時間：2023-03-17 18:00:07
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論文關鍵詞 法定繼承制度 遺囑繼承制度 繼承法律沖突 解決途徑
我國由于歷史原因，成為一個復合法域國家。在一個中國里面，大陸施行社會主義制度，港，澳，臺實行資本主義制度，內地與港，澳，臺施行各自的法律，進而成為四個法制互不相同的獨立的法域。在不同的法域里，區(qū)際法律沖突在所難免。因為繼承關系的基礎是人身關系且產生于親屬之間，涉及物權上的關系，調整不同法域之間繼承關系所涉及的準據法的確定及其適用變得十分復雜，因為我國沒有解決區(qū)際法律沖突方面的法律使得我國區(qū)際法律沖突變得特殊和復雜。對于我國不同法域之間的區(qū)際繼承法律沖突問題，成為了當前我們急需解決的問題。
一、我國大陸與港澳臺繼承制度方面的差異
我國的區(qū)際繼承法律沖突就是大陸與港，澳，臺之間的不同法域的繼承法調整同一區(qū)際法律關系而發(fā)生的沖突。主要是因為我國各法域之間在繼承法律制度存在差異進而產生了區(qū)際繼承法律適用上的沖突。
（一）關于法定繼承制度
1.關于法定繼承人的范圍
內地《繼承法》規(guī)定：法定繼承人包括：配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、兄姐，和喪偶兒媳或是喪偶女婿其對公婆、岳父母必須是盡了主要贍養(yǎng)義務。在香港的繼承法律規(guī)定，法定繼承人的范圍除以上人員以外，其余均為法定繼承人?！鞍拈T民法典”規(guī)定：法定繼承人的范圍包括：“配偶和直系血親卑親屬，直系血親尊親屬，與死者有事實婚關系的人，兄弟姐妹及其直系血親卑親屬，四親，以內的其他旁系血親。”而“臺灣民法典”規(guī)定：“臺灣地區(qū)的法定繼承人包括配偶，直系血親的親屬，父母，兄姐，祖父母以及外祖父母?！?/p>
2.關于法定繼承順序的規(guī)定
法定繼承人在內地《繼承法》分為兩個順序：“第一順序是配偶、子女、父母；第二順序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母?！蓖瑫r還規(guī)定：“對公婆或岳父母主要盡了贍養(yǎng)義務的喪偶兒媳以及女婿，同為第一順序繼承人?！薄跋愀劾^承法”將法定繼承人分為六個順序?！鞍拈T民法典”規(guī)定，法定繼承人分為六個不同順序。在臺灣，繼承順序分為血親繼承和配偶繼承兩種。
（二）關于遺囑繼承制度
在我國不同法域關于遺囑繼承的規(guī)定，主要體現在遺囑能力和遺囑方式上。
1.對遺囑能力規(guī)定的差異
內地《繼承法》第22條規(guī)定如下：“無行為能力人或限制行為能力人立的遺囑是無效的?！毕愀邸斑z囑條例”規(guī)定：“立遺囑人必須是成年人，未達法定年齡的人所立遺囑無效?！痹凇鞍拈T民法典”對遺囑能力的規(guī)定較為具體。原則上，只要有訂立遺囑能力的人，都能訂立遺囑。但是下列兩類人員無立遺囑的能力：“一是親權沒有解除的未成年人；二是由于精神失常導致禁治產的人。無遺囑能力人所立遺囑是無效?！薄芭_灣民法典”規(guī)定，下列兩種人沒有遺囑能力：“一為無行為能力人；二為未滿16周歲限制行為能力人。”
2.對遺囑方式規(guī)定的差異
遺囑是要式法律行為，依法定形式訂立的才具有法律上的效力。大陸《繼承法》規(guī)定了五種遺囑包括：“公證遺囑，自書遺囑，代書遺囑，錄音遺囑和口頭遺囑?！蓖瑫r具體規(guī)定了五種遺囑的適用條件和效力。香港“遺囑條例”規(guī)定：遺囑的形式主要為自書遺囑，必須是書面形式的遺囑，同時也規(guī)定了書寫遺囑的文字，署名以及見證等方面?！鞍拈T民法典”規(guī)定：“遺囑的方式分為普通方式和特別方式?！薄芭_灣民法典”關于遺囑方式的規(guī)定：“遺囑方式包括自書遺囑，公證遺囑，密封遺囑，遺囑和口授遺囑?！边@與大陸頗為相似?！芭_灣民法典”還規(guī)定了各種遺囑的具體要求和生效要件。
二、我國類推適用國際私法處理區(qū)際繼承應注意一些問題
由于法域不同，致使對國際私法在涉外繼承準據法的確定上必然存在不同，所以在利用法律制度解決區(qū)際繼承法律沖突時，應依據自有的法律規(guī)定來解決。
（一）法定繼承準據法的確定
國際上在解決涉外法定繼承準據法確定上主要有兩種制度，即“區(qū)別制”和“同一制”?！皡^(qū)別制”在涉外繼承關系中也叫分割制，它把被繼承人的遺產劃分為不動產和動產，由被繼承人的屬人法規(guī)定動產，由不動產所在地法規(guī)定不動產。而“同一制”就是依照被繼承人的屬人法，不區(qū)分動產和不動產，只把遺產當做一個整體來規(guī)制。我國大陸和香港同樣采用“區(qū)別制”。根據國際私法的有關規(guī)定，如果死者沒有立遺囑，在遺產繼承發(fā)生時，由永久居留地法律支配其動產，不動產所在地法律支配其不動產?！巴恢啤眲t為我國澳門法定繼承所采用，其中“澳門民法典”規(guī)定，法定繼承由繼承人死亡時的屬人法所規(guī)范。臺灣在涉外法定繼承上與其他地方不同。其立法偏傾向“同一制”，但另行規(guī)定了調整海峽兩岸繼承關系時的法律法規(guī)。比如《涉外民事法律適用法》中強調，必須由本國法規(guī)定被繼承人死亡時的繼承問題。
（二）遺囑繼承準據法的確定
遺囑繼承以遺囑內容為依據，故其本身并沒有適用何種法律的選擇問題。但在法律上確定遺囑繼承的問題上，遺囑繼承得以實現是以其有法律效力為前提的，所以其效力的定奪，我們可以三方面加以考慮，立遺囑人的立遺囑能力、遺囑方式和遺囑的內容，故遺囑繼承的準據法確定也應該從這三方面分析。在立遺囑能力方面，大陸在實踐上采用“區(qū)別制”，主要是由于它沒有明確規(guī)定有關立遺囑能力方面的準據法。其規(guī)定動產遺囑適用的法律必須是被繼承人死亡時住所地的法律，不動產遺囑所適用的法律必須是不動產所在地法律。香港在此問題上采用了“區(qū)別制”，是否有能力對動產訂立遺囑是由遺囑人居住地決定的。而澳門采用的“同一制”指的是訂立遺囑的能力應由處分人對遺囑作出意思表示時，當時的屬人法所規(guī)范。臺灣地區(qū)采用了“同一制”，特別之處在于，在有關大陸的遺囑方面作了較為特殊的規(guī)定。臺灣“涉外民事法律適用法”明確規(guī)定，人的行為能力，必須依照其本國法律。
三、解決我國區(qū)際繼承法律沖突的途徑及構想
港澳臺與大陸交往的頻繁，也加強了各法域之間的文化交流，而區(qū)際繼承的問題越來越頻繁，只有各法域以平等協(xié)商為基礎，加強法制的溝通，訂立一個統(tǒng)一的、協(xié)調的區(qū)際繼承沖突法或法律協(xié)議，才能更好的解決當前所面臨的問題。
（一）關于法定繼承
眾所周知，事物皆有利弊，法定繼承的方法亦如此，即采用“區(qū)別制”和“同一制”各有其優(yōu)勢和缺陷?！巴恢啤币詮娬{繼承的身份法上的性質為主，它的的優(yōu)點是簡單，方便；缺點是遺產的歸屬的確定是由遺產所在地不同法域的法律規(guī)定的，與遺產所在地的利益相悖?！皡^(qū)別制”主要強調繼承財產法上的性質，“區(qū)別制”的主要作用是維護遺產所在地的公共利益。“區(qū)別制”的缺點體現在如下方面：如果遺產分布在幾個不同的法域，則需要由這幾個不同的地區(qū)共同支配遺產的繼承，結果會使繼承關系變得更加復雜。綜上，根據我國現存的不同狀況，筆者做如下歸納：在法定繼承的問題上，我國應當統(tǒng)一區(qū)際沖突法，采取“區(qū)別制”是最好的選擇。原因如下：首先，四個法域中采取“區(qū)別制”的占大多數，這樣有助于法制的協(xié)調和統(tǒng)一，其中大陸與香港采取了“區(qū)別制”，臺灣地區(qū)兩種制度并用，只有澳門自己仍采用“同一制”。其次，“同一制”有很大的缺陷，它以住所地法為標準，所以，事實上即使采取同一制，也是難以確定屬人法的。
（二）關于遺囑繼承
立遺囑的能力，遺囑的方式以及遺囑的內容三個方面夠成了判斷遺囑繼承是否有效的要件，所以解決遺囑繼承沖突問題也要從這三個方面來分析來。
1.立遺囑的能力
依據國際私法上的理論規(guī)則，人的能力，尤其是人的立遺囑的能力，應當是人的行為能力的問題，應該依據本人的屬人法。針對此問題，筆者認為，“同一制”在解決區(qū)際沖突法上，在確定立遺囑能力準據法上，具有更好的效用。由于在我國各法域、各地區(qū)普遍認為在解決區(qū)際繼承立遺囑能力的方面，如若本國法規(guī)定相同，則應以住所地法為標準?，F實中會遇到人們時常變更住所，住所依不同沖突法相互沖突，而且會遇到，根據立遺囑所在地法律有遺囑能力，但是依據其住所地法該人無遺囑能力等問題，對于以上情況遺囑是否有效，筆者認為應適用以下幾種方法：假定立遺囑地法律認為遺囑人有能力，則認定其有遺囑能力；住所變更時，可以借鑒英國法，改變立遺囑人的連接點，如果立遺囑的人的住所地法認為其有遺囑能力，而后來住所地法律認為沒遺囑能力，則適用立遺囑時的住所地法來規(guī)制，例如立遺囑人立遺囑時的住所地法認為其沒有能力，但是最后住所地法認為其有能力，則適用最后住所地法。
2.立遺囑的方式
強行法適用于“場所支配行為”的原則，并為立遺囑行為地則主張。適用立遺囑人的屬人法，其認為遺囑制度從自身來說應當尊重立遺囑人的意愿來處理遺產，其身份性的特性決定了它應適用立遺囑人的屬人法。那些以區(qū)分動產遺囑和不動產遺囑來選擇準據法的堅持：“不動產遺囑適用不動產所在地的法，動產遺囑可以選擇適用立遺囑人屬人法和立遺囑地法?！笨傊陨献龇ǜ饔欣?。對于此我們可以比照1961年的《關于遺囑方式法律沖突公約》來做如下規(guī)定：凡是遺囑人的立遺囑地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的本國法或住所地法亦或經常居所地法；不動產遺囑方式的財產所在地法都被視為符合遺囑方式的法律法規(guī)。
3.立遺囑的內容
中國政法大學法律碩士學院 北京
[摘要]本論文將介紹北京某法院的一起實際案例，然后對該案件進行分析，論述遺囑繼承、法定繼承和遺贈之間的主要不同，進而揭示法官存在的錯誤。最終得出遺囑繼承中不同順序繼承人之間在繼承時并不排斥，并且為了維護社會公正法官只能適用法律，不能創(chuàng)造法律的結論。
[
關鍵詞 ]繼承順序；法定繼承；遺囑繼承；遺贈
一、問題的提出
近期北京某法院審理了這樣一個案件，在此我將該案件進行了一定程度的簡化，案件情況大體如下：A某（女）與B某（男）系夫妻關系，A某生前留有遺囑一份，內容如下：A某將A某名下的房屋無償贈與A某的妹妹C某。在A某過世半年之后，B某（A某老公）將C某（A某妹妹）告上法庭，要求法院確認A某留下的遺囑無效，房屋應當由B某繼承。通俗的講就是妻子死后將自己的房產留給了自己的親妹妹，姐夫不同意，認為妻子的財產應由自己繼承。
庭審時，在原被告準備按照立案案由遺囑繼承糾紛進行開庭答辯、質證時，案件主審法官指出本案應當屬于遺贈糾紛，原被告雙方應當改變案由，應就遺贈糾紛進行答辯、質證。法官所持依據是：繼承開始后，在存有第一順序的繼承人情況下，遺囑人將個人財產處分給第二順位繼承人不屬于遺囑，應系遺贈。在這里，我們先不討論本案究竟是遺囑繼承糾紛還是遺贈糾紛，我想先分析下在該兩種不同案由下法庭的庭審走向。
本案若是按照遺囑繼承糾紛處理，本案將適用兩年的普通訴訟時效。此時正常的處理方法是先將A某遺囑中涉及夫妻共同財產或者家庭共同財產部分剔除出去，即保證A某遺囑中所處分的財產系其所有的個人合法財產，也就是處分的財產無瑕疵。然后就應當由本案原告B某舉證證明自己的訴訟請求，即為什么認為A某的遺囑無效。此時，B某可以從多個角度證明該遺囑無效或者部分無效，如沒有必留份、遺囑不真實、遺囑形式不合法等等。這種情況下，舉證責任在B某，不利后果也應由B某承擔。但是，本案若是按照遺贈糾紛處理，本案將直接適用《繼承法》第二十五條第二款的規(guī)定，即受遺贈人C某應當在知道受遺贈后兩個月內，做出接受或者放棄受遺贈的表示。而本案中C某未做出接受遺贈的表示，法官認為，C某的做法應視為放棄遺贈。據此，B某起訴時距A某死亡已過半年之久，C某將不再享有受遺贈權，B某直接勝訴。通過上述分析可以看出，兩種不同的案由，不僅處理方式不同導致的結果也大大不同。現實中，本案主神法官就是按照上述遺贈糾紛處理的本案，法官直接適用了兩個月的特殊時效，C某不享有受遺贈權，A某的遺產按照法定繼承處理。按照法定繼承的規(guī)定，B某為第一順序繼承人，C某為第二順序繼承人，有第一順序繼承人配偶存在時，第二順序繼承人妹妹不得繼承。所以，C某將完全不能繼承A某的遺產。法官的做法看似將本案大大的簡單化了，也好似處理了糾紛提高了審判效率。但是，法官的認定真的是正確的嗎？法案真的得到解決了嗎？下面筆者將對此作出一步步的分析。
二、遺贈和遺囑繼承的區(qū)別
因為本案最大的爭議是本案的案件性質，即本案是遺囑繼承糾紛還是遺贈糾紛。為了更好的分析研究上述案件，回答筆者提出的問題，我們首先應當弄清楚遺囑繼承和遺贈的區(qū)別。
（1）法定繼承與遺囑繼承（包括遺贈）的區(qū)別
在探討遺囑繼承與遺贈的區(qū)別之前，我們應當解決另一個問題那就是法定繼承與二者的區(qū)別。通俗地講，根據被繼承人（遺囑人）生前是否留有合法有效的遺囑，我們將繼承分為法定繼承和遺囑繼承（包括遺贈）兩大類。一般來講，無遺囑的繼承就是法定繼承，并且法定繼承的相關規(guī)定都是由繼承法直接規(guī)定的，不能任意適用。在法定繼承中繼承法直接規(guī)定法定繼承的順序、法定繼承人的范圍等。當被繼承人（遺囑人）所留遺囑無效或者生前未留遺囑時，此時將按法定繼承處理。而遺囑繼承和遺贈則是有遺囑的繼承，該種繼承更大程度的尊重遺囑人的個人意愿。遺囑自由是遺囑繼承的基本原則，這也是我國私法自治原則在繼承法中的直接規(guī)定。當然遺囑自由也不可能是沒有限制的自由，法律會通過一些制度對其進行制約，即所謂的遺囑相對自由主義。在國際上大陸法系和英美法系對此做出規(guī)定，但稍有不同。大陸法系國家因受傳統(tǒng)的家庭主義影響對遺囑自由限制的更為嚴格，如特留份制度。英美法系國家則個人主義盛行，他們更注重對個人自由的尊重，所以對遺囑自由的限制就小一些，但是家庭成員的扶養(yǎng)是不能不考慮的。
（2）遺囑繼承和遺贈的區(qū)別
弄清了法定繼承與遺囑繼承和遺贈的區(qū)別之后，我們再來分析遺囑繼承和遺贈的區(qū)別。通過《繼承法》第三章中第十六條第二款和第三款的規(guī)定我們可以看出，遺囑繼承和遺贈最大的區(qū)別在于遺囑人將個人財產處分給不同的人。若是遺囑人的個人財產被處分給法定繼承人以外的特定的人、集體或者國家就是遺贈。反之，遺囑的人個人財產若是被處分給法定繼承人中的特定一人或者多人的是法定繼承。在這里，“法定繼承人”的概念很重要，該處的“法定繼承人”和該法第二章中第十條規(guī)定的“繼承人”相一致。同時，該條又將法定繼承人分為不同的繼承順序，即與被繼承人關系最為親密的第一順序繼承人和與被繼承人關系較為親密的第二順序繼承人。本案中B某是第一順序繼承人，C某是第二順序繼承人。
通過上述分析可以看出本案就是遺囑繼承糾紛，法官的認定是有錯誤的。首先，本案A某生前留有遺囑且合法有效，所以本案不能適用法定繼承。其次A某將自己的個人財產處分給自己的親妹妹，而兄弟姐妹屬于第二順序的法定繼承人，所以A某生前留的是遺囑不是遺贈。
三、不同順序的法定繼承人在繼承時并不必然排斥
分析完遺囑繼承和遺贈的區(qū)別，我們再就本案法官的定案依據進行探討，即不同順序的繼承人之間在繼承時必然相互排斥嗎？
（1），法定繼承時，第一順序繼承人優(yōu)先并且排除第二順序繼承人繼承。
1951年《最高人民法院關于繼承權問題給政法委的復函》中將法定繼承人分為三個順序，分別為：配偶、子女、無勞動能力或其他生活條件的父母；有生活條件的父母；兄弟姐妹。隨后在1954年最高人民法院又提出了類似的說法，只是修改了極個別的措辭，將“生活條件”修改為“維持生活”和“能夠生活”。現行的1985年出臺的《繼承法》第十條將配偶（存在受法律保護的夫妻關系的）、子女（婚生的和非婚生的）、父母（包括養(yǎng)父母）規(guī)定為第一順序法定繼承人；同時對公、婆進了主要贍養(yǎng)義務的喪偶兒媳，對岳父、岳母進了主要贍養(yǎng)義務的喪偶女婿也規(guī)定為第一順序繼承人。將兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等規(guī)定為第二順序法定繼承人。此時，我國將祖父母、外祖父母列入了第二順序繼承人，并且將兄弟姐妹從第三順序繼承人變更為第二順序繼承人，同時取消了第三順序繼承人。
從上述我國關于法定繼承人順序的規(guī)定可以看出，我們國家是以血緣關系和姻親關系為基礎來劃分法定繼承人的繼承順序的，繼承時血脈近的優(yōu)先，血脈遠的靠后。同時，從整個發(fā)展歷程來看，法定繼承人的范圍有擴大的趨勢，這主要是為了減少無主財產的產生（我國實行計劃生育，使得法定繼承人個數減少，繼承人范圍就顯得有些狹窄），也是與國際社會相接軌的需要（國際社會法定繼承人范圍更廣且順序較多），同時也與當今社會私有財產增加、私權越來越神圣相適應。當然，法律在擴大法定繼承人范圍的時候，并沒有侵害血緣關系近的親屬的利益。繼承法第十三條對此做出了規(guī)定，即法定繼承開始后，有第一順序繼承人的，第二順序繼承人不得參與繼承，只能由第一順序繼承人繼承。從該條規(guī)定可以看出，在法定繼承時，順序優(yōu)先的的繼承人（第一順序繼承人）排斥順序在后的繼承人（第二順序）的繼承權。緊接著該法對繼承人分得的遺產份額進行了規(guī)定，即處于相同順序的繼承人之間一般應均等。從這里可以看出，同一順序的繼承人之間是不排斥的。通過這種安排，既能保證被繼承人的遺產能夠有人繼承，又能保證被繼承人的遺產能夠保留在血緣最近的家人手里。但在這里我們必須認識到，該種結論是發(fā)生在法定繼承這個大前提之下的。
（2），遺囑繼承時，不同順序的繼承人之間并不相互排斥。
關于遺囑繼承，《繼承法》第十六條第二款對此作出了明確規(guī)定，即公民只能將財產處分給特定范圍內的人。即遺囑的繼承人只能是法定繼承人范圍之內人并且人數不限，同時法定繼承人都有成為遺囑繼承人的可能性。法定繼承人想要轉換為遺囑繼承人只需要遺囑人生前留有遺囑將其指定為遺囑繼承人這一事實即可。這里只強調法定繼承人這一范圍，并不注重這一范圍之內的人與遺囑人之間的遠近親疏，這同時也是法律尊重遺囑人個人自由的體現。遺囑人有充分的自由處分自己的個人財產，在法定繼承人范圍內可以任意指定一個、兩個或者三個等等作為繼承人，同時可以任意設定各個遺囑繼承人的繼承份額。在遺囑繼承中，只要遺囑人不違反法律的限制性規(guī)定，遺囑人就可以隨心所欲的在法定繼承人之間處分個人財產，此時法律充分尊重遺囑人的意思自治原則。
通過上述分析我們可以看出，只有在法定繼承的時候，不同順序的繼承人之間才會相互排斥，即順序在先的法定繼承人優(yōu)先繼承并且排斥后位的法定繼承人，并且完全來源于法律的規(guī)定。而在遺囑繼承時，繼承人的繼承權并不完全來源于法律的強制性規(guī)定，更重要的是來源于遺囑人的選擇。此時是遺囑繼承排斥法定繼承，而不是第一順序繼承人排斥第二順序繼承人進行遺囑繼承。
四、本案法官存在嚴重的定性錯誤
通過上述分析，我們不難得出本案法官存在定性錯誤。本案中法官將A某的遺囑認定為遺贈的主要依據是，第一順序繼承人存在時，遺囑人將遺產處分給第二順序的繼承人不是遺囑是遺贈。該種觀點是錯誤的，理由如下：
（1），第一順序繼承人和第二順序繼承人都是法定繼承人，遺囑人將遺產處分給第二順序繼承人完全可行。具體來講，遺囑人可以將財產只處分給第一順序繼承人（一人 數人），也可以只處分給第二順序繼承人（一人或數人），也可以同時處分給第一順序繼承人和第二順序繼承人（一人或數人）。
（2），按照法官的邏輯，法官存在一個這樣的推定，當第一順序繼承人存在時，第二順序繼承人將不再是法定繼承人，這完全是荒謬的，沒有依據的。法官可以進行心證，并且要以法律和事實為基礎進行心證。而此處法官的推定完全是自己對法律的誤讀，并且該種誤讀完全沒有法律依據，事實上還與立法目的相違背。
（3），即便如法官所說，A某留的不是遺囑，但也不可能是遺贈。因為C某是個人，不可能成為國家或者集體，也不可能是法定繼承人以外的人。遺贈制度的存在使得遺囑人可以將自己的財產處分給任何人或者集體，這是對個人自由的充分尊重，這也恰恰是遺贈制度存在的意義。
（4），在第一順序繼承人存在時，法官認為第二順序繼承人不可能成為遺囑繼承人。但按照遺贈的規(guī)定，第二順序繼承人也不可能成為遺贈的對象。這將使得在這種情況下，第二順序繼承人永遠不可能享有繼承權。具體講，此時，第二順序繼承人不是遺囑的對象，也不是遺贈的對象。而且該種情況的前提是存在第一順序繼承人，那么除非第一順序繼承人被剝奪或者放棄繼承權，否則第二順序繼承人將永遠不可能獲得遺囑人的遺產，第二順序繼承人實質上被剝奪了繼承權。很明顯，這是違背法律的立法目的的。從法理上來講，任何一個人都有得到遺囑人遺產的可能性，更何況是第二順序的法定繼承人呢？
五、結論
（1），法官的認定是錯誤的。
從上面的分析中我們可以看出，本案系遺囑繼承糾紛，而非法官所認定的遺贈糾紛。在遺囑繼承中，第二順序繼承人完全可以成為遺囑繼承人，甚至超越第一順序繼承人成為唯一的遺囑繼承人。只有在法定繼承時，第一順序繼承人才有可能排斥第二順序繼承人繼承的繼承權。遺囑繼承排斥法定繼承，而不是在遺囑繼承時，第一順序繼承人排斥第二順序法定繼承人。只有在法定繼承時才有區(qū)分繼承人順序的必要和意義。
（2），法官只能適用法律，而不能創(chuàng)造法律。
本案中，法官對遺囑繼承和遺贈的理解明顯超越了繼承法的原文意思和立法目的。本案法官不是在適用法律，而是變相的通過錯誤的法律解釋創(chuàng)造了法律。我國是典型的成文法國家，法官審案、進行自由心證等都要以法律為前提。不管本案法官是真的認為A某所留遺囑系遺贈，還是想通過這種途徑最終適用遺囑繼承，本案法官都不是在適用法律。本案就是遺囑繼承糾紛，法官不能憑自己主觀認定應當是遺贈糾紛或者是認定本案應當適用法定繼承。即便本案法官真的認為或者社會大眾認為在妻子過世后，妻子名下房產應當由丈夫繼承，不能由妻子妹妹繼承，但作為中立的、信仰法律的法官，我們都只能以法律規(guī)定為準。司法是維護社會公正的最后一層防護，而作為司法體制中極為重要的一員，法官必須依法裁判。
參考文獻
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[2]王浩，論我國法定繼承制度的完善，華南理工大學2013年碩士論文
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[5]趙旭東，法定繼承與遺囑繼承關系研究，現代法學
[6]段偉偉，遺囑自由之限制研究，西南政法大學2013年博士論文
【關鍵詞】信托法 遺囑信托 繼承 立法完善
一、遺囑信托的基本法理分析
（一）遺囑信托制度的起源
法學界關于信托的起源，主要存在兩種觀點：第一種觀點認為信托起源于羅馬法上的遺贈；第二種觀點認為信托制度起源于英國的用益制度在這兩種觀點中，贊成后者的人相對居多。
（二）遺囑信托的法律界定
我國在借鑒其他國家和地區(qū)信托法的基礎上于2001年頒布的《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》）也對以遺囑的方式設立信托進行了認可與移植。我國《信托法》第8條規(guī)定：設立信托應該采用書面形式，而書面形式包括合同、遺囑或者法律法規(guī)規(guī)定的其他書面文件等。
所不同的是，我國除了規(guī)定信托的設立方式可以是遺囑的形式，還在該法第13條明確規(guī)定：設立遺囑信托，應遵守《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）關于遺囑的規(guī)定。
由以上規(guī)定，在這里對遺囑信托的概念進行界定。遺囑信托是指委托人預先以設立遺囑的方式，將財產的管理規(guī)劃，包括遺產的管理、分配、運用及給付等，規(guī)定于遺囑中，并于遺囑生效后，將信托財產轉移給受托人，由受托人根據遺囑的內容，管理處分信托財產的制度。
（三）遺囑信托的制度優(yōu)越性分析
傳承財富的功能。通過遺囑信托可以使財富順利的傳給后代，同時通過專業(yè)理財人才的管理可以彌補繼承人理財能力的不足，使遺產完全發(fā)揮整體優(yōu)勢，家族得以永保富有和榮耀。
合法節(jié)稅的功能。信托從其誕生之時起就具有規(guī)避法律施加的不當影響之功能，遺囑信托更是這方面的典范。遺產稅是國家對死者留下的財產所征之稅，其設立目的在于防止貧富過分懸殊，并對增加政府和社會公益事業(yè)的財力有重要意義。盡管我國目前還未開征遺產稅，但是遺產稅的征收是一個必然趨勢，并且開征遺產稅已經列入我國稅制改革的議程。所以遺囑信托制度的合理節(jié)稅功能必然會有所體現。
減少家族遺產紛爭的功能。如果被繼承人在生前設立遺囑信托做出財產規(guī)劃，待其去世以后由中立的受托人負責實施，而收益權歸繼承人享有，則完全不必再進行遺產分割，從而可以避免混亂和糾紛，即使在最終需要進行分割的情況下，由中立的受托人主持分割亦可實現合理公平的目的。
此外在我國建立遺囑信托制度還有充分遵循委托人意思表示、破產隔離、彌補遺囑繼承缺陷等諸多功能。
二、我國建立遺囑信托制度的必要性與可行性分析
（一）經濟因素
中國經濟的發(fā)展為我國遺囑信托制度的完善創(chuàng)造了客觀條件。作為支撐信托制度的條件之一---存在可以獨立支配的財產，目前在我國已慢慢形成。經濟基礎決定上層建筑，國外遺囑信托制度的建立也絕非偶然，而是生產力發(fā)到一定階段的必然產物。我國自改革開放三十多年來，綜合國力不斷增強的同時，大量社會財富被創(chuàng)造，私人積累的財富不斷增加，與此相應的是財產繼承糾紛也不斷涌現，歸根結底在于現有《繼承法》關于財產繼承的缺陷。而遺囑信托制度所具有的功能恰好可以有效克服這些缺陷并能夠滿足不斷增長的個人財富傳承問題。這無疑為遺囑信托制度的發(fā)展創(chuàng)造了可能性。
（二）社會因素
隨著我國正步入老齡化，關于如何處理遺產問題值得人們深思。遺囑信托為人們增加了遺產處分的選擇手段，它不僅能夠實現使特定人受益的目的，還能夠實現財產的保值、增值。經濟發(fā)展、財富增加促使形成社會理財需求，這也為遺囑信托的發(fā)展提供了客觀基礎。
（三）制度因素
多層次的法律框架為遺囑信托制度的完善提供了法律基礎。盡管我國現在沒有專門的規(guī)范遺囑信托制度的法律，但是我國《信托法》自2001年10月1日起即頒布實施，至今已經有12年的時間。并且該法也有專門條款規(guī)制遺囑信托制度，也就是說，自2001年起我國的遺囑信托制度就已經開始發(fā)端，盡管這十余年時間并未成器，但是，其他信托制度的發(fā)展為遺囑信托的完善提供了良好的借鑒。另外，我國《繼承法》中關于遺囑執(zhí)行人的規(guī)定為遺囑信托的發(fā)展提供了可借鑒的經驗。所以，經過十余年的沉淀與醞釀，我國遺囑信托制度亟需進一步的完善的要求呼之欲出。
（四）自身優(yōu)越性
遺囑信托制度特有的功能已為學者們關注，近年來研究此問題的人也越來越多，成為一個新的研究熱點，這必將促進遺囑信托理論的不斷完善以及更好的與我國實踐相結合，使得遺囑信托影響力逐漸擴大，為遺囑信托制度在我國的發(fā)展提供理論支持。
盡管遺囑信托在中國還是一個全新的領域，但是基于以上幾方面原因，可以看出我國存在著遺囑信托發(fā)展的社會環(huán)境和法律制度，因此我們有理由相信遺囑信托在我國是一個朝陽產業(yè)，有巨大發(fā)展空間。筆者寄希望于遺囑信托制度乃至整個信托制度能夠在實踐的錘煉下日臻完善，以適應我國不斷增長的個人財富傳承。
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論文關鍵詞 涉外遺囑繼承 遺囑效力 同一制 分割制
隨著國際民商事交往的加強，我國涉外繼承關系日益復雜，涉外遺囑繼承問題尤為突出。在《涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）頒布之前，我國對于繼承問題的法律法規(guī)，主要集中在我國《民法通則》第149條和《繼承法》第36條等條文中，但這些條文只對涉外繼承作了一般性的規(guī)定，比較簡單，而且僅有的規(guī)定主要涉及涉外法定繼承，對涉外遺囑繼承問題的解決和遺囑效力的認定幾乎呈現空白狀態(tài)。 該法實施后，該法與《繼承法》第36條不一致的，適用該法。《法律適用法》第31條至第35條對繼承問題的法律適用作出了規(guī)定，遺囑繼承的法律適用規(guī)定在第32條和第33條中。本文主要針對第33條涉外遺囑繼承中遺囑效力問題進行探討。
一、《法律適用法》遺囑效力法律適用規(guī)定的分析
（一）關于“遺囑效力”的理解和闡釋
《法律適用法》第33條規(guī)定：遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或死亡時經常居所地法律或者國籍國法律。首先應對“遺囑效力”的含義進行界定和厘清。一般來說，遺囑是否具有法律效力，其必須具備形式要件和實質要件。有學者持狹義說，該學說觀點為“遺囑效力”僅指遺囑成立的實質要件。但由于立遺囑能力是自然人民事行為能力中的一種，而自然人民事行為能力的準據法有單獨的規(guī)定，因此存在立遺囑能力的準據法是根據第33條，還是根據該法第12條 確定的問題。 此外亦有學者持廣義說，認為此處“遺囑效力”是指遺囑的“有效性”，因而所有與遺囑生效有關的事項，如立遺囑人的遺囑能力等，均應包含在“遺囑效力”的含義內。 筆者贊同廣義說，我國立法采取的是將法定繼承與遺囑繼承的法律適用問題分別加以規(guī)定的體例。 就遺囑繼承而言，由于第32條所規(guī)定的是遺囑的形式要件，第33條則應解決有關遺囑繼承的實質性問題。由此對第33條中的“遺囑效力”作廣義解釋更為合理，盡可能將遺囑繼承法律適用的所涉問題包括在內。從某種角度說，第33條是遺囑繼承法律適用的兜底條款。
立遺囑能力是否應該單獨規(guī)定，學者也持有不同觀點。根據相關國家的理論和實踐，遺囑實質有效性和遺囑能力的法律適用原則上基本無差異；但從更加微觀的角度來看，二者的準據法又有一定細微的差別。 遺囑能力屬于自然人的民事行為能力的一種，但在確定遺囑能力準據法時會存在適用一般民事能力行為的規(guī)定還是適用遺囑效力的規(guī)定的問題。如前文所述，遺囑能力的準據法與遺囑的實質有效性的準據法存在差別，因此遺囑能力也不適合直接使用第33條中關于遺囑效力之規(guī)定。雖然第33條規(guī)定了四種可供選擇的法律，與第12條規(guī)定的單一連結點相比，更有利于確立遺囑的有效性，但連結點過于靈活，會引起選擇性連結點動態(tài)沖突而導致法律關系的不穩(wěn)定。立遺囑能力在遺囑中又具有相對的獨立性，因此對立遺囑能力做明確的單獨的規(guī)定是適宜的。
（二）遺囑效力的法律適用規(guī)則
在準據法的確定上，第33條規(guī)定遺囑效力可選擇適用立遺囑人“立遺囑時”或“死亡時”的經常居所地法或本國法，這是一種選擇性的沖突規(guī)則。這種立法更強調促進遺囑有效和尊重當事人意思。就立法的價值取向而言，在世界范圍內，在遺囑成立實質要件和遺囑實質有效性方面，采用選擇性沖突規(guī)范以促進遺囑有效的立法例尚不多見。
（三）采用同一制
對于涉外繼承，國際私法上主要有同一制和分割制兩種做法。同一制不區(qū)分動產繼承與不動產繼承，統(tǒng)一由死者的屬人法決定。分割制將動產和不動產的繼承區(qū)分開，動產繼承的準據法為死者的屬人法，不動產繼承則適用物之所在地法。目前國際立法的趨勢是傾向于采用同一制，并且為了謀求同一制與分割制的適當協(xié)調，許多國家都接受反致和轉致。《法律適用法》第33條也采用同一制，以屬人法作為遺囑效力的準據法，并擴大連結點的時間和空間范圍。但根據《法律適用法》第9條的規(guī)定，我國不接受反致和轉致，因此適用的外國法律，不包括其法律適用法。
二、外國關于遺囑效力法律適用的規(guī)定
世界上許多國家和立法一般都對遺囑效力作了明確規(guī)定， 但其內容不盡相同。筆者查閱了30個國家和地區(qū)的沖突規(guī)范以及相關國際公約的規(guī)定， 進行簡單的比較和分析。
（一）遺囑能力的法律適用
對于立遺囑人的遺囑能力，多數國家規(guī)定遺囑能力與行為能力一致，具有完全行為能力的人有立遺囑的能力；有少數國家規(guī)定立遺囑的年齡小于具有完全行為能力的年齡，如日本。關于遺囑能力的法律適用，多數國家都將其作為單獨的法律適用規(guī)則加以規(guī)定，而且普遍規(guī)定遺囑能力適用立遺囑人的屬人法。但采用的屬人法也有所區(qū)別，有些采用立遺囑人立遺囑時的屬人法，如土耳其；有些采用立遺囑人死亡時的屬人法，如匈牙利；還有一些國家采用立遺囑人的住所地法或慣常居所地法。遺囑是立遺囑人作出的單方意思表示，在作出法律行為時，立遺囑人只能考慮到立遺囑時的屬人法，適用立遺囑時的屬人法更為合理。 有些國家則作出更加靈活的規(guī)定，瑞士對立遺囑人的遺囑能力的法律適用采用了多種選擇性連結點的方式來確定遺囑能力的準據法。
（二）遺囑內容和遺囑效力的法律適用
遺囑內容是否發(fā)生發(fā)生法律效力而能夠被執(zhí)行，屬于遺囑的實質有效性問題，它涉及法律對遺囑內容的認可，遺囑內容是指立遺囑人在遺囑中指定的繼承人范圍及繼承份額等，是立遺囑人處分遺產的意思表示。 縱觀各國立法，對于遺囑內容和效力的法律適用原則大體可分為同一制和分割制。
采用同一制的國家多數是適用立遺囑人的屬人法，但各國對屬人法的規(guī)定仍各有不同。一部分采用的是依立遺囑人的本國法，如日本、德國等；另外一部分采用的則是依立遺囑人住所地法，如泰國、阿根廷等。對于適用何時得屬人法，有的國家采用立遺囑人立遺囑時的本國法，有的采用立遺囑人死亡時的本國法。還有如奧地利等國家可以在兩者中選擇適用。適用分割制的國家（主要是英美法系國家）區(qū)分遺囑處分的是動產還是不動產而規(guī)定不同的法律適用規(guī)則，通常情況下動產適用立遺囑人的住所地法，不動產適用不動產所在地法。他們認為遺囑繼承實質要件的準據法，應與法定繼承一樣，采用分割制。
此外，有些國家在遺囑內容和遺囑效力的法律適用規(guī)定中引入意思自治原則，允許立遺囑人選擇所適用的法律，如意大利和瑞士。 海牙國際私法會議1989年《死者遺產繼承法律適用公約》中已明確規(guī)定涉外繼承領域適用意思自治原則確定準據法，但適用意思自治原則是有限制的，必須符合明示選擇并符合形式要件等條件。這種法律適用原則允許當事人自由選擇遺囑繼承的準據法，是當事人意思自治原則在繼承法律關系適用領域的體現， 有利于實現死者生前充分預見其財產及后事安排的后果，也將提高法律適用的確定性。
三、對《法律適用法》遺囑效力相關規(guī)定的評價及完善建議
論文關鍵詞 遺囑繼承 訴訟時效 代位繼承 法定繼承
這則真實案例，發(fā)生在河北省某區(qū)縣。 六原告與三被告系堂叔伯親屬關系，趙某法（2007年2月22日去世）和愛人胡某某（2006年2月2日去世）育有兩個兒子，長子趙某?。?995年1月19日去世），次子趙某安（2007年2月10日去世）；趙某法的長子趙某俊和愛人陳某芝育有3個子女，長子趙某立（2010年6月1日去世）、次子趙某振，女兒趙某紅。趙某立有三個子女趙某貌、趙某心、趙某博；趙某法的次子趙某安和妻子曲某萍育有兩個兒子，長子趙某雷、次子趙某東。趙某法于2007年2月22日去世，其在世時，原、被告兩家均盡了贍養(yǎng)義務，去世后，原告、被告兩家平分了趙某法生前遺留的銀行存款；位于文衛(wèi)街西段4間門面樓及后院房屋，使用面積為126.27平方米，兩家按月輪流收取房租。后來，被告趙某雷住到了4間門面房里，原告那2間被占用，由于原告暫時不用就沒說什么，直到2013年初，被告趙某雷裝修該房屋也沒告知原告，2013年6月下旬原告找長輩說起此事，被告曲某萍突然拿出一份遺囑，說是爺爺趙某法生前所立，位于文衛(wèi)街4間門面樓及后院房屋歸其愛人趙某安（趙某法的二兒子趙某安，系原告趙某振的叔叔，于2007年2月10日去世）一人所有，為此原告多次找被告協(xié)商無果，為了維護原告方的合法權益，依法向法院提訟：要求依法確認2006年4月6日爺爺趙某法所立遺囑履行不能，根據法律規(guī)定按法定繼承處理趙某法位于文衛(wèi)街西段4間門面樓及后院房屋。本案中，原被告雙方爭議的焦點問題有三個：原告是否超過法律所規(guī)定的訴訟時效？遺產繼承人先于立遺囑人死亡，能否得出遺囑無效的結論？代位繼承是否適用于法定繼承？這些問題的厘清，會觸及民法的基本理論問題。
一、程序上，如何確定原告和被告
《繼承法》第12條規(guī)定：“喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母，盡了主要贍養(yǎng)義務的，作為第一順序繼承人。《繼承法》第11條規(guī)定：“被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承” 。并且代位繼承沒有代數的限制。有上述法律事實可知，原告方，趙某俊先于其父趙某法死亡，趙某俊之子趙某立也先于趙某法死亡，故趙某立三個子女代位繼承其享有的遺產份額；陳某芝作為喪偶兒媳，盡了主要贍養(yǎng)義務，可以作為第一順序繼承人；趙某振和趙某紅代位繼承其父趙某俊享有的遺產份額。故上述有繼承權的原告是六個。關于被告：同理，曲某萍作為喪偶兒媳盡了主要贍養(yǎng)義務，可以作為第一順序繼承人；趙某雷、趙某東代位繼承其父趙某安享有的遺產份額，故被告方是三個。
二、原告的主張不存在超過訴訟時效
趙某法遺產糾紛案件審理中，被告提出訴訟時效超期的問題：原告曾與2007年找被告商量房屋如何處理的事宜，結果沒有達成一致意見，后原告又于2012年向被告主張權利，超過了《繼承法》規(guī)定：繼承權糾紛提訟的期限為二年，又不存在中止、中斷、延長的法定情形，故要求法院依法判決駁回原告的訴訟請求。筆者認為：2007年2月22日趙某法去世后，文衛(wèi)街四間門面樓及后院房屋屬于原告和被告共同共有，共同共有屬于物權，而物權是不受訴訟時效限制的。2007年2月22日在其親戚的主持下分了退休金，并沒有涉及到房產，本著家庭和睦的原則，房產沒有進行過分割，仍處于共同共有狀態(tài)，原告方的權益并沒有受到侵害。
跟據上述事實，2012年初，被告趙某磊在沒有征得原告方同意的情況下私自改修房屋，對原告的權益造成了極大的損害，共同共有的基礎喪失。2013年6月被告又拿出趙某法的遺囑，主張文衛(wèi)街四間門面樓及后院房屋全部的所有權，原告的權利被抹殺，不得不向人民法院提訟，以維護自己的合法權益。
至今，文衛(wèi)街四間門面樓及后院房屋產權人仍是趙某法。退一步講，即便2007年辦完趙某法的后事，原告去找被告協(xié)商房屋怎么處理，也是在主張共同共有的分割請求權，其屬于物權，根本就不受訴訟時效的限制，原告方的繼承權沒有受到侵害，受到侵害的是共同共有的分割請求權，不受《繼承法》規(guī)定的二年訴訟時效的限制。
三、遺產繼承人先于立遺囑人死亡，遺囑效力如何
本案所涉及的遺囑，立遺囑人于2007年2月22日去世，遺產繼承人于2007年2月10日去世，遺產繼承人先于立遺囑人死亡，根據《繼承法》第二十七條之規(guī)定：“有下列情形之一的，遺產中的有關部分按法定繼承辦理：（三）遺囑繼承人、受遺贈人先于遺囑人死亡的”。 法律規(guī)定的是適用法定繼承，可問題是遺囑的效力如何呢？在提訟時，需要先走一個確認之訴，確認遺囑的效力狀態(tài)，然后才能適用《繼承法》第二十七條的規(guī)定。那么，問題來了，遺囑的效力如何，是無效、可撤銷、抑或效力待定？首先看無效，《繼承法》規(guī)定遺囑無效只有幾種情形：“無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效；受脅迫、欺騙所立的遺囑無效；偽造的遺囑無效；遺囑被篡改的，篡改的內容無效” 。民法是私法，法不禁止即自由，本案不存在上述情形，故不能說遺囑無效。再看可撤銷，可撤銷的民事行為是指已經成立且已生效，因為意思表示不真實或者其他法定原因，行為人有撤銷權的民事行為。本案不存在意思表示不真實或其他法定原因，故不能認定遺囑可撤銷。最后效力待定，效力待定民事行為，是指行為成立時，其是有效還是無效尚不能確定，還待其后一定事實的發(fā)生來確定其效力的民事行為。效力待定民事行為成立時有效還是無效處于不確狀態(tài)。即民事行為有可能發(fā)生法律效力，也有可能不發(fā)生法律效力。而本案立完遺囑時，遺囑已經成立，遺囑的效力屬于確定狀態(tài)，不符合效力待定的民事行為的條件。遺囑生效以立遺囑人身故為先決條件，那么本案遺囑的效力究竟屬于什么狀態(tài)？筆者認為，從民事行為的角度看，遺囑已經成立沒有爭議，關鍵在于效力的問題，因為這涉及到遺囑如何執(zhí)行的問題?！独^承法》規(guī)定出現這種情形按法定繼承處理，筆者認為這種情況下遺囑應當是履行不能，因為遺囑指向的標的物無法按照立遺囑人單方的意思表示去執(zhí)行，而本案又不存在無效、可撤銷、效力待定法定情形。
四、代位繼承不適用于遺囑繼承
本案被告提出，雖然其父親先于爺爺去世，但應由其代位父親繼承爺爺的房屋。換句話說，被告認為代為繼承適用于遺囑繼承。筆者認為，代位繼承只適用于法定繼承，不適用于遺囑繼承。因為：遺囑具有特定的身份關系，是立遺囑人在了解各個家庭成員的具體經濟情況和他們互盡義務等情況下，經深思熟慮后選定的，立遺囑人的真實意思表示是希望由其指定的遺囑繼承人繼承財產，而不是由第三人繼承，即便該第三人是遺囑繼承人的繼承人，而當遺囑繼承人先于遺囑人死亡時，由于立遺囑人尚未死亡，此時繼承尚未開始，遺囑喪失效力，遺囑所涉財產仍歸遺囑人所有，遺囑繼承人的法定繼承人自然無權享有對該財產的繼承權，皮之不存，毛將焉附？
五、和諧的家庭關系需要法情相容
（一）共同遺囑的概念分析
共同遺囑，又稱合立遺囑，是指由兩個或兩個以上的遺囑人共同訂立的一份遺囑。共同遺囑有形式意義上的共同遺囑和實質意義上的共同遺囑之分。所謂形式上的共同遺囑又稱單純的共同遺囑，是指即內容各自獨立的數份遺囑記載于同一份遺囑中。這種單純的共同遺囑其在實質上為數份獨立遺囑，只不過形式在同一份遺書上，其產生各自的法律效果互不影響。而實質意義的共同遺囑指的是兩個或兩個以上的遺囑人將其內容共同或相關的意思表示形成一個整體的遺囑意思表示，從而定格于同一遺書上。這時遺囑人之間的遺囑表示不是完全獨立的，而是相互間牽連和制約的。嚴格意義上的共同遺囑應限于實質意義上的共同遺囑，而本文的討論也以嚴格意義上的共同遺囑為準。
共同遺囑在形式可以分兩種：一種是相互遺囑，兩個遺囑人相互以對方為自己遺產的繼承人或受遺贈人；另一種是相關遺囑即相互以對方的遺囑內容為條件的遺囑。
共同遺囑在內容上通常有三種表現：一是，相互指定對方為自己的遺產繼承人；二是，共同指定第三人為遺產的繼承人；三是，相互指定對方為自己的遺產繼承人并規(guī)定后死者將遺產留給某第三人。
共同遺囑在性質上如何去認定它？它是否是遺囑呢？學界有三種觀點：
一是“雙方法律行為說”，認為共同遺囑是雙方法律行為，共同遺囑的訂立和撤銷都必須有雙方的合意方可。
二是，“附條件或附義務的單方法律行為說”，該說認為可以把共同遺囑分割成兩個附條件或附義務的遺囑，這樣就可以和一般遺囑理論銜接[1].
三是，“共同法律行為說”，認為共同遺囑是遺囑人共同的法律行為，需要有遺囑人共同的意思表示方可成立。
應該說共同遺囑的性質比較符合“共同法律行為說”?！半p方法律行為說”抓住了共同遺囑中包含多方意思表示的特點，但是無法突顯共同遺囑中的遺囑人是基于同一遺囑目的而成立的。而且雙方法律行為是不同主體基于各自不同的目的和利益形成相對應的意思表示，況且主張雙方法律行為顯然和一般遺囑的單方法律行為性質完全相反，難以形成統(tǒng)一的遺囑理論。
對于“附條件或附義務的單方法律行為說”，該說試圖整和共同遺囑理論和一般遺囑理論應該說方法上有所創(chuàng)新，但是該說強調了分割了共同遺囑的意思表示元素，沒有主要到各元素間的相互制約和牽連關系，而共同性整體性是共同遺囑的本質所在。
而“共同法律行為說”是比較合理的，其擁有了其他兩個學說的長處。其強調了共同遺囑人之間遺囑意思表示的目的一致性和內在整體性，又看到了共同遺囑中有遺囑的一般特性，為遵循了遺囑自由原則打好鋪墊，有“可合可分”的優(yōu)點。
（二）共同遺囑的立法例比較分析
1、承認主義式，明確共同遺囑的合法性、有效性。
這些國家主要有聯(lián)邦德國、民主德國、奧地利、南朝鮮等；英美國家的判例法也是承認共同遺囑的效力的。
德國民法典關于共同遺囑的主要規(guī)定有：
（1）共同遺囑僅得由夫妻雙方為之。
（2）由于共同遺囑以夫妻關系的存在為基礎，所以當婚姻無效或被解除時，除非可以推定即使有這種情況出現被繼承人仍會有這種處分，共同遺囑無效[.
（3）在共同遺囑中，夫妻雙方處分往往相互關聯(lián)，因而具有依存性。如果按遺囑內容可以認為，如果沒有他方的處分，此方也不會為自己的處分，則一方的處分無效或撤回，他方的處分也無效。
（4）夫妻一方死亡時，他方的撤回權消滅，但生存方在拒絕他方對自己的贈與時，可以撤銷自己的處分。
南朝鮮民法沒有規(guī)定禁止共同遺囑，但是在習慣上，夫妻之間或父母之間可以訂立共同遺囑。
英美判例，承認共同遺囑。但是在英國所講的相互遺囑即是我們所述的共同遺囑。
2、禁止主義式，即完全禁止共同遺囑的訂立，否認共同遺囑的效力。
這些國家有法國、日本、瑞士、匈牙利等，我國臺灣的民法實際上也是不承認共同遺囑的效力的。
（1）法國民法典第968條規(guī)定：“二人或二人以上不得以同一證書訂立遺囑，不問為第三人的利益，或為相互的遺產處分?！?/p>
（2）本民法典第975條規(guī)定：“二人以上者不得以同一證書立遺囑。”
（3）瑞士民法典雖然沒有明文規(guī)定禁止共同遺囑，但是在解釋上不承認共同遺囑有效。
（4）匈牙利民法典第644條規(guī)定：“兩個或兩個以上的人在同一文件上以任何方式立下的遺囑，均無效。
3、比較分析
通過對大陸法系和英美法系各國立法例的比較分析我們可以發(fā)現以下特點：
（1）承認或禁止共同遺囑并無大陸法系和英美法系依法律傳統(tǒng)之區(qū)分，在每一法系皆有承認或禁止的立法或判例。
（2）在承認主義中，承認的程度是有所不同的，有的是完全承認共同遺囑，有的從主體上對共同遺囑進行限制承認，有的從遺囑的內容上進行限制承認。
（3）在禁止主義的立法當中，大多數國家僅僅是從共同遺囑的形式上加以禁止，而沒有從實質意義上禁止，即僅強調禁止于同一文書，換句話說，現實生活中仍然可以規(guī)避法律，通謀訂立互為條件的或者說是附條件或附義務的遺囑。
（4）法律的價值趨向也導致立法上的差異，在對待共同遺囑的問題上，法國、日本等國更偏重于遺囑的理論，即更傾向于維護一般遺囑的理論；而英美等國則更偏重于實踐的需要，主張實用主義。這便引發(fā)立法理念上兩種價值觀的沖突，理論與實踐的搏奕。
（5）各國立法背景的不同，以及各國法律傳統(tǒng)、歷史文化傳統(tǒng)、社會習慣和民眾意識也是導致各國立法不同的原因。
二、對共同遺囑的爭論及評析
我國的繼承法并沒有明文規(guī)定共同遺囑，學界對共同遺囑的態(tài)度主要有三種，其內容和理由分別如下：
（一）否定說，即主張我國不應承認共同遺囑的效力。
1、其理由總結如下：
（1）共同遺囑與一般遺囑的理論相矛盾，遺囑是單方法律行為，而共同遺囑是雙方法律行為或是多方法律行為，它能否直接引用遺囑規(guī)則，或者其特殊之處可能會造成遺囑理論的混亂。
（2）共同遺囑與遺囑自由原則和當事人意思自治原則相違背。因為遺囑是遺囑人單方面的民事法律行為，遺囑人單方的意思表示即可獨立自主地決定遺囑的成立、變更或撤銷，而共同遺囑，卻是一種雙方的民事法律行為，任何一方不得隨意予以變更、撤銷。 “蓋遺囑有絕對的自由性，其成立、消滅應獨立為之，共同遺囑妨礙遺囑撤回之自由，而且就共同遺囑人之意思亦易生疑義，自不宜承認共同遺囑；而夫妻之人格各自獨立，亦無為例外解釋之必要?！?/p>
（3）共同遺囑不是與個人遺囑并列的一種遺囑類型，而是一種遺囑的形式。而遺囑的形式不是任意性的規(guī)定，而是具有強行法的性質，即不符合法律規(guī)定的形式就不能發(fā)生效力。共同遺囑，應當屬于形式不合法的無效的遺囑。
（4）共同遺囑在執(zhí)行過程容易發(fā)生爭議。比如最突出的是，共同遺囑人之一死亡后，另一方欲更改或撤銷遺囑的問題。發(fā)生這種情況，必將涉及對先亡者遺愿的尊重和遺囑指定的最終繼承人權利的保護，關系十分復雜，給處理造成困難。
（5）從我國的現實國情出發(fā)，也沒有設立共同遺囑的必要性（不需要以共同遺囑來維護夫妻共有財產不致分割和保障配偶的繼承權），況且對于共同遺囑人的遺囑內容又都需以其死亡時的情形確認遺囑無效或有效，又何必設立共同遺囑。
2、對“否定說”的批判：如前文所述共同遺囑是共同法律行為，遺囑人作出該法律行為是基于一致的目的和利益的，是當事人意思自治的表現，當事人自愿將自己的遺囑行為受到相互的制約而從中獲取該制約的對價利益。法律要做的是認可當事人的這種需要而不是強行禁止。爭議是理所當然的，要不然要法律來做什么，夸張一點如果法律僅僅是為了排除爭議無視現實需要的話那還不如禁止所有一切可能發(fā)生爭議的行為，那顯然是很荒謬的。共同遺囑是否是屬于遺囑的形式呢，顯然其只是遺囑的特殊樣態(tài)。就如民法理論中侵權行為之債和一般之債的關系罷了。
（二）肯定說，即主張承認共同遺囑的效力。
1、該說的理由如下：
（1）雖然我國繼承法沒有明文規(guī)定共同遺囑，但也未排除共同遺囑的有效性，從我國國情出發(fā)應承認共同遺囑的法律效力。第一，共同遺囑與我國人民的傳統(tǒng)習慣協(xié)調一致；第二，共同遺囑適應我國家庭共同財產的性質。第三，共同遺囑有利于保護幼小子女和配偶的利益，避免繼承人之間為爭奪遺產而引起的家庭糾紛。
（2）遺囑行為是一種私法上的行為。遺囑人設立遺囑的目的，是表明自己死亡后對遺產處分的意愿。對遺囑效力的確認應當貫徹私法自治的原則，只要是真實的意思表示就應當認為有效，而不應過分關注其行為的方式。
2、對“肯定說”的評價：應當說肯定說從共同遺囑的現實生活的物質基礎上實證分析共同遺囑存在的客觀必要性，從意思自治的角度上分析了共同遺囑存在的合理性和法律上的可行性，這些方面無疑是積極的。但是其僅僅肯定而不主張進行必要的限制其實是對共同遺囑的另一角度的否定。無限肯定即是無限否定。
（三）有限制的肯定說。該說主張應該承認共同遺囑的法律效力但是認為應對共同遺囑做必要的限制。
1、該說的理由主要有：
（1）當事人意思自治的私法原則雖為古老的民法原則，但在當今越來越注重人權及私權保護的時代，法律更應當對公民處分個人權利持寬容的態(tài)度，給以充分的維護和尊重。共同遺囑人通過訂立共同遺囑的方式對自己死亡后各自或共同遺產的處分作出共同意思表示，并不違背意思自治原則。合同行為是一種雙方或多方行為，仍然是當事人意思自治的結果，意思自治原則是一項基本的民法原則，但不能把它僅局限在單方的民事法律行為中。
（2）遺囑是否有效取決于遺囑的形式要件 和實質要件是否具備，但主要還是看遺囑的實質要件，即遺囑人在設立遺囑時是否具有遺囑能力，是否是遺囑人 的真實意思，是否只處分被繼承人的個人合法財產。無論是單個遺囑還是共同遺囑，其有效必須符合這三要件，即使處分共同遺產也應當是合意形成。
（3）因共同遺囑是遺囑人雙方或多方的合意行為，實踐中極易出現遺囑人處分了被繼承以外的人的遺產，或在遺產范圍確定上產生較多波折，或因其他法律事實出現對遺囑的內容、效力產生較大影響等。由于這些情況的存在，有關共同遺囑能否成立，有何效力等實質性問題應由法律加以明確規(guī)定，至于形式有效性問題，則可根據不同遺囑形式之成立要件。
2、“有限制的肯定說”的“限制”主要指兩種限制：
（1）是從主體上有限制地承認共同遺囑，即承認夫妻共同遺囑，但對其他共同遺囑不能承認。其理由是：第一，夫妻共同財產是夫妻共同遺囑存在的客觀物質基礎。夫妻的共同財產一般不分割，難以分清各自的財產范圍。這一特點使夫妻雙方愿意合立遺囑。
第二，夫妻共同遺囑有利于保護配偶和年幼子女的繼承權。例如夫妻一方死亡，共同財產屬于他的那一部分，通過共同遺囑由對方繼承，這樣財產穩(wěn)定，使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的沖擊。
第三，夫妻共同遺囑符合我國的民族傳統(tǒng)，也利于簡化設立遺囑的手續(xù)。
（2）是從內容上進行限制，即“共同遺囑部分有效說”。認為一個共同遺囑人死亡后共同遺囑只對已死亡的遺囑人的遺產產生效力，而活著的遺囑人則有權保留屬于自己的那部分財產，有權隨時變更或撤銷所立遺囑。
3、對“有限制的肯定說”的評價：該學說不但注意到了共同遺囑存在的鄉(xiāng)土基礎和法律傳統(tǒng)基礎，而且同時考慮到共同遺囑在執(zhí)行過程中可能出現的問題從而提出從主體上或內容上進行限制的必要性，是比較科學的學說。但是該學科同樣是存在缺陷的，其對共同遺囑的可能出現問題的預測和解決缺乏全面性。
三 共同遺囑的合理界定
（一）共同遺囑的合理界定
共同遺囑在中國存在有其合理性，我們應當肯定其的法律效力。無論從現實生活角度和法律思維角度都有共同遺囑存在的合理性，理由如前文所述我就不在此贅述，但我想談兩點想法。
1、實用主義的角度：在當今中國特別是廣大農村是共同遺囑存在的鄉(xiāng)土基礎，法律不是象牙塔里的東西，它必須為社會服務，理論要服務于實踐而不能空談實踐。
2、理論主義的角度：共同遺囑是一般遺囑的變態(tài)，其具備一般遺囑的特征，其并無從根本上否認遺囑理論體系，相反其對完善和進一步研究遺囑理論體系是很有幫助的。我們不能因為其復雜，就拋棄它，更不能主觀認為僅一般遺囑就可以解決所有遺囑繼承問題，共同遺囑有其自身的不可替代的優(yōu)勢。好比我們不能因為學會1+ 1=2就拋棄學習更復雜的加法，雖然1+1似乎可以解決所有的加法，但是同時它犧牲的是巨大的效率。
對共同遺囑的內涵和外延應當有一定的限制：
1、在主體上應該限制于法定夫妻之間訂立。理由如下：
（1）夫妻法定共同財產制是共同遺囑的基礎。
（2）非夫妻，但有相互法定繼承權的，比如父母和子女之間，按一般生老病死規(guī)律，很容易分清先死后死而且子女和父母的經濟狀況沒有象夫妻聯(lián)系那么緊密，因此共同遺囑沒有實際意義。
（3）非夫妻，無相互法定繼承權，但有共同財產，因為他們之間沒有交換的利益驅動或者說遺囑針對是純利益的付出而不求回報，共同遺囑對他們沒有實際意義。
（4）非夫妻，無相互法定繼承權，沒有共同財產，他們之間既無血緣的利益也無財產上的緊密聯(lián)系，共同遺囑對他們也無實際意義。
2、在時間上應當限定于夫妻在法定婚姻關系存續(xù)期間訂立即其必須以夫妻關系的存在為基礎，被撤銷或無效的婚姻關系將直接導致共同遺囑的無效。
3、在內容上共同遺囑在一方先死的情況下，根據遺囑自由和當事人自治原則，必須遵循生存方不得變更或撤銷先死方的遺囑和死亡方亦不得限制生存方變更或撤銷遺囑的理念，因此生存方可以行使撤回權，僅得在拒絕受領共同遺囑之利益的情況下方可實施，共同遺囑全部的效力可能因生存方的撤回而無法全部實現。
（二）共同遺囑的效力分析
遺囑是死因行為，而共同遺囑由于其在主體上是復數的，這就意味著在多數情況下，遺囑人存在著先死后死的時間差，這又直接導致共同遺囑在生效時間上的復雜性。
共同遺囑的生效時間依據共同遺囑的不同內容大致有以下幾點：
1、對于相互指定對方為自己的遺產繼承人的夫妻共同遺囑的生效時間，自任何一方死亡時即時生效，死亡方的意思表示生效，生存方的意思表示失效。
2、對于共同指定第三人為遺產的繼承人的共同遺囑，僅在共同遺囑人都死亡后整個共同遺囑才發(fā)生效力。
3、對于相互指定對方為自己的遺產繼承人并規(guī)定后死者將遺產留給某第三人的共同遺囑，一方死亡僅致使遺囑部分生效，雙方都死亡時方全部生效。
4、對于撤銷時的效力分析見下文。
5、從上分析我們可以看出共同遺囑并沒有違背《繼承法》第二條：“繼承從被繼承人死亡開始?！惫餐z囑中一方死亡即發(fā)生相應繼承，只是這種繼承可能僅僅是過度階段。
（三）共同遺囑的幾個突出問題
1、關于撤銷權的行使和效力分析
撤銷權的問題主要出現在共同遺囑人一方先死的情況下，生存方如何行使撤回其遺囑意思表示的權利，有以下幾個方面：
（1）對于相互指定對方為自己的遺產繼承人的夫妻共同遺囑，撤回權不存在任何問題。比如夫妻雙方共同約定，若一方先死，那么則由生存方繼承先亡方之遺產。在這種共同遺囑中，一方死亡則其遺囑發(fā)生效力而生存方的遺囑失效，當然不存在撤銷權的問題。
（2）對于共同指定第三人為遺產的繼承人的共同遺囑，首先應當注意該種共同遺囑和相互指定對方為自己的遺產繼承人并規(guī)定后死者將遺產留給某第三人的共同遺囑的區(qū)別，應當講此種共同遺囑，先亡者的遺產并無流轉至生存方這一過程，而是直接發(fā)生先死方的個人財產有第三人繼承的法律效力。因此生存方隨時可以就自己的財產變更或撤銷其在共同遺囑中的意思表示。
（3）對于相互指定對方為自己的遺產繼承人并規(guī)定后死者將遺產留給某第三人的共同遺囑，生存方僅得就共同遺囑所指定的財產中自己個人的財產實行變更處分，而死亡方在共同遺囑中的自有財產直接由第三人繼承，而不能由生存方先繼承。比如夫甲和妻乙（丙之繼母）相互指定對方為自己的遺產繼承人并約定后死者將遺產留給甲子丙，后甲先死留下遺產六萬，乙改嫁他人，要撤回其遺囑，那么其不能繼承甲留下的六萬，而由甲子直接繼承。
（4）對于相互以對方的遺囑內容為條件的共同遺囑，在一方的遺囑內容已經執(zhí)行的情況下，另一方的撤回權將受到限制，根據公平原則，生存方必須支付等值的對價后方可行使變更或撤回權。有以下兩種情況：
第一種：生存方擁有的個人財產大于死亡方的遺產，那么其必須提供相應等值的財產按原合同的比例進行遺囑設定。對于超出的部分，其可以重新處分。
第二種：生存方擁有的個人財產小于死亡方的遺產，那么其不得行使撤回權。
比如，甲乙雙方均系第二次結婚，丙系甲與其前妻所生之子，丁系乙與其前夫所生之女，為防止甲乙任何一方死后另一方不撫養(yǎng)先亡方之孩子，約定甲死則其遺產 2/3歸丙1/3歸丁，乙死則其遺產2/3歸丁1/3歸丙。那么后甲死留下6萬元遺產，按其遺囑比例分別由丙繼承4萬丁2萬。后乙要變更其遺囑，那么其必須在變更遺囑中拿出6萬中由丙繼承2萬元丁4萬，其余財產方可以重新立遺囑，否則其無權撤回遺囑。
（5）共同遺囑不得約定后亡者不得行使變更或撤銷遺囑，否則該條文無效。
2、對共同遺囑中遺產范圍的界定
共同遺產中，對共同遺囑中遺產范圍的界定，有學者主張：“原則上應以最后死亡的被繼承人死亡時的遺產實際狀況來確定，而不能分別確定”。該學者的主張是很有道理的，但是不全面的，應當根據不同內容的共同遺囑確定遺產的范圍，原則上應以最后死亡的被繼承人死亡時的遺產實際狀況來確定，但后亡的繼承人在管理先亡者的遺產時應本著善良、誠信進行使用和收益甚至處分，否則相關第三人可以主張?zhí)崆斑M行繼承。因此在先亡者遺產流轉至后亡者期間，后亡者如患惡疾急需用款，完全可以依其不完全所有權善意處分先亡者的遺產，任何人不得提出反對。
3、對共同遺囑留份的問題
夫妻共同遺囑不得違反特留份的規(guī)定，共同遺囑須保留對各自共同遺囑人有法定繼承權的缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人必要的繼承份額。
（五）立法條文建議（參照各國條文）
第1條：共同遺囑僅得由夫妻訂立，如若該夫妻婚姻關系被撤銷或無效時，共同遺囑無效。
第2條：共同遺囑不得約定遺囑不得撤銷，否則該條文無效。
第3條：共同遺囑人可以撤回遺囑，但是不得從撤回行為中獲利，否則撤回無效。
第4條：共同遺囑涉及第三人利益的，后亡遺囑人依約定對先亡遺產進行使用、收益、處分時應盡善良義務，本著誠信原則，否則相關第三人可訴請人民法院提前進行繼承。
第5條：共同遺囑應對有法定繼承權雙方缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人留有必要的份額。
第6條：本部分未對共同遺囑規(guī)定的，可參照一般遺囑規(guī)則。
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一、《繼承法》修改的必要性
首先，修改《繼承法》是法制完善的需要。1999年以來，與《繼承法》相關的《合同法》《物權法》《侵權責任法》等民事法律相繼出臺。而《繼承法》仍然停留在當時（1985年）的立法背景，與這些民事法律極不協(xié)調?，F行《繼承法》的立法宗旨、體例安排、實體制度、程序設計等問題都需修改和完善。例如：隨著人們財富的大大增加，繼承制度的扶養(yǎng)功能業(yè)已退居其次，再以其為理論指導，其合理性值得商榷；近年新的財產類型不斷涌現，與現有遺產范圍過窄的矛盾凸顯；現有《繼承法》在繼承權的接受、放棄的期限方面的程序缺失，使有關糾紛無法解決；繼承權如何轉化為所有權，遺產債權人利益如何保護的制度缺失，等等。以上方面都需與《合同法》《物權法》《侵權責任法》協(xié)調一致。
其次，修改《繼承法》是維護民事權益的需要?！稇椃ā泛汀段餀喾ā范济鞔_規(guī)定保護人們的私有財產。而現行《繼承法》規(guī)定的法定繼承人的范圍過窄，導致大量的財產因無人繼承而收歸國有，這不符合人們的意愿。隨著財富的增多，人們處理私有財產的理念和方式也發(fā)生了變化，立遺囑來處置身后財產的方式更能體現被繼承人真實的意思，遺囑的形式和效力需要隨著形勢的發(fā)展而發(fā)展。
再次，修改《繼承法》是促進經濟發(fā)展的需要。《繼承法》頒布于計劃經濟時代，人們的財產僅限于生活資料和生產工具、小作坊等簡單的生產資料。如今，人們的生活資料和生產資料大大增加，特別是隨著民營企業(yè)的蓬勃發(fā)展，私人財產的成分更多地表現為生產資料。修改《繼承法》，更好地保護遺產繼承人的利益，無疑會給私營經濟的發(fā)展帶來更大的契機；適當考慮保護被繼承人的債權人的利益，維護經濟秩序，可以更好地保護交易安全，促進經濟的發(fā)展。
二、關于遺產范圍問題
新型的財產類型不斷涌現，現行《繼承法》所列舉的遺產范圍過窄、需要調整已成共識。楊立新課題組認為以“適當列舉+兜底”的方式規(guī)定遺產范圍具有優(yōu)勢，也符合我國的民事立法習慣。“適當的列舉，既能夠確定主要的遺產項目，又能夠宣示主要的遺產范圍，有利于人民群眾掌握。”[1]兜底條款可應對新出現的遺產類型，避免掛一漏萬。因此，其在建議稿中增加了新的財產類型，如網絡虛擬財產、股權、有價證券、財產性債權、建設用地使用權等。梁慧星課題組關于遺產的范圍則采取“概括+排除”的立法方式，在概括指出遺產的范圍是自然人死亡時遺留的個人合法財產的同時，又將不屬于遺產的財產以列舉的方式加以排除。張玉敏課題組認為列舉的方式有其固有的局限性，很難科學地列舉，因此他們未專門對遺產范圍做出明確規(guī)定。
概括+排除的立法方式的優(yōu)勢很明顯，因為列舉的立法方式不可回避的缺陷在于，新的情況不斷出現，永遠無法窮盡，就算有兜底條款也因缺乏明確的判斷標準而不易把握。而概括+排除的立法方式對法官而言，判斷相對簡單，只要屬于被繼承人的個人合法財產又未被明確排除的就能認定為遺產。但此方式又不具有列舉式的優(yōu)點，老百姓不易明白掌握。立法不僅是為了操作，也是為了宣示。列舉的方式利于老百姓掌握，兜底+排除的方式利于法官的實踐操作。因此筆者認為可采上述兩種立法方式的優(yōu)點，避其缺點，采取折中方式，即列舉+兜底+排除式。列舉時應注意與現行的物權、債權、知識產權等財產種類相一致。
三、關于法定繼承人范圍與順序問題
關于法定繼承人的范圍和順位問題，學界普遍認為，我國現行《繼承法》規(guī)定的法定繼承人范圍過窄，應擴大法定繼承人的范圍。由于我國長期實行計劃生育政策，很多家庭只有一個子女，由此造成法定繼承人的范圍逐漸縮小，以致經常出現因遺產無人繼承而收歸國有的情形。人們大都希望將個人的合法財產留給自己的近親屬，適當地將繼承人的范圍擴大至叔、伯、姑、舅、姨、侄（甥）子女等，符合盡量避免財產無人繼承的立法指導思想，能夠體現法律對私權的尊重。學者們在具體的順位設計上仁者見仁，智者見智。楊立新課題組認為，第一順序繼承人為配偶、子女、父母；第二順序繼承人為兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；第三順序的繼承人為四等親以內的其他直系或旁系血親。梁慧星課題組的觀點和楊立新課題組觀點大致相同，稍有不同的是梁慧星課題組在第三順序繼承人中沒有規(guī)定孫子女、外孫子女的繼承權，而是建議按照現行《繼承法》通過代位繼承制度保護孫子女、外孫子女的權利。張玉敏課題組的意見與上述意見差異較大，他們認為，第一順序繼承人應為子女及其晚輩直系血親；第二順序繼承人為父母；第三順序繼承人為兄弟姐妹及其子女；第四順序為祖父母，包括父系祖父母和母系祖父母；配偶可以和任一順序的血親繼承人共同繼承。
筆者較為贊同張玉敏將父母列為第二順序繼承人的觀點。繼承是對死者身后財產的分配，尊重死者的意愿應當成為繼承制度設計的基本出發(fā)點。[2]絕大多數人希望將財產傳給自己的晚輩直系血親，有晚輩直系血親的情況下，不希望自己的財產流向旁系血親，父母與子女同為第一順序繼承人，就意味著在有子女的情況下，自己的部分財產將通過父母流向兄弟姐妹及其子女手中。[3]86民間也一直存在晚輩直系血親在，長輩不參與繼承的習慣。父母的晚年生活保障可通過其他制度，如規(guī)定父母對生活住房和日常用品的使用權、必留份制度解決。但鑒于配偶身份的特殊性，筆者不贊成配偶可以和任一順序的血親繼承人共同繼承的觀點。綜上，筆者建議法定繼承人的順序是：第一順序繼承人為配偶、子女；第二順序繼承人為父母；第三順序繼承人為兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；第四順序繼承人為四等親以內的其他直系或旁系血親。[LunWenData.Com]
在繼子女、喪偶兒媳和喪偶女婿第一順序繼承權問題上，學者們也存在分歧。楊立新課題組、梁慧星課題組認為現行立法運行效果良好，應予堅持。張玉敏課題組則建議取消他們的第一順序繼承權，認為這與被繼承人希望親等近者優(yōu)先的愿望不符。筆者贊同取消繼子女、喪偶兒媳和喪偶女婿的第一順序繼承權。理由是：實踐中繼子女的繼承問題帶來很多負面影響，立法本想保護繼子女的利益，但經常事與愿違。帶子女一方再婚困難，很重要的原因是對方不愿意撫養(yǎng)繼子女，不愿繼子女成為其財產繼承人。如果繼父母和繼子女關系融洽，繼父母有意愿讓繼子女成為繼承人，可以通過收養(yǎng)按養(yǎng)子女對待，也可以通過酌給遺產制度分給適當遺產，以保護其利益。這樣既充分尊重了有關當事人的意志，又能保護繼子女的利益，有利于再婚家庭的和睦、穩(wěn)定。[2]喪偶兒媳對公婆、喪偶女婿對岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務的，可以作為法定繼承人以外的人，通過酌給遺產制度，來實現繼承法權利義務相一致原則。[4].
四、關于特留份制度的問題
特留份是指遺囑人不得通過遺囑處分的，應當為特定法定繼承人繼承保留的份額。我國《繼承法》沒有規(guī)定特留份制度論文格式，但有關于“必留份”的規(guī)定，《繼承法》第十九條規(guī)定：遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額。特留份和必留份的共同之處都是對遺囑人遺囑自由的限制，以保護特定繼承人的繼承權。不同之處在于，必留份制度的立法宗旨是保護“雙缺乏”繼承人的權益，特留份則不考慮繼承人的自身狀況，目的是盡量使遺產保留在近親屬手中，對遺囑自由的限制更甚。楊立新課題組和梁慧星課題組在建議稿中都在保留現有必留份的基礎之上又增加了特留份的規(guī)定，但有出入的是特留份繼承人的范圍和份額。
楊立新建議繼承人的配偶、晚輩直系血親、父母享有特留份繼承權，份額是法定繼承數額的二分之一，同時規(guī)定了不適用特留份制度的情形。梁慧星課題組建議第一、第二順序的法定繼承人為特留份繼承人，第一順序法定繼承人的特留份為其應繼份的二分之一，第二順序法定繼承人的特留份為其應繼份的三分之一。特留份的繼承順序準用法定繼承人的繼承順序，同時規(guī)定了特留份的喪失制度，即繼承人喪失繼承權的，其享有特留份的權利同時消滅。張玉敏課題組認為，特留份制度是對遺囑自由的限制，不利于發(fā)展經濟，除缺乏勞動能力的繼承人應當給予照顧，法律沒有理由強制被繼承人給繼承人保留一定數量的遺產。
筆者認為，特留份制度與必留份制度各自有其獨特的功能，雖有部分功能重合，但不能相互取代。按照民法意思自治原則，公民有遺囑自由權，遺囑繼承的效力要高于法定繼承的效力，這意味著，人人可以隨意處置自己的財產。但因一時沖動把全部財產遺贈社會，把大部分財產遺贈情人的情況時有出現，因此立法規(guī)定以特留份制度對遺囑自由加以限制是有必要的。特留份之外的財產，人們可通過遺囑自由進行處理。這樣就能夠妥善處理遺產處分自由與法定繼承人權益保護之間的關系，能夠糾正司法實踐中將某些遺贈行為認定為違背公序良俗原則而宣告無效的不當做法。[1].
遺囑人不得處分應當由特定法定繼承人繼承的一定份額，否則，遺囑歸于無效。但特留份繼承人的范圍不宜過大，在具體制度設計上筆者贊成楊立新課題組的建議，在保留必留份的基礎上，規(guī)定繼承人的配偶、晚輩直系血親、父母享有特留份繼承權，份額是法定繼承數額的二分之一。
五、關于遺產債權人保護問題
論文關鍵詞 繼承公證 審查 實踐
繼承是指當某個人在死亡或者宣告死亡過后，根據相關的法律法規(guī)，將自己在生前所獲得的所有財產轉贈給繼承人的一種民事法律行為，當某個人死以后，他在生前所擁有的全部個人財產的主人稱之為被繼承人，在法律上接受這份遺留財產的人稱之為繼承人，而我國現階段的繼承制度是一種能夠保證死亡者在將生前地所有財產能夠全部交由給繼承人的一種民事法律制度，繼承公證所包含的內容主要為依照法律規(guī)定與繼承人特定的申請，通過法律法規(guī)來表明繼承人的繼承行為屬于有效的、真實的、合法的一項公證行為，公證機構在工作中完成繼承公證都是要參照我國頒布的《繼承法》、《婚姻法》與其他法律法規(guī)制度為基準的。
一、繼承公證審查的相關內容
對于這里的申請繼承權公證而言，應該對繼承人本人進行身份驗證，被繼承人已經死亡的相關憑證、說明等，還應該出示被繼承人生前所留下來的對整個財產的擁有權產權證明，倘若被繼承人在活著的時候已經根據自己的意愿留下了遺囑，那么所有人都應該按照遺囑原件的內容執(zhí)行，并繼承財產，當繼承人繼承被繼承人的遺產時，還應該提供被繼承人與繼承人之間的關系證明，另外，還要到繼承公證處上交作為繼承人需要呈交的其他證明，當所需要上交的資料齊全之后，公證人員就應該對繼承人所呈交的資料等進行審查，所需要審查的內容較多，涉及到的主要包括了以下幾點：（1）被繼承人的具體死亡時間、死亡位置以及造成被繼承人死亡的原因，被繼承人在生前已經遺留的各類財產的來源、數量等進行清理，另外，還要確定被繼承人的死亡是否合法、正常，繼承人在繼承財產之前是否對被繼承人施以暴力、迫害等，倘若繼承人為了得到被繼承人的財產而蓄意謀殺或者對被繼承人進行虐待、迫害，繼承公證機構應根據相關法律法規(guī)來剝奪繼承人的繼承權。當然，被繼承人生前所擁有的所有財產的渠道、來源是否合法，被繼承人的所有遺產一定要是被繼承人與他人的全部財產中分離出來的少部分財產，被繼承人在活著之時有負債、欠稅的，務必要從遺產中扣除部分資產來償還所有的債務。（2）被繼承人活著時有無定遺囑，倘若被繼承人立了遺囑，那么被繼承人則應該依靠按照程序規(guī)定政治辦理遺囑繼承權公證。此外，辦理的過程中還應該參照法定繼承辦理公證。（3）公證機構還應該確定法定繼承人是否是繼承人范圍內的合法公民，當法定繼承程序開始以后，就應該按照繼承順序依法繼承，來確定第一順序繼承人與第二順序繼承人，對于遺囑中第一繼承人繼承的財產，第二繼承人則不應該繼承，對于遺囑中未提到的人群，則不應該繼承相應的財產。（4）確定當事人的繼承性質，也就是會所屬于代位繼承還是轉繼承人，這里所說的代位繼承主要是指倘若被繼承人制定的繼承人先死亡，那么本繼承人的財產則由繼承人的晚輩直系血親代為繼承。轉繼承人主要是指，倘若被繼承人制定的繼承人先死亡，但是被繼承人是在繼承人還未能夠遺產前先死亡，那么被繼承人的財產則由繼承人的法定繼承人來繼承應得的遺產份額，公證人員則應該根據不同的情況來辦理上述公證。（5）對于被繼承人的財產，繼承人表示接受與放棄的各個情況，都應該是來自繼承人的真實意愿，尤其是繼承人放棄應該繼承的財產的狀況，更應該查明放棄的緣由，并查清楚這時候是被繼承人甘愿放棄的，有無受到威脅、控制等。最后，還應該認真審核遺囑，避免因為不慎而漏掉部分繼承人繼承遺產。
二、繼承公證實踐中應注意的問題
繼承公證實踐中涉及到的內容也較多，主要就包括了遺產分割協(xié)議中的合法性問題、遺產的分割與債務問題、公證遺囑的撤銷問題，以下對其兩點做出簡要介紹：
（一）遺產分割協(xié)議中的合法性問題
公證處依照繼承人提交的遺產繼承申請，并注明被繼承人的遺產分割協(xié)議的真實合法性，也就是所謂的遺產分割協(xié)議公證，這份公證到被繼承人所遺留的遺產最集中的公證機構辦理，并將自身的各種信息準確的提交上去，公證處就應該驗證被繼承人的遺產是否具有合法性，遺囑是否真實、合法，遺產分割協(xié)議是否真實、合法等，但是在進行遺產公證時，往往由于某些原因，對這些合法性的證件進行鑒定與審核需要時間，嚴格審核之后才能給公證書。
（二）遺產的分割與債務問題
當被繼承人死亡以后，繼承人到公證機構提交遺產繼承申請，公證機構就應該審核該被繼承人在生前是否有債務，倘若被繼承人在生前有債務，且被繼承人指定的遺產繼承人較多時，則應該由繼承人達成協(xié)議，將被繼承人的遺產用來償還清債務以后在開始繼承遺產，或者是將債務平均分給繼承人，由繼承人來分別償還相應的債務，倘若繼承人不愿意償還被繼承人的債務，那么公證機構就可以依法不出具繼承公證書。對于被繼承人死后無繼承人或者繼承人拒絕繼承遺產的，公證機構就可根據被繼承人的身份性質來定妥，農民的遺產則由他生前所在村集體組織來繼承，其他部分公民的遺產將歸國家所有，對于這類型人群的債務，則應該由遺產繼承的單位或者機構來償還。另外，國家還規(guī)定，針對以下幾種情況，倘若不屬于法定繼承人，也能夠適當分割遺產：
首先，喪偶兒媳對公公、婆婆進了贍養(yǎng)義務，應該依法作為第一繼承人的身份繼承遺產。
其次，受到被繼承人照顧的，無生存能力的人員可以繼承遺產。
最后，不屬于遺產直接繼承人，但是所盡得贍養(yǎng)義務較多的人員可繼承遺產。
三、辦理繼承公證的對策
（一）遺囑的檢驗和效力的確認
我國《繼承法》表明：遺囑繼承與法定繼承相比，更具有優(yōu)先權。所以，（1）公證機構在遺產公證在審核繼承公證相關程序時，對于被繼承人有無事先立下遺囑或者是有無確立遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。（2）對于公證機構已經找到的遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議進行驗證，并確認其真實性，被繼承人在寫遺囑時精神是否正常，有無受到他人的威脅、強迫等。（3）弄清楚遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議所具備的效力所在，依照《繼承法》相關內容，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議與遺囑相比，更具有優(yōu)先權，當確定了被繼承人有立下遺贈扶養(yǎng)協(xié)議時，首先應該確定其真實性，在根據其協(xié)議具備的效力來辦理公證，倘若遺贈扶養(yǎng)協(xié)議以無效。那么公證機構則應該依照《繼承法》相關規(guī)定，“當被繼承人立了多份遺囑的，多份遺囑里的內容相互抵觸，那么則應該以被繼承人最后所立遺囑為準，而自書、代書、錄音、口頭遺囑是無效的，一律以公證遺囑為準，公證機構還應該賦予最后一份遺囑特定的法律效力，我國的公證機構還應該為繼承人辦理繼承在其他國家或者是港澳地區(qū)的部分人群的遺產繼承公證書的，需要經過我國的外交部領事司一級其他國家的駐華使館來簽訂相應的繼承手續(xù)。另一方面，居住在其他國家的遺產繼承人倘若要辦理涉外繼承公證，應該讓國內的親友幫助辦理。但是繼承人的相關信息還需要經過繼承人所在國公證機構的公證，在經過我國的駐外使領館確定認證后，才具有法律效力。
（二）確認材料合法性與完整性的審核
當事人在辦理繼承公證時，還應該帶起相關的證件到被繼承人活著時居住地的遺產公證處提交申請，對于被繼承人所擁有的不動產繼承，還應該根據實際情況到不動產所在地的公證機構初遞交申請，倘若遺產的繼承人較多，需要一起遞交申請的，應該一起到有管轄權的公證處辦理申請，倘若被繼承人活著時居住地與遺產所在地距離很遠，處在兩個或者若干個不同的公證處轄區(qū)范圍內，則應該與繼承人商討，在遺產所在地的某一個公證處提交申請，遺產繼承人遞交申請后，將公證申請表填寫完整，并連同下列文件一并上交：第一，繼承人的身份驗證。第二，被繼承人死亡原因報告、死亡證明。第三，被繼承人所擁有的遺產的產權資格證明。第四，被繼承人在活著時立下了遺囑的，應當盡快將遺囑原件遞交到公證處。第五，繼承人與被繼承人之間存在關系證明書。第六，代為繼承人應該上交繼承人比被繼承人先死亡的相關證件。第七，遞交公證機構要求遞交的其他證件。所遞交的資料，經過公證機構審核，復合實際情況的，根據我國的法律法規(guī)給予其公證書。
在繼承方面適用的法律法規(guī)較多，也顯得較為復雜，依照我國的《繼承法》內容可知：中國公民在繼承其他國家的遺產以及外國人繼承在中華人民共和國境內的遺產或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產等，那么遺產的動產則應該按照繼承人生前所居住地區(qū)、國家的法律為準，不動產也按照不動產地區(qū)的法律為準，倘若中華人民共和國在之前就已經與他國簽訂了相關條例的，則應該按照條例內容辦理，在繼承公證實踐方面，辦理涉外繼承權公證的程序與內容各個國家基本無多大差異。
（三）應加大與有關部門的聯(lián)系
第一，倘若申請繼承公證的繼承人屬于我國的港澳臺同胞，倘若經過公證機構審核無誤的，應該及時的為其辦理，并依法維護其的合法繼承權，對于目前因為各種原因暫時未能夠回到大陸地區(qū)的臺灣同胞，繼承人未能夠出示證件或者要求他人幫忙辦理繼承遺產要求的，對于被繼承人的遺產，公證機構應對其遺產進行確認，并為其臺灣同胞妥善保管其應擁有的遺產份額。
第二，倘若被繼承人所擁有的遺產分布在其他國家，且需要繼承這份遺產的人員較復雜，居住較為分散，部分遺產繼承人的具體情況以不明確，對于居住在我國的繼承人，公證機構還應該在公證書中標注上該繼承人是被繼承人的合法繼承人之一，以便其他繼承人他日能夠維護自己的正當權利。