或者（b）由被合理地視為掌管該公文書的人或機構(gòu)認證。
《1995年證據(jù)法》還力圖使書證的認證更加簡便和合理。第149條“書證真實性的證明規(guī)定”規(guī)定，勿需為證明書證（非證人證言）的真實性而提出簽名證人。第150條規(guī)定了“蓋章和簽名”，第151條規(guī)定了“根據(jù)州法設(shè)立組織的蓋章”等。
（四）其他較重大的修改
1.宣誓證據(jù)和非宣誓證據(jù)
《1995年證據(jù)法》第23條規(guī)定，訴訟程序中的證人或者翻譯人員可以選擇宣誓或者鄭重聲明，法院應(yīng)告知證人和翻譯人員，其享有選擇之權(quán)利。作非宣誓證據(jù)之規(guī)定最初源于刑事訴訟中被告不能進行宣誓的情形。不過，長期以來，澳大利亞的刑事審判實踐中也并無被告作非宣誓證據(jù)之判例。被告有作非宣誓證據(jù)之權(quán)利一直受到各屆的頻繁攻擊，而在昆士蘭、西澳大利亞、澳大利亞北部地區(qū)和南澳大利亞，這一權(quán)利已經(jīng)取消。在起草《1995年證據(jù)法》時兩派對這一問題爭論激烈，最終立法采取了中立地位，即該法第25條規(guī)定的“本法不影響刑事訴訟中被告根據(jù)州法或者領(lǐng)地法提供非宣誓陳述之權(quán)利”，以宣誓證據(jù)為原則，也承認各地區(qū)法律賦予被告作非宣誓陳述之權(quán)利。
【關(guān)鍵詞】電子證據(jù)；刑事訴訟
一、電子證據(jù)的法律界定
目前對電子證據(jù)具體涵義的理解分為廣義與狹義兩種。美、德等國對電子證據(jù)持廣義理解，認為電子證據(jù)是一種數(shù)據(jù)電文、電信信息、互聯(lián)網(wǎng)信息等計算機信息。而對電子證據(jù)的狹義理解則認為電子證據(jù)是指電子網(wǎng)絡(luò)信息，即能夠被個人或者計算機系統(tǒng)瀏覽、察覺的數(shù)據(jù)信息。我國采用的是廣義上的理解，我國《電子簽名法》第2條第2款對此有所規(guī)定，我國法律所用的數(shù)據(jù)電文包括所有的電子、磁等產(chǎn)生的資料。這一概念幾乎包括了所有電子形式的資料數(shù)據(jù)信息。除了我國立法的規(guī)定，我國不同的學(xué)者對電子證據(jù)定義也有不同的理解。主要有以下幾種觀點：一種觀點認為，“電子證據(jù)，是指訂立合同的交易主體通過網(wǎng)絡(luò)傳輸確定各方權(quán)利義務(wù)以及實施合同款項支付、結(jié)算和貨物交換等的數(shù)碼信息?！币灿袑W(xué)者認為：“電子證據(jù)是指以電子形式存在的、能夠作為證據(jù)使用的一切材料及其派生物?！贝送猓嘘P(guān)電子證據(jù)概念的表述還包括：電子證據(jù)是以通過計算機存儲的材料和證據(jù)證明案件事實的一種手段，它最大的功能是存儲數(shù)據(jù)，能綜合、連續(xù)地反應(yīng)與案件有關(guān)的資料數(shù)據(jù)。筆者認為，電子證據(jù)是指在計算機運行系統(tǒng)中產(chǎn)生，以電子數(shù)據(jù)為主要形式且必須借助電子計算機這以輔助媒介與相關(guān)專業(yè)知識，能夠證明案件真實情況的一切事實。
二、刑事電子證據(jù)的特征
電子證據(jù)的出現(xiàn)是對傳統(tǒng)證據(jù)制度的一種有力沖擊，因此，與其他證據(jù)種類相比，它具有自身的特點。首先，電子證據(jù)是客觀的，具有客觀性。電子證據(jù)的形成都是電子計算機自身的一種數(shù)據(jù)生成，它嚴密的程序性為其數(shù)據(jù)安全提供了保障，外界一般無法侵入，不象言辭證據(jù)容易被證人修改或者物證書證容易被物理條件的影響發(fā)生改變，因此，相對于其他形式的證據(jù)形式而言，電子證據(jù)更具有客觀性。其次，電子證據(jù)具有可變性。正是因為電子證據(jù)是以數(shù)據(jù)的形式保存下來，再加上網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，因此它也很容易被偽造或者篡改。第三，電子證據(jù)具有再生性。電子數(shù)據(jù)其便捷的修改以及復(fù)制方式使得電子證據(jù)具有再生性，用戶可以隨時通過移動硬盤、u盤等存儲設(shè)備將電子數(shù)據(jù)拷貝、刪除、轉(zhuǎn)移等，電子證據(jù)的原件與復(fù)印件除了在生成時間上不同之外其他幾乎一致，除此之外，電子證據(jù)的再生性還表現(xiàn)在另外一個方面，專業(yè)人員可以通過一定技術(shù)恢復(fù)已經(jīng)被刪除的電子數(shù)據(jù)信息，正是因為如此，電子數(shù)據(jù)受到偵查人員的追捧。
三、我國刑事電子證據(jù)的立法完善
電子證據(jù)的形成是緊密依靠數(shù)字信息化技術(shù)的，電子證據(jù)的證明力判斷除了從間接證據(jù)比直接證據(jù)證明力小，間接證據(jù)不能直接證明案件真實情況這些標準之外，電子數(shù)據(jù)的可靠性與完整性也至關(guān)重要。由于電子證據(jù)與一般證據(jù)種類相比具有特殊性，可靠性與完整性也是判斷一項電子證據(jù)證明力大小的重要標準。電子證據(jù)的可靠性是指電子證據(jù)真實性程度。認定電子證據(jù)可靠性可以從電子證據(jù)的生成、存儲、傳遞等進行直接認定。
電子證據(jù)的生成。所謂電子數(shù)據(jù)的生成是指電子數(shù)據(jù)是通過怎樣的方式形成的。一般的電子數(shù)據(jù)生成分為兩種方式，一是自動生成，自動生成時系統(tǒng)運行的狀態(tài)至關(guān)重要，其次系統(tǒng)的安全保障也不可忽視，否則證據(jù)的真實性會大打折扣。二是人工錄入，人工錄入首先要看錄入者是否具有錄入資格，其次錄入的程序也是關(guān)鍵，錄入者必須按照嚴格的程序錄入，最后要看錄入方法是否可靠。另外在正常業(yè)務(wù)中產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)要比以訴訟為目的制作的電子證據(jù)的可靠性高。
電子證據(jù)的收集。電子數(shù)據(jù)收集的主體與程序不同，可靠性就不同。主體方面，由司法機關(guān)依職權(quán)收集的電子證據(jù)明顯要高于與案件沒有利害關(guān)系的第三人收集的電子證據(jù)的可靠程度高，證明力大。從收集程序方面來看，無論是司法機關(guān)還是沒有利害關(guān)系的第三人等，電子證據(jù)的收集都必須有嚴格的程序要求作為支撐，必須符合取證程序，取證方法必須合理、科學(xué)。
電子證據(jù)的存儲。要認定電子證據(jù)的可靠程度，電子數(shù)據(jù)的儲存人員必須是中立、客觀的，公平公正的處理電子證據(jù)。儲存方法應(yīng)當是科學(xué)的，能夠保證電子證據(jù)的安全、真實、有效。儲存介質(zhì)是否安全與可靠也影響到電子證據(jù)的可靠程度。
電子證據(jù)的傳輸。電子證據(jù)傳輸?shù)姆椒?、介質(zhì)是否安全，傳輸電子證據(jù)的網(wǎng)絡(luò)運營商是否合法，傳輸?shù)臄?shù)據(jù)是否加密等都決定著電子證據(jù)的真實程度。對其可靠性的認定除了以直接的方式進行，還可以通過其他相關(guān)因素的可靠性的判斷來推定電子證據(jù)的可靠性，即推定的方法：第一，通過電子證據(jù)所依賴的計算機設(shè)備的可靠性推定電子證據(jù)的可靠性；第二，通過電子證據(jù)是由對其不利的一方當事人提供的來推定電子證據(jù)的可靠性；第三，通過判斷電子證據(jù)是否在正常的業(yè)務(wù)活動中產(chǎn)生的，并妥善保管的來推定電子證據(jù)的可靠性。這三種方法是目前世界上的主要的電子證據(jù)可靠性的推定方法。
電子信息技術(shù)的改進與廣泛運用帶來了網(wǎng)絡(luò)世界的全盛時代，電子證據(jù)也呼之欲出，司法實踐中電子證據(jù)的作用也越來越凸顯，因此完善電子證據(jù)的立法已經(jīng)迫在眉睫。通過立法的完善，電子證據(jù)取得獨立的法律地位，在這一基礎(chǔ)上，規(guī)范電子證據(jù)的其他內(nèi)容，使之形成完整的法律體系，將會對我國立法研究、法律制度的完善和司法實踐有巨大的幫助。
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關(guān)鍵詞： 電子證據(jù)；原件；最佳證據(jù)規(guī)則；復(fù)制件；現(xiàn)實路徑
中圖分類號：DF 713文獻標識碼：A
隨著計算機及互聯(lián)網(wǎng)的普及，當代社會出現(xiàn)了一些新型的犯罪，如盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)、非法侵入計算機系統(tǒng)、非法攔截計算機數(shù)據(jù)等，同時，很多傳統(tǒng)的犯罪也會通過高科技手段實施，如利用網(wǎng)絡(luò)盜取銀行賬戶信息進行盜竊，利用網(wǎng)絡(luò)群發(fā)信息進行詐騙等。與計算機和網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的電子證據(jù)問題日益增多，成為刑事立法和司法實踐中的難題。為此，我國應(yīng)當對電子證據(jù)的相關(guān)問題進行立法層面和技術(shù)層面的探討，法學(xué)界應(yīng)當與電子技術(shù)方面的專家結(jié)合起來，共同探討應(yīng)對這一新問題的對策和解決方法。本文將對刑事訴訟中電子證據(jù)的法律地位、電子證據(jù)的運用以及我國在新形勢下解決電子證據(jù)這一法律和技術(shù)難題的現(xiàn)實路徑進行探討，以就教于同仁。
一、電子證據(jù)的內(nèi)涵及法律地位
電子證據(jù)，是指以電子形式、電磁形式、光學(xué)形式或類似形式儲存在計算機存貯器中的信息，包括計算機程序及程序所處理的信息，如各種系統(tǒng)軟件、應(yīng)用軟件、文本、圖形等。
從電子證據(jù)的存在狀態(tài)來看，可以分為靜態(tài)電子證據(jù)和動態(tài)電子證據(jù)。靜態(tài)電子證據(jù)是指計算機處理、存儲、輸出設(shè)備中存儲、處理、輸出的證據(jù)，例如計算機信息系統(tǒng)中存儲的計算機文檔、計算機音頻、視頻文件等。動態(tài)電子證據(jù)是指計算機網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)碾娮幼C據(jù)，例如網(wǎng)絡(luò)中的電子郵件、網(wǎng)絡(luò)視頻、音頻文件、正在瀏覽的網(wǎng)頁、正在下載的文件等。
從電子證據(jù)的內(nèi)容看，可以分為內(nèi)容信息電子證據(jù)和附屬信息電子證據(jù)。內(nèi)容信息電子證據(jù)是記載一定社會活動內(nèi)容的電子證據(jù)，例如電子郵件的正文、網(wǎng)上聊天記錄等。附屬信息電子證據(jù)是指記錄內(nèi)容信息電子證據(jù)的形成、處理、存儲、傳輸、輸出等與內(nèi)容信息電子證據(jù)相關(guān)的環(huán)境和適用條件等附屬信息的證據(jù)，例如Word文檔的文件大小、文件位置、修改時間，電子郵件的發(fā)送、傳輸路徑、郵件的ID號、電子郵件的發(fā)送者、日期等電子郵件的信息等［1］。
從世界范圍看，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和計算機犯罪問題的普遍化，世界各國越來越重視電子證據(jù)這一新興的證據(jù)種類。各國普遍制定了關(guān)于電子證據(jù)的法律或者規(guī)則，如英國《電子通信法案》、美國《統(tǒng)一電子交易法》、德國《多媒體法》、加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》、新加坡《1998電子交易法》、菲律賓《電子證據(jù)規(guī)則》、澳大利亞《計算機和證據(jù)法》等。聯(lián)合國也通過了一系列文件來規(guī)范電子證據(jù)問題，如聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》。
英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第19條第4款規(guī)定：警察可以把存貯在計算機中的信息作為證據(jù)。英國《1968年民事證據(jù)法》第32.3條規(guī)定，證人可以通過音像媒體或者其他形式向法院提供證據(jù)。
美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1001條規(guī)定，“文字”和“錄音”包括文字、字母、單詞、數(shù)字或其他替代物，通過書寫、打字、印刷、影印、照相、磁脈沖、機械或電子錄音或其他形式的數(shù)據(jù)匯編記載下來。“照相”包括普通攝影、X射線膠片、錄像帶和電子膠卷。日本《刑法》新增第7條規(guī)定：本法所稱電磁記錄者，是指以電子方式、磁氣方式或其它無法以人之知覺加以認識之方式所制造之記錄，而供電子計算機處理資料之用者。日本新《民事訴訟法（1996年）》第231條規(guī)定，本節(jié)的規(guī)定（即關(guān)于書證的規(guī)定），準用于有關(guān)視圖、照片、錄音帶、錄像帶等其他記載信息的非文書物件。
聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第2條規(guī)定，數(shù)據(jù)電文是指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲存和傳遞的信息。第5條也規(guī)定:不得僅僅以某項信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執(zhí)行性。
可以看出，通過立法規(guī)范電子證據(jù)這一通過新的技術(shù)手段所產(chǎn)生的證據(jù)，賦予其證據(jù)資格，已經(jīng)成為國際社會的共識。我國《刑事訴訟法》第42條規(guī)定，證據(jù)有下列7種：物證、書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定結(jié)論，勘驗、檢查筆錄，視聽資料。可見，我國《刑事訴訟法》中沒有將電子證據(jù)作為一種獨立的證據(jù)種類，最為近似的是關(guān)于視聽資料的規(guī)定。
因此，我國迫切需要對《刑事訴訟法》進行相應(yīng)的修改，將視聽資料的規(guī)定修改為關(guān)于電子證據(jù)的相關(guān)規(guī)定，在刑事訴訟立法中確定電子證據(jù)作為一種獨立證據(jù)的法律地位，以解決立法和司法實踐中的諸多問題。理由如下：首先，視聽資料不能囊括所有的電子證據(jù)。從視聽資料的本義上看，某些計算機生成的程序顯然不屬于“視聽”的范圍。其次，視聽資料的提法沒有體現(xiàn)作為一種證據(jù)種類區(qū)別于其他證據(jù)種類的分類功能。電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)的不同是在于運用了高科技的手段，而非可“視”或者可“聽”。就可“視”而言，物證、書證亦屬可“視”；就可“聽”而論，證人證言、被害人陳述等也為可“聽”。再次，對于立法中沒有科學(xué)稱謂的這一部分證據(jù)沒有系統(tǒng)的規(guī)范，導(dǎo)致實踐中的混亂。我國《刑事訴訟法》中關(guān)于視聽資料的規(guī)定非常有限，只有兩個條款涉及到視聽資料這一內(nèi)容繁多又在實踐中存在諸多問題的證據(jù)種類。最后，目前我國關(guān)于電子證據(jù)的立法狀況遠遠落后于世界各國。隨著經(jīng)濟全球化和電子商務(wù)的迅速發(fā)展，利用計算機實施的犯罪也日益增多，因此，各國都紛紛制定法律對這一領(lǐng)域進行規(guī)范或調(diào)整原來的立法，以適應(yīng)實踐的發(fā)展。我國的立法在這一方面明顯落后于其他國家。由于我國《刑事訴訟法》中沒有計算機證據(jù)或電子證據(jù)的明確規(guī)定，使得實踐中沒有統(tǒng)一的規(guī)范，實務(wù)部門各行其是。
我國立法、司法實踐中的問題以及世界各國的相關(guān)經(jīng)驗都表明，我國應(yīng)當完善電子證據(jù)的相關(guān)立法，確定電子證據(jù)作為一個獨立證據(jù)種類的法律地位，采用“電子證據(jù)”這一既能夠與其他證據(jù)種類相區(qū)別，又能涵蓋這一類別的所有證據(jù)的科學(xué)稱謂，取代我國現(xiàn)行刑事訴訟法中的“視聽資料”。
二、電子證據(jù)的運用
與立法上確定電子證據(jù)的法律地位相呼應(yīng)，我國應(yīng)當研究電子證據(jù)與其他傳統(tǒng)證據(jù)的共性和區(qū)別，尤其是電子證據(jù)在運用中的一些特殊問題，如電子證據(jù)原件的認定、電子證據(jù)與最佳證據(jù)規(guī)則的關(guān)系、電子證據(jù)復(fù)制件的運用等，以使電子證據(jù)真正納入訴訟的軌道，為刑事訴訟服務(wù)。
（一）電子證據(jù)的原件與最佳證據(jù)規(guī)則
在傳統(tǒng)訴訟理論中，所謂原件，是指直接來源于案件事實的證據(jù)，而復(fù)制件，則是通過一定手段對原件的全部或部分反映或再現(xiàn)。最佳證據(jù)規(guī)則（the best evidence rule），又稱原始書證規(guī)則（the original writing evidence）,是指提出最原始的書證、記錄或者照片來證明一項內(nèi)容的規(guī)則。該規(guī)則被限制在書證、記錄及照片的范圍內(nèi)。該項規(guī)則是在普通法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，通過要求在審判中提供原始文件的方式來避免不準確或錯誤的發(fā)生［2］。這一規(guī)則是保障證據(jù)證明力的重要規(guī)則，對刑事訴訟的順利進行起到了基本的保障作用。
然而，在電子證據(jù)領(lǐng)域，傳統(tǒng)的原件、復(fù)制件之分，以及與之相關(guān)的傳聞證據(jù)法則或最佳證據(jù)規(guī)則都無法嚴格適用。這是由電子證據(jù)的特殊性決定的。例如，某一電子郵件存儲在犯罪嫌疑人的電腦中，如果按照嚴格的原件與復(fù)制件的劃分，只有當時保存在該特定電腦中的才是原件，該郵件的打印件則屬于復(fù)制件。這就給各國的司法帶來了新的問題。如果立法只承認原始的存儲在計算機中的信息為原件，具有證明力，則該計算機中信息的輸出形式，如文件的打印件，或者底片沖印的照片等，都無法在訴訟中直接使用。這種嚴格的劃分顯然將給訴訟帶來極大的并且是不必要的麻煩，不利用訴訟的順利進行。因此，國際社會紛紛出臺相關(guān)的立法文件，對電子證據(jù)的原件問題重新作出界定?？偨Y(jié)而言，在電子證據(jù)原件的認定方面，大概有以下幾種立法規(guī)定：
其一，擴大最佳證據(jù)的范圍，規(guī)定某些即使不是原件的電子證據(jù)也可以作為最佳證據(jù)使用。例如，聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第8條對原件作了規(guī)定，如法律要求信息須以其原始形式展現(xiàn)或留存,倘若情況如下,則一項數(shù)據(jù)電文即滿足了該項要求：（1）有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成，作為一項數(shù)據(jù)電文或充當其他用途之時起，該信息保持了完整性；如要求信息展現(xiàn),可將該信息展示給觀看信息的人。（2）無論本條第（1）款所述要求是否采取一項義務(wù)形式，也無論法律是不是僅僅規(guī)定了不以原始形式展現(xiàn)或留存信息的后果，該款均將適用。為本條(1)款(b)項的目的：(a)評定完整性的標準應(yīng)當是，除加上背書及在通常傳遞、存儲和顯示中所發(fā)生的任何變動之外，有關(guān)信息是否保持完整，未經(jīng)改變；(b) 應(yīng)根據(jù)生成信息的目的并參照所有相關(guān)情況來評定所要求的可靠性標準。該法在第9條中又規(guī)定,如果數(shù)據(jù)電文是舉證人按合理預(yù)期所能得到的最佳證據(jù),不得以其不是原件而否定其作為證據(jù)的可接受性。
其二，擴大原件范圍，增加“擬制”原件。在美國，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1001條規(guī)定了原件與復(fù)制品的范圍，文字或錄音的“原件”即該文字或錄音材料本身，或者由制作人或簽發(fā)人使用具有與原件同樣效力的副本、復(fù)本。照相的“原件”包括底片或任何由底片沖印的膠片。如果數(shù)據(jù)儲存在電腦或類似設(shè)備中，任何從電腦中打印或輸出的能準確反映有關(guān)數(shù)據(jù)的可讀物，均為“原件”?！皬?fù)制品”指通過與原件同樣印刷，或者以同一字?；蛲ㄟ^照相手段制作的副本，包括放大或縮小制品，或者通過機械或電子的再錄，或通過化學(xué)的重制，或通過其他相應(yīng)手段準確復(fù)制原件的副本。同時，第1002條規(guī)定了調(diào)取原件的原則，為證明文字、錄音或照相的內(nèi)容，要求提供該文字、錄音或照相的原件，除非本證據(jù)規(guī)則或國會立法另有規(guī)定。
其三，計算機的輸出文件被視為抄本，在一定條件下具有與原本相同的證據(jù)效力。在法國，《法國民法典》所規(guī)定的原有的幾種證據(jù)方式中不可能包括錄音資料等這些現(xiàn)代科技發(fā)展的產(chǎn)物。按照《法國證據(jù)法》的要求，直接錄入反映有關(guān)事實情況的錄音資料可與原本相類似，但是，一旦在訴訟時向法院提出這類信息，則必須以文字形式從計算機上作為輸出文件，這些文件可視為抄本。按照《法國民法典》第1334條的規(guī)定，原本存在時，抄本為原本所含內(nèi)容的證明，但得隨時要求提出原本［3］。
正如日本學(xué)者石井一正所指出的，電腦可以透過各種操作而簡單地加以改變（除作為的改變外，誤操作也可能改變），并且不留任何痕跡。所以，電腦證據(jù)的真實性和未經(jīng)改變的特性這一形式性證據(jù)力就顯得特別重要［4］。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而在刑事訴訟領(lǐng)域大量使用的電子證據(jù)受到世界各國和國際社會的普遍關(guān)注，高科技手段所帶來的問題，如易于復(fù)制，真假難辨以及電子資料證據(jù)原件的認定與識別等，都需要通過立法來解決。我國也應(yīng)當在電子證據(jù)的調(diào)取上加以規(guī)定，以保證音像、電子資料運用的正確性和準確性，并進而保障訴訟的公正。在我國立法中也應(yīng)當對電子證據(jù)的原件作出特別的規(guī)定，除了傳統(tǒng)的原件之外，還應(yīng)當承認擬制的原件，即對于從計算機中打印或輸出的能準確反映有關(guān)數(shù)據(jù)的可讀物，都應(yīng)當視為原件。
（二）電子證據(jù)的復(fù)制件及其適用
從各國的立法經(jīng)驗看，也都通過立法承認電子證據(jù)復(fù)制件的證據(jù)效力。1968年英國制定的《民事證據(jù)法》還要求與業(yè)務(wù)活動和使用計算機有關(guān)的人向法院提出認定第一手傳聞書面材料的證明書 ,說明制成方式與軟件。具有上述條件 ,由法院宣布可采納的電子證據(jù) ,將由法院評定其證明力。
美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1003條規(guī)定了復(fù)制品的可采性，即復(fù)制品可與原件在同等程度上采納，但下列情況下除外：對復(fù)制品是否忠實于原件產(chǎn)生疑問，或以復(fù)制品替代原件采納將導(dǎo)致不公正；并且，第1004條進一步規(guī)定了采用復(fù)制品的條件：在下列情況下，不要求原件，關(guān)于文字、錄音或照相內(nèi)容的其他證據(jù)可以采納：（1）原件遺失或毀壞。所有原件均已遺失或毀壞，但提供者出于不良動機遺失或毀壞的除外；（2）原件無法獲得。不能通過適當?shù)乃痉ǔ绦蚧蛐袨楂@得原件；（3）原件在對方掌握中。原件處于該材料的出示對其不利的一方當事人的控制中，已通過送達原告狀或其他方式告知該當事人在聽證時該材料的內(nèi)容屬于證明對象，但該當事人在聽證時不提供有關(guān)原件；（4）有關(guān)文字、錄音或照相與主要爭議無緊密聯(lián)系。第1005條還規(guī)定，官方記錄的內(nèi)容，或者經(jīng)授權(quán)記錄、保存并已確實記錄、保存的文件（包括各種數(shù)據(jù)匯編）的內(nèi)容，如果其他方面允許采納，可以通過提供按照第902條規(guī)則證實無誤的副本加以證明，或者由曾與原件作過比較的證人證明無誤。如果此類副本經(jīng)合理努力仍不能獲得時，也可以提供能證明該材料內(nèi)容的其他證據(jù)?？梢钥闯?，關(guān)于復(fù)制品的適用條件可以總結(jié)為原件“不能”與“不便”兩種情況。
在我國，應(yīng)當從以下三個方面解決電子證據(jù)復(fù)制件的相關(guān)問題。首先，從復(fù)制電子證據(jù)的程序上加以規(guī)范，通過嚴格的、科學(xué)的程序設(shè)計保證電子證據(jù)的復(fù)制過程客觀、真實、與原件相符。例如，嚴格限制能夠接觸計算機原件的人員，規(guī)定復(fù)制時見證人在場的制度，對整個復(fù)制件的復(fù)制過程制作嚴格的日志等。其次，提高復(fù)制電子證據(jù)的技術(shù)手段，加強復(fù)制過程中的監(jiān)督制約。這一點，需要相關(guān)的科學(xué)技術(shù)手段予以配合，如使用類似西方國家的電子證據(jù)信息鎖，保證在復(fù)制時無法改變數(shù)據(jù)，或者使用特定的軟件，監(jiān)測在復(fù)制過程中的任何信息更改等。再次，在證據(jù)規(guī)則方面，規(guī)定電子證據(jù)應(yīng)當盡量調(diào)取原件。取得原件確有困難或者有其他原因不能或不便調(diào)取原件的，可以調(diào)取復(fù)制件。如果調(diào)取電子證據(jù)復(fù)制件的，應(yīng)當附有不能或不便調(diào)取原件的原因、制作過程和原件存放地點的說明，并由制作人和原電子證據(jù)持有人簽名或者蓋章。
三、我國應(yīng)對電子證據(jù)問題的現(xiàn)實路徑
根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心2007年1月的第19次中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展狀況統(tǒng)計調(diào)查報告，截止到2006年12月31日，中國的網(wǎng)民總?cè)藬?shù)為13 700萬人，與去年同期相比，中國網(wǎng)民總?cè)藬?shù)一年增加了2 600萬人，增長率為23.4%［5］?？梢灶A(yù)見，隨著互聯(lián)網(wǎng)在中國的普及，與計算機和互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的犯罪將日益增多，而相應(yīng)的電子證據(jù)問題也將日益成為公安司法機關(guān)面臨的一個非常困難但又必須解決的問題。電子證據(jù)問題在我國的解決，應(yīng)當是一個社會系統(tǒng)工程，需要各方面的共同努力和相互合作。在立法上，我們應(yīng)當確立電子證據(jù)作為一種獨立的證據(jù)種類，具有證明力和證據(jù)能力；應(yīng)當確立電子證據(jù)的運用規(guī)則，如電子證據(jù)原件的認定規(guī)則，電子證據(jù)復(fù)制件的復(fù)制程序和認定程序，電子證據(jù)的刪除、保管、銷毀，電子證據(jù)的審查判斷等。與此同時，我國應(yīng)當從我國的實際國情出發(fā)，研究解決我國電子證據(jù)相關(guān)問題的現(xiàn)實路徑。
其一，我國應(yīng)當改變目前電子證據(jù)的研究現(xiàn)狀，擺脫目前法律與技術(shù)的“兩張皮”現(xiàn)象，加強法律專家與電子專家的合作，共同研究解決電子證據(jù)相關(guān)問題的對策。我國法學(xué)界已經(jīng)有相當數(shù)量的法學(xué)家認識到電子證據(jù)問題對中國法制建設(shè)發(fā)展的迫切性，也有不少專家撰寫學(xué)術(shù)論文、出版專著呼吁中國重視電子證據(jù)立法問題，關(guān)于電子證據(jù)的研討會也時有召開。但是，目前困擾我國的一個困境是法律界的人士對于專門的電子技術(shù)知識不太了解，而那些精通電子技術(shù)的人又很少從法律的角度思考問題。因此，我們進一步研究電子證據(jù)問題，尤其是比較細微的電子證據(jù)運用問題，應(yīng)當吸收具有技術(shù)背景的專業(yè)人士參加，組成一些能夠良好運行的課題組或工作組，做到法律與技術(shù)兩個領(lǐng)域的充分交流和合作。
其二，加強對公安司法機關(guān)相關(guān)人員計算機和互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)
知識的培訓(xùn)，消除對電子證據(jù)的恐懼感和神秘感。我國目前公安司法機關(guān)的辦案人員所承辦的案件多以傳統(tǒng)案件為主，與計算機或網(wǎng)絡(luò)犯罪關(guān)系不大。但是，隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，越來越多的犯罪，甚至是普通犯罪，也與電子證據(jù)有著或多或少的聯(lián)系。因此，公安司法人員了解計算機和互聯(lián)網(wǎng)的相關(guān)基礎(chǔ)
知識，是他們在未來執(zhí)法過程中必須具有的知識儲備。我們可以通過一定的培訓(xùn)課程，培訓(xùn)一些計算機和網(wǎng)絡(luò)的基本知識，例如中央處理器、操作系統(tǒng)、計算機病毒、網(wǎng)絡(luò)與Internet、IP地址、數(shù)字簽名等術(shù)語，了解計算機運行和網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)幕驹?，消除對電子證據(jù)的恐懼感，并且能夠具有一定的分析、判斷電子證據(jù)的能力。只有我國的公安司法人員對電子證據(jù)及其相關(guān)知識具有一定程度的了解，才能在工作中積極收集和運用電子證據(jù)，才能真正做到電子證據(jù)在司法實踐中的普及。
其三，鼓勵電子證據(jù)領(lǐng)域?qū)I(yè)公司的介入，參與電子證據(jù)的搜集和鑒定工作。電子證據(jù)的搜集，很多都涉及到非常專業(yè)、非常尖端的專業(yè)知識。例如，從幾乎燒毀的磁盤中尋找相應(yīng)的數(shù)據(jù)殘片，進而恢復(fù)信息；破獲一些數(shù)據(jù)庫的密碼等。我國的公安司法機關(guān)可能并不具備特別強大的研發(fā)能力，可能對于某些涉及尖端科技的電子證據(jù)力不從心。因此，應(yīng)當在我國扶持和發(fā)展一些信用良好的相關(guān)公司，協(xié)助公安司法機關(guān)解決電子證據(jù)技術(shù)方面的難題，參與電子證據(jù)的搜集和鑒定工作。
其四，參照國際公約的相關(guān)內(nèi)容，加強電子證據(jù)方面的國際合作，做到技術(shù)與信息共享。目前在電子證據(jù)和計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪方面還沒有具有約束性的國際公約。歐洲理事會于2001年了《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約》，從實體法和程序法兩方面對國家層面所能采取的措施做了詳細規(guī)定，同時，也對網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際合作作出了約定。雖然該公約是歐洲理事會組織簽訂的條約，但由于電子證據(jù)問題的嚴重性和全球化，很多世界其他國家也紛紛簽署或加入了該公約，如美國、加拿大、日本等發(fā)達國家以及部分發(fā)展中國家［6］。我國雖然并不必要馬上將是否簽署或加入該公約列入法治議程，但可以參照該公約的相關(guān)條款，完善我國電子證據(jù)的相關(guān)立法和司法實踐。同時，由于計算機犯罪的全球性，加強電子證據(jù)方面的國際合作，與其他國家共同攜手打擊電子證據(jù)，也是我們下一步解決電子證據(jù)相關(guān)問題的重要內(nèi)容。例如，我國可以與國際高科技犯罪監(jiān)管協(xié)會（POLCYB）［7］等國際組織加強合作，交流電子證據(jù)方面的相關(guān)技術(shù)，加強電子證據(jù)方面的學(xué)術(shù)交流。我國還可以通過司法協(xié)助和司法互助等方式，積極促成中國在打擊計算機犯罪方面的國際合作。
參考文獻：
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［5］.
［6］conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/HTML/185.htm.
［7］省略/.
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