時(shí)間：2023-03-23 15:10:35
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圖、表、注釋及參考文獻(xiàn)體例
一、國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化造成行政法制度的國(guó)際化
國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程，特別是1994年世界貿(mào)易組織的建立，使一國(guó)行政法的發(fā)展不再只是取決于國(guó)內(nèi)行政管理方式和法治發(fā)展水平，成員國(guó)政府在國(guó)內(nèi)管理的許多方面要受國(guó)際協(xié)議的制約。世界貿(mào)易組織對(duì)一國(guó)行政法的普遍性要求至少有一個(gè)基本方向：
第一是有關(guān)國(guó)際貿(mào)易的行政規(guī)章和一般援用的行政決定，必須實(shí)行透明度原則予以公布，而不管行政封閉有多么悠久的歷史和多么重要的地位。世界貿(mào)易組織的許多協(xié)議都有貿(mào)易政策透明度條款，要求在成員國(guó)全國(guó)水平上實(shí)行貿(mào)易管制規(guī)則和實(shí)際管理作法的公開化，在官方出版物上或者公開征求公眾意見；或者在多邊水平上通知世界貿(mào)易組織，以便于世界貿(mào)易組織、有關(guān)締約方政府和貿(mào)易商了解和監(jiān)督。1994年建立的世界貿(mào)易組織貿(mào)易政策審查機(jī)制，是世界貿(mào)易組織對(duì)成員國(guó)國(guó)內(nèi)貿(mào)易政策進(jìn)行經(jīng)常性監(jiān)督的制度，用于鼓勵(lì)、支持和維持在國(guó)內(nèi)和多邊水平上的貿(mào)易政策的透明度。行政公開是一個(gè)當(dāng)代性的行政法基本規(guī)則，歷史并不長(zhǎng)。行政公開和意義上的政務(wù)公開并不完全一樣。即使實(shí)行了憲法制度，但是出于行政效率需要的理由，行政秘密原則仍然在許多國(guó)家和許多領(lǐng)域得以延續(xù)。就是在實(shí)行了行政公開制度的國(guó)家，實(shí)行公開的領(lǐng)域和方式并不完全一樣，行政當(dāng)局對(duì)行政公開例外的確定仍然有裁量權(quán)力。世界貿(mào)易組織從國(guó)際自由貿(mào)易的角度拋開國(guó)家行政制度差異所要求的行政公開，在公開制度意義上只有更大程度的普遍性和徹底性，涵蓋了行政規(guī)章和其他形式的行政決定。這將使行政公開的行政法制度和原則至少在國(guó)際貿(mào)易方面得到最大限度的建立和實(shí)行。
第二是成員國(guó)政府有義務(wù)采取一切可能的“合理措施”對(duì)世界貿(mào)易組織規(guī)則進(jìn)行統(tǒng)一實(shí)施，而不管成員國(guó)的國(guó)家結(jié)構(gòu)制度是什么類型。例如美國(guó)聯(lián)邦制下的聯(lián)邦政府有權(quán)處理國(guó)際貿(mào)易和州際貿(mào)易事務(wù)，可以直接行使權(quán)力保障世界貿(mào)易組織規(guī)范在美國(guó)的統(tǒng)一實(shí)施。同樣實(shí)行聯(lián)邦制度的加拿大，聯(lián)邦政府卻沒(méi)有美國(guó)聯(lián)邦政府的權(quán)力。在執(zhí)行世界貿(mào)易組織規(guī)則方面，還要建立新的處理聯(lián)邦和州政府關(guān)系的機(jī)制。世界貿(mào)易組織關(guān)于政府管理統(tǒng)一性的要求，對(duì)一國(guó)行政權(quán)限的分配和政府體制與貿(mào)易發(fā)展的一致性方面有重要影響。在20世紀(jì)后期進(jìn)行的行政體制改革和行政法發(fā)展中，中央與領(lǐng)土單位上其他行政機(jī)構(gòu)權(quán)限的劃分一直是非常重要的內(nèi)容。世界貿(mào)易組織的要求從貿(mào)易自由和市場(chǎng)統(tǒng)一的方面，為國(guó)家結(jié)構(gòu)形式的設(shè)計(jì)、改進(jìn)和實(shí)際運(yùn)作提出了一個(gè)不可回避的決定條件。只要世界經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程不中斷，這一制約條件就會(huì)發(fā)生作用。
第三是要求保留或者建立對(duì)行政行為的審查和糾正機(jī)制，并使其達(dá)到“事實(shí)上的客觀和公正”，而不管各國(guó)國(guó)內(nèi)的具體制度有什么不同。行政決定應(yīng)當(dāng)接受訴訟式審查，受到行政冤屈的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行У姆删葷?jì)，現(xiàn)在已經(jīng)為許多國(guó)家所接受并建立了相應(yīng)的制度，例如行政訴訟、行政復(fù)議等等。至于這些審查和救濟(jì)制度的實(shí)際效果和公正程度，只有國(guó)內(nèi)的評(píng)價(jià)。因?yàn)楦鲊?guó)內(nèi)部行政與司法、政府與個(gè)人的關(guān)系和實(shí)際力量對(duì)比各不相同，行政訴訟機(jī)制也并不一樣，世界貿(mào)易組織提出一個(gè)可謂美妙絕倫的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)“事實(shí)上的客觀和公正”。這將推動(dòng)行政決定的司法審查制度在各成員國(guó)中得到真正的事實(shí)上的發(fā)展。
這樣一來(lái)，體現(xiàn)市場(chǎng)需要和自由貿(mào)易要求的行政管理制度和法律制度就無(wú)可避免和無(wú)可選擇地會(huì)出現(xiàn)在成員國(guó)中，這種發(fā)展過(guò)程在新世紀(jì)會(huì)繼續(xù)走強(qiáng)。世界經(jīng)濟(jì)一體化造成的競(jìng)爭(zhēng)壓力和世界貿(mào)易組織規(guī)則的約束力量，會(huì)使有利于保證公平競(jìng)爭(zhēng)和發(fā)展的行政法制度在世界范圍傳播和引進(jìn)。
二、政府職能下卸和放松管制促成行政法形式的變化發(fā)展
以調(diào)整政府與公民關(guān)系為主要內(nèi)容的當(dāng)代行政法，其主要根源是為克服市場(chǎng)機(jī)制缺陷緩和社會(huì)矛盾而賦予政府的龐大職能。體現(xiàn)二戰(zhàn)后現(xiàn)代政府特征的職能集中于市場(chǎng)管制、社會(huì)管制、公共服務(wù)和公用事業(yè)方面。二戰(zhàn)后有代表性的美國(guó)行政法，特別是美國(guó)聯(lián)邦行政程序法的規(guī)范對(duì)象，主要是執(zhí)行上述兩類管制職能的政府機(jī)構(gòu)特別是聯(lián)邦政府的獨(dú)立機(jī)構(gòu)。美國(guó)的這種政策管制職能在20世紀(jì)60年代末到70年代達(dá)到。支撐西歐發(fā)達(dá)國(guó)家行政法發(fā)展的政府福利職能、社會(huì)職能和市場(chǎng)管制職能的作用也在那時(shí)達(dá)到高峰。當(dāng)代行政法上所謂從特惠到權(quán)利的制度（美國(guó)）和主體公法權(quán)利的制度（德國(guó)）主要是體現(xiàn)戰(zhàn)后這一時(shí)期政府與公民關(guān)系新內(nèi)容的行政法制度。
時(shí)至80年代，西方主要發(fā)達(dá)國(guó)家紛紛放松政府管制加大市場(chǎng)調(diào)節(jié)作用，將一些政府壟斷項(xiàng)目轉(zhuǎn)到市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域，利用社會(huì)力量分擔(dān)政府職責(zé)，或者引入市場(chǎng)因素到公共領(lǐng)域適用。例如政府鼓勵(lì)支持非政府層次的社區(qū)建立和發(fā)展養(yǎng)老院、殘疾人福利機(jī)構(gòu)等公益事業(yè)，鼓勵(lì)和吸引私人投資義務(wù)性基礎(chǔ)教育，照顧低收入的適用型住房建設(shè)開發(fā)，以招標(biāo)投標(biāo)方式將政府負(fù)責(zé)的公共建設(shè)或者其他任務(wù)承包給私人單位完成并支付報(bào)酬，對(duì)公共設(shè)施的使用收取費(fèi)用等等。
上述行政管理的變化在法律上反映為一些新的法律形式或者原來(lái)在行政法中不甚重要的法律形式已經(jīng)在或者將在行政中發(fā)揮新的或者重要的作用。例如行政合同、行政指導(dǎo)、行政規(guī)劃、行政補(bǔ)助、行政私法等。正像國(guó)家行政、社會(huì)公共行政的結(jié)合和對(duì)私人力量的利用是新世紀(jì)實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的力量結(jié)構(gòu)特征，公法和私法因素互相融通結(jié)合，將是新世紀(jì)行政法制度發(fā)展法律結(jié)構(gòu)的特征。但是要將在行政中出現(xiàn)的法律形式制度化普遍化需要一個(gè)過(guò)程，以便形成一個(gè)獨(dú)立制度所需要的各種原則規(guī)范和其他要素，并發(fā)展為相對(duì)于其他制度的完整體系。在此之前，只能是作為其他制度的特例適用行政法的最一般原則。例如德國(guó)行政法上的行政計(jì)劃，雖然人們承認(rèn)它有不同于其他法律形式的特殊性，但是在行政法總則的體系中一直不能獲得獨(dú)立制度的地位。在具體事項(xiàng)的法律處理上，是將其割裂開來(lái)按照其特征分別納入行政法令、行政行為和行政合同制度中進(jìn)行。因循守舊蔑視新法律形式的情形終將得到改變。美國(guó)公共合同制度的崛起就是一個(gè)成功范例。它有不同于普通法一般合同制度的特殊規(guī)則，有相對(duì)獨(dú)立的法律救濟(jì)渠道，甚至在美國(guó)律師協(xié)會(huì)中也有單獨(dú)設(shè)立的公共合同法組織。只要各國(guó)行政改革的總趨勢(shì)和總方向不改變，與行政改革相適應(yīng)的新的法律形式勢(shì)必會(huì)在新世紀(jì)中成長(zhǎng)起來(lái)并取得獨(dú)立地位。
三、為提高行政效率改革公務(wù)員制度
20世紀(jì)后期到新世紀(jì)行政法變革的主題，是對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的推崇、對(duì)效率第一的首肯和對(duì)發(fā)展的追求。但是傳統(tǒng)的政府公務(wù)員制度是以保障任官平等為重要目的確立的。它的基本原則之一是在一次性競(jìng)爭(zhēng)錄用基礎(chǔ)上的職業(yè)常任制，這一原則的實(shí)行使政府在選舉更迭的變換中保持了穩(wěn)定和連續(xù)性。它的基本制度之一是功績(jī)制度，這一制度為消除任官腐敗提高行政效率確實(shí)起到重要的作用。但是它卻在私營(yíng)組織用人制度高效率相形之下顯得落伍，原來(lái)的激勵(lì)機(jī)制不能符合提高行政效率的要求，不能適用社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)劇烈變化的需要。
關(guān)鍵詞：信用證欺詐例外違法例外保兌信用證美國(guó)統(tǒng)一商法典
信用證已成為金融和貿(mào)易領(lǐng)域重要的結(jié)算支付工具。確保信用證具有快捷、可靠、經(jīng)濟(jì)和便利優(yōu)點(diǎn)的一項(xiàng)重要法律規(guī)則便是獨(dú)立性原則。該原則的基本含義是指：不可撤銷的信用證(無(wú)論商業(yè)跟單信用證或備用信用證)應(yīng)與該信用證據(jù)以產(chǎn)生或作為該信用證基礎(chǔ)的其它合同、協(xié)議和安排相互分離和獨(dú)立。這種分離和獨(dú)立的實(shí)質(zhì)是將信用證的開立、兌付及糾紛解決與其它買賣合同、開證合同等基礎(chǔ)性或附屬性合同的效力、履行及糾紛隔離開來(lái)，使信用證能夠在相對(duì)自我封閉的安全環(huán)境中運(yùn)行。獨(dú)立性原則還有一項(xiàng)重要功能是將信用證交易有關(guān)當(dāng)事人的職責(zé)限定在各自最專長(zhǎng)的領(lǐng)域內(nèi)。例如，從專業(yè)分工角度來(lái)看，作為貿(mào)易雙方的商人對(duì)買賣的商品十分內(nèi)行，他們擅長(zhǎng)于貨物的品質(zhì)、規(guī)格、價(jià)格、交貨時(shí)間地點(diǎn)、包裝、裝運(yùn)方式等事項(xiàng)。然而，商人們對(duì)信用證付款條件和各種付款單據(jù)的審查以及如何實(shí)現(xiàn)用本國(guó)貨幣向外國(guó)賣方付款等事項(xiàng)則不夠熟悉，這些單據(jù)和金融事務(wù)的處理則是銀行的專長(zhǎng)。正是由于獨(dú)立性原則的存在，使得信用證與買賣合同等基礎(chǔ)交易隔離開來(lái)，并保證銀行只負(fù)責(zé)處理信用證下代表著貨物或服務(wù)的單據(jù)和付款事項(xiàng)，而將基礎(chǔ)交易中的貨物或服務(wù)本身的問(wèn)題留給商人們負(fù)責(zé)和處理，從而最大限度地體現(xiàn)了信用證交易中的專業(yè)分工原則和效率原則。
雖然信用證的獨(dú)立性非常重要，但獨(dú)立性原則并非一項(xiàng)無(wú)例外的原則。首先，按照美國(guó)《統(tǒng)一商法典》有關(guān)信用證的第五篇第5—109條和其它國(guó)家的判例、司法解釋，如果受益人的行為構(gòu)成了對(duì)信用證開證人或開證申請(qǐng)人的嚴(yán)重欺詐(materialfraud)，則開證人可自行決定拒付信用證；或者當(dāng)開證人不同意拒付時(shí)，也可由開證申請(qǐng)人向有管轄權(quán)的法院申請(qǐng)采取禁令或類似措施阻止信用證的兌付。這一規(guī)定和作法實(shí)際上允許以基礎(chǔ)交易中產(chǎn)生的受益人的嚴(yán)重欺詐去阻止信用證本身的履行，從而突破了將基礎(chǔ)交易與信用本身分開和隔離的獨(dú)立性原則，排除了獨(dú)立性原則在此種條件下的適用，成為獨(dú)立性原則適用中的一項(xiàng)例外規(guī)定。這種特殊規(guī)定和作法被稱為信用證獨(dú)立性的欺詐例外(fraudexception)。除了欺詐例外，本文還將分析介紹一種新的例外，即在某些情況下，因基礎(chǔ)交易中的嚴(yán)重違法行為而停止或免除開證人履行其信用證項(xiàng)下的付款義務(wù)。這種有別于欺詐例外的第二種例外被稱為“違法例外”(illegalityexception)。
一、欺詐例外
1、欺詐例外的基本條件
賣方將沒(méi)有價(jià)值的廢舊物品充作正常貨物發(fā)運(yùn)給了買方。賣方的職員向買方透露了上述信息并提交了相關(guān)證據(jù)。買方根據(jù)這些證據(jù)要求開證行拒付受益人賣方的提示。這是通常導(dǎo)致援用欺詐例外的典型事例。那么，面對(duì)買方的上述要求，開證行應(yīng)如何處理呢?對(duì)此，UCC第5—109條(a)款(2)項(xiàng)規(guī)定：開證人只要善意行事，即可兌付或拒付提示。也就是說(shuō)，只要本著善意的原則，開證人可自行決定兌付或拒付，而不是必須拒付。這條規(guī)定的原因在于，買方可從開證人的拒付中獲得直接利益，所以買方為了促使開證人拒付而提交的受益人賣方欺詐的證據(jù)缺乏完全的客觀公正性，需要由開證人作出善意和獨(dú)立的判斷。如果開證人駁回了買方的拒付要求，則買方此時(shí)還可以向有管轄權(quán)的法院提訟，訴請(qǐng)法院禁止開證人向受益人賣方付款。
雖然允許買方突破信用證獨(dú)立性的限制，利用受益人在買賣合同這一基礎(chǔ)交易中的嚴(yán)重欺詐去阻止開證人履行在信用證項(xiàng)下的付款義務(wù)，但這種突破必須滿足兩項(xiàng)基本條件。第一，開證申請(qǐng)人買方必須證明受益人在基礎(chǔ)合同履行中實(shí)施或參與了嚴(yán)重欺詐。這一條件表明，凡受益人以外的第三人從事的欺詐(例如賣方以外的承運(yùn)人、托運(yùn)人、報(bào)關(guān)行等實(shí)施的欺詐)或未達(dá)到嚴(yán)重欺詐的一般欺詐均不符合本條件的要求。第二，開證申請(qǐng)人買方還應(yīng)說(shuō)明法院禁付令或類似救濟(jì)措施的必要性。不同國(guó)家的法院對(duì)信用證禁付令或類似救濟(jì)措施的實(shí)施會(huì)規(guī)定一些不同的程序性條件，例如會(huì)要求申請(qǐng)人提供擔(dān)保。除了滿足這些程序性條件外，法院通常要求開證申請(qǐng)人買方進(jìn)一步說(shuō)明禁付令或類似救濟(jì)措施的必要性。所謂必要性是指買方應(yīng)說(shuō)明，如果不采取禁付令或類似救濟(jì)措施，將會(huì)給它的利益造成難以挽回或無(wú)法彌補(bǔ)的損失。由于買方除了要求法院采取禁付令或類似救濟(jì)措施外，買方自己也可以通過(guò)直接受益人賣方的方式，追討賣方以欺詐手段從信用證項(xiàng)下取得的付款。所以，要滿足禁付令的必要性這一條件并非輕而易舉。
2、保兌信用證中的欺詐
除了上述一般信用證交易中出現(xiàn)欺詐問(wèn)題外，保兌信用證業(yè)務(wù)中遇到的欺詐問(wèn)題會(huì)更加復(fù)雜。本文將就其中常見的兩類欺詐問(wèn)題作一分析探討。
第一類問(wèn)題是，當(dāng)受益人賣方構(gòu)成嚴(yán)重欺詐時(shí)，作為開證申請(qǐng)人的買方能否要求保兌行停止向受益人履行其保兌付款責(zé)任。對(duì)此有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，UCC第5—107條的正式評(píng)論第1項(xiàng)指出：“凡本篇出現(xiàn)‘開證人’與‘信用證’的任何地方，都應(yīng)把‘保兌人’和‘保兌書’也放到其中去理解。”這就意味著專門規(guī)定欺詐例外的UCC第5—109條中的“開證人”一詞均可由“保兌人”一詞替代，使得開證申請(qǐng)人按該條要求“開證人”止付信用證的權(quán)利同樣適用于“保兌人”。因此，開證申請(qǐng)人可以要求保兌行拒付受益人的提示。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，根據(jù)UCC第5—107條(a)款和相關(guān)判例法，開證申請(qǐng)人不能要求保兌行拒付受益人的提示。理由如下：首先，從UCC第5—107條(a)款規(guī)定來(lái)看，保兌人僅對(duì)開證人享有權(quán)利義務(wù)，如同開證人就是申請(qǐng)人，而保兌人只是應(yīng)開證人要求并由其承擔(dān)責(zé)任開立信用證。這一規(guī)則實(shí)際上只在開證人和保兌人之間創(chuàng)設(shè)了一種等同于開證申請(qǐng)人與開證行之間的相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而沒(méi)有在開證申請(qǐng)人和保兌人之間創(chuàng)設(shè)任何法律關(guān)系。其次，由于開證申請(qǐng)人與保兌人之間缺乏直接法律關(guān)系，判例實(shí)踐通常不接受開證申請(qǐng)人對(duì)保兌人的，包括開證申請(qǐng)人要求保兌人止付信用證的訴訟。另外，這?止鄣慊谷銜?，染J市砜ど昵肴酥苯幼柚貢6倚邢蚴芤嬡爍犢?，将势必蒂Z亂脅輝覆渭穎6藝庖徊煥蠊W苤?，臍ぐ金q鏨鮮齙諞煥轡侍饃形廾魅吠騁壞畝邸?BR>第二類有關(guān)保兌信用證業(yè)務(wù)的問(wèn)題是，受益人賣方提示的單據(jù)表現(xiàn)記載與信用證嚴(yán)格相符，且保兌行對(duì)單據(jù)或貨物實(shí)際狀況不知情，當(dāng)保兌行在此條件下向受益人履行了保兌付款義務(wù)并向開證行要求償付時(shí)，開證申請(qǐng)人買方能否以受益人賣方在履行買賣合同交貨義務(wù)中嚴(yán)重欺詐為由阻止開證行向保兌行進(jìn)行償付。UCC第5—109條(a)款(1)項(xiàng)對(duì)這一問(wèn)題作了否定回答。該條規(guī)定，如果提出兌付要求的是已善意履行了保兌責(zé)任的保兌人，那么即使單據(jù)屬于偽造或帶有嚴(yán)重欺詐，開證人仍應(yīng)兌付提示。因此，即使受益人賣方在履行交貨中存在嚴(yán)重欺詐，但只要保兌行善意向受益人履行了保兌付款義務(wù)，則開證行仍應(yīng)向保兌行進(jìn)行償付。進(jìn)一步來(lái)講，如果開證行在此情況下兌付了保兌行的提示后，能否轉(zhuǎn)向要求開證申請(qǐng)人買方進(jìn)行償付呢?對(duì)此，UCC第5—108條(i)款規(guī)定，開證人只要在符合第五篇的條件下兌付了提示，就有權(quán)要求開證申請(qǐng)人作出及時(shí)有效的償付。由于上述開證行對(duì)保兌行提示的兌付正是依照并符合第五篇第5—109條(a)款(1)項(xiàng)作出的，所以開證行仍有權(quán)要求開證申請(qǐng)人買方作出償付。在此情況下，如果開證申請(qǐng)人買方要想追回自己的損失，則只能以交貨不符或欺詐為由另行對(duì)賣方提起買賣違約或侵權(quán)訴訟。
從以上分析來(lái)看，當(dāng)受益人在嚴(yán)重欺詐條件下向開證行提示時(shí)，可供選擇的立法政策有兩項(xiàng)：第一，允許實(shí)施了嚴(yán)重欺詐的受益人賣方拿到貨款；第二，阻止開證行兌付信用證，使嚴(yán)重欺詐的受益人得不到貨款。此時(shí)的合理選擇顯然是第二項(xiàng)，這也正是欺詐例外的價(jià)值所在。而當(dāng)保兌行善意兌付了受益人嚴(yán)重欺詐的提示并向開證行要求償付時(shí)，可供選擇的立法政策也有兩項(xiàng)：第一，允許善意的保兌行拿到償付款；第二，阻止開證行兌付信用證，使善意的保兌行得不到償付。此時(shí)的合理選擇只能是第一項(xiàng)，它反映了解決上述第二類問(wèn)題方法的正確性。
二、違法例外
首先，此處的違法例外只限于因基礎(chǔ)合同的違法性而導(dǎo)致信用證本身的支付功能受到限制。它是指允許以基礎(chǔ)合同交易中出現(xiàn)的嚴(yán)重違法去阻止或限制本應(yīng)獨(dú)立于基礎(chǔ)合同的信用證本身的履行，使信用證獨(dú)立性原則的適用在此特殊條件下產(chǎn)生例外情況。因此，違法例外與信用證本身的違法問(wèn)題是兩個(gè)不同的概念。例如，有些國(guó)家的法律對(duì)開證人的資格、開證金額有嚴(yán)格限制；還有的國(guó)家因貿(mào)易制裁或外交危機(jī)而頒布法令，禁止本國(guó)銀行向特定外國(guó)的受益人開立信用證。如果信用證違反這些限制或法令，則會(huì)導(dǎo)致該信用證本身的違法，并因這種違法而使信用證無(wú)法正常履行。因此，就其本身違法的信用證而言，是無(wú)法適用獨(dú)立性原則保護(hù)它的效力或維持其正常履行。
在探討違法例外時(shí)還應(yīng)看到，從廣義來(lái)講，基礎(chǔ)交易當(dāng)事人的違法性質(zhì)和程度是多種多樣的，包括一般違法和嚴(yán)重違法，也包括民事違法、行政違法和刑事違法等。例如，買賣雙方簽訂了一份普通藥品的買賣合同，并以此申請(qǐng)開證行開立了付款信用證。然而買賣雙方實(shí)際交易的貨物則是數(shù)千公斤違禁的可卡因。當(dāng)賣方向開證行提示時(shí)，其單據(jù)的表面記載仍為普通藥品并與信用證條款嚴(yán)格相符。開證行付款前得知了本案單據(jù)項(xiàng)下的貨物不是普通藥品而是可卡因這一實(shí)情。進(jìn)口大量的可卡因已涉嫌嚴(yán)重的刑事犯罪，如果開證行在已知的情況下仍然付款，就可能構(gòu)成共同犯罪的從犯。本案在此提出了一個(gè)新的問(wèn)題，即能否以基礎(chǔ)交易中的嚴(yán)重違法為由突破獨(dú)立性原則的限制，允許開證行停止履行信用證本身的付款義務(wù)。這一問(wèn)題的意義在于，獨(dú)立性原則除了已有的欺詐例外，應(yīng)否再確立本案條件下的違法例外。對(duì)此，目前的立法尚無(wú)直接的明確規(guī)定。但有關(guān)信用證最系統(tǒng)的成文立法“UCC第五篇”第5—103條(b)款規(guī)定：本篇中任何規(guī)則之規(guī)定，其本身并不要求，也不否認(rèn)同一規(guī)則或相反之規(guī)則適用于本篇未加規(guī)定的任何情況或任何人。有專家認(rèn)為，這條規(guī)定意味著，UCC第5—109條允許以基礎(chǔ)交易中的欺詐排除和限制獨(dú)立性原則的欺詐例外?嬖潁⒉慌懦夂頭袢弦曰〗灰字械男淌攣シㄎ扇ネ黃貧懶⑿栽潁傭瓷鑅CC未加規(guī)定的違法例外規(guī)則。因?yàn)楝F(xiàn)有的欺詐例外立法實(shí)際上已允許以避免開證申請(qǐng)人買方的私人利益受到嚴(yán)重欺詐為由去打破獨(dú)立性原則的約束，那么以防止公共利益而非私人利益受到嚴(yán)重侵害為目的去打破獨(dú)立性原則約束的違法例外規(guī)則更應(yīng)得到支持。除學(xué)者觀點(diǎn)外，英國(guó)和德國(guó)的一些案例也已承認(rèn)和使用了違法例外這一新的規(guī)則。
綜上所述，獨(dú)立性是信用證得以正常運(yùn)作和被廣泛采用的法律基石。獨(dú)立性原則的重要功能是將與信用證交易有關(guān)的商人和銀行的工作分工限定在各自最擅長(zhǎng)的專業(yè)領(lǐng)域，以確保信用證付款的可靠和高效。而欺詐例外和違法例外的實(shí)質(zhì)是要求銀行去處理和評(píng)判超出自己金融專業(yè)以外的基礎(chǔ)交易中貨物、行為等的真實(shí)性和合法性，從而造成信用證的支付成本增加、支付時(shí)間拖延和可靠性降低。因此，除了欺詐例外應(yīng)符合嚴(yán)格的條件外，所謂的違法例外目前也僅限于基礎(chǔ)交易雙方涉嫌犯罪的嚴(yán)重刑事違法，而不宜擴(kuò)大或?yàn)E用。
注釋：
1.本文引用的美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第五篇均指經(jīng)1995年修訂的《統(tǒng)一商法典》“第五篇—
—信用證”。以下將美國(guó)《統(tǒng)一商法典》簡(jiǎn)稱為“UCC”。
2.GeraldT.Mclaughlin,LetterofCreditandIllegalContract,49OhioSt.L。J.
P1197.
3.“提示”(presentation)一詞是信用證業(yè)務(wù)中的專門術(shù)語(yǔ)。其含義是指為獲取信用證項(xiàng)下之兌付或價(jià)值給付而向開證人或指定人交付單據(jù)的行為。
關(guān)鍵詞：行政法；誠(chéng)信
誠(chéng)信作為民商法（尤其是契約法）中的一項(xiàng)極為重要的原則，其基本涵義是指訂立合同與履行合同都要遵守誠(chéng)實(shí)信用的原則。從漢語(yǔ)的詞義來(lái)講，誠(chéng)信基本上是一種道德要求，即講求真誠(chéng)守信。而行政法，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)是指有關(guān)行政活動(dòng)的所有法律規(guī)范的總稱，具體來(lái)說(shuō)行政法是有關(guān)行政主體、職權(quán)、行政行為及程序、行政違法及責(zé)任和救濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。
如果僅從大的公法和私法角度來(lái)看，民商法和行政法本屬不同的部門法范疇，誠(chéng)信就完全是一種私法原則，與行政法沒(méi)有太大的關(guān)系，表面上看可以說(shuō)是“風(fēng)馬牛不相及”。但隨著行政法的發(fā)展，行政機(jī)關(guān)職能的轉(zhuǎn)變，理論認(rèn)識(shí)的深化，誠(chéng)信原則也逐漸成為行政法的一種內(nèi)在要求。在行政法的立法執(zhí)法過(guò)程中同樣要講求誠(chéng)信。
一、行政法中為什么要講求誠(chéng)信
誠(chéng)信是國(guó)家的一種道德義務(wù)。誠(chéng)信是相互之間的一種真誠(chéng)與信任關(guān)心，這種誠(chéng)實(shí)信用關(guān)系實(shí)際上是一種道德義務(wù)關(guān)系。而這種真誠(chéng)與信任關(guān)系的“策源地”是一種契約關(guān)系，“契約關(guān)系要求對(duì)于構(gòu)建一個(gè)理想的法律模式來(lái)說(shuō)是一個(gè)重要的構(gòu)成要素”。（1）這里契約不僅僅是民事和經(jīng)濟(jì)法律要素，而是一個(gè)涉及到人類生活廣泛領(lǐng)域的法律構(gòu)建要素。從社會(huì)契約論的角度來(lái)看，可以認(rèn)為國(guó)家是人們把自己的權(quán)力通過(guò)契約的方式出讓而形成的，國(guó)家的權(quán)力來(lái)源與人民的權(quán)力，國(guó)家與人們之間有一種契約關(guān)系，雖然這種契約關(guān)系無(wú)法加以實(shí)證，是一種無(wú)形的契約，但國(guó)家卻必須因此而很好地為其人民服務(wù)，不得違背人民的意愿。我們是社會(huì)主義國(guó)家，“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民。”（2）既然國(guó)家的權(quán)力是人民“同意”而授予的，那我們的政府在行使其所得到的權(quán)力時(shí)必須對(duì)其人民講求誠(chéng)實(shí)信用。所以說(shuō)誠(chéng)信是我們國(guó)家的一種道德義務(wù)。
由此看來(lái)，在公法領(lǐng)域的選舉與被選舉，罷免與被罷免，行政管理與被管理，表達(dá)的都是一種政治性契約。法律的制定、修改、廢止也是一種默契的外化。這些法律必須得倒人民的同意（體現(xiàn)在嚴(yán)格的立法程序中）才是合法的，合乎民意的。再具體到本文討論的行政法也一樣。行政法更要突出政府與人民之間的這種契約關(guān)系。因?yàn)樾姓ǖ囊粋€(gè)重要作用是制約政府自己的行為，使政府的行為符合法律，符合人民的本意。各級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)于行政法（即自己承諾而產(chǎn)生的契約）必須嚴(yán)格認(rèn)真的遵守。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為行政法是一種自上而下的管理于服從性法律系統(tǒng)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過(guò)程中，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，政府不在是一個(gè)什么事情都管且相對(duì)人必須服從的一個(gè)專制角色。在很多行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間形成的關(guān)系中，政府與相對(duì)人是一種合約管制關(guān)系。比如隨著企業(yè)改革，在政府與企業(yè)關(guān)系中，企業(yè)不再是附屬與政府，政府也無(wú)法通過(guò)直接的命令與計(jì)劃去管制指揮企業(yè)。政府現(xiàn)在是通過(guò)宏觀的立法讓企業(yè)在法律規(guī)定的
范圍內(nèi)擁有自己的經(jīng)營(yíng)權(quán)。這實(shí)際上就形成了一種隱形的契約關(guān)系。政府與企業(yè)都必須嚴(yán)格執(zhí)行和遵守法律，也就是認(rèn)真嚴(yán)格履行“契約”。此即為行政法中誠(chéng)信的一種表現(xiàn)。
講求誠(chéng)信還可以節(jié)約行政活動(dòng)的成本。政府、企業(yè)、公民如果都嚴(yán)格遵守各種法律規(guī)范（行政機(jī)關(guān)尤其要遵守行政法規(guī)），政府的行政活動(dòng)以及公民企業(yè)的活動(dòng)都會(huì)減少許多因?yàn)椴皇胤ǘ鴰?lái)的不利益。由此從另一個(gè)角度看，講求誠(chéng)信是符合經(jīng)濟(jì)理性的。
如果把行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人都當(dāng)作理性主體，那么他們會(huì)在相互的關(guān)系中最大限度地追求自己的效益，因?yàn)椤叭藗兛偸菚?huì)理性的最大化其滿足度”。（3）政府必然希望自己的行政決定，命令等各種抽象的和具體的行政行為順利地得到實(shí)現(xiàn)，產(chǎn)生預(yù)期的效果。而這離不開相對(duì)人的積極配合與認(rèn)真執(zhí)行行政機(jī)關(guān)的要求。如果行政機(jī)關(guān)能很好地講求誠(chéng)信原則，嚴(yán)格執(zhí)法，維護(hù)政府在民眾心目中的良好道德形象，必將使行政行為得到很好地實(shí)現(xiàn)，降低行政成本，可以說(shuō)達(dá)到一種“政令通達(dá)”的狀態(tài)。相反，行政機(jī)關(guān)不講信用，朝令夕改，或者濫用行政權(quán)力，必然導(dǎo)致政府的信譽(yù)下降，民眾對(duì)政府的支持率降低，引發(fā)國(guó)家道德風(fēng)險(xiǎn)，政府信用危機(jī)。人民于是通過(guò)行使罷免與監(jiān)督的權(quán)力來(lái)替換不稱職的行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)甚至替換整個(gè)政府。
現(xiàn)代社會(huì)政治的平民化和所要求的公開性使過(guò)去等級(jí)社會(huì)中使民信任的一些策略已經(jīng)不再有效，這就要求國(guó)家必須更加守信，更加理性，而社會(huì)各階層，各集團(tuán)和各成員對(duì)國(guó)家的基本信任，則成為現(xiàn)代政治能夠穩(wěn)定有效運(yùn)作的一個(gè)基本條件。目前，普通民眾對(duì)政府的諸多指責(zé)與批評(píng)，從根本上說(shuō)就是由于行政機(jī)關(guān)沒(méi)有在行政管理中貫徹誠(chéng)信原則。尤其表現(xiàn)在執(zhí)法不嚴(yán)，和執(zhí)法中濫用權(quán)力，徇私枉法以及行政機(jī)關(guān)沒(méi)有完成自己的法定義務(wù)。而民眾對(duì)這些的不滿最終會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)以后的行為以及整個(gè)政府的運(yùn)作產(chǎn)生消極影響，嚴(yán)重浪費(fèi)行政資源。
此外，講求誠(chéng)信可以限制行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。行政行為可以分為羈束的行政行為和自由裁量的行政行為。（4）所謂羈束的行政行為是指行政主體只能嚴(yán)格依照法律的規(guī)定而不能有自由選擇的情況下所作的行政行為。裁量的行政行為是指行政主體在法律規(guī)定的方式、幅度、期限等范圍內(nèi)，根據(jù)自身判斷有權(quán)選擇作為或不作為或選擇不同法律效果的行政行為。大多數(shù)行政行為實(shí)際上都是裁量的行政行為。但因?yàn)樾姓煞ㄒ?guī)是針對(duì)不特定的普遍的對(duì)象而制定的，它是抽象的，不可能規(guī)定得十分詳細(xì)，與現(xiàn)實(shí)的社會(huì)運(yùn)作總會(huì)存在差距，于是就出現(xiàn)了法律的漏洞，這是自由裁量權(quán)存在的原因所在。由于這種自由裁量權(quán)的存在，使得行政機(jī)關(guān)對(duì)自己的權(quán)力有很多的自主支配性，但有權(quán)力的存在就會(huì)導(dǎo)致濫用，必須對(duì)權(quán)力加以限制。除了其他控制力量之外，誠(chéng)信也是一種很重要的道德控制力量。實(shí)際上，誠(chéng)信在很多場(chǎng)合是對(duì)行政法內(nèi)容的補(bǔ)充，使嚴(yán)格規(guī)則主義與自有裁量有機(jī)結(jié)合起來(lái)。
從契約法的角度來(lái)看，誠(chéng)信原則作為對(duì)權(quán)力濫用的對(duì)立面，明確地揭示了限制包括合同自由在內(nèi)的絕對(duì)自由的立法意圖。（5）如前所述，行政法可以看作是一種政府的“承諾”，本來(lái)承諾雙方在所承諾的問(wèn)題上都應(yīng)該是平等的，但在這種政府與民眾的“承諾”中，代表政府履行承諾的行政機(jī)關(guān)往往處于一種優(yōu)勢(shì)地位，行政相對(duì)人處于弱勢(shì)地位。在加上行政機(jī)關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)，行政機(jī)關(guān)是很容易利用這種優(yōu)勢(shì)地位侵害相對(duì)人的權(quán)利。而誠(chéng)信原則的認(rèn)真遵守則可以限制和防止行政機(jī)關(guān)濫用自己的優(yōu)勢(shì)地位與自由裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)應(yīng)該明白，自己作為契約的履行者，法律（尤其是行政法律法規(guī)）的執(zhí)行者，必須誠(chéng)實(shí)守信，而不是欺騙對(duì)方?？朔姓M，不僅要求行政機(jī)關(guān)依法行政，同時(shí)還必須講求合理，適當(dāng)。在行使“行政自由裁量權(quán)”這一權(quán)力時(shí)，在允許自由裁量的范圍內(nèi)，行政行為是否適當(dāng)，不是完全可以依靠法律加以約束的，而是靠行政執(zhí)法者的道德自律。（6）而這種道德自律的最高表現(xiàn)便是誠(chéng)信，行政機(jī)關(guān)應(yīng)本著真誠(chéng)的理念行使權(quán)力。
還有值得指出的是在行政合同中誠(chéng)信更應(yīng)該得到體現(xiàn)。伴隨著現(xiàn)代國(guó)家的任務(wù)和職能的變遷，政府的行政手段逐漸變得多樣化，單純命令性和強(qiáng)制性的行政行為已經(jīng)無(wú)法圓滿實(shí)現(xiàn)政府的目的，于是通過(guò)合同實(shí)現(xiàn)行政目的的方式出現(xiàn)了，并且飛速得到發(fā)展和運(yùn)用。一般來(lái)說(shuō)，行政合同是行政主體與行政相對(duì)人為實(shí)現(xiàn)某種目的而達(dá)成的一種合意。行政合同最重要的特征便是行政機(jī)關(guān)必須為一方當(dāng)事人，且基本上是為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家的行政目的。
由于行政合同從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)仍然是一種契約，只不過(guò)是帶有濃厚的行政色彩，且主要受行政法的調(diào)整。既然是合同，那么就必須適用合同的基本原則，即必須嚴(yán)格講求誠(chéng)信原則。誠(chéng)信是契約的要素，把誠(chéng)信引入行政領(lǐng)域，是政府的權(quán)力受到約束。在這里，作為一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)如同民事合同中的當(dāng)事人一樣，必須真實(shí)地表達(dá)自己的意圖，真實(shí)地與對(duì)方簽訂合同并嚴(yán)格地遵守。不允許行政機(jī)關(guān)利用自己的優(yōu)勢(shì)地位欺詐，強(qiáng)迫相對(duì)方，利用自己的權(quán)力去侵犯相對(duì)人的權(quán)利。政府單方解除合同必須以正當(dāng)理由為條件，況且必須對(duì)相對(duì)人作出補(bǔ)償或賠償。如果由于行政機(jī)關(guān)的過(guò)失造成了對(duì)方的損失，也同樣必須予以賠償或補(bǔ)救。在行政合同中講求誠(chéng)信，明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，杜絕不負(fù)責(zé)任的，調(diào)動(dòng)行政相對(duì)人的積極性，能夠使行政目標(biāo)更好地得到實(shí)現(xiàn)，同時(shí)提升政府的形象。
二、如何在行政法中貫徹誠(chéng)信原則
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，政府的職能主要是統(tǒng)籌規(guī)劃、掌握政策、進(jìn)行信息引導(dǎo)、組織協(xié)調(diào)以及提供各種服務(wù)和監(jiān)督檢查系統(tǒng)。與上述職能相適應(yīng)，行政手段要變得多樣化。行政法作為調(diào)整政府行為的一種重要的法律手段，在內(nèi)容上也必須與此相適應(yīng)。但不管行政法的內(nèi)容怎樣變化，其一個(gè)核心的原則仍是以誠(chéng)信為準(zhǔn)則。具體來(lái)說(shuō)要做到如下幾點(diǎn)：
第一，依法行政。法治的一個(gè)重要的要求是法律得到嚴(yán)格執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)過(guò)程中必須嚴(yán)格依照行政法律法規(guī)。嚴(yán)格執(zhí)法的具體體現(xiàn)就是嚴(yán)格按照公正的程序行使行政權(quán)，行政程序具有抑制恣意行政和保證理性選擇的特點(diǎn)，是實(shí)現(xiàn)行政行為合法的精良工具。在行政管理過(guò)程中，出現(xiàn)的許多問(wèn)題，如行政專橫、強(qiáng)制簽訂行政合同、索賄受賄等，都可以通過(guò)執(zhí)行完善的行政程序加以避免。所以堅(jiān)持依法行政，嚴(yán)格執(zhí)行行政程序的規(guī)定，就是政府在堅(jiān)守自己的“諾言”，此乃政府真誠(chéng)的體現(xiàn)。
第二，嚴(yán)格執(zhí)行歸責(zé)機(jī)制。行政機(jī)關(guān)應(yīng)該以一種履約“的精神去實(shí)施行政行為，以平等的態(tài)度對(duì)待行政相對(duì)人。行政機(jī)關(guān)在出現(xiàn)了違法違規(guī)行為之后，必須嚴(yán)格追究違法的行政主體，并對(duì)被遭受損害的權(quán)益進(jìn)行補(bǔ)救。行政機(jī)關(guān)不能因?yàn)樽约旱膬?yōu)勢(shì)地位而對(duì)本機(jī)關(guān)的違法犯罪行為和違法犯罪人加以庇護(hù)。國(guó)家也同樣不能隨便保護(hù)違法的行政機(jī)關(guān)，這是政府的一種”守信“體現(xiàn)。
第三，重視司法對(duì)行政的監(jiān)督。防止行政權(quán)的濫用、行政機(jī)關(guān)的越權(quán)不僅需要加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的自律，還需要司法機(jī)關(guān)的積極監(jiān)督。司法權(quán)作為行政權(quán)的一種牽制力量，可以監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行為，糾正違法行政行為，及時(shí)處理行政案件。通過(guò)加大司法審察力度，對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為客觀地評(píng)價(jià)，發(fā)揮司法能動(dòng)作用，監(jiān)督政府的行為，達(dá)到對(duì)行政機(jī)關(guān)的誠(chéng)信要求。
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（4）楊解君、肖澤晟著：《行政法學(xué)》[M]，法律出版社2000年版，第187頁(yè)。
「關(guān)鍵詞國(guó)際支付，信用證，權(quán)利義務(wù)
國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的法律依據(jù)是國(guó)際商會(huì)制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》。世界各國(guó)銀行開出的信用證均須注明依此統(tǒng)一慣例開立，在發(fā)生糾紛時(shí)有關(guān)法院依此慣例裁決。我國(guó)法律也明示承認(rèn)國(guó)際慣例?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或參加國(guó)際條約沒(méi)有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例。”我國(guó)其他涉外法律中也都作了關(guān)于適用國(guó)際慣例的規(guī)定。這些規(guī)定為中國(guó)金融機(jī)構(gòu)從事涉外貿(mào)易、金融活動(dòng)與國(guó)際慣例接軌創(chuàng)造了條件，也為中國(guó)司法機(jī)關(guān)和仲裁機(jī)構(gòu)審理涉外經(jīng)濟(jì)糾紛提供了依據(jù)。
一、國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)
依據(jù)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》500號(hào)文本第一部分“總則與定義”，筆者將國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)歸納為如下四點(diǎn)：
1、是一種銀行信用
信用證是銀行有條件的付款承諾。信用證是一種銀行信用，是開證銀行用自己的信用為進(jìn)口商的商業(yè)信用作擔(dān)保，但開證銀行的這種付款信用保證是有條件的，即受益人（出口商）必須完全遵守信用證條款規(guī)定，提交符合要求的單據(jù)。信用證開出后，開證銀行負(fù)第一性的付款責(zé)任，是主債務(wù)人，即只要受益人（出口商）通過(guò)有關(guān)銀行交來(lái)單據(jù)符合信用證條款，開證行不管進(jìn)口商能否付款給它，都必須對(duì)受益人或指定銀行付款。這不同于一般擔(dān)保業(yè)務(wù)中銀行只負(fù)第二性的責(zé)任，即是在被擔(dān)保人不付款情況下銀行才代為付款，更不同于托收業(yè)務(wù)中的委托關(guān)系，即能否收款銀行不負(fù)任何責(zé)任，只是代為辦理。
信用證是以銀行信用為基礎(chǔ)的“有條件的銀行付款保證”。這種支付既可以由開證行直接辦理，也可以指定另一銀行付出，或授權(quán)另一銀行議付。開證銀行或其人在信用證項(xiàng)下的付款保證，要求以提供“在表面上完全符合信用證條款的單據(jù)為唯一的條件”。
在信用證業(yè)務(wù)中，一家銀行在不同國(guó)家設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)都被視為另一家銀行?！陡鷨涡庞米C統(tǒng)一慣例》確立上述準(zhǔn)則是因?yàn)橐患毅y行及其在不同國(guó)家設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，往往是同一法人，在處理債權(quán)、債務(wù)上相互有關(guān)。因此，同一法人條件下的經(jīng)濟(jì)訴訟，有時(shí)將在跨國(guó)間出現(xiàn)糾紛。這種糾紛如被介入信用業(yè)務(wù)，則對(duì)順利進(jìn)行結(jié)算非常有害。國(guó)際商會(huì)為排除上述糾紛的干擾而確立這一準(zhǔn)則。
在信用證業(yè)務(wù)中是否執(zhí)行《跟單信用證統(tǒng)一慣例》條款，由有關(guān)當(dāng)事人共同確定。這一信用證業(yè)務(wù)的特殊性質(zhì)表明，只要各當(dāng)事人一致同意，則允許在信用證中列入特別條款，亦即不受慣例約束的條款。但是，如果在信用證上已標(biāo)明“本證按照國(guó)際商會(huì)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》500號(hào)文本辦理”，在這樣的條件下，則“除非另有約定，本慣例條款對(duì)當(dāng)事人都具有約束力。”
2、是一項(xiàng)獨(dú)立文件
信用證是一項(xiàng)獨(dú)立文件，不依附于貿(mào)易合同。一般來(lái)說(shuō)，進(jìn)口商向銀行申請(qǐng)對(duì)外開立信用證，首先必須是它已調(diào)查對(duì)方資信并通過(guò)洽談?dòng)喠⒑贤诤贤幸?guī)定使用信用證方式進(jìn)行結(jié)算，并在規(guī)定期內(nèi)要求銀行開出信用證。但是，以合同為依據(jù)而開立、內(nèi)容也應(yīng)該與合同一致的信用證，一旦開出，就是一項(xiàng)獨(dú)立文件，不依附于合同，有關(guān)當(dāng)事人（開證銀行、議付銀行、買方、賣方）只受該信用證條款的約束，不受合同的約束。在出口業(yè)務(wù)中，出口公司在收到對(duì)方開來(lái)的信用證后，一定要立即對(duì)信用證內(nèi)容進(jìn)行仔細(xì)審核，如發(fā)現(xiàn)信用證條款與合同不符或難以接受的，應(yīng)立即聯(lián)系對(duì)方開證銀行和進(jìn)口商進(jìn)行必要的修改，否則到時(shí)無(wú)法提供符合信用證要求的某項(xiàng)單據(jù)，即使貨物出口保質(zhì)保量保時(shí)、完全符合合同要求，對(duì)方也會(huì)拒絕付款，因?yàn)樵诓捎眯庞米C方式下發(fā)生糾紛，唯一的依據(jù)是信用證條款，而非合同。
信用證項(xiàng)下的有關(guān)當(dāng)事人不得利用有關(guān)的其他合約，對(duì)信用證的業(yè)務(wù)運(yùn)作進(jìn)行違約抗辯。信用證作為一種合約必然會(huì)與其他合約有聯(lián)系，如信用證與貿(mào)易合同，信用證與銀行間的業(yè)務(wù)合約等。但是，信用證項(xiàng)下的各當(dāng)事人不能引用有聯(lián)系合約的規(guī)定，作為地信用證條款違約抗辯的依據(jù)，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》第3條6款規(guī)定：“受益人在任何情況下，不得利用銀行之間或申請(qǐng)人與開證行之間的契約關(guān)系?！边@些規(guī)定，是為了保障銀行結(jié)算業(yè)務(wù)的順利開展，避免對(duì)信用證業(yè)務(wù)造成干擾或破壞。
3、是一種單據(jù)業(yè)務(wù)
信用證業(yè)務(wù)是純粹的單據(jù)業(yè)務(wù)。信用證項(xiàng)下的單據(jù)，不論它是“金融單據(jù)”即匯票、期票、支票、付款收據(jù)等，或“商業(yè)單據(jù)”即發(fā)票、提單、保險(xiǎn)單、檢驗(yàn)證收、產(chǎn)地證明等，雖然這些單據(jù)確實(shí)具有履約證明或代表貨物的作用，但是，在信用證業(yè)務(wù)運(yùn)作中，有關(guān)銀行只能憑單據(jù)辦理結(jié)算業(yè)務(wù)，而根本不會(huì)去考慮單據(jù)背后所反映的事實(shí)狀況。
信用證業(yè)務(wù)中一切以單據(jù)為準(zhǔn)，不以貨物為準(zhǔn)。在信用證業(yè)務(wù)中，銀行處理的是單據(jù)，而不是貨物，對(duì)貨物的真假好壞，貨物途中損失，是否達(dá)到目的地概不負(fù)責(zé)。只要客戶交來(lái)的單據(jù)符合信用證條款，銀行就必須付款。辦理信用證業(yè)務(wù)的有關(guān)銀行既無(wú)必要亦沒(méi)有可能監(jiān)督實(shí)際貨物的交易或?qū)嶋H勞務(wù)的供應(yīng)等行為。銀行辦理信用證業(yè)務(wù)的目的在于促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易往來(lái)的發(fā)展，并發(fā)揮其融通資金的作用。
4、是一種書面憑證
從信用證本身內(nèi)容的規(guī)定來(lái)看，它必須有助于結(jié)算的順利進(jìn)行。信用證的內(nèi)容應(yīng)該完整、明確。必要的項(xiàng)目缺一不可，描述信用證內(nèi)容的詞語(yǔ)不得摸棱兩可或含糊不清。信用證上的每一條款均應(yīng)反映“單據(jù)化”的要求，即必須以“提供單據(jù)的辦法”來(lái)體現(xiàn)條款的要求。信用證的內(nèi)容必須簡(jiǎn)潔，避免繁瑣。在信用證的內(nèi)容中不應(yīng)列入過(guò)多的細(xì)節(jié)?！陡鷨涡庞米C統(tǒng)一慣例》第13條規(guī)定：“銀行將不審核信用證沒(méi)有規(guī)定的單據(jù)”，“如信用證含有某些條件而未列明需提交與之相符的單據(jù)，銀行將認(rèn)為未列明此條件，且對(duì)此不予理會(huì)”。
二、國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的法律關(guān)系
依據(jù)國(guó)際商會(huì)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，國(guó)際信用證業(yè)務(wù)項(xiàng)下的主要當(dāng)事人有：（1）國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的開證申請(qǐng)人，即國(guó)際經(jīng)貿(mào)中的進(jìn)口商；（2）國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的開證銀行；（3）國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的受益人，即國(guó)際經(jīng)貿(mào)中的出口商；（4）國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的中介銀行，即作為聯(lián)系開證銀行與受益人的第三家銀行，包括通知行、保兌行、議付行或償付行等。以上主要當(dāng)事人因?yàn)閲?guó)際信用證業(yè)務(wù)連結(jié)著的復(fù)雜關(guān)系，形成了他們之間的權(quán)力和義務(wù)，即信用證下當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。包括：（1）開證申請(qǐng)人與開證銀行之間的關(guān)系；（2）開證銀行與受益人之間的關(guān)系；（3）開證銀行與中介銀行之間的關(guān)系；（4）中介銀行與受益人之間的關(guān)系。
1、開證申請(qǐng)人與開證銀行之間的契約關(guān)系
進(jìn)出口雙方的貿(mào)易合同一經(jīng)訂立并規(guī)定了以銀行的信用證作為支付方式，那么，進(jìn)口商通常的做法是向其所在地的銀行申請(qǐng)開立以賣方為受益人的信用證。在開證申請(qǐng)書中應(yīng)明確開證行被授權(quán)付款以及開證申請(qǐng)人保證向銀行償還墊款的一切條件。與此同時(shí)，開證申請(qǐng)人要在開證明銀行預(yù)先存入一定數(shù)額的備付保證金。對(duì)開證申請(qǐng)人的這項(xiàng)存款，開證明銀行不得挪作他用。即使此后開證明銀行破產(chǎn)了，開證申請(qǐng)人預(yù)交的備付保證金，也應(yīng)在銀行破產(chǎn)時(shí)退還開證明申請(qǐng)人，而不應(yīng)視為破產(chǎn)債權(quán)。因?yàn)椋_證銀行在收取這些資金時(shí)，只能算是代企業(yè)保管。當(dāng)然有的企業(yè)信譽(yù)卓著，在向銀行申請(qǐng)開證明時(shí)，往往不預(yù)交保證金，而是由銀行授予一定的開證信用額度。
開證銀行完全有權(quán)憑信用證項(xiàng)下的單據(jù)來(lái)決定是否支付信用證之款項(xiàng)。開證銀行一旦根據(jù)信用證明條款解付了其項(xiàng)下的款項(xiàng)，并借記開證申請(qǐng)人的帳戶，開證申請(qǐng)人則不得尋找任何理由要求銀行賠償或退款。對(duì)那些在申請(qǐng)開證時(shí)未在銀行存入備付保證金的申請(qǐng)人，銀行則有權(quán)向其索償所墊付的資金。倘若開證明申請(qǐng)人仍堅(jiān)持要求開證明銀行拒付的話，開證銀行要做的，也只能是向其申請(qǐng)人解釋，它是按照開證申請(qǐng)書的條款開立信用證，而開立了信用證，它本身則承擔(dān)了須對(duì)受益人所提交的單證相符的單據(jù)付款責(zé)任。當(dāng)然，開證銀行在審查受益人所提交的單據(jù)時(shí)，得承擔(dān)謹(jǐn)慎的責(zé)任，務(wù)必使單據(jù)表面上與信用證所要求的條款相符，倘若銀行沒(méi)有盡到此責(zé)而接受了有不符點(diǎn)的單據(jù)，則其無(wú)權(quán)向申請(qǐng)人要求補(bǔ)償其對(duì)受益人的付款。開證銀行對(duì)開證申請(qǐng)人所承擔(dān)的另一義務(wù)是及時(shí)將信用證通知受益人。而開證申請(qǐng)人對(duì)開證銀行所承擔(dān)的義務(wù)則包括對(duì)開證銀行根據(jù)信用證條款所作出的支付進(jìn)行償付，并支付手續(xù)費(fèi)，以及如上所述根據(jù)銀行的要求提供開證保證金或提供抵押等。
2、開證銀行與受益人之間的契約關(guān)系
受益人在接收到開證銀行開出的不可撤銷信用證后即取得了對(duì)開證銀行的特定權(quán)利，在其根據(jù)信用證條款提交了單證相符的單據(jù)后，即有權(quán)要求開證銀行付款，而開證銀行也即有義務(wù)付款。假如發(fā)生了開證銀行違背信用證項(xiàng)下的承諾，而對(duì)受益人作出拒付的情況，只有一種情況開證銀行可以免責(zé)，即在可撤銷信用證項(xiàng)下，開證銀行在受益人交單之前已經(jīng)撤銷了該可撤銷信用證，則受益人不能要求開證銀行付款。不可撤銷信用證一經(jīng)開出，受益人按照信用證條款規(guī)定作為匯票的出票人，在提交了與信用證條款完全相符的單據(jù)后，即有權(quán)憑此要求開證銀行履行付款的責(zé)任。由于開立了不可撤銷信用證，受益人與開證銀行之間就形成了契約關(guān)系，而受益人也就憑信用證的條款獲得了開證銀行對(duì)他債務(wù)的有條件承諾，兩者之間的關(guān)系便是不可撤銷的，即兩者之間由信用證業(yè)務(wù)的單據(jù)交易獨(dú)立性原則的性質(zhì)而形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系。實(shí)際上，自信用證發(fā)出之日起，受益人與開證銀行之間的契約關(guān)系就已經(jīng)建立了。開證銀行不得以買賣雙方的合同糾紛或買方是受騙開出信用證或買方已無(wú)償付能力為由拒絕按照信用證的信用承諾付款。當(dāng)然，如果開證銀行在審單時(shí)發(fā)現(xiàn)單據(jù)不符，并在合理時(shí)間內(nèi)向?qū)Ψ教岢觯簿徒獬俗陨淼母犊钬?zé)任，可以對(duì)外拒付。
信用證的受益人在提交了與信用證條款完全相符的單據(jù)并要求開證銀行付款，如果遇到開證銀行無(wú)理拒付，有權(quán)要求開證銀行賠付。不過(guò)，受益人索賠的權(quán)利只限于匯票的金額及其所發(fā)生的利息，不包括因此給賣方帶來(lái)的其他種種損失。這是因?yàn)樾庞米C規(guī)定的支付手段是貨幣，開證銀行無(wú)理拒付所造成的損失，以出利息的方式賠償。
開證銀行一旦開出信用證，就必須履行在受益人提交符合信用證條款要求的單據(jù)時(shí)向受益人付款，并同時(shí)根據(jù)信用證條款履行其對(duì)信用證項(xiàng)下對(duì)受益人所承擔(dān)的一切責(zé)任。同樣，受益人也受信用證條款的約束而負(fù)有履約的責(zé)任，即根據(jù)信用證的條款提供信用證規(guī)定的單據(jù)相符的單據(jù)。這種相互制約的關(guān)系既可制約受益人無(wú)端拖延供貨而損失買方的利益，又可防范開證行無(wú)理拒付而侵害受益人的經(jīng)濟(jì)利益。因此以相互制約方式來(lái)充分保障契約各方利益，是開證行與受益人之間關(guān)系的主要特征。
3、開證銀行與中介銀行之間的關(guān)系
信用證的開證銀行為了順利辦理其信用證業(yè)務(wù)，往往要委托第三家銀行作為中介銀行來(lái)協(xié)助辦理有關(guān)業(yè)務(wù)。中介銀行可能被邀請(qǐng)擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧虮晃械臉I(yè)務(wù)有：通知行、保兌行、議付行等。
開證銀行與中介銀行之間的關(guān)系是根據(jù)開證銀行對(duì)中介銀行的具體要求來(lái)決定的。開證銀行對(duì)中介銀行之間的關(guān)系，除非另有協(xié)議，一般都為委托和的關(guān)系。在英美等國(guó)，普遍認(rèn)為中介銀行是開證銀行的行。《跟單信用證統(tǒng)一慣例》第14條a款規(guī)定：“當(dāng)開證行授權(quán)另一家銀行依據(jù)表面符合信用證條款的單據(jù)付款、承擔(dān)延期付款責(zé)任、承兌匯票或議付時(shí)，開證行和保兌行（如有）承擔(dān)下列責(zé)任：對(duì)已付款、已承擔(dān)延期付款責(zé)任、已承兌匯票或議付的指定銀行予以償付。”只要中介銀行按照信用證條款來(lái)辦理業(yè)務(wù)，如其應(yīng)開證銀行的指示對(duì)信用證付款后，那么它就有權(quán)要求開證銀行償付，索回因充當(dāng)人而可能遭受到的損失。
中介銀行經(jīng)常被作為信用證業(yè)務(wù)的通知行或議付行。通知銀行與開證銀行之間，通常是一種關(guān)系。通知銀行作為開證銀行的人向受益人就信用證事項(xiàng)進(jìn)行通知。議付銀行作為中介銀行，并不是開證銀行的人，而是以其本人的名義進(jìn)行議付的。議付銀行可以是通知銀行，也可以是其他銀行。在信用證可以具體指定議付銀行，也可以不加限制。議付銀行與開證銀行的關(guān)系基本上相當(dāng)于受益人與開證銀行的關(guān)系。但是，在可撤銷信用證情況下，如果議付銀行已經(jīng)議付，開證銀行就不得撤銷或修改信用證了。中介銀行只有在開證銀行的邀請(qǐng)下才對(duì)信用證加具體保兌。中介銀行一經(jīng)成為保兌行，即步入與開證銀行相同的地位，而承擔(dān)對(duì)信用證項(xiàng)下保證付款的責(zé)任。但開證銀行對(duì)受益人的義務(wù)不會(huì)因此而解除，受益人可以選擇對(duì)開證銀行或保兌行提供償付要求。而保兌行在對(duì)信用證付款后，則可要求開證明銀行對(duì)其作出償付。但倘保兌行并非根據(jù)信用證的規(guī)定而付款，則其將喪失對(duì)開證銀行的追索權(quán)。
信用證業(yè)務(wù)中可能會(huì)發(fā)生開證銀行與中介銀行雙方均力所不及的事件。在中介銀行接受了受益人提交的信用證項(xiàng)下單據(jù)并憑以付款之后，因突發(fā)事件如戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)，郵路不通等而使單據(jù)無(wú)法寄達(dá)開證行的情況下，中介銀行對(duì)開證銀行的責(zé)任是不能免除的，除非開證銀行（必要時(shí)包括受益人）同意對(duì)信用證展期并接受單據(jù)，否則中介銀行將持著單據(jù)而無(wú)權(quán)對(duì)開證銀行及受益人行使追索權(quán)。
4、中介銀行與受益人之間的契約關(guān)系
中介銀行與受益人之間的契約關(guān)系，在某種程度上，一方面取決于中介銀行是否為開證銀行的行，如果中介銀行是開證銀行的行，那它就要按開證銀行的要求來(lái)辦理有關(guān)業(yè)務(wù)，例如僅作為通知行或議付行。另一方面，又取決于中介銀行是否以獨(dú)立于開證銀行的本人身份行事。若是，那么它自己則有選擇權(quán)。通常中介銀行會(huì)被開證銀行邀請(qǐng)作為通知行、保兌行、付款行或議付行等。中介銀行與受益人之間的關(guān)系，只有在充當(dāng)保兌銀行之情況下才對(duì)受益人負(fù)有與開證銀行同等的責(zé)任。否則，中介銀行與受益人之間就沒(méi)有這種密切的關(guān)系。
在通知銀行和受益人之間，并不存在直接契約關(guān)系，按《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)定，通知銀行對(duì)由于任何通知、信件或單據(jù)在傳遞過(guò)程中發(fā)生的延誤或遺失所引起的后果，以及對(duì)電報(bào)、電傳通知過(guò)程中發(fā)生的延誤、殘缺或其他錯(cuò)誤，概不負(fù)責(zé)。但是，通知銀行對(duì)于其傳遞的信用證的表面真實(shí)性，須負(fù)合理謹(jǐn)慎檢驗(yàn)之責(zé)。為了更好地為受益人提供便利，中介銀行一般最好不要只接受作為通知行，畢竟銀行經(jīng)營(yíng)是以利潤(rùn)最大化為目的的，雖然可能要承擔(dān)信用證項(xiàng)下其他更大的責(zé)任。從表面上看，這似乎與國(guó)際慣例的精神有所沖突，但這實(shí)際上將有利于減少對(duì)受益人帶來(lái)不必要的混亂。對(duì)于僅僅作為通知銀行的中介銀行來(lái)說(shuō)，只負(fù)有與通知信用證有關(guān)的責(zé)任。
議付銀行就是愿意買入或貼現(xiàn)受益人提交的信用證項(xiàng)下匯票的銀行。議付銀行在議付后就成了匯票的合法持票人，享有票據(jù)的法定權(quán)利。議付銀行與受益人之間并無(wú)契約關(guān)系，議論銀行并無(wú)義務(wù)向受益人付款，它們之間的關(guān)系實(shí)際上是票據(jù)關(guān)系。受益人是匯票的出票人，議付銀行是匯票的受讓人。議付銀行根據(jù)票據(jù)法享有匯票上的全部權(quán)利。
中介銀行一旦對(duì)某銀行開出的信用證加具了保兌，它與受益人之間也就形成了保證對(duì)受益人所提交符合信用證規(guī)定的單據(jù)付款的契約關(guān)系。“保兌”一詞源于拉丁語(yǔ)，意為“確定”，即對(duì)已生效的責(zé)任加以保證。保兌銀行的概念出自于該詞的本意。中介銀行成為保兌銀行，就構(gòu)成了開證銀行以外對(duì)受益人所作出的獨(dú)立承諾。它除了有助于尚未在世界上知名的銀行開展信用證業(yè)務(wù)之外，更主要是可為受益人提供雙重的付款保證。因?yàn)楸缎型ǔＪ鞘芤嫒怂诘氐你y行，在發(fā)生拒付時(shí)，受益人可以在本地追索保兌行，而不用到海外追索開證銀行。
信用證項(xiàng)下的受益人在交單時(shí)，可能會(huì)出現(xiàn)將信用證項(xiàng)下所要求的單據(jù)連同匯票直接提交給開證銀行而不交給保兌銀行的情況。這樣，萬(wàn)一開證銀行由于某種原因在承兌后破產(chǎn)，受益人對(duì)開證銀行的索償權(quán)利就只能限于對(duì)開證銀行的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行追討，而對(duì)保兌行則無(wú)權(quán)要求索償。這是因?yàn)榇藭r(shí)受益人手中已不持有單據(jù)，而無(wú)法滿足保兌銀行保證履行債務(wù)責(zé)任的條件。此外，在受益人將單據(jù)寄達(dá)作為保兌行的中介銀行，并由中介銀行在議付了受益人的單據(jù)后，向開證銀行寄單的情形下，倘由于開證銀行在單據(jù)中發(fā)現(xiàn)了不符點(diǎn)而拒付，所發(fā)生的這種遭拒付的風(fēng)險(xiǎn)，將由中介銀行本身來(lái)承擔(dān)?？梢?，中介銀行在承擔(dān)保兌責(zé)任時(shí)，它與受益人之間的契約關(guān)系是以單證相符為付款的前提條件，在保兌行確認(rèn)單證相符以后，保兌銀行必須向受益人履行信用證項(xiàng)下的付款義務(wù)。
「注釋
1.（英）H.C.格特力奇，M.梅格拉著，姚念慈等譯：《銀行商業(yè)信用證的法律》，上海翻譯出版公司1991年。
2.楊良宜：《信用證》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年。
關(guān)鍵詞：產(chǎn)業(yè)調(diào)整振興新興產(chǎn)業(yè)培育經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)
一、產(chǎn)業(yè)調(diào)整振興是穩(wěn)定當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的基礎(chǔ)
為應(yīng)對(duì)國(guó)際金融危機(jī)對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的影響，根據(jù)國(guó)務(wù)院部署，國(guó)家發(fā)展改革委等部門陸續(xù)制訂了鋼鐵、汽車、船舶、石化、紡織、輕工、有色金屬、裝備制造業(yè)、電子信息以及物流業(yè)十個(gè)重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)調(diào)整和振興規(guī)劃。這些規(guī)劃對(duì)于穩(wěn)定我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢(shì)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快增長(zhǎng)、增強(qiáng)發(fā)展后勁意義重大。
首先，十大產(chǎn)業(yè)調(diào)整振興規(guī)劃的出臺(tái)有利于穩(wěn)定當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢(shì)。鋼鐵、汽車、機(jī)械裝備、石化、造船、有色金屬等行業(yè)是上一輪經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的核心驅(qū)動(dòng)力，而在其產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整沒(méi)有完成之前，新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)驅(qū)動(dòng)又沒(méi)有出現(xiàn)的背景下，原有的經(jīng)濟(jì)驅(qū)動(dòng)力不能被弱化。通過(guò)十大產(chǎn)業(yè)調(diào)整振興規(guī)劃對(duì)上述產(chǎn)業(yè)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中的驅(qū)動(dòng)作用進(jìn)行強(qiáng)化，將有利于實(shí)現(xiàn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的平穩(wěn)過(guò)渡。同時(shí)十大產(chǎn)業(yè)調(diào)整規(guī)劃的出臺(tái)還有利于拉動(dòng)內(nèi)需和提振信心。為減緩國(guó)外需求萎縮對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)的影響，十大產(chǎn)業(yè)調(diào)整振興規(guī)劃幾乎都包含了刺激消費(fèi)、拉動(dòng)內(nèi)需的內(nèi)容。如上萬(wàn)公里的高速客運(yùn)鐵路建設(shè)，核電、常規(guī)電力、鋼鐵和煉油行業(yè)的建設(shè)項(xiàng)目將為裝備制造業(yè)帶來(lái)可觀的商機(jī)。而為擴(kuò)大居民消費(fèi)，我國(guó)出臺(tái)一系列稅費(fèi)減免、補(bǔ)貼等措施。僅補(bǔ)貼農(nóng)民購(gòu)買家用電器和農(nóng)用汽車等產(chǎn)品就可望拉動(dòng)上萬(wàn)億元產(chǎn)品的消費(fèi)。在提振信心方面，以紡織業(yè)為例，前幾年的政策似乎給人以紡織業(yè)不受重視的印象，這甚至影響了金融部門對(duì)該行業(yè)的評(píng)判，加大了企業(yè)的資金壓力。但隨著紡織產(chǎn)業(yè)振興規(guī)劃的出臺(tái)或許會(huì)讓行業(yè)“揚(yáng)眉吐氣”，信心倍增，也有助于提高外界對(duì)該行業(yè)的認(rèn)識(shí)。
其次，產(chǎn)業(yè)調(diào)整振興規(guī)劃有利于促進(jìn)產(chǎn)業(yè)升級(jí)和結(jié)構(gòu)調(diào)整。當(dāng)前國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中遇到的困難既有由于金融危機(jī)引起的國(guó)際環(huán)境不斷惡化的因素，同時(shí)也有由于我國(guó)工業(yè)發(fā)展方式粗放等深層次矛盾引發(fā)的原因。不少產(chǎn)業(yè)大多數(shù)產(chǎn)品處于國(guó)際產(chǎn)業(yè)分工體系的低端，大而不強(qiáng)是其共性問(wèn)題，主要表現(xiàn)為：產(chǎn)能過(guò)剩矛盾突出、規(guī)模化和集中程度低、創(chuàng)新能力薄弱、企業(yè)管理需要加強(qiáng)。即使沒(méi)有國(guó)際金融危機(jī)，這種粗放型發(fā)展方式也是難以為繼的。為此，計(jì)劃實(shí)施的產(chǎn)業(yè)調(diào)整振興規(guī)劃中大都把產(chǎn)業(yè)升級(jí)和結(jié)構(gòu)調(diào)整放在了重要的位置。如汽車、鋼鐵、石化、裝備制造等產(chǎn)業(yè)振興規(guī)劃著重提出了發(fā)揮大企業(yè)的龍頭作用加快行業(yè)重組。汽車業(yè)振興規(guī)劃細(xì)則明確提出，產(chǎn)銷規(guī)模占市場(chǎng)份額90％以上的汽車企業(yè)集團(tuán)數(shù)量由目前的14家企業(yè)減少到10家以內(nèi)。同時(shí)，為鼓勵(lì)自主創(chuàng)新，幫助企業(yè)解決自主創(chuàng)新能力弱、產(chǎn)業(yè)集中度低、產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力不強(qiáng)、過(guò)分依賴外需、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)單一等問(wèn)題，國(guó)家決定：除在今明兩年中央和地方財(cái)政集中1,000億元投入發(fā)放專項(xiàng)研發(fā)資金外，在融資方面也將給予傾斜。
最后，產(chǎn)業(yè)調(diào)整振興規(guī)劃有助于提高國(guó)民經(jīng)濟(jì)整體發(fā)展素質(zhì)。上述十個(gè)行業(yè)中，有的是國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，有的是重要的戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)，有的是重要的民生產(chǎn)業(yè)，在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中地位舉足輕重。其中九個(gè)產(chǎn)業(yè)工業(yè)增加值占全部工業(yè)增加值的比重接近80％，占GDP的比重達(dá)到1／3，規(guī)模以上企業(yè)上繳稅金約占我國(guó)稅收收入的40％，直接從業(yè)人員約占全國(guó)城鎮(zhèn)單位就業(yè)人數(shù)的30％。與此同時(shí)，在這些產(chǎn)業(yè)里，比如像汽車、裝備工業(yè)、石化產(chǎn)業(yè)、電子，大多都是體現(xiàn)著技術(shù)進(jìn)步方向、技術(shù)含量比較高，需要自主創(chuàng)新能力、產(chǎn)業(yè)鏈也很長(zhǎng)的產(chǎn)業(yè)。這些行業(yè)的健康發(fā)展實(shí)際上起到提高我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)整體發(fā)展素質(zhì)的作用。過(guò)去我國(guó)的這些產(chǎn)業(yè)常處在世界分工底端的水平和地位上，通過(guò)這次的調(diào)整振興規(guī)劃，目的就是使這些行業(yè)能夠跳出加工廠的地位，擁有自主的發(fā)展能力，而且在國(guó)際市場(chǎng)有很高的競(jìng)爭(zhēng)能力。通過(guò)提高產(chǎn)業(yè)發(fā)展素質(zhì)進(jìn)而提高國(guó)民經(jīng)濟(jì)整體發(fā)展素質(zhì)。
二、新興產(chǎn)業(yè)培育是推動(dòng)未來(lái)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的保證
產(chǎn)業(yè)調(diào)整振興規(guī)劃對(duì)于穩(wěn)定我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢(shì)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快增長(zhǎng)、增強(qiáng)發(fā)展后勁意義重大。但是，要真正實(shí)現(xiàn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，使得我國(guó)經(jīng)濟(jì)在下一輪世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展周期中仍將保持快速發(fā)展趨勢(shì)，我們還應(yīng)加快新興產(chǎn)業(yè)的培育工作。
新興產(chǎn)業(yè)是承擔(dān)新的社會(huì)生產(chǎn)分工職能的，具有一定規(guī)模和影響力的，代表著市場(chǎng)對(duì)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)整體產(chǎn)出的新要求和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換的新方向，同時(shí)也代表著新的科學(xué)技術(shù)產(chǎn)業(yè)化新水平的，正處于產(chǎn)業(yè)自身生命周期的形成階段的產(chǎn)業(yè)。新興產(chǎn)業(yè)是推動(dòng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)演進(jìn)的新生力量。
在新興產(chǎn)業(yè)興起并成長(zhǎng)為主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)過(guò)程中，有的國(guó)家抓住產(chǎn)業(yè)更替的機(jī)遇后來(lái)居上，而有的國(guó)家卻因喪失機(jī)遇而衰落。在16、17世紀(jì)，荷蘭在造船、金融及貿(mào)易等領(lǐng)域遠(yuǎn)比英國(guó)具有優(yōu)勢(shì)，但是由于滿足已有地位，由于金融擴(kuò)張?jiān)斐蓪?shí)體產(chǎn)業(yè)的空殼化，荷蘭對(duì)當(dāng)時(shí)屬于新技術(shù)的棉紡機(jī)技術(shù)毫無(wú)興趣。當(dāng)時(shí)處于落后地位的英國(guó)卻全力投入這一新技術(shù)領(lǐng)域，并憑借在這一新技術(shù)所導(dǎo)致的新興產(chǎn)業(yè)棉紡業(yè)中的突破而登上了全球霸主的地位，第一次被稱為“世界工廠”。再如美國(guó)在克林頓執(zhí)政期間就先后出臺(tái)了“先進(jìn)技術(shù)計(jì)劃”、“制造技術(shù)推廣計(jì)劃”、“平板顯示器計(jì)劃”、“信息高速公路”等一系列扶持新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展產(chǎn)業(yè)政策，最終促成了美國(guó)經(jīng)濟(jì)又一個(gè)繁榮的歷史時(shí)期——新經(jīng)濟(jì)時(shí)代的出現(xiàn)。
可以說(shuō)，縱觀世界各國(guó)和地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展歷程，及時(shí)選擇和培育新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)，進(jìn)行新舊產(chǎn)業(yè)之間的更新?lián)Q代是所有國(guó)家和地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的必然選擇。只有適時(shí)地進(jìn)行產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化和調(diào)整，不斷維持較高的產(chǎn)業(yè)高度，才能使經(jīng)濟(jì)保持持續(xù)的增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢(shì)下，對(duì)于中國(guó)這個(gè)世界上最大的發(fā)展中國(guó)家來(lái)說(shuō)，能否在新興產(chǎn)業(yè)更替過(guò)程中抓住機(jī)遇，并由新興產(chǎn)業(yè)迅速成長(zhǎng)推動(dòng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級(jí)，是實(shí)現(xiàn)跨越式發(fā)展的一個(gè)關(guān)鍵。
從增長(zhǎng)潛力、帶動(dòng)性、科技進(jìn)步和可持續(xù)發(fā)展等方面分析，結(jié)合世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)，我們認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)新興產(chǎn)業(yè)培育工作應(yīng)圍繞新能源產(chǎn)業(yè)進(jìn)行開展。
隨著全球石化能源的日近枯竭及近年來(lái)國(guó)際能源價(jià)格的不斷上漲，溫室氣體排放引起的氣候問(wèn)題日益嚴(yán)重，世界各國(guó)都把未來(lái)能源戰(zhàn)略瞄準(zhǔn)了新能源。新能源是指相對(duì)于煤炭、石油等傳統(tǒng)常規(guī)能源而言，通過(guò)新技術(shù)和新材料開發(fā)利用的能源，具體指太陽(yáng)能、風(fēng)能、生物質(zhì)能、氫能、海洋能、地?zé)崮艿?。與傳統(tǒng)能源相比，新能源具有環(huán)保、安全、清潔等優(yōu)點(diǎn)。當(dāng)前，發(fā)展新能源產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為世界能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展一個(gè)重要趨勢(shì)，許多發(fā)達(dá)國(guó)家和一些發(fā)展中國(guó)家已經(jīng)開始將新能源由補(bǔ)充能源上升為替代能源，并出臺(tái)了鼓勵(lì)新能源及其產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律、政策和具體措施。
根據(jù)世界經(jīng)濟(jì)論壇2008年天津達(dá)沃斯論壇上的《全球增長(zhǎng)面臨風(fēng)險(xiǎn)》報(bào)告，2007年全球清潔能源產(chǎn)業(yè)的投資總額達(dá)到1,400億美元，而2002年這一數(shù)字僅為330億美元。聯(lián)合國(guó)環(huán)境規(guī)劃署的報(bào)告也顯示：2007年，世界各國(guó)對(duì)清潔能源領(lǐng)域的投資總額比2006年增加60％，超過(guò)1,480億美元，預(yù)計(jì)2012年將達(dá)到4,500億美元，2020年將超過(guò)6,000億美元。新當(dāng)選美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬計(jì)劃，在10年內(nèi)停止依賴中東的石油供應(yīng)，投資1,500億美元發(fā)展可再生能源，以及協(xié)助美國(guó)車廠制造節(jié)能汽車。
對(duì)清潔能源投資的不斷增加，充分顯示出各國(guó)對(duì)能源安全的關(guān)注，也顯示出各國(guó)發(fā)展可持續(xù)經(jīng)濟(jì)和解決全球氣候變暖和節(jié)能減排的具體舉措。而美國(guó)次貸危機(jī)風(fēng)暴引發(fā)的全球金融“海嘯”導(dǎo)致全球投資機(jī)構(gòu)重新定位資金流方向，各國(guó)把以往用于投資金融的資金抽出來(lái)投資實(shí)體高科技產(chǎn)業(yè)，而素有朝陽(yáng)產(chǎn)業(yè)之稱的新能源產(chǎn)業(yè)無(wú)疑成為其首選的對(duì)象，預(yù)計(jì)在未來(lái)陸續(xù)將有數(shù)千億美元的資金投資到該領(lǐng)域。這些舉措無(wú)疑都為國(guó)內(nèi)外新能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展注入了新的活力，讓人們有理由相信這個(gè)產(chǎn)業(yè)必將在看得見的未來(lái)能夠獲得前所未有的大跨越。
對(duì)于我國(guó)來(lái)說(shuō)，發(fā)展新能源產(chǎn)業(yè)還具有另外的意義。那就是，發(fā)展新能源還是充分利用我國(guó)資源優(yōu)勢(shì)，培養(yǎng)新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)的需要。我國(guó)擁有發(fā)展新能源的豐富資源和巨大的消費(fèi)市場(chǎng)，比較優(yōu)勢(shì)十分明顯。而且新能源產(chǎn)業(yè)作為一個(gè)發(fā)展?jié)摿薮蟮拇螽a(chǎn)業(yè)，涉及材料、電子、機(jī)械、電力等多個(gè)行業(yè)，產(chǎn)業(yè)鏈長(zhǎng)，技術(shù)水平高，帶動(dòng)力強(qiáng)，吸納就業(yè)潛力大。因此，大力發(fā)展新能源產(chǎn)業(yè)，在當(dāng)前發(fā)展形勢(shì)下，尤其是在金融危機(jī)背景下，有利于培養(yǎng)新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)更快更好的發(fā)展。
三、新興產(chǎn)業(yè)培育的對(duì)策與措施
要把新能源產(chǎn)業(yè)培育成為新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)，在現(xiàn)階段，必須做好如下幾方面的工作。
第一，加大對(duì)新能源產(chǎn)業(yè)的政策扶持。從歷史經(jīng)驗(yàn)和國(guó)外情況看，政府的扶持，是新興產(chǎn)業(yè)得以快速發(fā)展的必備條件和原始推動(dòng)力。推動(dòng)我國(guó)新能源產(chǎn)業(yè)的政策扶持可以從入下幾個(gè)方面著手。首先，新能源產(chǎn)業(yè)是戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)，應(yīng)從能源安全、經(jīng)濟(jì)安全的高度來(lái)制定新能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)布局政策，加快推進(jìn)新能源產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。其次，新能源產(chǎn)業(yè)是綠色產(chǎn)業(yè)，應(yīng)通過(guò)鼓勵(lì)新能源消費(fèi)來(lái)促進(jìn)新能源產(chǎn)業(yè)的大發(fā)展。比如，推行國(guó)家采購(gòu)，建議政府帶頭采購(gòu)新能源產(chǎn)品，同時(shí)通過(guò)財(cái)政補(bǔ)貼、放寬用電限額等優(yōu)惠政策，以及發(fā)放綠色消費(fèi)證書等榮譽(yù)，鼓勵(lì)企業(yè)、家庭積極認(rèn)購(gòu)綠色新能源。再次，新能源產(chǎn)業(yè)是新興產(chǎn)業(yè)，有關(guān)部門應(yīng)通過(guò)一系列的財(cái)政、金融、稅收政策扶植和增強(qiáng)新能源產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力。新能源產(chǎn)業(yè)在實(shí)現(xiàn)商業(yè)化進(jìn)程中，需要有關(guān)部門在融資，稅收、價(jià)格、科研投入、資金引進(jìn)和發(fā)電優(yōu)先上網(wǎng)等方面給予適當(dāng)?shù)恼邇A斜，以此來(lái)對(duì)新能源生產(chǎn)和消費(fèi)加以激勵(lì)和扶持。最后，新能源產(chǎn)業(yè)是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)，應(yīng)大力加強(qiáng)新能源產(chǎn)業(yè)技術(shù)研發(fā)，重點(diǎn)支持新能源產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。由技術(shù)障礙導(dǎo)致的成本高、市場(chǎng)小是制約新能源發(fā)展的一個(gè)重要因素。為此，多方籌措資金，加大對(duì)新能源產(chǎn)業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新投入，十分必要。比如，可以考慮在科技經(jīng)費(fèi)方面重點(diǎn)支持具有基礎(chǔ)性、戰(zhàn)略性、前瞻性和重大關(guān)鍵共性能源技術(shù)的研究與開發(fā)，動(dòng)員產(chǎn)學(xué)研各方的力量組織攻關(guān)；積極為新能源企業(yè)在國(guó)內(nèi)外上市融資創(chuàng)造條件等。
1.“知信行和諧發(fā)展”教學(xué)模式的形成
思想政治課的學(xué)習(xí)過(guò)程是認(rèn)知過(guò)程、情感過(guò)程和意志過(guò)程的統(tǒng)一。它既是基本常識(shí)的學(xué)習(xí)認(rèn)知過(guò)程，又是思想品德的發(fā)展過(guò)程。其本質(zhì)是以學(xué)習(xí)基本常識(shí)為先導(dǎo)的社會(huì)主義政治思想道德品質(zhì)的形成過(guò)程。思想政治課教學(xué)的基本規(guī)律是：學(xué)生在教師引導(dǎo)下主要解決“無(wú)知”和“有知”、“認(rèn)知”和“情感”、“認(rèn)知”和“行為”等三對(duì)矛盾；這三對(duì)矛盾的依次解決，思想政治課的教學(xué)過(guò)程呈現(xiàn)“明理”、“篤信”、“力行”等三個(gè)階段性變化（即知、信、行等三個(gè)階段）；在這個(gè)過(guò)程中，學(xué)生在教師指導(dǎo)下依據(jù)思想政治課的教學(xué)目的和要求，把社會(huì)主義的思想政治觀點(diǎn)和道德規(guī)范內(nèi)化為個(gè)人的思想信念，進(jìn)而又外顯為品德行為，從而實(shí)現(xiàn)知、情、信、意、行等品德要素的相互轉(zhuǎn)化與和諧發(fā)展，全面達(dá)到思想政治課的知識(shí)、能力和思想品德等三項(xiàng)教學(xué)任務(wù)的要求。這個(gè)規(guī)律描述了思想政治課教學(xué)中知、信、行等要素相互轉(zhuǎn)化與和諧發(fā)展的基本過(guò)程，因而稱之為“知信行相互轉(zhuǎn)化與和諧發(fā)展規(guī)律”。它揭示了思想政治課教學(xué)過(guò)程內(nèi)在的順序結(jié)構(gòu)，說(shuō)明了教學(xué)過(guò)程各基本要素的相互轉(zhuǎn)化關(guān)系，從而為思想政治課教學(xué)模式改革奠定了理論基礎(chǔ)，指明了改革實(shí)驗(yàn)的方向和道路。
依據(jù)思想政治課教學(xué)的基本規(guī)律和教學(xué)所面臨的實(shí)際問(wèn)題，針對(duì)其教學(xué)的主要矛盾，東北師范大學(xué)洪俊、吉林撫松三中宿俊等老師構(gòu)想并提出了思想政治課的新型課堂教學(xué)模式——“知信行和諧發(fā)展”教學(xué)模式（簡(jiǎn)稱“知信行模式”）。其基本結(jié)構(gòu)為“入心——明理——解惑——力行”。
所謂“入心”，指教師通過(guò)創(chuàng)設(shè)情境，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，使學(xué)生接受并積極參與教學(xué)，做好學(xué)習(xí)新知識(shí)的心理準(zhǔn)備。這是針對(duì)中學(xué)生普遍不愿學(xué)政治課的情況，為扭轉(zhuǎn)課堂上的消極心理定勢(shì)而設(shè)計(jì)的教學(xué)環(huán)節(jié)。這個(gè)環(huán)節(jié)通常采取“創(chuàng)設(shè)情境”教學(xué)方式，主要運(yùn)用活動(dòng)情境法、故事情境法、演示情境法、詩(shī)歌名言法、榜樣示范法、問(wèn)題情境法等教學(xué)方法。
所謂“明理”，指教師引導(dǎo)學(xué)生感知教材，理解教材，明白道理，形成觀點(diǎn)。這個(gè)環(huán)節(jié)主要解決常識(shí)的認(rèn)知問(wèn)題?！懊骼怼笔撬枷胝握n的突出特點(diǎn)之一，它是學(xué)生提高思想覺(jué)悟和能力的基礎(chǔ)和前提。這個(gè)教學(xué)環(huán)節(jié)通常采用“自學(xué)指導(dǎo)”教學(xué)方式，運(yùn)用自學(xué)閱讀、討論、講解相結(jié)合的方法。
所謂“解惑”，指教師通過(guò)設(shè)疑、激疑、質(zhì)疑、辨析、解疑等方法，引導(dǎo)學(xué)生探究發(fā)現(xiàn)，從理論與實(shí)踐的結(jié)合上消除學(xué)生學(xué)習(xí)中的疑惑和情感障礙，使他們形成堅(jiān)定的信息。“解惑”既是情感教育過(guò)程，也是進(jìn)一步“明理”過(guò)程。通過(guò)“解惑”，情理實(shí)現(xiàn)交融，認(rèn)識(shí)和情感都得到升華?！敖饣蟆笔侵判心Ｊ降年P(guān)鍵環(huán)節(jié)，也是這種模式同其他模式的主要區(qū)別。這一環(huán)節(jié)主要采用以問(wèn)題情境法和討論辨析法為核心的“探究發(fā)現(xiàn)”教學(xué)方式。
所謂“力行”，指教師引導(dǎo)學(xué)生運(yùn)用所學(xué)知識(shí)分析和解決問(wèn)題，明確各種條件下應(yīng)采取的行為對(duì)策，促使學(xué)生積極踐行所學(xué)的理論要求和行為規(guī)范，并逐步養(yǎng)成習(xí)慣?！傲π小笔菍W(xué)生“知行統(tǒng)一”和“言行一致”的重要環(huán)節(jié)。它既是行為教育過(guò)程，又是意志訓(xùn)練過(guò)程。在這一過(guò)程中，學(xué)生主要解決兩類實(shí)際問(wèn)題。一類是主觀世界的改造問(wèn)題，即個(gè)人思想品德的修養(yǎng)問(wèn)題。這類問(wèn)題主要通過(guò)行為養(yǎng)成教育的方式解決。另一類是客觀世界的改造問(wèn)題，即解決社會(huì)矛盾，協(xié)調(diào)人際關(guān)系的問(wèn)題。這類問(wèn)題主要通過(guò)能力訓(xùn)練方式解決。“力行”環(huán)節(jié)所運(yùn)用的教學(xué)方法，主要是引導(dǎo)學(xué)生參與活動(dòng)的行為指導(dǎo)法、活動(dòng)指導(dǎo)法、社會(huì)實(shí)踐法、品德修養(yǎng)法、作業(yè)法、練習(xí)法，等等。由于行為教育是一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的過(guò)程，因而“力行”環(huán)節(jié)始于課堂，終于課后。在課堂上，“力行”環(huán)節(jié)主要是使學(xué)生了解行為要求和掌握行為基本方式。要使行為要求轉(zhuǎn)化為學(xué)生的實(shí)際行動(dòng)，還必須經(jīng)過(guò)課后的訓(xùn)練和鍛煉，特別是學(xué)校其他德育活動(dòng)和措施的密切配合。
知信行模式的特點(diǎn)在于：
（1）這種模式的核心和基本依據(jù)是思想政治課內(nèi)在的教學(xué)規(guī)律和德育目標(biāo)要求。它是為實(shí)現(xiàn)德育目標(biāo)服務(wù)的，它的各個(gè)環(huán)節(jié)順序體現(xiàn)了思想品德各要素的相互轉(zhuǎn)化過(guò)程。
（2）這種模式不同于一般的教學(xué)方法運(yùn)用程式，它是為全面實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)而實(shí)行的素質(zhì)教育模式。它的各個(gè)環(huán)節(jié)各有其特定的任務(wù)和工作方式，彼此聯(lián)系并密切配合，共同完成一節(jié)課的任務(wù)。
（3）這種模式追求課堂的“樂(lè)學(xué)”情境，力求師生活動(dòng)積極，氣氛熱烈而有秩序，教師不累，學(xué)生輕松，效率較高，形成優(yōu)化教學(xué)狀態(tài)。
（4）這種模式不是一成不變的。作為教學(xué)基本模式，知信行模式的結(jié)構(gòu)要具有一定的穩(wěn)定性，但運(yùn)用時(shí)又要根據(jù)具體條件做適當(dāng)調(diào)整。為適應(yīng)教學(xué)的不同要求和不同類型知識(shí)學(xué)習(xí)的需要，知信行模式有兩種變式：
“入心——解惑——明理——力行”和“入心——明理——力行”。
（5）這種模式不是萬(wàn)能的，也不是唯一的。它主要解決新課教學(xué)中的傳授知識(shí)、培養(yǎng)情感、引導(dǎo)行為等問(wèn)題。思想政治課教學(xué)中的其他問(wèn)題，如復(fù)習(xí)、練習(xí)、作業(yè)、考試、社會(huì)調(diào)查、參觀訪問(wèn)、演講報(bào)告、撰寫小論文等等，仍需要其他教學(xué)模式來(lái)解決。因此，知信行模式只是思想政治課課堂教學(xué)的一種基本模式，它還需要其他模式的輔助。
2.“知信行和諧發(fā)展”教學(xué)模式的應(yīng)用原則
課堂教學(xué)模式的應(yīng)用受到多方面因素的制約。知信行模式只有在一定條件下才是最有效的，它的應(yīng)用要遵循下列三個(gè)原則：
（1）堅(jiān)持以情感教育為中心：情感教育在思想政治課中具有極為重要的作用。學(xué)生能否接受教育影響，取決于他們的態(tài)度和情感。積極的情感和接受的態(tài)度，是德育影響內(nèi)化為學(xué)生思想品德的關(guān)鍵。以往思想政治課的德育實(shí)效性不強(qiáng)，主要原因之一在于教學(xué)模式忽視了情感的教育。因此，知信行模式把情感教育置于教學(xué)過(guò)程的中心，并使其主導(dǎo)教學(xué)方向。這是知信行模式的本質(zhì)要求，也是發(fā)揮其功效的根本所在。
以情感教育為中心，關(guān)鍵在于把情感教育貫穿于教學(xué)過(guò)程的始終和使整個(gè)課堂具有強(qiáng)烈的情緒感染力。“入心”、“解惑”是知信行模式中實(shí)施情感教育的兩個(gè)主要環(huán)節(jié)。常用的情感教育方法主要有：情境陶冶法、情緒感染法、道德兩難法、活動(dòng)體驗(yàn)法、品德評(píng)價(jià)法，等等。這些方面都是以情感的兩極性、情境性和感染性等特點(diǎn)及其規(guī)律為依據(jù)的。情感教育的有效實(shí)施，還取決于教師的情緒狀態(tài)和師生間的情感溝通。思想政治課教師應(yīng)當(dāng)像演員一樣善于運(yùn)用表情、語(yǔ)言、姿態(tài)表達(dá)自己的情緒感受，當(dāng)喜則喜，當(dāng)憂則憂。冷漠無(wú)情是思想政治課教學(xué)的致命大忌。
（2）密切聯(lián)系中學(xué)生的生活實(shí)際。這是指思想政治課教學(xué)從內(nèi)容到方法都要盡可能地接受中學(xué)生的現(xiàn)實(shí)生活。以往思想政治課教學(xué)實(shí)效性不強(qiáng)的重要原因之一，是脫離中學(xué)生的生活實(shí)際。特別是一些例證材料和中學(xué)生的生活相距甚遠(yuǎn)，感知性、情境性、行為示范性都不強(qiáng)，學(xué)生難以理解和接受，很難受到強(qiáng)烈的情緒感染和深刻的思考教育。教改實(shí)驗(yàn)表明，提高思想政治課教學(xué)實(shí)效的關(guān)鍵，在于緊密聯(lián)系中學(xué)生的生活實(shí)際。這是思想政治課理論聯(lián)系實(shí)際和啟發(fā)式教學(xué)的最佳結(jié)合點(diǎn)。一般來(lái)說(shuō)，中學(xué)生感興趣的問(wèn)題是理論同他們生活實(shí)際的矛盾。這些矛盾是學(xué)生在生活中感受最深的，也是他們渴望在思想政治課上得到說(shuō)明和解決的。它們既是學(xué)生關(guān)心的“熱點(diǎn)”，也是令學(xué)生困惑的難點(diǎn)。這些矛盾反映了學(xué)生在教師指導(dǎo)下解決問(wèn)題同他們獨(dú)立解決問(wèn)題之間的水平差異。把握了這些矛盾，也就獲得了思想政治課的教學(xué)動(dòng)力。
在知信行模式中，聯(lián)系中學(xué)生實(shí)際有各種不同的方式。在“入心”環(huán)節(jié)，主要是運(yùn)用來(lái)自中學(xué)生生活、能夠?yàn)橹袑W(xué)生了解和引起他們情緒共鳴的實(shí)際材料，創(chuàng)設(shè)情境；在“明理”環(huán)節(jié)，主要是運(yùn)用中學(xué)生熟悉和能夠接受的實(shí)際材料說(shuō)明理論，幫助學(xué)生形成觀點(diǎn)；在·“解惑”環(huán)節(jié)，主要是利用理論和中學(xué)生實(shí)際生活的，設(shè)疑激疑，引導(dǎo)他們思考和探索，解決問(wèn)題；在“力行”環(huán)節(jié)，主要是指導(dǎo)學(xué)生認(rèn)識(shí)周圍的環(huán)境和可能遇到的實(shí)際問(wèn)題，幫助他們?cè)诰唧w的生活實(shí)踐中養(yǎng)成良好的行為習(xí)慣。
（3）引導(dǎo)學(xué)生探究發(fā)現(xiàn)。傳統(tǒng)的思想政治課主要采取“接受學(xué)習(xí)”方式，“應(yīng)試教育”又使這種學(xué)習(xí)方式變?yōu)閱渭兊摹皺C(jī)械記憶學(xué)習(xí)”方式。這些學(xué)習(xí)方式使學(xué)生處于被動(dòng)學(xué)習(xí)狀態(tài)，學(xué)習(xí)積極性很差。思想政治課的學(xué)習(xí)不僅是接受常識(shí)的過(guò)程，而且是探索社會(huì)和人類奧秘的過(guò)程。只有在主動(dòng)探索中，學(xué)生才能做到理論和實(shí)踐的密切結(jié)合，才能形成正確的思想觀點(diǎn)、較強(qiáng)的認(rèn)識(shí)能力和自覺(jué)的道德行為。因此，知信行模式采取“接受學(xué)習(xí)”和“探究發(fā)現(xiàn)學(xué)習(xí)”結(jié)合，以“探究發(fā)現(xiàn)學(xué)習(xí)”為主的學(xué)習(xí)方式。在思想政治課中，“探究發(fā)現(xiàn)學(xué)習(xí)”主要是在理論與現(xiàn)實(shí)矛盾形成的“問(wèn)題情境”中，開展積極的思考和討論辯論。
思想政治課的“探究發(fā)現(xiàn)學(xué)習(xí)”主要有兩種方式：
一種是以掌握知識(shí)為目的探究發(fā)現(xiàn)。
在這個(gè)過(guò)程中，學(xué)生接觸的是各種現(xiàn)象性材料，探究發(fā)現(xiàn)的是社會(huì)的規(guī)律和本質(zhì)，要掌握的是理論同實(shí)際的結(jié)合、本質(zhì)和現(xiàn)象的統(tǒng)一、原因和結(jié)果的聯(lián)系。這是一個(gè)由具體到抽象、由感性到理性的過(guò)程，如法律、商品、貨幣、國(guó)家等概念的學(xué)習(xí)過(guò)程，等等。
另一種是以培養(yǎng)能力和提高覺(jué)悟?yàn)槟康牡奶骄堪l(fā)現(xiàn)。
這是一個(gè)學(xué)生應(yīng)用所學(xué)理論觀察、分析和解決問(wèn)題的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，學(xué)生面對(duì)的是待解決的具體問(wèn)題以及具體的行為對(duì)象和行為條件，要探究的是應(yīng)采取的具體行為方式、行為對(duì)策和行為步驟，最終形成的是科學(xué)文明的行為習(xí)慣。
例如，在《孝敬父母》一課的教學(xué)中，教師不只要求學(xué)生會(huì)敘述“孝敬父母”的大道理，更注重引導(dǎo)學(xué)生正確處理同父母之間的矛盾。如通過(guò)關(guān)于“當(dāng)你和父母為選擇自己喜歡的電視節(jié)目發(fā)生矛盾時(shí)，應(yīng)該怎么辦？”和“星期天你想出去玩，但父母不同意，應(yīng)該怎么辦？”等問(wèn)題的討論，幫助學(xué)生理解和明確處理此類矛盾的基本原則與恰當(dāng)?shù)姆绞椒椒?，為學(xué)生在現(xiàn)實(shí)生活中能夠正確地解決矛盾和養(yǎng)成孝敬父母的習(xí)慣奠定基礎(chǔ)?！疤骄堪l(fā)現(xiàn)學(xué)習(xí)”方式能夠把“入心”、“明理”、“解惑”、“力行”等方面的教學(xué)要求統(tǒng)一起來(lái)實(shí)施。它有利于激發(fā)學(xué)生的求知欲望和探索興趣，也有利于學(xué)生消除認(rèn)知和情感的障礙，因而它是思想政治課學(xué)習(xí)的一種有效方式。
3.教學(xué)模式改革實(shí)驗(yàn)的初步效果
知信行模式作為素質(zhì)教育型教學(xué)模式，能有效地提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，促進(jìn)教學(xué)任務(wù)的全面完成和學(xué)生素質(zhì)的全面提高，使思想政治課的德育主渠道作用得以有效發(fā)揮。
「關(guān)鍵詞行政法信賴保護(hù)制度建設(shè)
行政法信賴保護(hù)原則肇始于德國(guó)行政法院判例，后經(jīng)日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等的效仿、繼受與發(fā)展，現(xiàn)已成為大陸法系行政法之一般原則。依據(jù)該原則進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)在保障人權(quán)、維護(hù)法的安定性、實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的法治行政方法發(fā)揮著不可替代的作用。然而，主要仿照大陸法系建立起行政法制度的我國(guó)，理論上對(duì)這一原則卻鮮有研究，涉及該原則的制度由于缺乏理論的支持而難以完善。借鑒國(guó)外的研究成果對(duì)該原則進(jìn)一步闡釋并構(gòu)想我國(guó)相關(guān)制度設(shè)計(jì)，乃本文旨趣所在。
一、行政法信賴保護(hù)原則的基本理論
關(guān)于信賴保護(hù)原則是憲法原則還是僅為行政法之一般原則，在德國(guó)公法學(xué)界早有爭(zhēng)議。從該原則演變的歷史來(lái)看，可以看出信賴保護(hù)原則一開始只是作為行政法之一般原則于第一次世界大戰(zhàn)后在德國(guó)各邦行政法院的判例中被引用，后來(lái)被明文規(guī)定在聯(lián)邦德國(guó)行政程序法、租稅通則、聯(lián)邦建設(shè)計(jì)劃法等成文法上。此后該原則不僅作為一項(xiàng)重要的行政法原則得以確立，其重要性也得到了學(xué)界的一致首肯，現(xiàn)今較為一致的看法是信賴保護(hù)原則不僅是行政法上的一般原則，而且已成為一項(xiàng)憲法原則。探討作為憲法原則的信賴保護(hù)已超出了本文的議題，以下只探討行政法上之信賴保護(hù)原則。
現(xiàn)代福利國(guó)家中，國(guó)家和人民之間應(yīng)該存在信賴關(guān)系，公民必須信任行政機(jī)關(guān)所作出的決定，以此安排自己的生活，否則社會(huì)秩序的穩(wěn)定性和社會(huì)生活的可預(yù)測(cè)性便會(huì)遭到破壞。當(dāng)公民信賴行政行為，并且這種信賴值得保護(hù)時(shí)，為保護(hù)行政相對(duì)人的信賴?yán)?，①該行政行為受到存續(xù)保護(hù)而不得任意撤廢，如出于公共利益的緊急需要必須撤廢該行政行為時(shí)，也應(yīng)給予相對(duì)人相應(yīng)的補(bǔ)償，此為行政法上信賴保護(hù)原則基本涵義。②
構(gòu)成信賴保護(hù)原則應(yīng)具備以下三個(gè)要件：
（一）信賴保護(hù)存在的基礎(chǔ)。此為信賴保護(hù)原則存在的前提，無(wú)此前提信賴保護(hù)原則無(wú)從適用。通說(shuō)認(rèn)為構(gòu)成信賴保護(hù)原則之基礎(chǔ)是行政行為，包括具體行政行為和抽象行政行為。③此在理論上不是沒(méi)有爭(zhēng)議，如有學(xué)者認(rèn)為“信賴保護(hù)原則必須貫穿于行政權(quán)運(yùn)行的全過(guò)程，并由此形成相互銜接的運(yùn)行機(jī)制，即事實(shí)認(rèn)定過(guò)程中的信賴保護(hù)、行政法律規(guī)范適用中的信賴保護(hù)、和行政行為變動(dòng)中的信賴保護(hù)”。④顯然，該學(xué)者認(rèn)為行政行為作出過(guò)程中的事實(shí)認(rèn)定和法律規(guī)范的適用可以單獨(dú)作為信賴基礎(chǔ)而存在。筆者認(rèn)為，對(duì)于上述分歧，通說(shuō)的觀點(diǎn)較有說(shuō)服力。理由是：首先，作為信賴基礎(chǔ)必須能夠反映出國(guó)家的意思表示，而國(guó)家完整的意思表示必須通過(guò)一有效成立的行政行為才能反映出來(lái)。行政行為尚處于作出過(guò)程中時(shí)，國(guó)家的意思必定是不明確和不完整的，并且尚未表示出來(lái)。其次，行政行為還處在作出過(guò)程中，尚未有效成立，當(dāng)然不可能對(duì)外產(chǎn)生法律效果。因而公民也不可能基于此信賴產(chǎn)生既得利益。如果按該學(xué)者這樣解釋適用信賴保護(hù)原則，則是過(guò)于寬泛的將信賴保護(hù)原則擴(kuò)大適用。殊不知在現(xiàn)代法治國(guó)家中，為求得法治的實(shí)質(zhì)正義，行政法始終在依法行政和法的安定性之間尋找一有效的平衡，過(guò)于寬泛的適用任何一原則必然侵害另一原則，破壞了這一有效的平衡。再次，信賴保護(hù)主要以存續(xù)保護(hù)為主，是對(duì)行政行為的存續(xù)保護(hù)，倘若在行政行為作出過(guò)程中某個(gè)環(huán)節(jié)如事實(shí)認(rèn)定、法律規(guī)范的適用等即適用信賴保護(hù)原則，則往往使違法的事實(shí)認(rèn)定得不到糾正，這顯然與依法行政原則背道而馳，也因此而剝奪了行政主體在行政過(guò)程中改正錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)。因此，將信賴保護(hù)原則適用于行政權(quán)運(yùn)行的每一階段是不可取的。①行政法上的信賴保護(hù)原則其存在的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是有效成立的行政行為，而不論該行政行為是合法還是違法，也不論該行政行為是具體還是抽象性的。但例外的是無(wú)效的行政行為除外，因?yàn)闊o(wú)效的行政行為本質(zhì)上不是行政行為，對(duì)外沒(méi)有任何效力，因此不可能產(chǎn)生信賴?yán)妗?/p>
（二）存在信賴表現(xiàn)。所謂信賴表現(xiàn)是指行政相對(duì)人因信賴行政行為而采取的處分行為。行政相對(duì)人基于法的安定性原則信賴行政行為不會(huì)變動(dòng)，而對(duì)自己的生活作出安排和對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分，從而表現(xiàn)出信賴行政行為。信賴基礎(chǔ)與信賴表現(xiàn)之間存在著因果關(guān)系，倘沒(méi)有信賴基礎(chǔ)，信賴表現(xiàn)也無(wú)從談起。
（三）信賴值得保護(hù)。信賴是否值得保護(hù)其判斷基準(zhǔn)主要是根據(jù)無(wú)過(guò)錯(cuò)原則，無(wú)過(guò)錯(cuò)原則主要強(qiáng)調(diào)了行政相對(duì)人對(duì)于違法行政行為沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。倘若是由于行政相對(duì)人自己的過(guò)錯(cuò)，造成違法行政行為的作出，或者明知或重大過(guò)失而不知行政行為違法則不能成立信賴保護(hù)。這一原則得到了德國(guó)行政立法的肯定，《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》第48條第二款列舉規(guī)定了三種不適用信賴保護(hù)原則的具體情形：（1）受益人以欺詐、脅迫或行賄取得一行政行為的。（2）受益人以嚴(yán)重不正確或不完整的陳述取得一行政行為的。（3）明知或因重大過(guò)失而不知行政行為的違法性。
也有學(xué)者不是從信賴的正當(dāng)性出發(fā)而是從信賴?yán)媾c公益比較的角度來(lái)鑒別信賴是否值得保護(hù)，并認(rèn)為公益是成立信賴保護(hù)必須要考慮的要件之一。對(duì)此反對(duì)者認(rèn)為，信賴保護(hù)原則為保賴?yán)嫣峁┑谋Ｗo(hù)方式是存續(xù)保護(hù)和財(cái)產(chǎn)保護(hù)，公益在信賴保護(hù)原則的適用上不是毫無(wú)作用，然而其作用僅限于作為選擇保護(hù)方式的判斷基準(zhǔn)，即“在原本法律狀態(tài)對(duì)人民有利時(shí)，本應(yīng)采存續(xù)保護(hù)之方式，但在公益之要求大于人民之信賴?yán)嬷Ｗo(hù)時(shí)，后者不得不退讓，為彌補(bǔ)人民利益的損失，此時(shí)應(yīng)采財(cái)產(chǎn)保護(hù)方式。”②也就是說(shuō)，信賴是否值得保護(hù)不是由人民的信賴?yán)媾c公益之間的比較得出，公益不是信賴保護(hù)成立的要件之一。而僅僅是在成立信賴保護(hù)原則后選擇適用合適的保護(hù)方式時(shí)，公益的衡量才發(fā)生作用。筆者認(rèn)為反對(duì)者的意見較有說(shuō)服力，德國(guó)行政程序法對(duì)此也是肯定的，依聯(lián)邦德國(guó)行政程序法第49條的規(guī)定看，即使存在緊迫的公共利益需要優(yōu)先考慮的情況，仍然可以成立信賴保護(hù)，只是此時(shí)信賴保護(hù)的方式由存續(xù)保護(hù)變?yōu)閺U除后的財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償。
二、大陸法系國(guó)家圍繞信賴保護(hù)原則進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)
綜觀當(dāng)今大陸法系各國(guó)行政法以信賴保護(hù)原則進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)主要體現(xiàn)在具體行政行為的撤銷與廢止上，其它體現(xiàn)該原則的制度和抽象行政行為的撤銷與廢止、法令不溯及既往、公法上的權(quán)利失效、計(jì)劃擔(dān)保等更適于在更廣闊的憲法層面上展開探討，因而不屬于本文探討的主題。德國(guó)是最早確立信賴保護(hù)原則的國(guó)家之一，其有關(guān)該原則的制度化也具有典范作用，以下以德國(guó)等大陸法系國(guó)家行政法為藍(lán)本，探討信賴保護(hù)原則在具體行政行為的撤銷與廢止方面的制度構(gòu)建。
依照依法行政原則，為維護(hù)法的純潔性，違法的行政行為自應(yīng)撤銷，這也是以往形式意義法治行政主義者所著重強(qiáng)調(diào)的。然而隨著現(xiàn)代福利國(guó)家的發(fā)展，利益和價(jià)值已趨多元化，人們
逐漸認(rèn)識(shí)到單靠形式意義的法治行政是不可能實(shí)現(xiàn)真正正義的。在許多情況下，法的安定性和法秩序的穩(wěn)定性成為實(shí)現(xiàn)人權(quán)的基本前提，而不加限制的任意撤廢行政行為，正是對(duì)這種安定性和穩(wěn)定性的破壞。于是人們開始從追求絕對(duì)形式意義的法治行政向?qū)嵸|(zhì)意義的法治行政轉(zhuǎn)變。在這一過(guò)程中信賴保護(hù)原則發(fā)揮了十分重要的作用，可以說(shuō)現(xiàn)代實(shí)質(zhì)意義上的法治行政正是建立在依法行政與信賴保護(hù)二原則不斷平衡的基礎(chǔ)之上，偏廢任何一原則都不可能實(shí)現(xiàn)真正的正義。
具體行政行為的撤銷與廢止在以往形式意義法治行政占據(jù)統(tǒng)治地位的時(shí)代，是采自由主義。在機(jī)械的依法行政的觀念的支配下行政主體可以任意撤銷違法的行政行為和廢止合法的行政行為，而不受任何約束。政府行為的朝令夕改、反復(fù)無(wú)常必然對(duì)人權(quán)構(gòu)成極大的威脅，也與法治國(guó)思想下的法的安定性原則背道而馳，以信賴保護(hù)原則為基礎(chǔ)，對(duì)具體行政行為的撤銷與廢止設(shè)置限制，便是當(dāng)然的選擇。德國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行法在將信賴保護(hù)原則制度化的過(guò)程中區(qū)分各種不同的行為，如合法行政為和違法行政行為；違法行政行為又區(qū)分為授益行為、負(fù)擔(dān)行為及復(fù)效行為。針對(duì)不同的行為選擇不同的制度。
（一）授益行政行為的撤銷與廢止
授益行政行為使行政相對(duì)人產(chǎn)生既得利益，倘若授益行政行為違法，在符合信賴保護(hù)要件的情況下，行政主體如撤銷行政行為勢(shì)必?fù)p害相對(duì)人的信賴?yán)?。因此?lián)邦德國(guó)行政程序法對(duì)此采取嚴(yán)格限制。如德國(guó)行政程序法第48條第2款明令禁止撤銷具有金錢或物之給付內(nèi)容的行政行為。第48條第3款規(guī)定，對(duì)非物質(zhì)的行政行為盡管可以撤銷但須依據(jù)信賴保護(hù)原則給予相應(yīng)補(bǔ)償。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《行政程序法（草案）》以及日本的《行政程序法》也作了類似的規(guī)定。①
授益行政行為的廢止通常并非由于行政行為的違法性，而往往是客觀狀態(tài)發(fā)生變化或其他原因造成。廢止原因通常是法定的，德國(guó)行政程序法第49條第二款列舉規(guī)定了授益行政行為廢止的四種情形：（1）法規(guī)容許或行政行為保留該廢止；（2）行政行為附負(fù)擔(dān)，受益人沒(méi)有或未在為他定出的期限內(nèi)履行該負(fù)擔(dān)；（3）行政行為所依據(jù)的法規(guī)或基礎(chǔ)事實(shí)發(fā)生變更，致使該行政行為繼續(xù)存在將危害公共利益；（4）為避免公益遭受重大損害。德國(guó)行政法對(duì)上述四種情形區(qū)別對(duì)待。前兩種情形中由于相對(duì)人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到廢止的可能性，因而不符合信賴保護(hù)的構(gòu)成要件。在后兩種情形中，若符合信賴保護(hù)的構(gòu)成要件，則應(yīng)區(qū)別情況提供存續(xù)保護(hù)與財(cái)產(chǎn)保護(hù)。
（二）負(fù)擔(dān)行政行為的撤銷與廢止。
以往觀點(diǎn)認(rèn)為若負(fù)擔(dān)行政行為違法，行政主體得隨時(shí)予以撤銷、廢止，信賴保護(hù)原則于此場(chǎng)合不適用。理由是負(fù)擔(dān)行為既然對(duì)人民不利，那么撤銷該行為通常不會(huì)發(fā)生既得權(quán)和信賴保護(hù)的問(wèn)題。因此是否撤銷或廢止由行政機(jī)關(guān)依據(jù)合法性原則和法的安定性原則裁量決定?；谏鲜隼碛?，聯(lián)邦德國(guó)行政程序法及日本、臺(tái)灣現(xiàn)行行政程序法對(duì)負(fù)擔(dān)行政行為的撤銷與廢止也沒(méi)有設(shè)置任何限制。對(duì)此制度設(shè)計(jì)我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者提出不同見解，認(rèn)為下列兩種情形下的負(fù)擔(dān)行政行為是否必然排除信賴保護(hù)原則的適用值得商榷，一是由一對(duì)人民更不利之合法處分所取代。二是相對(duì)人由于遵守處分內(nèi)容，已消費(fèi)或處置標(biāo)的物，以致無(wú)法和很難回復(fù)。②這兩種情形下，撤銷行政行為將使人民處于更為不利的境地。因此，于此場(chǎng)合下信賴保護(hù)原則的適用似乎更有必要。筆者認(rèn)為臺(tái)灣學(xué)者的觀點(diǎn)極具啟發(fā)意義，信賴保護(hù)原則出發(fā)點(diǎn)在于保護(hù)公民的信賴?yán)?，因此只要存在信賴?yán)妫⑶以撔刨嚴(yán)娣闲刨嚤Ｗo(hù)的構(gòu)成要件，就應(yīng)當(dāng)援引信賴保護(hù)原則予以保護(hù)，而不論該行為是授意或是負(fù)擔(dān)。
（三）復(fù)效行政行為的撤銷與廢止
所謂復(fù)效行政行為是指對(duì)一人授益而同時(shí)對(duì)另一人生侵益效果的行政行為。③關(guān)于復(fù)效行政行為如何適用信賴保護(hù)原則？大陸法系國(guó)家立法上并無(wú)明確規(guī)定，但綜合判例及各國(guó)通說(shuō)仍可窺見信賴保護(hù)原則在這一題域內(nèi)的制度回應(yīng)。將相對(duì)人的權(quán)益與第三人的權(quán)益進(jìn)行比較，可將復(fù)效行政行為區(qū)分為兩種情形：
1.對(duì)相對(duì)人為授益，對(duì)第三人為負(fù)擔(dān)。
依據(jù)德國(guó)的判例及通說(shuō)，撤銷與廢止此種行政行為應(yīng)按照前述授益行政行為來(lái)處理，即信賴保護(hù)原則發(fā)揮作用，限制對(duì)行政行為的撤銷。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)及法國(guó)的做法與德國(guó)相似。日本通說(shuō)認(rèn)為，遇此情形下有必要對(duì)相對(duì)人的權(quán)益與第三人的權(quán)益進(jìn)行權(quán)衡，如果第三人權(quán)益優(yōu)越，應(yīng)承認(rèn)完全撤銷權(quán)，即信賴保護(hù)原則不能適用。①
2.對(duì)相對(duì)人為負(fù)擔(dān)，對(duì)第三人為授益。
遇此情形下，德國(guó)、法國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的判例及通說(shuō)均認(rèn)為應(yīng)依負(fù)擔(dān)行政行為撤銷之法理解決，即可享有完全撤銷權(quán)，不存在依據(jù)信賴保護(hù)原則對(duì)撤銷與廢止設(shè)置限制。日本則認(rèn)為，在此情形下如果第三人權(quán)益權(quán)越，撤銷權(quán)原則上要受到限制。
三、我國(guó)確立信賴保護(hù)原則的構(gòu)想
信賴保護(hù)原則是在行政法理論不斷向縱深發(fā)展的過(guò)程中，形式意義的法治行政觀念被實(shí)質(zhì)意義的法治行政觀念所取代后，由德國(guó)等大陸法系國(guó)家的學(xué)者最先提出來(lái)的，后逐漸被大陸法系各國(guó)的立法所接受。毫無(wú)疑問(wèn)學(xué)者的學(xué)說(shuō)為最終的制度構(gòu)筑了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。我國(guó)行政法之所以至今尚未明確確立信賴保護(hù)原則，是與理論研究上的落后密切相關(guān)的。眾所周知，我國(guó)行政法學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)并不重視行政行為基本理論的研究②，涉及行政行為效力的研究既不深入、也難稱系統(tǒng)，與行政行為效力緊密相關(guān)的信賴保護(hù)原則更是少有問(wèn)津。
理論研究的落后阻礙了立法的發(fā)展。信賴保護(hù)原則作為一項(xiàng)當(dāng)今大陸法系國(guó)家行政法的重要原則，在我國(guó)卻沒(méi)有為它確立應(yīng)有的地位。加上我國(guó)至今沒(méi)有頒布行政程序法，有關(guān)行政行為的撤銷與廢止零散的規(guī)定在各個(gè)單行行政法及行政訴訟法上，這樣的做法既不科學(xué)，又不系統(tǒng)，更不完善。因此，信賴保護(hù)原則在我國(guó)還處在理論探索階段，尚未成為現(xiàn)實(shí)的制度。筆者認(rèn)為借鑒德國(guó)等大陸法系國(guó)家有關(guān)信賴保護(hù)原則的理論成果和法律制度，并深入研究以盡快完善我國(guó)相關(guān)的行政法律制度在當(dāng)下尤為緊迫。為在我國(guó)確立行政法上的信賴保護(hù)原則并建立完善相關(guān)制度，筆者提出如下構(gòu)想：
1.加強(qiáng)理論研究，大膽借鑒國(guó)外尤其是大陸法系國(guó)家有關(guān)信賴保護(hù)原則研究的最新理論成果，為立法奠定堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。借鑒不等于照搬，既要借鑒又要?jiǎng)?chuàng)新。理論研究不能離開本土文化，更不能脫離我國(guó)現(xiàn)有的行政法律制度。結(jié)合我國(guó)法律制度的特色，借鑒國(guó)外先進(jìn)的理論成果，在此基礎(chǔ)探索出獨(dú)具特色的中國(guó)行政法制建設(shè)之路，方為良策。
2.在未來(lái)的行政程序法中明確確立信賴保護(hù)原則為我國(guó)行政法的基本原則。大陸法系各國(guó)，如德國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等都是在行政程序法中規(guī)定信賴保護(hù)原則的。此做法值得借鑒，因?yàn)樾姓绦蚍ㄊ怯嘘P(guān)行政程序的總則性規(guī)定，在總則中確立信賴保護(hù)為行政法一般法律原則，然后在分則中進(jìn)一步細(xì)化有關(guān)具體制度，既系統(tǒng)又科學(xué)。
3.以信賴保護(hù)原則為基礎(chǔ)，建立完善行政行為的撤銷與廢止制度。如上所述，信賴保護(hù)原則在行政
法上主要體現(xiàn)為對(duì)行政行為撤銷與廢止設(shè)置必要的限制，因此要在行政法上貫徹信賴保護(hù)原則，就要完善行政行為的撤銷與廢止制度。我國(guó)立法并沒(méi)有嚴(yán)格區(qū)分無(wú)效行政行為和可撤銷行政行為，實(shí)踐中可撤銷行政行為范圍極其寬泛。無(wú)論是職權(quán)撤銷還是爭(zhēng)論撤銷，立法上都幾乎沒(méi)有設(shè)置任何限制，在機(jī)械的依法行政觀念的支配下，行政行為的撤銷與廢止基本上采自由主義，結(jié)果是行政相對(duì)人的信賴?yán)娴貌坏酱_實(shí)的保障，政府的公信力無(wú)法得到提升。可見，有關(guān)信賴保護(hù)原則的制度在我國(guó)是極不完善的。解決這一問(wèn)題，首先應(yīng)該在立法上確立無(wú)效行政行為制度，并將無(wú)效的與可撤銷的行政行為加以區(qū)分，這是貫徹信賴保護(hù)原則的前提。③只有這樣才能將無(wú)效的及輕微瑕疵的行政行為排除在可撤銷行政行為之外，科學(xué)界定可撤銷行政行為的范圍。然后仿照大陸法系國(guó)家的通常做法，將可撤銷行政行為區(qū)分為授益、負(fù)擔(dān)及復(fù)效的行政行為，針對(duì)不同的行為設(shè)置不同的制度。行政行為的廢止可參照撤銷建立制度。
參考文獻(xiàn)：
①關(guān)于何為信賴?yán)妫碚撋鲜冀K難有定論。有學(xué)者從私法角度論述信賴?yán)?，認(rèn)為信賴?yán)媸侵笇?duì)合同或要約賦予了信賴的一方當(dāng)事人所故有的，因信賴可能或已經(jīng)受到損失的利益，包括財(cái)產(chǎn)利益和機(jī)會(huì)利益，信賴?yán)嫱ǔＪ羌却胬妫且蛐刨嚩妆粨p失和喪失的利益。參見馬新彥著：“信賴與信賴?yán)妗保斗煽茖W(xué)》2000年第3期。筆者認(rèn)為此信賴?yán)娼缯f(shuō)，盡管是從私法角度所做，但對(duì)探討公法上的信賴?yán)娌粺o(wú)借鑒意義。
②參見[德]毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版，277～278頁(yè)。
③參見吳坤城著：“公法上信賴保護(hù)原則初探”，城仲模主編：《行政法之一般法律原則》（二）臺(tái)灣三民書局出版1997年版，239頁(yè)。
④李春燕著：“行政信賴保護(hù)原則研究”，《行政法學(xué)研究》2001年第3期。
①德國(guó)行政法將行政權(quán)運(yùn)行中產(chǎn)生的階段行為稱為部分行為，不能單獨(dú)提起行政救濟(jì)和司法救濟(jì)。顯然，已經(jīng)將信賴保護(hù)原則排除適用于部分行為中。參見平納特著，朱林譯：《德國(guó)普通行政法》中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，109頁(yè)。
②吳坤城著：“公法上信賴保護(hù)原則初探”，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》（二）臺(tái)灣三民書局出版1997年版，251頁(yè)。
①見楊建順著：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第406頁(yè)。
②吳坤城著：“公法上信賴保護(hù)原則初探”，城仲模主編：《行政法之一般原則》（二），臺(tái)灣三民書局出版社1997年版，253頁(yè)。
③參見吳坤城著：“公法上信賴保護(hù)原則初探”，城仲模主編：《行政法之一般法律原則》（二），臺(tái)灣三民書局出版1997年版，254頁(yè)。
①[日]室井力主編，吳微譯：《日本現(xiàn)代行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第107～108頁(yè)。
