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篇1

關(guān)鍵詞：刑事管轄權(quán)；艾希曼案；科爾-弗萊斯比原則

一、 國家刑事管轄權(quán)概述

（一）國家刑事管轄權(quán)

管轄權(quán)是國家的基本權(quán)利之一，一般認(rèn)為國際法中的國家管轄權(quán)是指國家通過立法、司法和行政手段對(duì)人或事物實(shí)行控制的權(quán)力。①《美國對(duì)外關(guān)系法重述》將國家管轄權(quán)分為三種：立法管轄權(quán)、司法管轄權(quán)和執(zhí)法管轄權(quán)。刑事管轄權(quán)是國家管轄權(quán)的重要內(nèi)容之一，是法院有權(quán)審理犯罪案件的法律根據(jù)。國家通過國內(nèi)的刑事立法確定自己的刑事管轄權(quán)，只要不違反公認(rèn)的國際法規(guī)則，國家所確立的刑事管轄權(quán)就能在本國所及的范圍內(nèi)有效實(shí)施，不受任何其他國家的干涉。與此同時(shí)國家刑事管轄權(quán)的行使不僅對(duì)于國內(nèi)刑事犯罪起到重要作用，對(duì)于懲治國際犯罪同樣具有重要意義。

（二）國家行使刑事管轄權(quán)的原則

1. 屬地原則

屬地原則又叫做領(lǐng)土原則，針對(duì)一國的刑事管轄權(quán)而言是指國家對(duì)在本國范圍內(nèi)實(shí)施的一切犯罪都有權(quán)行使管轄，無論犯罪者是否具有本國國籍，或者犯罪行為是否損害了本國國家或公民的利益。國家依照屬地原則行使刑事管轄權(quán)的依據(jù)是國家領(lǐng)土。屬地原則是國家行使立法管轄權(quán)的最一般基礎(chǔ)，最為直接有效，因此無論大陸法系還是普通法系的國家，無不把屬地原則作為行使刑事管轄權(quán)的最基本原則。

在犯罪過程涉及不同國家的前提下，屬地原則分為主觀屬地原則和客觀屬地原則。依據(jù)前者，國家可以對(duì)開始于本國領(lǐng)土，但完成于外國領(lǐng)土的犯罪案件行使管轄權(quán)；依據(jù)后者，國家可以對(duì)開始于外國領(lǐng)土，但完成于本國領(lǐng)土的犯罪案件行使管轄權(quán)。

2. 屬人原則

屬人原則亦稱國籍原則，就國家的刑事管轄權(quán)而言是指國家對(duì)一切具有本國國籍的人實(shí)施的犯罪都有權(quán)行使管轄，無論該犯罪行為發(fā)生在本國領(lǐng)土范圍以內(nèi)，還是領(lǐng)土范圍以外。屬人原則主要解決的是國家對(duì)本國人在外國所犯罪行的管轄問題。國家依照屬人原則行使刑事管轄權(quán)的依據(jù)是犯罪行為人的國籍，因此也稱主動(dòng)屬人原則或被告人國籍原則。與主觀屬人原則對(duì)應(yīng)，被動(dòng)屬人原則是指一國可以對(duì)在該國領(lǐng)土以外的個(gè)人實(shí)施的已經(jīng)或者將要對(duì)本國國民造成損害影響的犯罪行為主張管轄。②

3. 保護(hù)原則

保護(hù)原則，是指根據(jù)國際法國家對(duì)非本國國民在本國領(lǐng)土以外實(shí)施的，并被發(fā)達(dá)的法律制度承認(rèn)為犯罪的、破壞國家安全或危害政府職能完整性的有限犯罪行為行使管轄權(quán)。國家按照保護(hù)原則對(duì)發(fā)生在本國領(lǐng)土范圍以外的犯罪行使刑事管轄權(quán)的依據(jù)是對(duì)國家安全和利益進(jìn)行保護(hù)。

4. 普遍原則

普遍原則是國際法規(guī)定的一項(xiàng)專門適用于對(duì)國際犯罪行使管轄權(quán)的重要原則。這一原則是指根據(jù)國際法規(guī)定，對(duì)于某些特定的國際罪行，由于普遍的危害國際和平與安全以及全人類的利益，所以不論犯罪行為發(fā)生于何地或者罪犯的國籍如何，各國均有權(quán)對(duì)其行使管轄。

二、 國家域外管轄權(quán)的行使

（一）概述

根據(jù)被動(dòng)屬人原則、保護(hù)原則和普遍管轄原則，在某些情況下國家可以對(duì)外國人在外國實(shí)施的犯罪行使管轄權(quán)，即本國刑法可以適用于外國人在本國領(lǐng)域外的犯罪。但是其適用需要具備一個(gè)基本的前提，即實(shí)施犯罪行為的外國人進(jìn)入本國管轄范圍之內(nèi)，通常是本國領(lǐng)土范圍以內(nèi)。一般來說外國人進(jìn)入本國領(lǐng)土范圍以內(nèi)有以下幾種情形：①犯罪人自愿進(jìn)入本國；②國家要求犯罪行為人所在地國將其引渡給本國；③國家在犯罪行為人所在地國合法地將其逮捕并押解回本國。

對(duì)于第一種情形，由于犯罪人知道自己進(jìn)入某一國后要受到審判和處罰，因此犯罪人自然會(huì)避免在該國領(lǐng)土出現(xiàn)。第二種情況下，國家固然可以向犯罪人所在地國提出引渡要求，但是首先，如果該人所在地國為其國籍國，依照“本國國民不引渡原則”，該國不會(huì)將其引渡給別國；其次，如果該人所在地國為犯罪地國，該國會(huì)根據(jù)屬地原則直接對(duì)犯罪行為人實(shí)施刑事管轄也不會(huì)將其引渡；最后，如果該人所在地國既不是其國籍國也不是犯罪地國，該國很可能將其引渡給國籍國或犯罪地國，而不是引渡給根據(jù)被動(dòng)屬人原則、保護(hù)原則和普遍管轄原則而擁有管轄權(quán)的國家。第三種情形，國家在犯罪行為人所在地國合法地將其逮捕并押解回本國審判，一般只可能發(fā)生在戰(zhàn)勝國處置戰(zhàn)敗國戰(zhàn)爭罪犯的場合。

根據(jù)上述對(duì)各種情形的分析可以看出，雖然國際法允許各國依據(jù)保護(hù)原則、被動(dòng)屬人原則和普遍管轄原則對(duì)外國人在外國或不屬于任何國家管轄地區(qū)實(shí)施的犯罪行使管轄權(quán)，但是事實(shí)上要使犯罪行為人在希望對(duì)其進(jìn)行管轄的國家領(lǐng)土內(nèi)出現(xiàn)并將其交由法院審判和處罰都是十分困難的，這樣各國刑法關(guān)于保護(hù)原則、被動(dòng)屬人原則和普遍管轄原則的規(guī)定就失去了實(shí)際意義。為了改變這種情況，有些國家采取了另一種做法，即在犯罪行為人所在地國或不屬于任何國家管轄地區(qū)將犯罪行為人強(qiáng)行逮捕，并交付本國法院審判。

（二）相關(guān)案例

1. 尤尼斯案

本案是美國根據(jù)被動(dòng)屬人原則對(duì)外國人行使刑事管轄權(quán)的著名案例。黎巴嫩公民尤尼斯和另外四個(gè)人于1985年6月11日在黎巴嫩貝魯特機(jī)場劫持了一架約旦民航客機(jī)。經(jīng)過一系列周折之后，他們釋放了飛機(jī)上的人質(zhì)，炸掉后飛機(jī)逃之夭夭。事后， 首先展開調(diào)查工作的是美國聯(lián)邦調(diào)查局，其初步認(rèn)定整個(gè)事件的指揮者是尤尼斯。1987年9月，F(xiàn)BI在地中海的國際水域逮捕尤尼斯，并將尤尼斯送至美國。隨后美國政府在地方法院對(duì)尤尼斯提出，指控他六項(xiàng)罪行。最后，陪審團(tuán)裁定尤尼斯前三項(xiàng)罪名成立。在訴訟過程中，尤尼斯對(duì)參與劫持飛機(jī)的行動(dòng)供認(rèn)不諱，但是他認(rèn)為美國法院并沒有刑事管轄權(quán)，因?yàn)樗皇敲绹?，劫機(jī)事實(shí)也不是在美國發(fā)生，并且依據(jù)相關(guān)國際法規(guī)定， 一國行使普遍管轄權(quán)的對(duì)象并不包括劫機(jī)行為。除此之外，他在國際水域被捕并送到美國這一行為本身合法性就有質(zhì)疑。美國法院在其判決中針對(duì)尤尼斯的抗辯指出，國際法雖然沒有明文規(guī)定，但是習(xí)慣法也沒有將劫機(jī)適用普遍管轄原則排除在外，國際法上的被動(dòng)屬人主義和普遍主義，可以構(gòu)成美國對(duì)尤尼斯行使管轄權(quán)的依據(jù)，進(jìn)而對(duì)其進(jìn)行司法審判。③

2.艾希曼案

阿道夫·艾希曼是二戰(zhàn)期間希特勒政府的頭目。19世紀(jì)60年代，以色列相關(guān)情報(bào)機(jī)構(gòu)在得知艾希曼藏于阿根廷之后，便秘密將艾希曼在阿根廷綁架，并且空運(yùn)到以色列。事后雖然在聯(lián)合國安理會(huì)大會(huì)上阿根廷對(duì)以色列的行為予以譴責(zé)，但是其并沒有想自己處理此事，而是將艾希曼留給以色列。以色列總檢察長在耶路撒冷地方法院艾希曼，指控他犯有十五項(xiàng)罪行包括反猶太罪、戰(zhàn)爭罪等。1961年 4 月耶路撒冷地方法院正式開庭審理本案。在審判中艾希曼對(duì)以色列法院的管轄權(quán)提出了質(zhì)疑，其認(rèn)為以色列沒有權(quán)利對(duì)一個(gè)非本國人在外國所作的行為尤其是在以色列國成立之前的行為進(jìn)行司法審判，以色列頒布的所謂《懲治納粹法》是超越以色列法律的管轄權(quán)并違反國際法的。而以色列將其綁架從阿根廷運(yùn)回以色列進(jìn)行司法裁決，也是違法的。以色列法院無論從其國內(nèi)法還是國際法來看，對(duì)本案都沒有刑事管轄權(quán)。對(duì)于艾希曼的抗辯以色列法院認(rèn)為從國際法的角度看其頒布的國內(nèi)法與國際法懲治犯罪的精神一脈相承。而實(shí)行普遍管轄的國際犯罪中也包含艾希曼所犯的反人道罪，按照先前紐倫堡軍事法庭的司法原則，任何國家都有權(quán)對(duì)其進(jìn)行管轄，這也當(dāng)然包括以色列。同時(shí)以色列法院還認(rèn)為一個(gè)因違反一國法律而受審判的人，不能以逮捕方式不合法或把他送來審訊的方式不合適為理由反對(duì)對(duì)他的審判。逮捕被告的目的即屬正當(dāng)，手續(xù)雖有瑕疵，也不能因此取消法院對(duì)該案的管轄權(quán)。法院還認(rèn)為，如果一國的逮捕行動(dòng)違反國際法，那也應(yīng)當(dāng)由相關(guān)國家在國際法層面上解決這個(gè)問題。法院最終將艾希曼判處死刑，其不服判決進(jìn)行上訴，但以色列最高法院駁回了他的上訴。④

（三）美國科爾-弗萊斯比原則

國際法是否允許一個(gè)國家為了根據(jù)保護(hù)原則、被動(dòng)屬人原則或者普遍原則對(duì)發(fā)生在外國的犯罪行使刑事管轄權(quán)而進(jìn)入行為人所在地國或國籍國對(duì)該行為人實(shí)施綁架或者逮捕。答案明顯是否定的，因?yàn)閲H法最基本的原則之一就是國家平等原則。1927年常設(shè)國際法院在“荷花號(hào)案”的判決中確認(rèn)：“國際法對(duì)國家所施加的首要和最重要的限制就是，在沒有一項(xiàng)相反規(guī)則的情況下，一國不能以任何形式在另一國領(lǐng)土上行使其權(quán)利?！辈灰匀魏畏绞角址竸e國領(lǐng)土和互相尊重國家是國家原則的基本要求。雖然國家在未經(jīng)外國政府同意的情況下派遣人員到外國領(lǐng)土上拘捕犯罪行為人不符合國際法，但是許多法學(xué)家和一些國家的司法實(shí)踐卻肯定了法院對(duì)以非法方式逮捕的犯罪嫌疑人行使管轄權(quán)的權(quán)利，認(rèn)為這并不構(gòu)成該國法院行使管轄權(quán)的障礙。

美國法院經(jīng)過長期的司法實(shí)踐通過其相關(guān)判例形成了“科爾-弗萊斯比原則”。該原則體現(xiàn)在1952年“弗萊斯比訴科林斯案”和1886年“科爾訴伊利諾斯州案”，它是指法院并不因?yàn)槟橙耸且员┝壖艿姆绞奖恢糜诜ㄔ汗茌牱绞降氖聦?shí)而損害法院審判個(gè)人犯罪的權(quán)力。1992年美國聯(lián)邦最高法院在“美國訴阿爾瓦雷茲-馬欽案”中進(jìn)一步明確暴力送至法庭行為和法院的審判管轄權(quán)的區(qū)別。雖然法院認(rèn)為綁架等暴力行為是違反國際法的，但此暴力行為僅涉及國家間的關(guān)系，是屬于一國行政職權(quán)的范圍，應(yīng)由總統(tǒng)處理。法院審判犯罪嫌疑人的權(quán)力，并不由先前犯罪嫌疑人送至法庭的方式而影響。該判決意見無疑與艾希曼案中以色列的做法一致：法院行使管轄權(quán)，政府出面道歉。

事實(shí)上，以上諸多案例都反映了國家在行使域外刑事管轄權(quán)時(shí)面臨的困境。一方面，根據(jù)保護(hù)原則、被動(dòng)屬人原則和普遍管轄原則，國家有權(quán)對(duì)在本國領(lǐng)土以外發(fā)生的某些犯罪行使管轄；但另一方面，國家很難以合法的方式使位于外國的犯罪嫌疑人出席本國法庭受審。一方面，國家綁架位于外國的犯罪嫌疑人有利于實(shí)現(xiàn)其域外刑事管轄權(quán)；但另一方面這種綁架行為無疑構(gòu)成對(duì)外國領(lǐng)土的侵犯，違反國家平等原則。⑤筆者認(rèn)為，如果某一國家想要對(duì)處于別國領(lǐng)土范圍內(nèi)的犯罪嫌疑人進(jìn)行管制，就應(yīng)該考慮到其某種暴力行為會(huì)對(duì)別國造成不良影響。某些國際罪行本身確實(shí)是違反了國際法的相關(guān)規(guī)定，但這也不能作為一項(xiàng)借口而令某一國家以非法暴力手段進(jìn)行其刑事管轄權(quán)。不能因?yàn)榉缸锵右扇诵袨榈膰H違法性，就忽視了暴力綁架行為同樣具有國際違法性，構(gòu)成了對(duì)別國的侵犯。犯罪嫌疑人的行為和國家的暴力綁架送審行為各有其違法性，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)其國際法責(zé)任。這也警示一國在打擊國際犯罪的同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意打擊手段的合法性，不能以暴制暴。

因此，國家刑事管轄權(quán)的域外行使需要兩個(gè)或兩個(gè)以上具有獨(dú)立刑事司法權(quán)的國家或地區(qū)的相互協(xié)調(diào)與支持，即需要進(jìn)行國際合作。各國可以通過簽訂國際條約的方式對(duì)國際刑事合作的相關(guān)規(guī)則和具體方式加以規(guī)定。通過此方式確定的國際刑事合作可以有效地克服各國因政治、法律、經(jīng)濟(jì)以及文化方式不同所引起的各項(xiàng)合作障礙，使世界各國通過良好的方式能夠及時(shí)而充分地對(duì)國際罪行行使刑事管轄權(quán)，真正使國際罪行得到有力的打擊和懲罰。換言之，只有通過刑事司法協(xié)助與合作，域外刑事管轄權(quán)才能充分、合法地得以實(shí)現(xiàn)。（作者單位：中國政法大學(xué)國際法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)

[1]俞世峰：《保護(hù)性管轄權(quán)的國際法問題研究》，華東政法大學(xué)博士論文。

[2]疏震婭：《論普遍管轄原則與國家的關(guān)系》，中國政法大學(xué)碩士論文。

[3]張?zhí)m圖：《國家刑事管轄權(quán)研究》，吉林大學(xué)博士論文。

[4]盛蓉：《索馬里海盜刑事管轄權(quán)問題研究》，西南政法大學(xué)碩士論文。

注解

①韓德培主編：《現(xiàn)代國際法》，武漢大學(xué)出版社1992年版，第112頁。

②Malcolm N.Shaw ，International Law，4th Edition， Cambridge University Press， p.467，（1997）.

③馬呈元：“論被動(dòng)屬人原則”，載《公安研究》2003年第6期。

篇2

1946年生，沈陽市人?，F(xiàn)為武漢大學(xué)法學(xué)院刑事法研究中心學(xué)術(shù)委員會(huì)主任、教授、博士生導(dǎo)師，兼任湖北省檢察院咨詢專家。

“如果說在做專業(yè)以后，寫文章、出書，文字上還算過關(guān)，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯?！?/p>

記者（以下簡稱“記”）：吳教授您好，能先請(qǐng)您談一下起初是什么促使您報(bào)考法律系的呢？

吳振興（以下簡稱“吳”）：我從小就對(duì)法律感興趣，可能是受到小說和電影的影響，覺得法官、檢察官、律師在法庭上侃侃而談讓人非常羨慕，想得很單純。我報(bào)考大學(xué)的時(shí)候要填五個(gè)志愿，我的前四個(gè)志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大學(xué)法律系。

記：當(dāng)時(shí)的法律系開過哪些課呢？

吳: 入學(xué)以后到以前，大約九個(gè)月吧，我學(xué)過兩門專業(yè)課，上學(xué)期的專業(yè)課叫“國家與法的理論”，當(dāng)時(shí)國家與法是合在一起的，相當(dāng)于現(xiàn)在的政治學(xué)與法理學(xué)。“國家與法的理論”課程結(jié)束后，我就確定了畢業(yè)論文的題目，――“法律的工具性問題”，而且我還搜集了不少資料。當(dāng)時(shí)，我對(duì)法律的工具性有些疑問，覺得法律的確有工具性，是政治統(tǒng)治的工具，但法律不完全是政治統(tǒng)治的工具，因此這個(gè)問題是可以探討的。除了專業(yè)課以外，上學(xué)期還開設(shè)了外語和政治兩門課。下學(xué)期的專業(yè)課叫“法律制度史”，同時(shí)繼續(xù)學(xué)外語。在“法律制度史”和外語課還沒結(jié)束的時(shí)候，開始了。開始后，我利用業(yè)余時(shí)間，看了一些哲學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的書，積累了一些基礎(chǔ)知識(shí)。1969年下半年，我開始實(shí)習(xí)。那個(gè)時(shí)候的公檢法工作基本停滯，我就到市公安局的政法大隊(duì)去實(shí)習(xí)。在政法大隊(duì)，公安局、檢察院和法院聯(lián)合辦案。研究案件主要憑經(jīng)驗(yàn)，不談什么構(gòu)成要件，當(dāng)然法律根據(jù)之類更是無從談起。后來我又到長春市汽車廠派出所和桂林路派出所實(shí)習(xí)過。前前后后實(shí)習(xí)了一年時(shí)間。

記：當(dāng)時(shí)學(xué)習(xí)的外語是俄語嗎？

吳：是日語，當(dāng)時(shí)我們班學(xué)習(xí)日語的同學(xué)并不多，有二十人左右。

記：1980年，您回到吉林大學(xué)讀研究生，當(dāng)時(shí)您已經(jīng)在吉林人民廣播電臺(tái)待了十年，是什么原因促使您回去讀研究生的？

吳：就個(gè)人來講，我還是有點(diǎn)名利思想的，認(rèn)為在廣播電臺(tái)是為他人作嫁衣裳。不過，實(shí)事求是地講，在省電臺(tái)的十年中，我不僅在政治理論上有提高，而且通過組織法律講座、編輯法律講座稿件，在法學(xué)基礎(chǔ)理論上也得到了一定的彌補(bǔ)。特別值得一提的事，這十年中我自采自編的稿件較多，凡有采訪任務(wù)，我從來不用下面的通訊員，從調(diào)查、提綱到寫作，均自力而為，從而使我的文字功夫受到很大的鍛煉。如果說我搞專業(yè)以后，寫文章、出書，文字上還算過關(guān)，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。

“那時(shí)候，我?guī)缀趺刻於伎吹健懙桨胍?2點(diǎn)，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學(xué)習(xí)，對(duì)于我夯實(shí)自己的基礎(chǔ)理論起了重要作用?！?/p>

記：您是吉林大學(xué)第一屆刑法學(xué)碩士研究生嗎？

吳：是的，吉林大學(xué)從1980年開始招收刑法學(xué)的碩士研究生，我是何鵬老師的開門弟子。當(dāng)時(shí)之所以選擇刑法學(xué)專業(yè)，主要是出于幾方面的原因：其中一個(gè)是我的外語不太好，所以就沒有考國際法專業(yè)。除了國際法以外，憲法學(xué)也開始招碩士研究生，但我對(duì)憲法學(xué)沒興趣，覺得憲法沒有什么好研究的，但現(xiàn)在看來，這種看法還是很膚淺。但刑法作為實(shí)體法，與現(xiàn)實(shí)生活和法律事務(wù)聯(lián)系比較緊密，這也是確實(shí)的。這也是我當(dāng)時(shí)選擇刑法學(xué)專業(yè)的粗淺想法。

記：當(dāng)時(shí)您研究生畢業(yè)后就留校了嗎？

吳：其實(shí)畢業(yè)的時(shí)候我很想到實(shí)務(wù)部門鍛煉一下，但法學(xué)院堅(jiān)決不同意，于是我只好留校任教。

研究生入學(xué)以后，我主要是跟何鵬老師學(xué)習(xí)外國刑法，吉林大學(xué)的刑法學(xué)是靠研究外國刑法起家的，準(zhǔn)確地說，是靠研究大陸法系刑法起家的。何鵬老師外語好， 1981年（或1982年），吉林大學(xué)第一次組團(tuán)去日本訪問，隨行的翻譯人員的翻譯水平還趕不上何老師，有時(shí)候還需要何老師充當(dāng)翻譯。由于何老師的日語好，看日本刑法方面的書就像看中文書一樣，給我們講起外國刑法來就非常方便。

那時(shí)候，我還幫助何老師整理過《外國刑法簡論》，這是國內(nèi)關(guān)于外國刑法的第一本書。上課除了我以外，還有一個(gè)老師叫賴宇，就我們兩個(gè)人聽課。聽完課以后進(jìn)一步加以整理，就形成了《外國刑法簡論》。此外，我還幫助何老師整理過《外國刑事法選論》。再有，在何老師和甘雨沛老師合作撰寫的《外國刑法學(xué)》中，我還協(xié)助何老師撰寫了分則部分；還以副主編的身份參與編寫了《現(xiàn)代日本刑法專題研究》。

記：能不能談一談你碩士生期間的學(xué)習(xí)情況？

吳:1980年入學(xué)后，當(dāng)時(shí)國家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面都是百廢待舉、百業(yè)待興。從客觀上看，當(dāng)時(shí)刑法方面的著述（包括譯作）還不多。好在1979年刑法典頒布，我們有了高銘暄、馬克昌等前輩一起編輯的刑法學(xué)教材，還有一些老一輩學(xué)者和少數(shù)年輕學(xué)者撰寫的文章，他們?yōu)槲覈谭▽W(xué)的繁榮拉開了序幕。雖然我是法律系畢業(yè)的本科生，但實(shí)際上在校期間并未系統(tǒng)地學(xué)過刑法理論。于是我開始不折不扣地勤奮刻苦學(xué)習(xí)，如饑似渴。我是住在校外――省電臺(tái)分配的住宅，只一間房，不到20平方米。當(dāng)時(shí)孩子小，我又抽煙，都是自己卷的煙，因?yàn)楣べY低，買不起煙卷?？磿鴮懽鲿r(shí)煙抽得多，孩子挨嗆，得了急性氣管炎。為了孩子的健康，我只好弄了一張三條腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一條線，在室外支個(gè)燈（這種三條腿的桌子現(xiàn)在已經(jīng)很少見了，就是有一條腿是活動(dòng)的，拉出來可以將桌面支起來，放回去桌面也收回那種）。幾乎每天都看到、寫到半夜12點(diǎn)，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學(xué)習(xí)，對(duì)于我夯實(shí)自己的基礎(chǔ)理論起了重要作用。

記：您的碩士研究生畢業(yè)論文是關(guān)于哪方面的？

吳：我的畢業(yè)論文題目叫《教唆犯的概念與特征研究》，這篇論文是從我的關(guān)于教唆犯的書稿中抽出來的，這本書稿在我提交畢業(yè)論文時(shí)就已經(jīng)完成了，有十四五萬字之多，并且在1986年正式出版?，F(xiàn)在看，這本書在有些方面研究得還不夠深入，但當(dāng)時(shí)確屬為數(shù)不多的刑法專著。

記：您的博士論文是關(guān)于哪方面的？

吳：我的博士論文題目叫《罪數(shù)形態(tài)論》，現(xiàn)在看來，書中的一些內(nèi)容還需要補(bǔ)充，我也想在武漢大學(xué)期間進(jìn)一步完善這本書。但當(dāng)時(shí)對(duì)這本書的評(píng)價(jià)還是相當(dāng)不錯(cuò)。我的博士論文答辯時(shí)的評(píng)委是高銘喧、王作富、曹子丹、何鵬、高格五位老師。在這次答辯會(huì)上，評(píng)委們的提問讓我汗流浹背，而我在重要場合下一般不會(huì)流汗。這些評(píng)委都非常認(rèn)真，問了我33個(gè)問題，使得答辯足足花了半天時(shí)間。同時(shí)，這次答辯對(duì)我博士論文的修改幫助很大。評(píng)委們對(duì)我這篇論文的評(píng)價(jià)還是很高的，至少有這么一句話：“為建立我國的罪數(shù)理論體系做出了貢獻(xiàn)?！蔽疫@篇論文也被評(píng)為優(yōu)秀博士論文。

“法律實(shí)踐為我們的理論研究提供了很多課題。要研究這樣的課題，不僅要有法律功底，沒有法律功底就無法進(jìn)行研究，而且還要有研究能力?！?/p>

記：能不能請(qǐng)您談一下法學(xué)重建過程中您的主要貢獻(xiàn)呢？

吳：我的貢獻(xiàn)主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一個(gè)是1997年《刑法》修訂過程中，我曾參與過發(fā)表修改意見，另一個(gè)是《論教唆犯》中的一些觀點(diǎn)直到現(xiàn)在也能夠站得住腳。比如在教唆犯的種類中，我提出了蓋然性教唆和半蓋然性教唆，國內(nèi)學(xué)界基本上認(rèn)同這種觀點(diǎn)。在最近由我組織的“四方談”（全稱為“刑事疑案四方談”，包括法院、檢察院、律師、學(xué)界）中，我又將半蓋然性教唆劃分為單向半蓋然性教唆和雙向半蓋然性教唆，將單向半蓋然性教唆分為性質(zhì)單向半蓋然性教唆和對(duì)象半蓋然性教唆，將半蓋然性教唆予以細(xì)分。我覺得，將半蓋然性教唆予以細(xì)分就便于把有些問題厘清。此外，我還提出了重合性過限和非重合性過限，這也得到了國內(nèi)學(xué)界的認(rèn)可。李光燦老師在《論共犯》一書中提到共犯過限問題，前蘇聯(lián)的刑法理論中也提到共犯過限問題，但都只是簡單地提到而已。在這一基礎(chǔ)上，我提出了自己的觀點(diǎn)，認(rèn)為共犯過限存在重合性過限和非重合性過限的問題。關(guān)于重合性過限，我還提出所謂的正重合性過限和逆重合性過限，國內(nèi)學(xué)界對(duì)此并無反對(duì)意見，但也沒有更多的贊同意見。

再一個(gè)就是關(guān)于罪數(shù)形態(tài)的理論。國內(nèi)的一些教材對(duì)罪數(shù)類型的觀點(diǎn)并不一致，當(dāng)時(shí)大體上維持了高銘喧老師和羅平老師提出的“一行為在法律上為一罪，數(shù)行為在法律上為一罪，數(shù)行為在處理上為一罪”的分類方法。但是我提出了“三三分類法”，根據(jù)“三三分類法”，一罪的類型應(yīng)該分為本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪。我的“三三分類法”是第一步為基礎(chǔ)步驟，即把典型的一罪、純粹的一罪與典型的數(shù)罪、純粹的數(shù)罪分開，將純粹的數(shù)罪放在一邊，并不去研究它。第二步叫中間步驟，即把一罪類型中屬于一行為的類型和數(shù)行為的類型分開，將一行為的類型統(tǒng)稱為本來的一罪。第三步叫完成步驟，即把本來的數(shù)罪劃分為法定的一罪與處斷的一罪。這樣一來，根據(jù)“三三分類法”，我就把罪數(shù)形態(tài)的類型分為了本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪三類。在很多的罪數(shù)個(gè)體形態(tài)上，我也提出一些自己的主張。比如說牽連犯和吸收犯的界定問題，這是很多年以來一直爭論不休的問題，我提出了同質(zhì)吸收，我認(rèn)為在牽連犯和吸收犯之間有很多地方都是重合的。比如說入室盜竊，我們可以說它是吸收犯，我們也可以說它是牽連犯。因?yàn)榉欠ㄇ秩胨俗≌且环N手段行為，盜竊是一種目的行為，發(fā)生了目的行為和手段行為，二者互相牽連的手段牽連類型的牽連犯。在這種情況下，既符合吸收犯的特點(diǎn)，也符合牽連犯的特點(diǎn)。我認(rèn)為，如果數(shù)行為屬于異質(zhì)性罪名，一律按照牽連犯處理。比方說非法侵入他人住宅，1810年《法國刑法典》在入室盜竊上就規(guī)定了單獨(dú)的罪名，我國刑法將入室搶劫作為搶劫罪的加重犯處理。換句話說，入室與非入室相比要重一些，因此按照我的觀點(diǎn)，異質(zhì)性犯罪應(yīng)該作為牽連犯處理。

在牽連犯和想象競合犯的處理上，我還提出了這樣一個(gè)觀點(diǎn)，即從一重重處斷，就是按照一個(gè)重罪然后再從重處罰。為什么要按照一個(gè)重罪來從重處罰呢？因?yàn)榘凑瘴业南敕?，想象競合犯至少是一個(gè)半罪，如果從一重處斷，就等于按照一個(gè)重罪處罰，還有半個(gè)罪沒有考慮，這是沒有道理的，至少不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。所以我認(rèn)為應(yīng)按照一個(gè)重罪然后再從重處罰。

此外，我的一個(gè)貢獻(xiàn)是在國內(nèi)引發(fā)了關(guān)于犯罪形態(tài)研究的熱風(fēng)，我正在組織編寫“犯罪形態(tài)研究叢書”，該叢書由檢察出版社出版?，F(xiàn)在已經(jīng)出版了八本書，但要實(shí)現(xiàn)出版五十本書的目標(biāo)，恐怕很難。為組織編寫該叢書，我們還專門在北京開了一個(gè)會(huì)，張明楷和陳興良也都參加了，他們也是這個(gè)系列的副主編。

記：您到武漢大學(xué)后，在學(xué)術(shù)發(fā)展上有什么打算？

吳：我到武漢大學(xué)后，首先是協(xié)助馬克昌老師組織撰寫與其主編的《犯罪通論》、《刑罰通論》配套的《罪刑各論――百罪通論》。之所以叫做“百罪通論”，是考慮我國刑法規(guī)定的罪名400多個(gè)，而且已有多部系列性的分則著述。這部“百罪通論”只限于常見罪、多發(fā)罪和個(gè)別的新罪，共計(jì)108個(gè)，計(jì)劃搞150萬字。這樣可以將這本書寫得深入一點(diǎn)。

另外，就是參與了馬克昌老師主編的《大陸法系刑法總論》的編撰，承擔(dān)了違法性論一章的寫作任務(wù)。自以為寫得還不錯(cuò)。

特別值得一提的是，在馬克昌老師的支持和鼓勵(lì)下，與莫洪憲老師正在組織撰寫《共同犯罪研究系列叢書》，計(jì)劃搞24本，每本20萬字左右。因?yàn)椤肮餐缸铩痹挥械男谭▽W(xué)者稱為 “絕望的一章”，理論和實(shí)務(wù)中的疑難問題都很多。如果目標(biāo)能夠?qū)崿F(xiàn)，共同犯罪的研究近500萬字，應(yīng)當(dāng)會(huì)對(duì)刑法理論的發(fā)展有所貢獻(xiàn)。

篇3

一、管轄權(quán)基本原則

雖說各國有各國的利益追求，但畢竟國與國之間也都存在著各種各樣的聯(lián)系與交流，其中必然有著某種共同的需求。同時(shí)，每個(gè)國家的發(fā)展也離不開一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定、和諧的國際大環(huán)境，這就促使國家逐漸希望能夠建立某種具備共識(shí)的秩序與規(guī)則來達(dá)到一種利益上的平衡。這種平衡也即四項(xiàng)有關(guān)管轄權(quán)的基本原則。本文主要對(duì)屬地原則和保護(hù)性原則進(jìn)行分析。

屬地原則

屬地原則被稱為屬地優(yōu)越權(quán)。國家在自己領(lǐng)土上行使主權(quán)可以說是國家層面上最基本的權(quán)力，其他關(guān)于對(duì)人與物、事件進(jìn)行管轄的規(guī)定則屬于這一規(guī)定的派生或者相對(duì)來說是出于次要地位的。聯(lián)合國大會(huì)在1949年通過的《國家權(quán)利和義務(wù)宣言草案》中，做了這樣的規(guī)定：各國對(duì)其領(lǐng)土以及境內(nèi)之一切人與物，都享有行使管轄的權(quán)力，除國際法公認(rèn)豁免者不包括在內(nèi)。

那么在適用中，只要是在我國的領(lǐng)域范圍內(nèi)實(shí)施犯罪行為的，都適用于我國的法律，并且在我國航空器內(nèi)、船舶內(nèi)犯罪的，也同樣適用。如果某一犯罪的行為或其結(jié)果中有一部分是發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)的，那么就也視作在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。

從以往來看，國際法并沒有阻止某一國家將管轄權(quán)擴(kuò)大適用于在其國境之外的人、物或者事件等，在這一方面，國家一般享有較大的自由選擇的權(quán)利，但也絕非是沒有任何限制地，它會(huì)在某些場合受到一定的限制與制約。大多數(shù)國家在法律中都規(guī)定了這一項(xiàng)習(xí)慣性的限制條件，即當(dāng)行使的管轄權(quán)是有關(guān)于“人”的時(shí)候，那么就需要該案件與要求行使管轄權(quán)的國家之間存在有某種密切的聯(lián)系，這種密切的聯(lián)系可以是被告在該國擁有與訴訟有關(guān)的財(cái)產(chǎn)，又或是參加與這一訴訟相關(guān)的商業(yè)活動(dòng)等等……

（二）保護(hù)性原則。

保護(hù)性管轄原則常常也被人們稱為安全原則。這條原則是以本國重大利益遭到損害為前提、基礎(chǔ)的，主要針對(duì)的對(duì)象是外國人，因?yàn)槿绻潜緡鴩駥?shí)施的危害到本國利益的犯罪行為，那么必然適用我國的法律規(guī)定。

從實(shí)踐來看，適用保護(hù)性原則有三個(gè)條件，一是行為要具備危害性；二是根據(jù)犯罪地的法律，這種行為也要接受法律的處罰；三是按照法律規(guī)定要處以一定刑期的犯罪行為。在大多數(shù)情況下，受害國的管轄權(quán)還是需要通過引渡這種方式來實(shí)現(xiàn)，幾乎全球范圍的國家在對(duì)外國人在他國犯有危害其主權(quán)與安全的罪行都行使刑事管轄權(quán)。

而在隨著社會(huì)的變化以及國際環(huán)境的發(fā)展，許多犯罪行為都不只是在一個(gè)國家的領(lǐng)域范圍之內(nèi)，有可能在一個(gè)犯罪行為中涉及到多個(gè)國家，這種涉外性質(zhì)的犯罪活動(dòng)成為了近年來全世界都在關(guān)注的主要目標(biāo)。薛捍勤女士在國際法委員會(huì)上曾做過國際中國家行使管轄權(quán)的報(bào)告，其中提到：國家在主張其對(duì)域外的管轄權(quán)時(shí)，是在以本國的立法、司法或者是執(zhí)行的一些管轄措施來管轄那些在境外使本國利益受到損害的人以及行為。從實(shí)踐中我們可以發(fā)現(xiàn)，保護(hù)性原則雖然在許多國家的法律上都有了立法規(guī)范，但是仍然還是停留在其作為原則而存在的階段，而將保護(hù)性原則如何進(jìn)行具體實(shí)施的法律制度以及相關(guān)規(guī)定相對(duì)來說還是不夠健全的，甚至可以說是有所缺失的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行更為詳盡的制度化與具體化設(shè)置。

管轄權(quán)沖突

僅從四個(gè)原則的字面意思來看，我們就可以得到國際管轄問題必然存在沖突的信息，管轄權(quán)沖突即是指在國際法主體之間由于對(duì)管轄權(quán)的看法不相一致而產(chǎn)生的國家間的矛盾與對(duì)立。

在以往的實(shí)踐當(dāng)中，主要由三種沖突形式，一是數(shù)個(gè)國家對(duì)同一案件依據(jù)管轄原則都擁有管轄權(quán)，由此產(chǎn)生管轄沖突；二是對(duì)一個(gè)案件任何國家對(duì)其都不擁有管轄權(quán)，或者是任何國際相關(guān)組織都不受理而產(chǎn)生的管轄沖突；三是某一國家或國際組織對(duì)這一案件進(jìn)行了受理，但有的國家或其他國家對(duì)其審理結(jié)果并不認(rèn)可、接受，由此產(chǎn)生管轄沖突。管轄問題究其根本可以說是國家主權(quán)的問題，而主權(quán)問題又是國際間交流往來中最為敏感的問題，每個(gè)國家都盡其所能保護(hù)其主權(quán)不受任何侵害，在主權(quán)問題上受到挑戰(zhàn)時(shí)，往往會(huì)激起國家的奮起抵抗，由此從管轄問題轉(zhuǎn)變?yōu)閲颐堋?/p>

但國際法的宗旨與原則要求其保持國際社會(huì)整體大環(huán)境的和諧與穩(wěn)定，如果由于這些國際法中的規(guī)定而使國際間產(chǎn)生不利于和諧穩(wěn)定的因素，那么國際法存在的意義就的確需要我們進(jìn)行反思了?，F(xiàn)今國際社會(huì)中，和諧與穩(wěn)定是其主旋律，但也必然會(huì)存在不和諧之音，那么對(duì)于這些矛盾我們應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)用國際法相關(guān)制度規(guī)定合理妥善的去解決，堅(jiān)決反對(duì)以國際管轄原則為依據(jù)插手他國內(nèi)政，破壞國家與世界和平。除此之外，任何事物都有其不斷發(fā)展完善的過程，現(xiàn)在的國際法雖然存在一些空缺與漏洞，但我們應(yīng)當(dāng)以長遠(yuǎn)的、發(fā)展的眼光看待這些問題，相信這些問題終會(huì)得到解決。

參考文獻(xiàn)：

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[4]余世峰.保護(hù)性管轄權(quán)的國際法問題研究[D].華東政法大學(xué)博士論文，2012.

篇4

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，貿(mào)易和人權(quán)的關(guān)系越來越敏感，人權(quán)作為一個(gè)普遍的字眼，人權(quán)保護(hù)體制應(yīng)該隨著貿(mào)易全球化發(fā)展而有所擴(kuò)張。世界貿(mào)易組織(WTO)規(guī)則是國際法一部分，在推動(dòng)世界各國貿(mào)易的發(fā)展中起著積極作用，但是多邊貿(mào)易體制于國際人權(quán)之間的沖突也由此產(chǎn)生。本文以此為出發(fā)點(diǎn)，將WTO規(guī)則和國際人權(quán)法之間的沖突和分歧看成是各個(gè)法律體系分支的矛盾，提出應(yīng)該以固有的解決不同規(guī)則之間沖突的方式來協(xié)調(diào)，最終實(shí)現(xiàn)多邊貿(mào)易體制下對(duì)國際人權(quán)的保護(hù)。

關(guān)鍵詞

多邊貿(mào)易體制；WTO；規(guī)則；國際人權(quán)保護(hù)

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們對(duì)于國際貿(mào)易于人權(quán)之間的關(guān)系越來越重視，但是該研究在我國還處在初級(jí)階級(jí)，目前的很多理論和說法也可以尋到國外學(xué)者各種觀點(diǎn)的影子。本文也是以國外先進(jìn)觀點(diǎn)為借鑒，在大的指導(dǎo)背景下，分析多邊貿(mào)易體制下如何保護(hù)國際人權(quán)，各種規(guī)制之間的沖突和矛盾是一種必然存在和必須要解決的問題，但是提出解決措施，使其逐漸融洽共同發(fā)揮積極作用是我們現(xiàn)在要努力的方向和目標(biāo)。

一、多邊貿(mào)易體制和國際人權(quán)法律制度概述

（一）多邊貿(mào)易體制的形成

多邊貿(mào)易體制主要是指GATT和WTO所形成的貿(mào)易體制?！岸噙叀笔且粋€(gè)相對(duì)而言的詞語，1944年的“布雷頓森林會(huì)議”提出了要在全世界范圍內(nèi)構(gòu)建世界多邊貿(mào)易經(jīng)濟(jì)體制，1947年4月10日至10月30日,在籌備委員會(huì)第二次會(huì)議期間,進(jìn)行了關(guān)稅減讓的多邊貿(mào)易談判,達(dá)成一致的有關(guān)多邊貿(mào)易關(guān)系的協(xié)議和“關(guān)稅減讓表”，簽訂了臨時(shí)適用議定書，這就是當(dāng)時(shí)臨時(shí)的多邊貿(mào)易規(guī)則，烏拉圭回合談判之后，“世界貿(mào)易組織”（簡稱WTO）于1995年1月1日正式成立，這標(biāo)志著世界多邊貿(mào)易體制的進(jìn)一步的發(fā)展和完善，而世界多邊貿(mào)易體系的建立,極大促進(jìn)了國際貿(mào)易量的快速增長。

（二）國際人權(quán)法的形成和完善

人權(quán)保護(hù)經(jīng)過了漫長的發(fā)展歷史，內(nèi)容也是不斷的充實(shí)和完善，總的來說經(jīng)過了三展史：第一代以美國的“獨(dú)立宣言”和法國的“人權(quán)與公民權(quán)宣言”為主要標(biāo)志；第二代是隨著社會(huì)主義思潮而來的，人權(quán)內(nèi)容由此得到了擴(kuò)張，包括工作權(quán)、教育權(quán)和健康權(quán)；第三代人權(quán)產(chǎn)生于第二次世界大戰(zhàn)，這次有了維護(hù)和平、環(huán)境保護(hù)、共同發(fā)展的意識(shí)。通過上述三個(gè)階段可以看出，人權(quán)保護(hù)從提出到人權(quán)法的建立經(jīng)過了漫長的過程，是隨著人們自我保護(hù)意識(shí)提升而逐漸建立起來的，維護(hù)世界和平、建立對(duì)大自然的保護(hù)是一個(gè)普遍性的觀念，由此也可以看出，人權(quán)的國際保護(hù)逐漸走向了國際化,并己經(jīng)成了世界各國必須遵守的責(zé)任和義務(wù)，國際人權(quán)保護(hù)不僅有了完善的條約體系,同時(shí)還規(guī)定了具體的國際人權(quán)保護(hù)的監(jiān)督機(jī)制和實(shí)施制度。

二、經(jīng)濟(jì)全球化背景下貿(mào)易自由和人權(quán)保護(hù)關(guān)系

貿(mào)易自由和人權(quán)保護(hù)的關(guān)系是辯證統(tǒng)一的，貿(mào)易自由的時(shí)代需要多邊貿(mào)易規(guī)制進(jìn)行調(diào)節(jié)，但是人權(quán)保護(hù)也是其中很重要的環(huán)節(jié)，沒有了人權(quán)，人們的利益就會(huì)受到威脅，這也意味著人權(quán)保護(hù)在多邊貿(mào)易體制運(yùn)行下必須考慮周到，制度化。

（一）多邊貿(mào)易規(guī)則和國際人權(quán)法的共同價(jià)值

WTO多邊貿(mào)易規(guī)則與國際人權(quán)法是相互作用，相互聯(lián)系的，WTO宗旨中就在一定程度上體現(xiàn)了國際人權(quán)法的基本內(nèi)容，比如，兩者都支持權(quán)利和義務(wù)的對(duì)等實(shí)現(xiàn)。平等互惠以及非歧視原則的堅(jiān)持等等，GATT體制對(duì)于人權(quán)的保護(hù)是一種被動(dòng)狀態(tài)，但是WTO體制對(duì)于人權(quán)的保護(hù)卻以主動(dòng)為主，WTO體制目前在全世界范圍內(nèi)普遍適用說明了該體制各項(xiàng)制度的先進(jìn)性和可操作性，尤其是它對(duì)人權(quán)的保護(hù)更是值得延伸和推廣的，這就表示了國際人權(quán)已經(jīng)隨著時(shí)展、體制的變革得到了國際關(guān)注。

（二）多邊貿(mào)易規(guī)則和國際人權(quán)法的不同之處

多邊貿(mào)易規(guī)則和國際人權(quán)法雖然存在一定的共同價(jià)值，但是由于法律體系的不同，存在很多差異也是在所難免，總的來說形成過程是不同的：國際人權(quán)規(guī)則由于是以人權(quán)為主要內(nèi)容而建立的國際規(guī)則，因此對(duì)于人權(quán)的保護(hù)是單一的，而且針對(duì)性很強(qiáng)，其中很多規(guī)定都是為人權(quán)保護(hù)而設(shè)立的，規(guī)定也比較細(xì)致和全方位，但是多邊貿(mào)易體制是隨著社會(huì)的發(fā)展，國際貿(mào)易增多情況下需要而建立起來的，尤其是經(jīng)過多輪談判之后增加的，因此具備概括性和總原則性，在實(shí)際操作中適用性也有所限制，對(duì)于談判中持否定意見的國家適用性就比較弱。并不像國際人權(quán)法一樣具有普遍的適用性。

三、WTO規(guī)則和國際人權(quán)法沖突的幾個(gè)方面

WTO規(guī)則和國際人權(quán)法是兩個(gè)不同的制度和規(guī)則，在制定方式上、原則基礎(chǔ)上以及具體的規(guī)則方面都存在很大沖突，這些沖突制約著國際貿(mào)易的未來發(fā)展，因此本文對(duì)此作出了探討，由于篇幅有限，本文僅對(duì)兩種規(guī)制在發(fā)展權(quán)方面和環(huán)境權(quán)方面的沖突作出解釋：

（一）發(fā)展權(quán)方面的沖突

發(fā)展權(quán)包含政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化等多方面，不論是個(gè)人還是民族都享有這種權(quán)力，但是他們對(duì)于發(fā)展模式的要求卻不一，國際人權(quán)法中，該權(quán)力被稱之為第三代人權(quán)，很多國際文件中都可以看到，1997年聯(lián)合國人權(quán)委員會(huì)正式宣布發(fā)展權(quán)的確立,給出了發(fā)展權(quán)的定義：經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、公民和政治權(quán)的總和。多邊貿(mào)易體制下，對(duì)于發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家應(yīng)該實(shí)行差別待遇，對(duì)于所有成員的外部債務(wù)應(yīng)該制定解決方案，最終促使各國發(fā)展權(quán)的實(shí)現(xiàn)。但是WTO作為一個(gè)國際組織,雖然具備一定的公平性，但是由于發(fā)達(dá)國家的干預(yù)比較強(qiáng)，很多問題的解決、政策的決定還有執(zhí)行都受制于它們，這在一定程度上就阻礙了發(fā)展中國家發(fā)展權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

（二）環(huán)境權(quán)方面的沖突

環(huán)境權(quán)是隨著時(shí)展新提出的權(quán)力，環(huán)境污染的程度，全球環(huán)境指標(biāo)的屢屢被曝出，都顯示了全球環(huán)境保護(hù)迫在眉睫，我們不能否認(rèn)，環(huán)境關(guān)系到人類的生存和切身利益。隨著國際法的健全和完善，人們對(duì)于環(huán)境保護(hù)的呼聲，大大沖擊了WTO規(guī)則，因?yàn)樗皇窃谧谥己痛笤瓌t上對(duì)此有所體現(xiàn)，具體規(guī)則或者附屬協(xié)定中關(guān)于環(huán)境的保護(hù)措施卻十分欠缺，因此多邊貿(mào)易體制下，這種失衡應(yīng)該得到調(diào)整，比如，美國對(duì)泰國蝦的貿(mào)易禁運(yùn)爭端,美國對(duì)歐盟牛肉爭端，這些都觸及了環(huán)境保護(hù)、綠色壁壘相關(guān)政策。多邊貿(mào)易體制下，環(huán)境保護(hù)是必然的，但是打著保護(hù)環(huán)境的幌子，限制國際貿(mào)易的發(fā)展，是WTO規(guī)制應(yīng)該盡早解決的問題，這也是該規(guī)則和國際人權(quán)法沖突的關(guān)鍵。

四、多邊貿(mào)易體制下的國際人權(quán)保護(hù)對(duì)策

世界貿(mào)易組織采取“多邊貿(mào)易體制”。在WTO事務(wù)中，“多邊”是相對(duì)于區(qū)域或其他數(shù)量較少的國家集團(tuán)所進(jìn)行的活動(dòng)而言的。大多數(shù)國家，包括世界上幾乎所有主要貿(mào)易國，都是該體制的成員，但仍有一些國家不是，因此使用“多邊（multilateral）”一詞，而不用“全球(global)”或“世界(world)”等詞。多邊貿(mào)易體制的最大目的是使貿(mào)易盡可能自由流動(dòng)。但是國際人權(quán)又是如今呼聲很高的權(quán)力保護(hù)之一，如何在這種貿(mào)易體制下形成對(duì)全世界人權(quán)的保護(hù)是我們現(xiàn)在值得思考的一個(gè)問題，人權(quán)保護(hù)是全世界的，但是多邊貿(mào)易體制卻有例外國家，本文提出了以下幾個(gè)完善措施，希望對(duì)未來國際人權(quán)保護(hù)有所幫助。

（一）對(duì)GATT第20條進(jìn)行修正

由于GATT第20條中規(guī)定了“一般例外”的幾條原則，但是對(duì)于人權(quán)的內(nèi)容提到的卻不多，而且非常不具體。但是WTO框架內(nèi)應(yīng)該設(shè)立人權(quán)保護(hù)相關(guān)規(guī)定作為綱領(lǐng)性的要求，也是人權(quán)保護(hù)所應(yīng)該依附的總原則。本文認(rèn)為如果不能從根本上提出解決辦法，在未來發(fā)展中必定會(huì)出現(xiàn)很多問題。比如，根據(jù)WTO規(guī)則,修改協(xié)議需要全體成員過半數(shù)同意才可以，但是在人權(quán)問題爭論如此大的今天，是否會(huì)有過半數(shù)的人同意對(duì)于協(xié)議的修改是一個(gè)未知的問題，而且即使協(xié)議修訂被通過，對(duì)于那些反對(duì)的成員是否能夠接受也是未知數(shù)。這種情況下，人權(quán)問題即使被列入，也是沒有現(xiàn)實(shí)層面上的操作意義的。再比如，在未來不可知的世界里，會(huì)發(fā)生的例外情況會(huì)有很多，即使在此處羅列的在詳細(xì)，在未來都有可能在出現(xiàn)新的問題，因此建立增加一個(gè)但書條款作為未來發(fā)展可能性的一個(gè)兜底條款，這樣可以在遇到棘手問題的時(shí)候，相關(guān)部門進(jìn)行解釋，以便很好的解決國際爭端。

（二）利用WTO爭端解決機(jī)制協(xié)調(diào)

從國際矛盾解決綜合案例來看，利用WTO的爭端解決機(jī)制是目前比較有效的方式，也是貿(mào)易和人權(quán)出現(xiàn)爭議時(shí)備受青睞的做法，因?yàn)樗鼈冇兄欢ǖ膬?yōu)越性和高效性。解釋W(xué)TO法必須嚴(yán)格遵循國際法，國際人權(quán)也是國際法下面的一個(gè)分支體系，因此將國際人權(quán)法真正的貫徹到WTO整個(gè)框架下面也是非常合理的，但是在現(xiàn)實(shí)操作中卻出現(xiàn)很多阻力，比如兩種制度的建立初衷不同、很多原則性的條款也不同，如何能將二者進(jìn)行合理的融合，又具有普遍的適用性是一個(gè)值得思考的問題，再加上任何引入的解釋都是通過專家組或者上訴機(jī)構(gòu)進(jìn)行，難免會(huì)存在一定的主觀性和不嚴(yán)格性。沒有統(tǒng)一性的標(biāo)準(zhǔn)和原則，對(duì)于引入問題的類型、內(nèi)容以及執(zhí)行問題都會(huì)在后期產(chǎn)生爭議，一旦存在爭議，該機(jī)構(gòu)的威信和適用率都會(huì)大大降低。

（三）利用“多哈TRIPS宣言”的方式協(xié)調(diào)

“多哈TRIPS宣言”是知識(shí)產(chǎn)權(quán)和公共健康權(quán)共存的一個(gè)協(xié)定，該協(xié)定的出現(xiàn)為很多國家解決貿(mào)易與人權(quán)問題提供了借鑒，這種方式是逐漸、逐個(gè)解決問題的，因此備受發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家的喜愛。但是由于這種方式的針對(duì)性比較強(qiáng)，不能從根本上解決問題，隨著多哈TRIPS宣言的通過，人權(quán)問題、環(huán)境問題、勞動(dòng)問題在這種局限性的協(xié)定下也出現(xiàn)了爭議。但是不可否認(rèn)，該種辦法在短期內(nèi)還是比較適用的。

（四）簽訂與貿(mào)易有關(guān)的人權(quán)協(xié)定

多邊貿(mào)易體制下，人權(quán)的保護(hù)可以參考知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際上的積極辦法執(zhí)行，具體做法通過談判實(shí)現(xiàn)，比如在整個(gè)WTO規(guī)制下，將有關(guān)人權(quán)保護(hù)的規(guī)定，作為貿(mào)易相關(guān)協(xié)定，寫入“WTO協(xié)定”的附件。換言之，WTO是一個(gè)管理全球貿(mào)易和行為的機(jī)構(gòu)，是一個(gè)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)中心，將人權(quán)保護(hù)列入其中非常之合理，雖然這個(gè)過程會(huì)遭到一些國家的反對(duì)，但是只要國際社會(huì)承認(rèn)人權(quán)的價(jià)值和重要性，達(dá)成協(xié)定是必然的趨勢(shì)，因?yàn)槿藱?quán)問題是每個(gè)國家人民都需要而且迫切需要的，是人類的呼喚和發(fā)展需要。其次，簽訂與貿(mào)易有關(guān)的人權(quán)協(xié)定是一個(gè)比較系統(tǒng)、徹底性的解決方案，通過多邊談判達(dá)成的協(xié)定的標(biāo)準(zhǔn)性和實(shí)用性都很高，也是比較公平的，為人權(quán)與貿(mào)易的很多爭端提供了解決辦法，給每個(gè)國家的長期發(fā)展奠定基礎(chǔ)。

五、總結(jié)

綜上可以看出，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展和世界各國經(jīng)濟(jì)、文化的交錯(cuò)，國際社會(huì)之間各國聯(lián)系越來越緊密，對(duì)于WTO多邊貿(mào)易體制的考驗(yàn)也越來越多，尤其是該規(guī)制潛在的擴(kuò)張性和侵略性日益明顯，但是對(duì)于人權(quán)的保護(hù)已經(jīng)引起全球的廣泛關(guān)注，多邊貿(mào)易體制下，WTO規(guī)則和國際人權(quán)法都有了迅速的發(fā)展，已經(jīng)各自成為了一個(gè)體系，但是他們之間的沖突和矛盾也是越來越尖銳，雖然二者有著共同的價(jià)值取向，但是之間的沖突也是備受關(guān)注，本文就以此出發(fā)點(diǎn)，提出了多邊貿(mào)易體制下，如何通過各種規(guī)制對(duì)國際人權(quán)進(jìn)行保護(hù)，希望對(duì)人權(quán)保護(hù)政策的建立和完善有所幫助。

參考文獻(xiàn)：

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篇5

【關(guān)鍵詞】家庭暴力；婦女權(quán)益

一、社會(huì)背景

家庭暴力屬于家庭沖突的表現(xiàn)形式。在20世紀(jì)70年代之前，國際社會(huì)尚對(duì)這個(gè)問題的關(guān)注不多。而現(xiàn)在，家庭暴力已經(jīng)成為一個(gè)不可忽視的社會(huì)問題，它是一個(gè)跨越種族和階層的全球性問題，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家都不同程度地存在，其中婦女是主要的受害者。因此，預(yù)防和制止家庭暴力，已成為當(dāng)前世界各國維護(hù)婦女權(quán)益的重要內(nèi)容之一。i

美國社會(huì)學(xué)家的調(diào)查研究表明：在美國，近1/4的被謀殺者與自己的家庭成員的暴力有關(guān)，所有婚姻中有2/3至少會(huì)發(fā)生一次暴力。ii在巴布亞新-幾內(nèi)亞，67%的農(nóng)村婦女和56%的城市低收入婦女遭受過虐待。在智利的圣地亞哥，80%的婦女承認(rèn)自己是家庭暴力的受害者。在加拿大，每4個(gè)婦女就有一個(gè)人可能會(huì)在其一生中的某個(gè)時(shí)刻遭到擾。在法國，95%的暴力受害者是婦女，其中51%的暴力出自丈夫之手。在巴基斯坦，99%的家庭主婦和77%的職業(yè)婦女遭到過丈夫的毒打。iii

在我國，有關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，中國內(nèi)地的家庭暴力呈上升趨勢(shì)，20世紀(jì)90年代中國內(nèi)地的家庭暴力較80年代上升了25.4%。全國婦聯(lián)處1995年共收到要求保護(hù)婦女權(quán)益的案件12.89萬件，其中涉及家庭暴力的約占30%左右。在中國2.7億個(gè)家庭中，約有30%的家庭存在不同程度的家庭暴力，其中施暴者九成為男性。iv在2002年《婦女權(quán)益保障法》頒布十周年之際，全國婦聯(lián)做了該法實(shí)施情況的抽樣調(diào)查，調(diào)查表明，在被調(diào)查者中，有16%的女性承認(rèn)被自己的配偶動(dòng)手打過，有14.4%的男性承認(rèn)打過自己的配偶，因家庭暴力全國每年至少有10萬個(gè)家庭解體。v聯(lián)合國健康與人權(quán)委員會(huì)總干事唐·沙拉拉指出：當(dāng)今婦女所遭受的最大災(zāi)難就是“家庭暴力”。vi所以必須盡快在法律及社會(huì)救助方面采取措施，在社會(huì)上宣傳并喚醒廣大受暴婦女的自我保護(hù)意識(shí)，積極防治家庭暴力。

在國際上，開始關(guān)注并探討家庭暴力問題，是從70年代開始的。聯(lián)合國1979年通過的《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》是一個(gè)涉及婦女權(quán)益的最重要的國際文書。公約雖然沒有直接論述暴力的條款，但它把對(duì)婦女的暴力當(dāng)作一種歧視形式。第三次世界婦女大會(huì)通過的《內(nèi)羅畢提高婦女地位前瞻性戰(zhàn)略》，對(duì)關(guān)于婦女所遭受的暴力問題作了比較全面的論述。包含的內(nèi)容如下：一是揭示了暴力存在的普通性和危害性；二是強(qiáng)調(diào)應(yīng)給予受害婦女以特別關(guān)注和綜合性援助；三是突出了政府在預(yù)防暴力及幫助受害婦女方面的作用。這一文件為各國政府和非政府組織采取反暴力行動(dòng)提供了一個(gè)初步的框架。1985年聯(lián)合國通過了第一個(gè)關(guān)于對(duì)婦女施暴問題的決議；1993年世界人權(quán)大會(huì)又取得了兩項(xiàng)重要成果，一是婦女人權(quán)寫入了《維也納宣言和行動(dòng)綱領(lǐng)》，二是通過了《消除對(duì)婦女暴力宣言》。這是婦女運(yùn)動(dòng)中帶有里程碑性質(zhì)的文獻(xiàn)，它標(biāo)志著維護(hù)婦女人權(quán)有了突破性的進(jìn)展。1995年第四次世界婦女大會(huì)繼續(xù)高舉反對(duì)對(duì)婦女施暴的旗幟，其《行動(dòng)綱領(lǐng)》將這一主題列為12個(gè)關(guān)切領(lǐng)域中的第四項(xiàng)。這表明，反對(duì)對(duì)婦女施暴已經(jīng)成為全世界的優(yōu)先領(lǐng)域。vii

許多國家對(duì)于防治家庭暴力已經(jīng)形成完善的法律體系和卓有成效的社會(huì)救助體系。雖然我國為貫徹落實(shí)《中國婦女發(fā)展綱要》（2001—2010），為了維護(hù)遭受家庭暴力婦女的權(quán)益，由婦聯(lián)和民政部門倡導(dǎo)，在全國各地區(qū)的社會(huì)救助管理站內(nèi)設(shè)立反家庭暴力的庇護(hù)所，為遭受家庭暴力的婦女提供生存、生活和安全的保障，但是我國在這方面的工作還處于探索的階段。

二、學(xué)術(shù)背景

目前，我國的學(xué)術(shù)界對(duì)家庭暴力的介入研究主要有兩種取向：一是從宏觀的角度，要求在社會(huì)、政治及法律改變的前提下，探討如何盡量從立法和司法上防止懲治家庭暴力；二是從微觀的角度，主張對(duì)家庭暴力受害者提供庇護(hù)所等直接針對(duì)案主的服務(wù)。

1.關(guān)于反家庭暴力的研究

通過文獻(xiàn)檢索表明，我國正處于反對(duì)家庭暴力研究的初級(jí)階段。關(guān)于反家庭暴力的研究以論文形式公開發(fā)表的以法律的角度主要是從家庭暴力存在的原因、類型、表現(xiàn)形式、消極后果和對(duì)策來探討家庭暴力。關(guān)于對(duì)家庭暴力進(jìn)行實(shí)證研究以書籍形式出版的主要是香港大學(xué)劉夢(mèng)的博士論文《中國婚姻暴力》，其系統(tǒng)地運(yùn)用質(zhì)性研究方法，對(duì)婚姻暴力進(jìn)行了深入系統(tǒng)的研究。為中國的婚姻暴力現(xiàn)象提出了一個(gè)解釋性的框架。但是劉夢(mèng)只是分析了婚姻暴力存在的原因、形式和婦女自身的主觀因素，并沒有涉及到社會(huì)力量怎樣幫助婚姻暴力中受虐婦女脫離困境。廈門大學(xué)的蔣月教授主持的福建省社科規(guī)劃項(xiàng)目《福建省家庭暴力現(xiàn)狀與對(duì)策研究》的階段性研究成果之一：《中國家庭暴力問題實(shí)證研究——以福建省為例》，以在福建五地實(shí)地調(diào)查所獲數(shù)據(jù)為主要依據(jù)，分析了大眾對(duì)家庭暴力的認(rèn)知及對(duì)暴露在家庭暴力下未成年人的影響；但蔣月教授等人所做的研究并沒有涉及到反家庭暴力之社會(huì)救助方面的內(nèi)容。

2.關(guān)于反家庭暴力社會(huì)救助機(jī)構(gòu)的研究

國外學(xué)術(shù)界和法學(xué)界，關(guān)于反家庭暴力的社會(huì)救助研究及立法較我國進(jìn)行得早，并經(jīng)歷了多年的理論與實(shí)踐研究已形成了比較成熟的一整套系統(tǒng)和較成熟的理論、制度及措施。比如，美國的限制令或保護(hù)令的實(shí)行、丹麥庇護(hù)所的普遍設(shè)立（33家）、英國的多機(jī)構(gòu)間合作以應(yīng)對(duì)家庭暴力等成功的經(jīng)驗(yàn)，均值得我們借鑒。

西方國家反家庭暴力庇護(hù)所多由民間組織辦在高度保密的隱蔽處，并有經(jīng)過系統(tǒng)培訓(xùn)的專業(yè)人員進(jìn)行醫(yī)療、心理治療、技能培訓(xùn)等全程服務(wù)，令受害婦女更具安全感和可信度。viii從而對(duì)受害婦女起到切實(shí)的幫助作用。但是，受害婦女入住庇護(hù)所必須經(jīng)過嚴(yán)格的程序，必要時(shí)，家庭暴力受害人可以向法官申請(qǐng)禁止令（保護(hù)令）。

目前，我國學(xué)術(shù)界關(guān)于反家庭暴力庇護(hù)所的研究尚處于探索階段。以論文公開發(fā)表的相關(guān)文章，主要有：上海社會(huì)科學(xué)院陳琪的碩士畢業(yè)論文《受暴婦女庇護(hù)救助研究》，陳琪通過對(duì)南京、徐州、鄭州、上海和河北等地的家庭暴力庇護(hù)所的實(shí)地調(diào)查研究，詳細(xì)分析了我國家庭暴力庇護(hù)所的現(xiàn)狀、運(yùn)營機(jī)制、存在的問題并且與一些西方國家的家庭暴力庇護(hù)所進(jìn)行了比較。陳琪將我國現(xiàn)在存在的受暴婦女庇護(hù)所形式分為四種：（1）無固定場所的庇護(hù)所。我國無固定場所的反家庭暴力庇護(hù)所模式在總的婦女庇護(hù)所中所占比例不高。在陳琪收集的資料中僅僅有兩所流動(dòng)庇護(hù)所—河北遷西縣法律服務(wù)中心和陜西省婦女理論婚姻家庭研究會(huì)。無固定庇護(hù)所的運(yùn)行機(jī)制為由婦聯(lián)組織出資為無家可歸的受害婦女提供一個(gè)短暫的住所。（2）依托企業(yè)模式的婦女庇護(hù)所。依托企業(yè)模式的婦女庇護(hù)所是具有中國特色的一種庇護(hù)所模式，大多由婦聯(lián)組織依托民間企業(yè)而創(chuàng)建的。所依托企業(yè)的負(fù)責(zé)人大多為女性。（3）社區(qū)庇護(hù)所。社區(qū)模式的婦女庇護(hù)所主要是由婦聯(lián)牽頭，依托街道和社區(qū)成立。婦聯(lián)主要負(fù)責(zé)婦女庇護(hù)所的工作思路、工作指導(dǎo)，而社區(qū)負(fù)責(zé)住宿、飲食、簡單的心理疏導(dǎo)、調(diào)節(jié)和聯(lián)系其它相關(guān)部門的工作。（4）婦女救助站。救助站模式的庇護(hù)所一般是由婦聯(lián)組織和民政局聯(lián)合創(chuàng)辦的。民政局下屬的救助站為受害婦女提供食宿、安全以及簡單的醫(yī)療服務(wù)，而婦聯(lián)組織主要負(fù)責(zé)夫妻調(diào)解，為受害婦女提供心理咨詢、法律援助以及協(xié)調(diào)相關(guān)機(jī)構(gòu)。ix曾雪鳳《淺談家庭暴力中受害婦女的醫(yī)療社會(huì)救助》，從醫(yī)學(xué)社會(huì)學(xué)的角度論述了醫(yī)療救助的必要性和可行性，醫(yī)療救助現(xiàn)狀的不足之處，并為醫(yī)療救助的發(fā)展提出了建議。劉冉冉《家庭暴力法律救濟(jì)體系的研究》，針對(duì)我國現(xiàn)階段反家庭暴力法律救助體系在實(shí)踐操作上存在的問題，提出有針對(duì)性的措施，以形成一個(gè)配套、較為完善的預(yù)防和制止家庭暴力的保護(hù)制度，從而構(gòu)建具有中國特色的反家庭暴力法律救助體系。x袁素玲《家庭暴力公共干預(yù)研究》，從社會(huì)性別的視角，在概述家庭暴力問題的基礎(chǔ)上，分析我國家庭暴力問題及公共干預(yù)的現(xiàn)狀，比較借鑒國際和我國香港、臺(tái)灣地區(qū)反家庭暴力的做法與經(jīng)驗(yàn)，從立法、司法、行政、社會(huì)救助等方面深入研究我國家庭暴力公共干預(yù)問題，提出進(jìn)一步強(qiáng)化我國家庭暴力公共干預(yù)的對(duì)策。xi

三、文獻(xiàn)簡評(píng)

關(guān)于家庭暴力的研究大體可以分為三個(gè)方面。第一，從法律的角度研究家庭暴力僅僅是探討了家庭暴力產(chǎn)生的原因和方式，以及如何預(yù)防和懲治家庭暴力中施暴者。至于立法層面上，2001年4月頒布的《婚姻法》（修正案）首次將“家庭暴力”規(guī)定于法律中。但是，我國至今沒有反家庭暴力的全國性的專門立法，導(dǎo)致法律實(shí)踐中對(duì)受暴婦女的保護(hù)和救濟(jì)力度不夠。由此可見，我國家庭暴力問題是一個(gè)尚未解決并且需要進(jìn)一步研究的重要課題。

第二，從社會(huì)學(xué)的角度來研究家庭暴力，主要是在家庭社會(huì)工作和家庭社會(huì)學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)有所建樹，但是關(guān)于家庭暴力的研究只是其中的小部分內(nèi)容，并且沒有與其他如法律、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、政府部門等聯(lián)系起來，也沒有涉及到家庭暴力庇護(hù)所方面的內(nèi)容，而現(xiàn)存的反家庭暴力庇護(hù)所卻缺乏經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的社會(huì)工作者。

第三，少數(shù)研究我國反家庭暴力庇護(hù)所的資料顯示，并沒有對(duì)設(shè)在社會(huì)救助站內(nèi)的反家庭暴力庇護(hù)所有專門系統(tǒng)的研究。

我國眾多學(xué)者從不同的學(xué)科角度對(duì)家庭暴力進(jìn)行專門系統(tǒng)的研究，卻沒有學(xué)者對(duì)社會(huì)救助站內(nèi)的反家庭暴力庇護(hù)所做過專門系統(tǒng)的研究。但是，前文文獻(xiàn)為本研究提供了比較豐厚的背景知識(shí)與研究啟示。家庭暴力的發(fā)生是由社會(huì)歷史的、現(xiàn)實(shí)和個(gè)人的等多種因素共同作用的結(jié)果，且家庭暴力本身具有隱蔽性和施暴主體親屬身份性，僅僅依靠法律的制裁并不能對(duì)防治家庭暴力有顯著的療效，以社會(huì)救助作為法律手段的補(bǔ)充則是挽救婚姻、穩(wěn)定社會(huì)必不可少的措施。

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ix陳琪.受暴婦女庇護(hù)救助研究[D].上海社會(huì)科學(xué)院，2008.

篇6

2011年12月31日，中國國際跨國公司促進(jìn)會(huì)了《2011·跨國公司社會(huì)責(zé)任問題報(bào)告》。該《報(bào)告》對(duì)2011年度中國境內(nèi)發(fā)生的影響較大、具有代表性的跨國公司社會(huì)責(zé)任問題進(jìn)行了篩選整理，涉及的公司大部分為世界500強(qiáng)跨國公司，該《報(bào)告》匯總了家樂福（法國）、沃爾瑪（美國）、葛蘭素史克（英國）、寶潔（美國）等企業(yè)，這些跨國企業(yè)嚴(yán)重背離了承擔(dān)社會(huì)責(zé)任義務(wù)的承諾。再縱觀歐盟，2011年歐盟地區(qū)爆發(fā)了大規(guī)模的大腸桿菌疫情并蔓延至北美地區(qū)，毒黃瓜、毒豆芽事件讓歐盟食品安全神話破滅，跨國公司企業(yè)社會(huì)責(zé)任感缺失引發(fā)的食品安全問題再次引起公眾的關(guān)注。

一、　跨國企業(yè)社會(huì)責(zé)任承擔(dān)之國際化延伸

企業(yè)社會(huì)責(zé)任是指企業(yè)在創(chuàng)造利潤、對(duì)股東承擔(dān)法律責(zé)任的同時(shí)，還要承擔(dān)對(duì)消費(fèi)者、雇員、社會(huì)和環(huán)境的責(zé)任。企業(yè)社會(huì)責(zé)任要求企業(yè)必須超越把利潤作為唯一目標(biāo)的傳統(tǒng)理念，強(qiáng)調(diào)要在生產(chǎn)過程中樹立以人為本的理念，強(qiáng)調(diào)對(duì)消費(fèi)者、對(duì)環(huán)境、對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)。

（一）國際法對(duì)跨國企業(yè)社會(huì)責(zé)任的法律規(guī)制

許多國際法律文件都專門規(guī)定了如何實(shí)現(xiàn)私人的權(quán)利，因而跨國公司成為國際法主體的現(xiàn)實(shí)性重新被審視。如果跨國公司可以作為國際法的主體，那么其也應(yīng)承擔(dān)國際法上的責(zé)任。國際公約中的企業(yè)社會(huì)責(zé)任會(huì)通過間接調(diào)整的手段對(duì)跨國企業(yè)進(jìn)行法律規(guī)制。近年來，不少跨國公司不僅在內(nèi)部制定和推行社會(huì)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，還要求其在全球各國的供應(yīng)商和合約工廠遵守社會(huì)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，作為今后繼續(xù)采購合約的一個(gè)必要條件，從而迅速將企業(yè)社會(huì)責(zé)任運(yùn)動(dòng)擴(kuò)散到了生產(chǎn)制造基地的發(fā)展中國家。印尼、泰國、越南、中國等發(fā)展中國家也先后成為該運(yùn)動(dòng)的焦點(diǎn)。近年來發(fā)達(dá)國家逐漸對(duì)企業(yè)社會(huì)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)加大關(guān)注力度，對(duì)發(fā)展中國家所存在的勞工問題、環(huán)境問題提出質(zhì)疑，并嘗試將社會(huì)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)引入WTO　的談判框架中。

對(duì)跨國公司社會(huì)責(zé)任進(jìn)行規(guī)制的國際法規(guī)則主要體現(xiàn)在國際公約或文件中，其分成兩大類：一類為政府間國際組織制定的國際公約（締約主體為主權(quán)國家），如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利公約》等，該類公約具有法律強(qiáng)制約束力；另一類為政府間或非政府間國際組織制定，直接調(diào)整跨國公司的行為，其不具有法律約束力，如《OECD多國企業(yè)指南》、《全球契約》等。

（二）跨國公司社會(huì)責(zé)任擔(dān)當(dāng)?shù)娜蚧?/p>

2010年11月，國際標(biāo)準(zhǔn)化組織（ISO）正式社會(huì)責(zé)任國際標(biāo)準(zhǔn)，但該標(biāo)準(zhǔn)屬于自愿性標(biāo)準(zhǔn)，世界各國及各組織可根據(jù)自身實(shí)際需要自主選擇是否采用ISO　26000，其主要技術(shù)內(nèi)容強(qiáng)調(diào)組織遵紀(jì)守法、尊重人權(quán)、關(guān)心員工、保護(hù)消費(fèi)者、熱心社會(huì)公益、關(guān)愛環(huán)境，為社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展做貢獻(xiàn)等?？鐕臼侨蚧闹鲗?dǎo)者和主要體現(xiàn)者，從跨國公司的原創(chuàng)地到投資東道國，從單一市場走向全球市場，跨國公司已成為推動(dòng)經(jīng)濟(jì)全球化的主導(dǎo)力量。在全球經(jīng)濟(jì)一體化和資本跨國運(yùn)作的情況下，任何一個(gè)國家都沒有能力處理好跨國企業(yè)的社會(huì)責(zé)任問題。英國勞動(dòng)法院法官、華威大學(xué)法學(xué)院Alan.C.Neal教授認(rèn)為，企業(yè)社會(huì)責(zé)任是一種理念，在這種理念之下公司決定采取自愿的行動(dòng)來為社會(huì)做貢獻(xiàn)。它是高于法律的行為，是自愿的行為，也是企業(yè)應(yīng)當(dāng)如何經(jīng)營的問題，而不是企業(yè)經(jīng)營核心活動(dòng)的附加選擇?，F(xiàn)行的國際法規(guī)范的軟法性導(dǎo)致了跨國公司社會(huì)責(zé)任擔(dān)當(dāng)?shù)娜蚧M(jìn)程遲緩，對(duì)西方企業(yè)而言，公司治理和企業(yè)公民是其關(guān)注的首要對(duì)象；而對(duì)發(fā)展中國家而言，納稅和公司治理是其首要目標(biāo)，因此，發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家應(yīng)加強(qiáng)合作，共同簽署國際條約，共同規(guī)制跨國企業(yè)社會(huì)責(zé)任的法制化與一體化，促進(jìn)社會(huì)責(zé)任擔(dān)當(dāng)?shù)娜蚧M(jìn)程。

二、食品安全體系之跨國企業(yè)社會(huì)責(zé)任法制現(xiàn)狀

（一）西方國家食品企業(yè)社會(huì)責(zé)任法制現(xiàn)狀

從法律建構(gòu)層面看：在歐美，很多國家已經(jīng)建立起非常完善的食品監(jiān)管體系。美國于1906年制定的《食品與藥品法》和《聯(lián)邦肉類檢驗(yàn)法》開創(chuàng)了美國聯(lián)邦政府食品安全方面立法的先河，隨后又頒布了食品質(zhì)量保障法規(guī)以及多項(xiàng)管理機(jī)構(gòu)所應(yīng)遵循的程序性法規(guī)；英國政府除了直接干預(yù)和進(jìn)行立法管制之外，還與企業(yè)聯(lián)合開展多種形式的合作項(xiàng)目；而歐盟的食品質(zhì)量安全法以“從農(nóng)場到餐桌”一體化過程為根基，先后制定了一系列食品安全規(guī)范，尤其是2000年通過的《食品安全白皮書》提出了80多項(xiàng)保證食品安全的基本措施，其別強(qiáng)調(diào)關(guān)于食品安全的國際合作問題。

從食品安全監(jiān)管層面看：從2008年法國嬰幼兒乳品受沙門氏菌污染再到當(dāng)年的愛爾蘭豬肉事件，歐盟國家現(xiàn)有的食品安全監(jiān)管措施仍存在漏洞。歐盟雖然實(shí)施了《食品及飼料安全管理法規(guī)》，但各成員國主要還是按照各國的食品安全法律進(jìn)行處置。歐盟委員會(huì)由于職權(quán)限制和有效政策的缺失，實(shí)際上也無法采取任何實(shí)質(zhì)性措施，導(dǎo)致歐盟內(nèi)部各成員國標(biāo)準(zhǔn)不同，互相矛盾。但無可否認(rèn)的是，美國和歐盟的食品安全監(jiān)管體系依然存在很多優(yōu)勢(shì)：美國負(fù)責(zé)食品安全的管理機(jī)構(gòu)包括食品和藥品管理局（FDA）、美國農(nóng)業(yè)部（USDA）和美國國家環(huán)境保護(hù)機(jī)構(gòu)（EPA）。歐洲食品質(zhì)量安全管理局為歐洲最高食品安全管理機(jī)構(gòu)，其技術(shù)含量指數(shù)高，以公開性、透明性、科學(xué)性和嚴(yán)格性為特征的權(quán)威機(jī)構(gòu)，對(duì)歐盟各政府與公民高度負(fù)責(zé)地進(jìn)行食品質(zhì)量安全檢驗(yàn)和監(jiān)管。

（二）中國食品企業(yè)社會(huì)責(zé)任法制現(xiàn)狀

從法律建構(gòu)層面看：我國制定并實(shí)施了《食品衛(wèi)生法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《農(nóng)業(yè)法》，2010年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合公布了《關(guān)于依法嚴(yán)懲危害食品安全犯罪活動(dòng)的通知》（以下簡稱《通知》），要求嚴(yán)懲危害食品安全犯罪。《通知》對(duì)危害食品安全犯罪的量刑提出了具體要求。對(duì)于危害食品安全犯罪的累犯、慣犯、共同犯罪中的主犯，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害以及銷售金額巨大的犯罪分子，要堅(jiān)決依法嚴(yán)懲，罪當(dāng)判處死刑的，要堅(jiān)決依法判處死刑。在犯罪成本上加大懲罰力度，有助于跨國公司社會(huì)責(zé)任感的增強(qiáng)。但這些法律對(duì)食品質(zhì)量僅涵蓋了概括性的規(guī)定，缺乏食品安全基本法，即缺乏向西方國家那樣的在生產(chǎn)、加工和流通各個(gè)環(huán)節(jié)都能有效規(guī)制的食品安全基本法，而該法的缺失又恰恰削 弱了跨國企業(yè)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的原動(dòng)力，導(dǎo)致了跨國公司食品安全事件頻發(fā)。

從食品安全監(jiān)管層面看：2008年實(shí)施的《食品安全法》被稱為中國食品安全管理立法的一個(gè)“里程碑”。它不但建立了食品生產(chǎn)經(jīng)營許可制度、食品標(biāo)簽制度、進(jìn)貨查驗(yàn)記錄制度、不安全食品召回制度，還加大了違法行為的懲罰力度。2011年，國家質(zhì)檢總局下發(fā)通知，進(jìn)一步明確了有關(guān)食品生產(chǎn)和企業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可認(rèn)證過程和檢查的規(guī)定。國家質(zhì)檢總局和農(nóng)業(yè)部紛紛加大了禁止非法使用食品添加劑的力度。國家工商總局進(jìn)一步加大了對(duì)食品流通的監(jiān)管力度，尤其是對(duì)奶制品、食用油、非法使用食品添加劑和假冒產(chǎn)品的監(jiān)管。2012年12月4日，第五屆中國企業(yè)社會(huì)責(zé)任報(bào)告國際研討會(huì)的召開使跨國企業(yè)社會(huì)責(zé)任報(bào)告的數(shù)量與日俱增，食品安全監(jiān)管跨入了一個(gè)新的階段。但由于中國目前的食品安全監(jiān)管方面存在中央和地方政府的分級(jí)管理問題，使得二者間職能相互沖突。因此，要加大國內(nèi)監(jiān)管力度，做到執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。

（三）跨國企業(yè)社會(huì)責(zé)任之“雙重標(biāo)準(zhǔn)”引發(fā)食品安全危機(jī)

隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化和貿(mào)易自由化速度的日漸加快，傳統(tǒng)貿(mào)易措施如關(guān)稅配額等對(duì)國際貿(mào)易的影響日趨削弱，而以標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)法規(guī)和合格評(píng)定程序?yàn)橹饕獌?nèi)容的技術(shù)性貿(mào)易措施對(duì)國際貿(mào)易的影響與日俱增。國際消費(fèi)者聯(lián)合會(huì)主席瑪麗蓮娜·拉扎里尼認(rèn)為，基于跨國食品企業(yè)所承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任，應(yīng)考慮消費(fèi)者的利益，在不同國家拒絕采用不同的食品標(biāo)準(zhǔn)，即雙重和多重標(biāo)準(zhǔn)，這一點(diǎn)已經(jīng)達(dá)成共識(shí)。發(fā)達(dá)國家的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)高于發(fā)展中國家，但作為跨國企業(yè)不應(yīng)實(shí)施雙重標(biāo)準(zhǔn)，這也是其社會(huì)責(zé)任之所在。而如今頻發(fā)的食品安全雙重標(biāo)準(zhǔn)事件，如印度的“可口可樂”事件、某些品牌食品在歐洲市場承諾不使用轉(zhuǎn)基因原料，但在中國市場卻大肆銷售轉(zhuǎn)基因食品……等，跨國企業(yè)食品安全與社會(huì)責(zé)任的關(guān)系如何嫁接令人深思。

三、跨國食品企業(yè)社會(huì)責(zé)任法制化構(gòu)建之路徑

（一）在國際法層次上，WTO法律體系框架下應(yīng)增設(shè)締約國關(guān)于食品安全的義務(wù)

WTO的法律框架由《建立世界貿(mào)易組織的馬拉喀什協(xié)定》及其四個(gè)附件組成，WTO諸邊協(xié)議項(xiàng)下兩個(gè)專門協(xié)議——《國際奶制品協(xié)議》與《國際牛肉協(xié)議》規(guī)定了食品安全、動(dòng)物和植物健康與安全以及總體的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，WTO諸邊協(xié)議附件之一《實(shí)施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)議》（SPS協(xié)議）涉及食品安全。在WTO的法律框架下，全體WTO成員都應(yīng)簽署WTO框架下的所有協(xié)議，但在烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)束之后，有四個(gè)國家原來在東京回合中所達(dá)成的協(xié)議，簽署的國家很少，這些協(xié)議被稱為諸邊協(xié)議。因此，這三個(gè)關(guān)于食品安全的諸邊協(xié)議僅對(duì)簽署方有效力，而且WTO各成員國可自愿選擇參加。WTO諸邊協(xié)議允許各國制訂自己的標(biāo)準(zhǔn)，但其限于在保護(hù)人類、動(dòng)物或植物的生命與健康所必需的限度內(nèi)實(shí)施，并且不得在情況相同或近似的國家之間進(jìn)行隨意的、不公正的歧視。諸邊協(xié)議還允許使用不同標(biāo)準(zhǔn)和方法檢驗(yàn)產(chǎn)品。如果出口國能夠證明其適用于出口的措施達(dá)到進(jìn)口國保護(hù)健康的相同水平，則進(jìn)口國就應(yīng)接受出口國的標(biāo)準(zhǔn)和方法。但恰恰就是技術(shù)法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于食品安全非常重要，對(duì)于跨國食品企業(yè)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的質(zhì)量也具有關(guān)鍵性的控制作用，因而各國消費(fèi)者的食品安全難以得到保證。

因此，基于對(duì)跨國食品企業(yè)社會(huì)責(zé)任承擔(dān)的法律控制，增加食品安全性，保證人類的生命安全，應(yīng)當(dāng)在WTO的法律框架下，將諸邊協(xié)議中三個(gè)關(guān)于食品安全的協(xié)議增加法律的強(qiáng)制約束力，也就是改變其軟法的特征，強(qiáng)制要求WTO各成員國（截止2012年10月，共158個(gè)成員國）有簽署的義務(wù)，促進(jìn)各成員國督促本國的跨國企業(yè)履行WTO食品安全協(xié)議下的一系列義務(wù)，提高食品安全，這也符合國際法的原則和精神，即保護(hù)和促進(jìn)人類的生命健康；在WTO的法律框架下，制訂涉及食品安全與技術(shù)性貿(mào)易措施的多邊規(guī)則，對(duì)發(fā)達(dá)國家的貿(mào)易保護(hù)主義行為進(jìn)行約束和規(guī)制。

（二）在國際合作層面上，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家應(yīng)建立雙邊合作機(jī)制

全球化的食品安全問題已不局限于一國境內(nèi)，其與跨國企業(yè)社會(huì)責(zé)任的履行息息相關(guān)。

首先，從發(fā)展中國家來看，中國近些年來已與美國、日本、韓國、菲律賓、印度尼西亞簽署了關(guān)于食品安全合作備忘錄，這些備忘錄包括以下幾方面內(nèi)容：一是履行關(guān)于食品貿(mào)易中發(fā)生的質(zhì)量安全問題的通報(bào)義務(wù)；二是建立雙方管理人員及技術(shù)專家間的交流平臺(tái)；三是履行進(jìn)口食品檢驗(yàn)監(jiān)管的法律制度變化通報(bào)義務(wù)；四是共同打擊非法進(jìn)出口食品行為。但從總體來看，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家這種食品安全合作備忘錄的建立數(shù)量較少，缺乏廣泛性，因此，國際食品安全協(xié)會(huì)要督促發(fā)達(dá)國家積極履行這一道德義務(wù)。

其次，發(fā)達(dá)國家應(yīng)與發(fā)展中國家進(jìn)行廣泛而深入的國際食品安全技術(shù)、管理信息等方面的合作，特別是要加大對(duì)發(fā)展中國家的技術(shù)援助力度，以此提升全球食品安全管理水平。

再次，各國應(yīng)積極加入GFSI（即全球食品安全倡議組織），其為全球性的利益相關(guān)團(tuán)體平臺(tái)，能填補(bǔ)公共與私營標(biāo)準(zhǔn)中的空白領(lǐng)域，并建立從科學(xué)到商業(yè)、從農(nóng)場到餐桌、從私營企業(yè)到公共部門之間的聯(lián)系并授權(quán)給所有食品安全和利益相關(guān)者。通過加入GFSI，發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)技術(shù)和理念可以傳導(dǎo)給發(fā)展中國家，以促進(jìn)國際食品安全標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一化，提高食品質(zhì)量。

（三）加強(qiáng)國際間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)合作，增強(qiáng)跨國食品企業(yè)社會(huì)責(zé)任觀念

眾所周知，跨國企業(yè)既是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主要?jiǎng)?chuàng)造者和使用者，也是侵權(quán)行為的受害者。因此，企業(yè)應(yīng)擔(dān)負(fù)起保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)責(zé)任，創(chuàng)造良好的市場經(jīng)濟(jì)秩序。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)需要社會(huì)責(zé)任的支撐，一個(gè)合理而健全的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)防御體系的存在，將為營造高質(zhì)量的食品安全體系提供切實(shí)的保障。如今，各國食品安全執(zhí)法效率的最大障礙依然是缺乏知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有利保護(hù)以及假冒名牌食品泛濫現(xiàn)象的大量存在。從國際公約角度而言，2001年在多哈召開的WTO部長級(jí)會(huì)議通過了《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議與公共健康的宣言》，　該協(xié)議提出應(yīng)修改TRIPS協(xié)議，以便于國際社會(huì)解決公共健康問題。2005年，在我國香港地區(qū)召開的WTO部長級(jí)會(huì)議修改了TRIPS協(xié)議，但該協(xié)議都是概括性的、指導(dǎo)性的規(guī)定，操作性不強(qiáng)，因此，當(dāng)務(wù)之急是通過締結(jié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約的 形式，加強(qiáng)國家間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)合作，特別是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息的互相通報(bào)義務(wù)，以及對(duì)締約國跨國食品企業(yè)違反義務(wù)的懲罰機(jī)制，以法律的強(qiáng)制手段來增強(qiáng)跨國企業(yè)的社會(huì)責(zé)任觀念，建立良好的食品安全體系。

（四）在國內(nèi)法層次上，建立先進(jìn)、科學(xué)的食品安全機(jī)制

首先，各國均應(yīng)建立食品安全強(qiáng)制可追溯制度，包括規(guī)定具體的可追溯期以及履歷信息，可追溯的深度從生產(chǎn)者組織到單個(gè)生產(chǎn)者；各國應(yīng)參照歐盟的RASFF建立食品快速預(yù)警系統(tǒng)，該制度能迅速發(fā)現(xiàn)食品安全風(fēng)險(xiǎn)，并及時(shí)采取相應(yīng)的措施以減少風(fēng)險(xiǎn)事件的惡性后果，最終給予消費(fèi)者高水準(zhǔn)的食品安全保障；各國應(yīng)參照美國、歐盟的做法，在法律上規(guī)定跨國食品生產(chǎn)企業(yè)必須建立HACCP危害分析和關(guān)鍵控制體系，并且制定適合于各國具體情況的、按行業(yè)區(qū)分的HACCP實(shí)施指南，以及建立一套評(píng)價(jià)和認(rèn)證嬰幼兒跨國食品企業(yè)的HACCP制度準(zhǔn)則，制訂有特色的食品加工安全評(píng)估和危害控制法規(guī)。

其次，各國要加強(qiáng)跨國食品企業(yè)社會(huì)責(zé)任的法律規(guī)制，強(qiáng)調(diào)企業(yè)在追求利潤的同時(shí)要兼顧人類的生命安全，并針對(duì)不同的利益相關(guān)者如股東、消費(fèi)者建立一套完善可行的法律制度，使各個(gè)法律條款彼此有機(jī)聯(lián)系構(gòu)成法律制度的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性。

再次，各國應(yīng)引入風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估制度，應(yīng)建立食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)制，建立食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估專家委員會(huì)，而且該風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估必須建立在有效的監(jiān)測(cè)制度基礎(chǔ)之上；在安全性檢測(cè)方面，則采用全球各個(gè)國家都認(rèn)可的SGS認(rèn)證；在品質(zhì)檢測(cè)方面，各國應(yīng)從法律上規(guī)制跨國食品企業(yè)與全球頂尖的品質(zhì)檢測(cè)第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)——美國BV國際檢驗(yàn)集團(tuán)合作，以法律強(qiáng)制力要求其履行社會(huì)責(zé)任，從而提高食品安全度。

最后，各國應(yīng)建立行之有效的食品安全監(jiān)管機(jī)制。各國可以參考?xì)W盟的做法，不僅對(duì)食品安全監(jiān)管實(shí)行集中管理模式，而且決策部門、管理部門與風(fēng)險(xiǎn)部門應(yīng)采取分權(quán)治理模式，以此作為食品安全體系的基礎(chǔ)性支撐。為了促使跨國企業(yè)更好地履行社會(huì)責(zé)任，提供高質(zhì)量的食品，各國應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況將食品生產(chǎn)者即跨國企業(yè)歸入到食品安全的管理者范圍，即跨國企業(yè)不僅作為食品安全的被管理者，也應(yīng)成為管理者。雙重身份不僅有助于跨國企業(yè)參與各項(xiàng)食品安全標(biāo)準(zhǔn)的制定和執(zhí)行，積極、有效地實(shí)施各項(xiàng)指令，如HACCP標(biāo)準(zhǔn)等，而且有助于其社會(huì)責(zé)任的高質(zhì)量履行，從而建立高層次的食品安全體系。

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篇7

    條約的解釋是為了確定締約方間的權(quán)利義務(wù)，以與條約目的和宗旨相一致的方式解釋具體規(guī)則將有助于加強(qiáng)規(guī)則的確定性和可預(yù)期性。DSU第3.2條要求爭端解決機(jī)構(gòu)“依照解釋國際公法的慣例澄清協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定”，因此，WTO協(xié)定的解釋應(yīng)遵守《維也納條約法公約》第31條、第32條的規(guī)定，有國外學(xué)者甚至認(rèn)為這兩條規(guī)定構(gòu)成了條約解釋的習(xí)慣國際法原則的一般表述。筆者認(rèn)為，根據(jù)公約關(guān)于條約遵守、解釋、失效之規(guī)定，TRIPS乃有效條約，對(duì)其各成員有法律拘束力，必須善意履行，且TRIPS目前并無公約第46條至第53條規(guī)定的條約失效情形，因此，TRIPS協(xié)議第7條具有法律約束力，并對(duì)其后條款的解釋具有約束和指導(dǎo)效力。作為WTO協(xié)定附件1C的TRIPS，其法律效力正如該協(xié)定第2.2條規(guī)定：“附件1、附件2和附件3所列協(xié)定及相關(guān)法律文件為本協(xié)定的組成部分，對(duì)所有成員具有約束力。”盡管學(xué)界對(duì)條約序言的效力尚無定論，但TRIPS第7條是該條約的主體部分——正文的一部分，應(yīng)當(dāng)具有法律效力。

    一、從文義解釋和國際條約立法結(jié)構(gòu)看TRIPS協(xié)議第7條的含義與效力

    對(duì)TRIPS協(xié)議第7條的理解存在分歧的原因之一，是因?yàn)?ldquo;條約是談判導(dǎo)致妥協(xié)以調(diào)解經(jīng)常是廣泛的分歧的產(chǎn)物。就多邊條約而言，談判國的數(shù)目越多，滿足各方?jīng)_突利益的富于想象力的靈活起草的需要就越大。這一過程不可避免地產(chǎn)生了許多不清楚或模棱兩可的用詞。盡管在起草時(shí)非常小心并積累了很多經(jīng)驗(yàn)，但沒有任何條約是不可能產(chǎn)生一些解釋問題的”。①如同許多GATT的規(guī)則，這種含糊的規(guī)定看來也是經(jīng)過深思熟慮的。②在WTO體制中，要找出締約方的共同目的有時(shí)并不容易。因?yàn)橹T條約中經(jīng)常有著不同的甚至是相互沖突的目的和宗旨。③此外，伊恩·布朗利教授認(rèn)為，很多條約解釋問題絕不是狹隘的技術(shù)問題；安托尼·奧斯特也認(rèn)為，條約的解釋在某種程度上是一種藝術(shù)，而不是一種嚴(yán)格的科學(xué)。因此，法律解釋問題在國際條約中更具重要性與復(fù)雜性。1969年《維也納條約法公約》第31條規(guī)定了條約解釋的通則之一：“條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨具有之通常含義，善意解釋之。”“通常意義的確定不可能抽象地進(jìn)行，只能根據(jù)條約的上下文及其目的與宗旨而予以確定。……在實(shí)踐中，考慮其目的與宗旨更多的是為了確認(rèn)一項(xiàng)解釋。如果一項(xiàng)解釋與該目的和宗旨不相符合，它很可能是錯(cuò)誤的。但第一項(xiàng)給予文本解釋以優(yōu)先地位。”④條約用語的通常意義是全面考察該用語的上下文、條約的宗旨和目的后得出的。應(yīng)當(dāng)考察的內(nèi)容包括：條約約文、序文和附件。⑤盡管對(duì)1969年《維也納條約法公約》第31條諸解釋要素間的關(guān)系學(xué)界存在較大分歧，對(duì)條約的目的是否獨(dú)立的解釋依據(jù)也似無定論，但許多學(xué)者并不否認(rèn)條約目的在條約解釋中的重要作用。例如，Arthur Watts認(rèn)為：“國際法委員會(huì)強(qiáng)調(diào)，第31條是一個(gè)‘完整不可分的合并的(解釋)操作方法(a single combined operation)’”⑥；Anthony Aust也認(rèn)為，第31條名為“解釋之通則”(General rule of interpretation)。該單數(shù)名詞形式強(qiáng)調(diào)該條只包含在第一項(xiàng)中的一項(xiàng)規(guī)則。因此，我們必須考慮條約解釋中三個(gè)主要因素——條約約文、它的上下文和條約的目的和宗旨——的每一個(gè)因素。解釋條約時(shí)人們自然地是從約文開始，隨后是上下文，然后是其他事項(xiàng)，特別是嗣后的資料。⑦李浩培先生指出，國際法委員會(huì)認(rèn)為條約解釋程序是一個(gè)統(tǒng)一體，從而《維也納條約法公約》第31條的各項(xiàng)規(guī)定組成一個(gè)單一的、互相緊密地連在一起的完整的規(guī)則。⑧第31條第1項(xiàng)規(guī)定的諸解釋要素之間“并沒有法律效力上的優(yōu)劣或上下等級(jí)之分”。⑨此外，該公約第32條對(duì)約文解釋方法規(guī)定了謹(jǐn)慎的限制：如果依第31條規(guī)定的解釋方法“所獲結(jié)果顯屬荒謬或不合理時(shí)，為確定其意義起見，得使用解釋之補(bǔ)充資料，包括條約之準(zhǔn)備工作及締約之情況在內(nèi)。”與依公約第32條規(guī)定的“解釋之補(bǔ)充資料”進(jìn)行解釋相比，國際法委員會(huì)認(rèn)為依該第31條進(jìn)行解釋具備權(quán)威性。TRIPS協(xié)議第7條既明確規(guī)定了整個(gè)協(xié)議的“目標(biāo)”，同時(shí)又與第8條共同構(gòu)成了公共利益原則的重要內(nèi)容，對(duì)其后條款的解釋具有法律約束力和指導(dǎo)效力，是緩解知識(shí)產(chǎn)權(quán)持有人的私人利益與發(fā)展中成員公共利益間沖突的“緩沖器和調(diào)節(jié)器”，是整個(gè)協(xié)議的基礎(chǔ)性條款之一，具有極大的重要性。這是因?yàn)門RIPS是發(fā)展中國家在美國等國強(qiáng)大壓力下無奈的妥協(xié)結(jié)果，協(xié)議更多體現(xiàn)了發(fā)達(dá)成員的利益，并不重視保護(hù)使用者的權(quán)利，因此，許多條款對(duì)發(fā)展中成員存在較大負(fù)面影響并具 有內(nèi)在的沖突性。“面對(duì)發(fā)達(dá)國家要求在GATT/WTO中納入保護(hù)和實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)展中國家曾極力抗?fàn)帲痪盟鼈兙驼J(rèn)識(shí)到這無濟(jì)于事，于是轉(zhuǎn)而要求將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)福利、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、權(quán)利義務(wù)平衡等聯(lián)系起來。當(dāng)歐共體和美國在1990年提交了草案文本(MTN. GNG/NG11/W/68)之后，發(fā)展中國家別無選擇，只好提出自己的草案文本。”⑩該文本借鑒了《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動(dòng)守則》(草案)。發(fā)展中國家的主張最終被納入TIRPS協(xié)議第7條和第8條。建議中第2條第(1)、(3)款被TRIPS第7條吸收，其余條款被第8條納入。可見，發(fā)展中國家同意知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與國際貿(mào)易掛鉤是換取發(fā)達(dá)國家在其他領(lǐng)域擴(kuò)大市場準(zhǔn)入的無奈之舉。

    TRIPS協(xié)議第7條前三個(gè)目標(biāo)——技術(shù)創(chuàng)新、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播、技術(shù)知識(shí)的生產(chǎn)和使用——主要著眼于技術(shù)發(fā)展，可能不會(huì)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有形式產(chǎn)生影響，而該條的后兩個(gè)目標(biāo)就具有更廣闊的視野，實(shí)際上涵蓋了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有形式。(11)第7條規(guī)定的5個(gè)目標(biāo)為實(shí)施TRIPS提供了重要指南，為明確協(xié)議中發(fā)達(dá)成員對(duì)發(fā)展中成員的特殊與優(yōu)惠待遇條款提供了支持。其第3個(gè)目標(biāo)——促進(jìn)技術(shù)知識(shí)的生產(chǎn)者和使用者的互利——強(qiáng)調(diào)了這兩個(gè)方面的同等重要性。(12)第7條與《WTO協(xié)定》序言關(guān)于給予發(fā)展中成員“特殊與差別待遇”的規(guī)定一脈相承。因此，“協(xié)議中的例外和限制應(yīng)與協(xié)議規(guī)定的權(quán)利具有同等重要性”。(13)在某種程度上，第7條為未來例外和限制的發(fā)展鋪平了道路，這些未來的例外和限制能被用來修復(fù)國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中的失衡。該目標(biāo)對(duì)欠發(fā)達(dá)國家尤為重要，因?yàn)樗鼈兪菄馍a(chǎn)的技術(shù)的主要使用者。由于這些國家中的消費(fèi)者遠(yuǎn)多于生產(chǎn)者，當(dāng)把使用者廣義地解釋為包括最終消費(fèi)者和使用技術(shù)知識(shí)的商品和服務(wù)的生產(chǎn)者時(shí)，第7條將使得這些國家極大地獲益。(14)第7條的最后兩個(gè)目標(biāo)則強(qiáng)調(diào)了促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)福利和保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)持有人利益間實(shí)現(xiàn)利益平衡的必要性。

    TRIPS協(xié)議數(shù)個(gè)條款中以不同措辭涉及了“公共利益”的規(guī)定：公共政策(序言部分)；發(fā)展和技術(shù)目標(biāo)(序言部分)；社會(huì)和經(jīng)濟(jì)福利(第7條)；公共利益(第8條、第63.4條)；公共秩序(第27.2條)。“第7條是對(duì)序言中涉及公共政策內(nèi)容的明確規(guī)定。……公共秩序的基本內(nèi)容應(yīng)當(dāng)至少包括公共利益、基本政策、道德的基本準(zhǔn)則和法律的基本原則等四個(gè)方面。對(duì)于TRIPS公共秩序原則的內(nèi)涵應(yīng)作全面理解。”(15)可見，公共利益一詞在不同國家中有著不同表達(dá)，是為了維護(hù)國家利益的彈性規(guī)定，起了“安全閥”的作用。實(shí)際上，公共利益與私人利益間的界限并非涇渭分明，而是互相依存，但二者的地位又非等同。“迄今為止對(duì)公共利益的內(nèi)涵還沒有一個(gè)廣泛公認(rèn)的明確而可操作的定義。然而有一點(diǎn)是可以明確的：那就是公共利益應(yīng)該代表社會(huì)大眾的利益而不能被視為是個(gè)人欲望和要求的總和，也即公共利益不應(yīng)是個(gè)別私營利益的累加。公共利益有很多具體的表現(xiàn)形式，比如消費(fèi)者福利，發(fā)展權(quán)，技術(shù)的分享傳播。公共利益應(yīng)該是立法的方向和準(zhǔn)則。……在知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中個(gè)體利益和公共利益的理想平衡點(diǎn)應(yīng)該保持在能夠激發(fā)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人創(chuàng)造力的下限值上，并且始終要讓位于那些不可損抑的基本公共利益。”(16)該平衡應(yīng)是動(dòng)態(tài)、相對(duì)的平衡，應(yīng)作個(gè)案分析，TRIPS協(xié)議第7條起到一個(gè)基軸線的作用。如何具體實(shí)現(xiàn)這種權(quán)利與義務(wù)的平衡在個(gè)案中值得進(jìn)一步認(rèn)識(shí)。

    國外一些學(xué)者從談判歷史、用語、序言的法律效力等方面對(duì)TRIPS協(xié)議第7條的效力和適用范圍進(jìn)行了評(píng)析，其中的一些觀點(diǎn)曲解、限制或否認(rèn)了TRIPS協(xié)議第7條的含義、效力，筆者并不贊同。

    (一)TRIPS協(xié)議第7條的談判歷史與該條的含義、法律效力

    有學(xué)者從TRIPS協(xié)議第7條的談判歷史來說明該條并不適用于所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，并認(rèn)為應(yīng)把該條置于協(xié)議序言之中：“與通常理解正相反，第7條并沒有規(guī)定協(xié)議的目標(biāo)，而是規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和實(shí)施的目標(biāo)。實(shí)際上，僅有某些知識(shí)產(chǎn)權(quán)確實(shí)有助于推動(dòng)技術(shù)創(chuàng)新，即那些具有技術(shù)性質(zhì)的客體，例如專利、集成電路布圖設(shè)計(jì)、未披露信息和涉及技術(shù)創(chuàng)新的版權(quán)，諸如軟件和對(duì)數(shù)據(jù)的原創(chuàng)編輯。TRIPS的其余領(lǐng)域與‘促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新’就沒有任何關(guān)系了。商標(biāo)和地理標(biāo)志旨在保證降低消費(fèi)者在搜尋商品和服務(wù)中的成本。它們都會(huì)吸引生產(chǎn)者加強(qiáng)質(zhì)量控制和提高質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，而不是產(chǎn)品或服務(wù)的創(chuàng)新。事實(shí)上，地理標(biāo)志的本質(zhì)是傳統(tǒng)，結(jié)果便是生產(chǎn)過程的標(biāo)準(zhǔn)化——這正與創(chuàng)新相悖。而且，明顯地，與專利保護(hù)形成對(duì)比，商業(yè)秘密保護(hù)對(duì)技術(shù)的傳播并無助益。第7條起源于12個(gè)發(fā)展中國家向與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)(包括假冒商品)烏拉圭談判小組提交的建議。該建議給予專利特別是對(duì)專利權(quán)的限制之關(guān)注反映了烏拉圭回合中發(fā)展中國家對(duì)主要知識(shí)產(chǎn)權(quán)的關(guān)切，以使其利用專利來促進(jìn)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展成為可能。第7條使用的語言最初是在專利的背景下使用的，所以，適用于其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域并不適當(dāng)。”(17)實(shí)際上，應(yīng)把TRIPS協(xié)議第7條置于協(xié)議序言中，與協(xié)議中的其他發(fā)展目標(biāo)(第5和第6小節(jié))放在一起會(huì)更合適。盡管如此，把第7條保留在TRIPS現(xiàn)有位置的背后原因似乎是為了使這些目標(biāo)成為可實(shí)施(operational)條款?？墒牵捎谠摋l的不精確性這個(gè)唯一理由，第7條的語言并不允許其自身成為一個(gè)可實(shí)施的條款。如上所述，對(duì)地理標(biāo)志的保護(hù)和實(shí)施“應(yīng)當(dāng)會(huì)有助于促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和轉(zhuǎn)讓以及技術(shù)的傳播”之說法毫無意義。另外，如果把第7條用作對(duì)協(xié)議的解釋工具，它將會(huì)對(duì)那些僅規(guī)定一個(gè)主要技術(shù)內(nèi)容的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款產(chǎn)生影響。換言之，第7條規(guī)定的僅是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的幾個(gè)領(lǐng)域的目標(biāo)。協(xié)議序言第1段和第4段中其實(shí)對(duì)這些目標(biāo)已有界定。(18)

    筆者認(rèn)為，TRIPS協(xié)議第7條被規(guī)定在協(xié)議的正文第一部分中——總則與基本原則，與該協(xié)議第3條國民待遇和第4條最惠國待遇等規(guī)定一起共同構(gòu)成TRIPS基石，即使學(xué)界對(duì)條約序言效力有分歧，但第7條的效力顯然與協(xié)議的序言不同，畢竟，序言主要是為了對(duì)“在締約方加入?yún)f(xié)議時(shí)的打算和目的進(jìn)行最后記錄而設(shè)置的”。(19)并且，“補(bǔ)充的解釋資料包括條約準(zhǔn)備工作以及締約情況”。(20)在加拿大——藥 品專利保護(hù)案中，專家組指出：“在解釋TRIPS具體條款時(shí)必須考慮相關(guān)背景——TRIPS的談判歷史時(shí)，其范圍可以超越TRIPS而擴(kuò)大至被納入?yún)f(xié)議的其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)文件。”(21)可見，TRIPS的談判歷史在解釋TRIPS協(xié)議第7條含義和效力方面的作用應(yīng)僅在符合《維也納條約法公約》第32條規(guī)定的某些情形下方可采用。“補(bǔ)充性因素如條約的準(zhǔn)備資料沒有包括在第31條之中，因?yàn)樵摋l僅限于制定解釋條約的首要準(zhǔn)則。解釋在于闡明約文的意義，而不是對(duì)當(dāng)事國假定意圖的一種新近的考察。此外，條約的準(zhǔn)備資料在性質(zhì)上沒有其他要素那樣可靠，經(jīng)常是不完全和容易引起誤導(dǎo)的。”(22)

    TRIPS協(xié)議第7條構(gòu)成了國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中公共利益原則的重要內(nèi)容，具有直接適用性和法律約束力，與其他相關(guān)原則性規(guī)定一起，構(gòu)成TRIPS整個(gè)規(guī)則體系的解釋、實(shí)施的基礎(chǔ)，并對(duì)之加以整合。正如Cornish所正確指出的，“對(duì)不同標(biāo)的法律給予的保護(hù)不同。不向標(biāo)的運(yùn)行的規(guī)則也不同，這是因?yàn)樗鼈冃枰诠怖媾c私人利益之間達(dá)成不同的平衡。”知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的所有領(lǐng)域——不限于技術(shù)領(lǐng)域——無不體現(xiàn)了公共政策目標(biāo)，商標(biāo)和地理標(biāo)志的保護(hù)目標(biāo)包括維護(hù)市場公平競爭秩序、保護(hù)消費(fèi)者合法利益、創(chuàng)立與保護(hù)國內(nèi)外知名品牌，發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，提高農(nóng)民收入，這些目標(biāo)都是第7條規(guī)定的公共利益原則中的應(yīng)有之義。

    此外，用語的高度概括性與抽象性正是法律基本原則的特征與優(yōu)勢(shì)，非如此，則難以起到對(duì)各具體規(guī)則與價(jià)值的銜接與統(tǒng)領(lǐng)作用，既無助于排除具體條款的矛盾與模糊，也難以彌補(bǔ)法律漏洞。法律基本原則的可實(shí)施性主要體現(xiàn)在其相對(duì)于其他具體條款的基礎(chǔ)性、本源性，是具體規(guī)則與一般原則的穩(wěn)定器，對(duì)法律解釋與法律推理的指導(dǎo)性、對(duì)執(zhí)法者和WTO中的專家組的自由裁量權(quán)的限制性、對(duì)成員域內(nèi)法的制約性等，這些正是TRIPS協(xié)議第7條可實(shí)施性的具體體現(xiàn)。要求體現(xiàn)國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法基本原則之一的協(xié)議第7條具備一般規(guī)則的確定性的觀點(diǎn)存在缺陷，因?yàn)檩^強(qiáng)的穩(wěn)定性、更大的宏觀指導(dǎo)性、抽象性正是法律原則的特點(diǎn)，而適用的確定性才是法律規(guī)則的明顯優(yōu)勢(shì)，法律規(guī)則是法律原則的具體體現(xiàn)，不能將二者混同或割裂。WTO法律規(guī)則中存在的局限性離不開依據(jù)條約目標(biāo)、原則所體現(xiàn)的締約方共同認(rèn)可的價(jià)值進(jìn)行判斷、甄別、解釋；同時(shí)也不應(yīng)忽視法律規(guī)則及其具體目的，不能顧此失彼。

    TRIPS協(xié)議第7條規(guī)定的五個(gè)目標(biāo)是一個(gè)體系，彼此間既相互聯(lián)系又存在區(qū)別，僅通過條約的談判歷史以及論證某個(gè)領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)并不能促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新，來限制、否定第7條的效力與適用范圍，在邏輯上講不通，同時(shí)也不符合條約法公約的規(guī)定。TRIPS協(xié)議第7條中的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)”一語應(yīng)理解為包括所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，而非某個(gè)/些領(lǐng)域，這也符合《維也納條約法公約》第31條的解釋要求。Jeff Waincymer認(rèn)為：“盡管在WTO爭端解決實(shí)踐中經(jīng)常提及并關(guān)注爭端所涉特定條款的目的和宗旨，但《維也納條約法公約》第31條指的是條約本身的目的和宗旨，即整個(gè)條約作為一個(gè)整體的目的和宗旨。因此可以說，僅僅著眼于特定條款的目的和宗旨是與按照國際習(xí)慣法規(guī)則的適當(dāng)解釋要求不相符的。”(23)

    (二)條約用語與TRIPS協(xié)議第7條的法律效力

    有學(xué)者認(rèn)為，從條約解釋的角度看，與“必須”(shall)條款形成對(duì)照，TRIPS協(xié)議第7條是一個(gè)“應(yīng)當(dāng)”(should)條款，指出這一點(diǎn)是重要的。盡管該措辭的選擇已導(dǎo)致某些工業(yè)集團(tuán)和評(píng)論者爭辯說，該條款“僅是勸告性的規(guī)定”，其解釋性價(jià)值與序言中的任何規(guī)定相當(dāng)，但是，不應(yīng)忽視該條款在協(xié)議中的位置。事實(shí)上，根據(jù)Gervais教授的觀點(diǎn)，具有該性質(zhì)的TRIPS協(xié)議第7條被包含在協(xié)議正文中而非規(guī)定在序言中的事實(shí)似乎是為了提高其地位。其觀點(diǎn)在“United States—Standards for Reformulated and Conventional Gasoline”一案中獲得上訴機(jī)構(gòu)的進(jìn)一步支持：條約解釋者應(yīng)對(duì)所涵蓋協(xié)議中“實(shí)際使用的詞語給予充分考量”。(24)TRIPS協(xié)議第7條不可被用來減少其他條款中“必須”(shall)或與此相當(dāng)規(guī)定的范圍，多哈文件并沒有提升第7條的法律地位。(25)第7條使用了“應(yīng)當(dāng)”(should)一詞進(jìn)一步提醒成員，更高水平的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)并不一定帶來更多創(chuàng)新、知識(shí)的傳播或技術(shù)轉(zhuǎn)讓。(26)可見，圍繞情態(tài)動(dòng)詞的差異與第7條的效力問題，學(xué)者間存在很大分歧。

    對(duì)于“應(yīng)該”(should)一詞的理解，在不同地方的使用可能有不同的意義。在危地馬拉對(duì)墨西哥普通水泥的反傾銷措施案中，專家組承認(rèn)該詞可以用于表示勸告性的、鼓勵(lì)性的意義，而在考察了更廣泛的上下文后，又認(rèn)為AD協(xié)定附件一第2款中被意圖賦予強(qiáng)制性意義(WT/DS156/R, footnote 854)。在加拿大影響民用飛機(jī)出口的措施案中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為DSU第13.1條中的“應(yīng)該”(should)一詞規(guī)定了成員方對(duì)專家組要求的信息迅速充分地作出答復(fù)的一種義務(wù)(WT/DS70/AB/R, para. 187)。而其他一些專家組則認(rèn)為“應(yīng)該”(should)的通常意義是非強(qiáng)制性的。在印度專利(歐共體申訴)案中，專家組認(rèn)為DSU第9.1條關(guān)于如一個(gè)以上成員就同一事項(xiàng)請(qǐng)求設(shè)立專家組、只要可行就“應(yīng)該”(should)設(shè)立單一專家組的規(guī)定的“應(yīng)該”(should)一詞，是指導(dǎo)性的或建議性的而非強(qiáng)制性的(WT/DS79/R, para. 7. 14)。在美國“外國銷售公司”稅收待遇案中，針對(duì)專家組關(guān)于有法律約束力的法律文件被期望使用“shall”而不是“should”的觀點(diǎn)(WT/DS108/R, para. 7. 65)，上訴機(jī)構(gòu)表示不能茍同，并指出，許多有約束力的法律文件都使用“should”一詞，該詞的意義取決于上下文的不同情況，既可以暗示一種勸告性的意思也可以表示一種義務(wù)(WT/DS108/AB/R, footnote 124)。(27)爭端解決機(jī)構(gòu)在司法實(shí)踐中對(duì)“should”與“shall”間的區(qū)分并不清晰。由此，一些國外學(xué)者得出第7條使用了“should”一詞便無約束力的結(jié)論，既無充分論據(jù)，也有失偏頗。

    其實(shí)，公共利益的具體內(nèi)容在不同國家以及同一國家的不同發(fā)展階段會(huì)存在一定差異，特別在涉及基本人權(quán)保護(hù)、發(fā)展權(quán)保護(hù)時(shí)，國家應(yīng)有權(quán)確定該國公共 利益的內(nèi)涵與外延，而不應(yīng)受TRIPS具體條款——特別是嚴(yán)重?fù)p害上述目標(biāo)的條款——規(guī)定的嚴(yán)格限制，也不論使用什么情態(tài)動(dòng)詞，因?yàn)閷?duì)基本人權(quán)的保護(hù)屬于國際強(qiáng)行法的范疇。

    此外，即使將TRIPS協(xié)議第7條置于協(xié)議序言中，也并不能否定第7條的重要地位與作用。“協(xié)議序言中所規(guī)定的目標(biāo)和原則可能會(huì)在協(xié)議條款的解釋和實(shí)施中起到根本性作用。”(28)盡管條約序言價(jià)值與條約的其它部分相比較不那么重要，但《維也納條約法公約》第31.2條明確規(guī)定：就條約解釋而言，上下文包括條約的序言和附件。而且事實(shí)上TRIPS協(xié)議第7條的位置并不在序言中，因此，其效力不應(yīng)與序言等同。“美國—禁止進(jìn)口蝦及蝦制品”一案涉及條約的目標(biāo)和原則在條約具體規(guī)則解釋中的重要作用，專家組認(rèn)為，對(duì)GATT1994第20條開頭語在根據(jù)該條語境(context)和GATT/WTO的目標(biāo)和原則進(jìn)行解釋時(shí)，該開頭語僅允許成員在不損害WTO多邊貿(mào)易體制安全性和可預(yù)見性的前提下背離GATT條款。(29)此外，《維也納條約法公約》第31條規(guī)定了條約之目的、宗旨和序言在條約解釋中的地位和作用。實(shí)際上，TRIPS協(xié)議第7條、第8條與序言一道有助于全面理解協(xié)議的目標(biāo)與原則及具體條款的含義，如果存在差異的話，那就是第7條、第8條具有完全的法律約束力。“詞語的通常意義不應(yīng)抽象地予以決定，而應(yīng)按該詞語的上下文并參考該條約的目的和宗旨予以決定，這是常識(shí)和善意的要求，也是折中地采納了目的解釋。……善意履行條約以善意解釋條約為必要前提條件，因?yàn)椴簧埔饧赐崆忉寳l約，必然導(dǎo)致不善意履行條約的結(jié)果。”(30)目的解釋學(xué)派強(qiáng)調(diào)條約解釋應(yīng)符合條約的目的和宗旨。鄭成思教授認(rèn)為：“TRIPS協(xié)議第7條指出了整個(gè)協(xié)議的總目標(biāo)。……該條是講述締結(jié)協(xié)議的總的目的。就是說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)本身，并不是目的。目的是促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步與技術(shù)貿(mào)易，進(jìn)而發(fā)展各國的經(jīng)濟(jì)。”(31)據(jù)此，不應(yīng)認(rèn)為TRIPS協(xié)議第7條的適用范圍僅限于“知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)法”，而應(yīng)將其適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)一切領(lǐng)域。盡管第7條中“應(yīng)當(dāng)”(should)與“必須”(shall)之間在語法上可能存在某種差異，但應(yīng)根據(jù)《維也納條約法公約》第31條規(guī)定以及WTO司法實(shí)踐，將其置于TRIPS協(xié)議的第一部分——總則和基本原則的整體框架之中進(jìn)行考量，鑒于第7條規(guī)定的五個(gè)目標(biāo)構(gòu)成了整個(gè)TRIPS的法律基礎(chǔ)，是解釋、實(shí)施、發(fā)展TRIPS條款的路標(biāo)，已構(gòu)成國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法基本原則——公共利益原則的重要內(nèi)容，已對(duì)所有成員具有約束力，適用于國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的所有領(lǐng)域，而非個(gè)別領(lǐng)域的具體規(guī)則，WTO成員依據(jù)TRIPS協(xié)議所享有/承擔(dān)的具體權(quán)利義務(wù)是建立在TRIPS協(xié)議基本原則體系(包括第7條公共利益原則)基礎(chǔ)之上的，是其追求的價(jià)值目標(biāo)的具體體現(xiàn)，是TRIPS具體條款的精神和靈魂。任何依據(jù)條約用語來限制、否認(rèn)第7條效力而曲解其本義的做法，是與WTO司法實(shí)踐相悖的，因?yàn)?ldquo;根據(jù)專家組和上訴機(jī)構(gòu)在許多案件中的觀點(diǎn)，有兩點(diǎn)是值得注意。一是對(duì)條約的‘有效解釋’，即條約中的每一個(gè)術(shù)語都是有意義的，不能隨意忽略不予考慮；二是‘協(xié)調(diào)一致’，即同一個(gè)條約下的不同條款相互之間只能是互補(bǔ)關(guān)系，而不會(huì)互相沖突”。(32)因此，在解釋TRIPS協(xié)議第7條含義及效力時(shí)，不應(yīng)貶低或無視第7條的公共政策目標(biāo)，把處于協(xié)議基本原則地位的第7條與協(xié)議的其他具體規(guī)則的地位及效力相提并論，更不應(yīng)因第7條本身的用語而否定其基本原則的地位與效力，甚至人為地、非善意地加以曲解，因?yàn)闂l約的善意解釋是善意履行的前提。有學(xué)者把《維也納條約法公約》第31條、第32條條約解釋規(guī)則諸要素間的關(guān)系概括為：“善意解釋是根本原則，約文解釋是基本方法，參照目的和宗旨解釋是條約解釋正當(dāng)性的保證，使用準(zhǔn)備資料是解釋的輔助、補(bǔ)充手段。……Jeff Waincymer認(rèn)為，國際法委員會(huì)曾指出，規(guī)避WTO協(xié)定的實(shí)質(zhì)意義的一種嚴(yán)格的文本解釋，是對(duì)善意原則的違反。”(33)

    值得強(qiáng)調(diào)的是，“關(guān)于條約的立法結(jié)構(gòu)，國際法上沒有必須遵守的規(guī)則。比較正式的條約由五個(gè)部分組成：1、條約的名稱；2、序言；3、正文；4、最后條款；5、簽名。”(34)《維也納條約法公約》第26條規(guī)定，條約必須遵守。凡有效之條約對(duì)其當(dāng)事國有拘束力，必須由各該國善意履行。TRIPS協(xié)議乃生效條約，且其第7條屬于條約的正文部分，對(duì)成員方應(yīng)當(dāng)具有約束力。國家不履行生效條約義務(wù)，其法律后果可能是引起國家責(zé)任，責(zé)任的具體內(nèi)容取決于具體條約規(guī)范。

    二、從WTO案例實(shí)踐看TRIPS協(xié)議第7條的含義與效力

    我們可以通過對(duì)“加拿大—藥品專利保護(hù)案”中在解釋TRIPS協(xié)議第30條時(shí)對(duì)TRIPS協(xié)議第7條的應(yīng)用，來說明TRIPS協(xié)議第7條體現(xiàn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的權(quán)利與義務(wù)的平衡，該條有制約后面條款的效力。

    在爭端解決程序中，TRIPS協(xié)議第7條顯然很可能會(huì)被經(jīng)常適用，因?yàn)樵诓荒茏C明存在對(duì)智力創(chuàng)新和/或技術(shù)的轉(zhuǎn)讓或傳播時(shí)，該條可能被援引來對(duì)保護(hù)或?qū)嵤┮豁?xiàng)被授予的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的義務(wù)進(jìn)行限制。這種性質(zhì)的條款被規(guī)定在協(xié)議的正文中而非規(guī)定在序言中之事實(shí)似乎就提升了其地位。當(dāng)權(quán)利持有人沒能促進(jìn)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展，或換句話說，行使了其權(quán)利而沒有履行其義務(wù)的時(shí)候，對(duì)社會(huì)福利和經(jīng)濟(jì)福利的提及和對(duì)權(quán)利與義務(wù)平衡的提及或許能起到使對(duì)排他性權(quán)利規(guī)定的例外合理化的作用。有些評(píng)論者認(rèn)為，對(duì)藥品的保護(hù)并不一定符合發(fā)展中國家的利益。應(yīng)使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中正確確立的原則來評(píng)估權(quán)利與義務(wù)的平衡。確實(shí)，“促進(jìn)技術(shù)革新、技術(shù)的轉(zhuǎn)讓和傳播，符合技術(shù)知識(shí)的生產(chǎn)者與使用者間的互利”(35)是對(duì)這些最重要原則的概括。只有既能使創(chuàng)新者的付出、投資在合理期間內(nèi)獲得補(bǔ)償與回報(bào)，又能保證公眾對(duì)這些創(chuàng)新成果的利用，才能維持TRIPS協(xié)議第7條所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)平衡。利益天平如果偏向公共利益，就可能窒息私人創(chuàng)新的動(dòng)力，減少作品、專利等的產(chǎn)生，這正是給予發(fā)明者一定期限的壟斷權(quán)的合理之處；天平如果偏向創(chuàng)新者，即意味著對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的過度保護(hù)，就可能會(huì)形成壟斷，從而制約必要的競爭與創(chuàng)新，這正解釋了專利期間的有限性和不可續(xù)展的原因，其他的例子還包括TR IPS協(xié)議第27條基于公共利益對(duì)某些發(fā)明的可獲專利的排除。

    與《巴黎公約》等不同的是，TRIPS強(qiáng)調(diào)“權(quán)利與義務(wù)的平衡”。“成員有權(quán)在增強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與TRIPS第7條、第8條產(chǎn)生的公共利益或避免知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用之間謀求平衡，這種權(quán)利的合理解釋是，只要成員采取措施時(shí)并不為追求這些目標(biāo)而消除對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，所采取的額外措施就是合法的。相比之下，在防止知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為和確保TRIPS第7條、第8條規(guī)定的政策目標(biāo)(如技術(shù)轉(zhuǎn)讓、公共健康或者營養(yǎng))的措施上，沒有明確的目標(biāo)，仍需要留給成員國去平衡保護(hù)、轉(zhuǎn)讓和傳播技術(shù)與通過防止知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為而維持合法貿(mào)易之間的關(guān)系，這仍屬于成員主權(quán)的范疇。”(36)問題是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與公共政策目標(biāo)間經(jīng)常發(fā)生沖突，無視或貶低TRIPS協(xié)議第7條的效力或曲解其含義，割裂TRIPS協(xié)議第1部分基本原則與其他部分具體規(guī)則間的內(nèi)在聯(lián)系及制約關(guān)系，而片面強(qiáng)調(diào)具體規(guī)則中有利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)持有人的規(guī)定，將阻礙TRIPS目標(biāo)與基本原則的充分實(shí)現(xiàn)。“在美國海龜案中，上訴機(jī)構(gòu)指出，條約解釋者必須從要解釋的特定條款的約文出發(fā)并集中于約文。締約方的目的和宗旨必須首先在構(gòu)成該條款的、在上下文中解讀的用語中去尋求。在約文本身所表現(xiàn)的含義模糊或無法確定時(shí)，或者須對(duì)約文本身的解讀的正確性進(jìn)行確認(rèn)時(shí)，參照作為一個(gè)整體的條約的目的和宗旨是有益的。”(37)

    在“加拿大—藥品專利保護(hù)案”(WT/DS114)中，爭端各方并沒有否認(rèn)TRIPS協(xié)議第7條的法律效力，主要分歧在于對(duì)TRIPS協(xié)議第7條、第27.1條、第30條和第33條解釋方面的差異。加拿大認(rèn)為：“該案中的唯一問題是加拿大的措施是否屬于第30條所規(guī)定的含義中的‘有限例外’。對(duì)該問題的回答必須考慮‘第三方的合法利益’，該利益必定涉及對(duì)TRIPS中其它條款提及的社會(huì)價(jià)值(societal values)的考量，特別是第7條的規(guī)定。”歐共體主張TRIPS在社會(huì)價(jià)值方面保持中立，該觀點(diǎn)會(huì)使協(xié)議第7條、第8條、第30條變得毫無意義。這正是除瑞士外的該爭端的所有第三方都同意加拿大觀點(diǎn)的原因，即只能將TRIPS協(xié)議第30條理解為使成員方能在對(duì)重要的公共政策的關(guān)注和專利持有人權(quán)利之間獲得平衡的一個(gè)條款。獲得適當(dāng)平衡是TRIPS的一個(gè)中心目標(biāo)。通過對(duì)第三方利益的促進(jìn)且不影響處于保護(hù)期中的專利持有人的商業(yè)利益，加拿大的措施有益于達(dá)到一個(gè)適當(dāng)平衡。TRIPS協(xié)議第30條正是第7條規(guī)定的目標(biāo)——包括社會(huì)和經(jīng)濟(jì)福利、權(quán)利和義務(wù)的平衡——得以實(shí)現(xiàn)的機(jī)制。(38)加拿大還認(rèn)為，TRIPS協(xié)議第7條要求權(quán)利與義務(wù)的平衡，并且第30條為實(shí)現(xiàn)專利領(lǐng)域的該平衡作了實(shí)體性規(guī)定。盡管如此，第30條僅規(guī)定了例外，而沒有明晰權(quán)利。(39)不像GATT第20條，TRIPS協(xié)議第30條的措辭并沒有提及特定的價(jià)值，但也非確認(rèn)協(xié)議對(duì)社會(huì)價(jià)值是中立的，加拿大認(rèn)為，第30條更可能是表明本條語言的重要特點(diǎn)是，該條并沒有把成員方限制于特定目的或政策目標(biāo)，而是為成員方行使自由裁量權(quán)規(guī)定了寬泛的標(biāo)準(zhǔn)。作為爭端的第三方，美國并未贊同TRIPS沒有考慮社會(huì)利益的觀點(diǎn)，而是認(rèn)為TRIPS協(xié)議第30條的寬泛用詞“回應(yīng)了”(echo)第7條規(guī)定的諸目標(biāo)，(40)第30條規(guī)定的第2個(gè)和第3個(gè)條件與TRIPS協(xié)議第7條規(guī)定的目標(biāo)相一致。如果第30條規(guī)定的例外是“微小的”或“不重要的”，那么就很難明白如何實(shí)現(xiàn)TRIPS任何目標(biāo)，第7條規(guī)定的全面平衡也不能獲得。在這種情形下，至少會(huì)將TRIPS協(xié)議第7條和第30條置于“無用”的境地。條約解釋原則也不會(huì)允許出現(xiàn)這樣的結(jié)果。第30條是賦予第7條所承認(rèn)的社會(huì)價(jià)值以效力的載體(vehicle)。總之，加拿大認(rèn)為，TRIPS創(chuàng)設(shè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)與成員方政府的其他重要社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策之間的平衡是協(xié)議的關(guān)鍵目標(biāo)之一。TRIPS協(xié)議第7條、第8條所規(guī)定的公共政策目標(biāo)需要對(duì)第30條規(guī)定的三個(gè)條件進(jìn)行自由解釋，目的是使得政府擁有必要的靈活性，以使專利權(quán)與國內(nèi)其他重要政策目標(biāo)間維持所需的平衡。加拿大指責(zé)歐共體主張孤立地理解TRIPS協(xié)議第30條的用語，試圖回避討論TRIPS為何規(guī)定了第7條的問題。

    對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)與重要的國內(nèi)政策之間獲得平衡的所述目標(biāo)，歐共體并無異議，但對(duì)TRIPS協(xié)議第7條、第8條的含義、效力及與其他條款的關(guān)系卻有著不同理解。“歐共體認(rèn)為，作為一個(gè)整體，TRIPS對(duì)社會(huì)價(jià)值是中立的，第8.1條的措辭支持了本觀點(diǎn)，因?yàn)樵谇鞍刖渲刑峒暗墓舱呖紤]并不能被援引來證明那些與TRIPS不一致的措施的正當(dāng)性。加拿大同意，政策考慮并不能證明與TRIPS不符的措施的正當(dāng)性。”盡管如此，加拿大認(rèn)為：“TRIPS條款包括了第30條。與第30條相符的措施也是如此，這要么是因?yàn)檫@些措施與專利的正常使用間并不存在沖突，要么是因?yàn)槿绻_實(shí)存在沖突，但考慮到第三方的合法利益，該沖突并非不合理。通過對(duì)TRIPS本身規(guī)定的社會(huì)利益的提及——包括序言、第7、8條中的規(guī)定，確定了第三方的合法利益。因此，對(duì)公共政策的考量就與確定什么與TRIPS條款相符密切相關(guān)。”(41)歐共體還認(rèn)為，由于TRIPS協(xié)議第7條并未規(guī)定第28條所界定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍，僅規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和實(shí)施，因此，第7條并未為第30條提供任何背景(context)，僅適用于TRIPS的第二部分(標(biāo)準(zhǔn))和第三部分(實(shí)施)。歐共體認(rèn)為，“第7、8條體現(xiàn)了在談判TRIPS最后文本中就已存在對(duì)目標(biāo)平衡的描述；第7條的目的不是要WTO成員對(duì)TRIPS條款重新進(jìn)行談判。將第30條視為對(duì)政府就TRIPS全面平衡進(jìn)行‘再次談判’將是對(duì)該社會(huì)—經(jīng)濟(jì)政策的重復(fù)考量。尤其是對(duì)第8.1條的最后一個(gè)短語，歐共體要求保護(hù)重要的社會(huì)—經(jīng)濟(jì)政策的政府措施應(yīng)與TRIPS義務(wù)相一致。TRIPS序言和第1.1條證明了TRIPS的基本目標(biāo)是為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和實(shí)施規(guī)定最低要求。”(42)歐共體強(qiáng)調(diào)單個(gè)成員以及專家組都沒有獲得授權(quán)援引第7條作為變更TRIPS條款的正當(dāng)理由。

    專家組認(rèn)為，TRIPS協(xié)議第30條的存在相當(dāng)于承認(rèn)了第28條規(guī)定的專利權(quán)的定義需要某些調(diào)整。另外，第30條規(guī)定的三個(gè)限制性條件充分證明協(xié)議的談判者們當(dāng)時(shí)并沒有打算讓第30條產(chǎn)生相當(dāng)于對(duì)協(xié)議的基本平衡進(jìn)行重新談判的效果。明顯地，第30條的準(zhǔn)確權(quán)力范圍將依賴于其限制性條 件的具體含義。在這一點(diǎn)上，必須特別小心地對(duì)這些限制的措辭進(jìn)行審查。在這么做的時(shí)候，必須將第7條、第8條以及表明目標(biāo)的協(xié)議其他條款中規(guī)定的目標(biāo)和限制牢記于心。(43)專家組還認(rèn)為，TRIPS協(xié)議第8條并非旨在對(duì)協(xié)議的再平衡，僅是對(duì)事實(shí)的宣告。當(dāng)存在沖突時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不應(yīng)成為實(shí)現(xiàn)公共健康的障礙。

    該案的裁決受到一些學(xué)者的批評(píng)。Denis Borges Barbosa認(rèn)為，WTO裁決機(jī)構(gòu)不應(yīng)推定涉及條約中的每個(gè)獨(dú)立部分的平衡已被打破，而應(yīng)在適用于爭議中的特定法律問題時(shí)，對(duì)關(guān)于每個(gè)條約條款的原則重新予以平衡。Robert Howse批評(píng)WTO專家組無視TRIPS協(xié)議第7條所規(guī)定的關(guān)于平衡和相互受益的用語，并批評(píng)專家組主要從知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利持有人的角度解釋協(xié)議專利條款，僅關(guān)注權(quán)利持有人可能喪失多少利益，而非關(guān)注社會(huì)可能獲得多少。Ruth L. Okediji表達(dá)了失望：盡管專家組的注意力集中于協(xié)議的目的和宗旨以及談判背景，但專家組幾乎是在僅依據(jù)私權(quán)利持有人的經(jīng)濟(jì)預(yù)期來解釋協(xié)議條款。(44)還有學(xué)者認(rèn)為，TRIPS協(xié)議第7條沒有授權(quán)成員將知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平降至最低標(biāo)準(zhǔn)之下。盡管存在對(duì)專家組的上述指責(zé)，但可以認(rèn)為，在解釋TRIPS條款含義時(shí)，不應(yīng)否認(rèn)、貶低或曲解第7條、第8條等基本原則的效力或含義。

    應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，TRIPS協(xié)議是在綜合實(shí)力極為懸殊的兩類國家間締結(jié)的，發(fā)達(dá)國家成功地將知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)與貿(mào)易制裁捆綁到一起，確立了能最大程度保護(hù)其利益的協(xié)議，而無視發(fā)展中國家的國情，增加了廣大發(fā)展中國家發(fā)展的成本和消費(fèi)者的負(fù)擔(dān)，造成權(quán)利、義務(wù)間的不平衡。通過TRIPS協(xié)議第7條等相關(guān)條款的規(guī)定，來矯正利益天平的失衡，便顯得十分必要與緊迫?！蛾P(guān)于TRIPS協(xié)議與公共健康的宣言》使利益失衡在公共健康領(lǐng)域得到了一定程度的矯正，既是TRIPS協(xié)議第7條原則性規(guī)定的具體體現(xiàn)，也應(yīng)是TRIPS未來發(fā)展方向。“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法盡管在總體上屬于‘私法’性質(zhì)，但都有公共利益目標(biāo)，只是在不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法律中有所不同而已。”(45)傳統(tǒng)的國際條約，通常以列舉的方式來對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)作出限制。如《巴黎公約》第5條規(guī)定的強(qiáng)制許可制度，《伯爾尼公約》第10條規(guī)定的版權(quán)合理使用制度。而在新近產(chǎn)生的國際條約中除了有上述規(guī)定外，還有更為概括性的規(guī)定，更加突出了保護(hù)公共利益的重要性。(46)TRIPS協(xié)議便是如此，這是廣大發(fā)展中成員努力爭取及與發(fā)達(dá)成員相互妥協(xié)的結(jié)果。

    有學(xué)者認(rèn)為：“結(jié)論是，通過規(guī)定權(quán)利持有人必須遵守的義務(wù)和規(guī)定取消權(quán)利持有人對(duì)其他人說‘不’的權(quán)力，來獲得權(quán)利與義務(wù)間的平衡。但是旨在獲得平衡的措施不能減損權(quán)利——如果這些措施減損了權(quán)利的話，則這些措施將導(dǎo)致產(chǎn)生‘不平衡’的因素。創(chuàng)造平衡的義務(wù)并不減少權(quán)利——它們僅僅使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人不可能以立法者不希望的方式使用其說‘不’的權(quán)利。”(47)然而，“……這并不意味著法理學(xué)必須將所有利益都視為必定是位于同一水平上的，亦不意味著任何質(zhì)的評(píng)價(jià)都是行不通的。例如，生命的利益應(yīng)當(dāng)被宣稱為高于財(cái)產(chǎn)方面的利益”。(48)公共利益應(yīng)高于個(gè)人利益，片面強(qiáng)調(diào)不得通過減少知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人權(quán)利的方式來維持權(quán)利和義務(wù)間的平衡，既難以真正實(shí)現(xiàn)二者間的平衡，同時(shí)又極大地壓縮了TRIPS協(xié)議第7條的適用空間，是對(duì)第7條作用的部分否定。TRIPS本身就側(cè)重于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人的利益，造成與知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用者間權(quán)利與義務(wù)的失衡，因此，對(duì)協(xié)議條款的解釋應(yīng)秉持協(xié)議的基本原則精神——特別是公共利益原則，同時(shí)也遵守DSU第3.2條對(duì)爭端解決機(jī)構(gòu)的司法解釋權(quán)的限制性規(guī)定，使協(xié)議的目標(biāo)和原則真正得到落實(shí)。此外，TRIPS協(xié)議第7條中提及的“權(quán)利”是否僅指實(shí)體性權(quán)利以及政府在“權(quán)利與義務(wù)平衡”中的作用如何也值得學(xué)界進(jìn)一步探討。

    三、從國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓與國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)看TRIPS協(xié)議第7條的含義與效力

    從當(dāng)前國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國內(nèi)現(xiàn)實(shí)法律規(guī)范來看，TRIPS協(xié)議第7條的五大目標(biāo)應(yīng)能夠制約、指導(dǎo)其后的條款，否則會(huì)給公平、合理的國際技術(shù)貿(mào)易與正當(dāng)?shù)闹R(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)造成障礙，《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動(dòng)守則》、TRIPS協(xié)議及我國相關(guān)國內(nèi)法對(duì)此有明確規(guī)定。

    盡管由聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議組織起草的1985年《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動(dòng)守則》由于分歧巨大，迄今仍只是供各國政府審議的草案，但該守則對(duì)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓實(shí)務(wù)具有示范作用，其規(guī)定的一些基本原則和定義的解釋已在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中產(chǎn)生一定影響。其第2章規(guī)定了國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的目標(biāo)和原則，在發(fā)展中國家提出TRIPS草案文本時(shí)，借鑒了該守則的相關(guān)條款。

    TRIPS協(xié)議第7條、第8條規(guī)定了協(xié)議的目標(biāo)和原則，在強(qiáng)調(diào)對(duì)協(xié)議遵守的前提下，吸收了上述守則的相關(guān)規(guī)定。特別是第7條規(guī)定的五大目標(biāo)在其后某些條款中得到落實(shí)與肯定，例如，第27.2條規(guī)定了授予專利的公共秩序例外；第40條規(guī)定了合同許可中反競爭行為的控制，以避免妨礙技術(shù)的轉(zhuǎn)讓與傳播；第63.4條強(qiáng)調(diào)了提高透明度過程中的公共利益例外等等。由于兩類成員間在知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域中的一些重大問題存在難以彌合的分歧，TRIPS協(xié)議已成為該領(lǐng)域國際協(xié)調(diào)的最新成果。同時(shí)，協(xié)議條款也不可避免地存在諸多模糊、矛盾、漏洞，引起成員間新的紛爭，其實(shí)質(zhì)主要在于知識(shí)產(chǎn)權(quán)持有人的私權(quán)與發(fā)達(dá)成員的公共政策目標(biāo)間的沖突與協(xié)調(diào)問題。與守則不同的是，TRIPS協(xié)議對(duì)成員有法律約束力，而非任意選擇性內(nèi)容。WTO爭端解決的實(shí)踐已證明，TIRPS協(xié)議第7條對(duì)其后的條款具有相應(yīng)的法律約束力和解釋上的限制力。

    關(guān)于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓與知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)中保護(hù)公共利益的條款，在國內(nèi)法層面上，我國在《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》(第4條、第29條)，《合同法》(第329條、第344條)，《專利法》(第1條、第5條、第48－50條等)，《商標(biāo)法》(第16條)，《版權(quán)法》(第4條、第22條等)，《對(duì)外貿(mào)易法》(第30條)等法律中都有明確規(guī)定。

    上述國際條約、國內(nèi)法都試圖在知識(shí)產(chǎn)權(quán)持有人私人利益與社會(huì)公共利益間達(dá)到相對(duì)平衡，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)私權(quán)和維護(hù)公共政策的雙重目標(biāo)，通過對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)來促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓、增加社會(huì)福利、實(shí)現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的平衡。TRIPS條款的修改、解釋應(yīng)秉承第7條、第8條的價(jià)值、理念，否則，私益與公益 間的失衡將損害國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和國際技術(shù)貿(mào)易的順利進(jìn)行。

    發(fā)達(dá)成員中的許多學(xué)者主張高水平的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)有利于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓。“技術(shù)轉(zhuǎn)讓是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的另一個(gè)目標(biāo)。原則上，如果給予知識(shí)產(chǎn)權(quán)高水平保護(hù)，權(quán)利持有人在其他國家確定合作關(guān)系過程中就會(huì)更有信心，就會(huì)減輕權(quán)利持有人對(duì)在這些國家直接利用其無形資產(chǎn)必要性的擔(dān)憂，并避免面對(duì)他們并不了解、并不習(xí)慣的環(huán)境中的文化和政治限制。由于兩個(gè)因素的存在，較高水平的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，特別是在專利和商業(yè)秘密領(lǐng)域，可能會(huì)在促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓中具有相關(guān)作用。在實(shí)施專利和商業(yè)秘密過程中所增加的信心可能會(huì)有利于使權(quán)利持有人在其他國家向合作者轉(zhuǎn)讓秘密信息以及進(jìn)行涉及管理、轉(zhuǎn)售和涉及新產(chǎn)品和服務(wù)銷售的所有其他方面的技術(shù)和培訓(xùn)。此外，較高水平的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)所提供的被提升的法律確定性降低了權(quán)利持有人通常向被許可人要求的擔(dān)保的履行成本。這些擔(dān)保的常見形式有附條件合同、保險(xiǎn)政策或在簽訂合同時(shí)支付款項(xiàng)，所有這些方式都是為了在被許可人不履行合同義務(wù)時(shí)減少權(quán)利持有人的損失。在給予知識(shí)產(chǎn)權(quán)較高水平保護(hù)之下，上述擔(dān)保方式就沒必要了，因此，降低了技術(shù)價(jià)格。盡管如此，應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)沒有任何關(guān)系的其他因素對(duì)促進(jìn)或阻礙技術(shù)轉(zhuǎn)讓具有類似的重要性，比如匯率、稅收、其他的政策激勵(lì)，最重要的是，合同慣例方面的政府控制的存在。對(duì)合同中的專利權(quán)使用費(fèi)以及其他一般性條件的政府干預(yù)，對(duì)于向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓的技術(shù)的數(shù)量和質(zhì)量都會(huì)產(chǎn)生很強(qiáng)的負(fù)面影響。”(49)許多人認(rèn)為，協(xié)議的實(shí)施有助于發(fā)展中國家提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平，從而產(chǎn)生四個(gè)方面的好處：(1)由于跨國公司覺得它們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在發(fā)展中國家是安全的，其結(jié)果將會(huì)是增加投資(1996年聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展大會(huì)也是這樣認(rèn)為的)；(2)在安全的法律背景下，技術(shù)轉(zhuǎn)讓與許可將增多，并最終促進(jìn)商業(yè)秘密與專有知識(shí)的轉(zhuǎn)讓以及當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的發(fā)展：(3)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)將提高國內(nèi)創(chuàng)新水平；(4)在WTO爭端解決機(jī)制下，在雙邊貿(mào)易中的侵害行為將減少。(50)實(shí)際上，成員方政府對(duì)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的干預(yù)并非沒有任何制約。TRIPS協(xié)議成員應(yīng)遵守TIRPS協(xié)議第7條、第8條、第40.2條、第66.2條的相關(guān)規(guī)定。

    專利保護(hù)確實(shí)促進(jìn)了技術(shù)的傳播。作為TRIPS協(xié)議第29條和《巴黎公約》第12條規(guī)定的結(jié)果，這樣的傳播是專利法基本特征的一個(gè)自然結(jié)果。專利文件中對(duì)專利的描述之根本目的是通過對(duì)所主張的技術(shù)思想的邊界的劃定來產(chǎn)生法律確定性，從而告之第三方不可逾越這些邊界。盡管如此，應(yīng)把這些關(guān)于邊界的信息與技術(shù)轉(zhuǎn)讓相區(qū)別。技術(shù)轉(zhuǎn)讓推定受讓方不僅將獲得對(duì)知識(shí)的通知，而且推定受讓方將會(huì)以能夠使知識(shí)得到再生產(chǎn)的方式吸收這些知識(shí)。所以，與僅收到知識(shí)相比較，對(duì)知識(shí)的吸收要更加復(fù)雜：它意味著供方和受方之間的真正合伙關(guān)系。因此，根據(jù)TRIPS協(xié)議第7條，盡管技術(shù)轉(zhuǎn)讓依賴許多因素，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)只是其中的一個(gè)因素，但通過使專利文件能為公眾所知悉的方式自動(dòng)實(shí)現(xiàn)技術(shù)傳播，并通過世界各地的主要專利局網(wǎng)站以近乎零成本進(jìn)行綜合性搜索。專利產(chǎn)品的廣泛獲得也能產(chǎn)生傳播技術(shù)的效果，因?yàn)橄M(fèi)者因此獲得了技術(shù)教育。(51)

    一些發(fā)展中國家則認(rèn)為協(xié)議的規(guī)定構(gòu)成了國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的障礙。以技術(shù)轉(zhuǎn)讓為例，“技術(shù)轉(zhuǎn)讓流于表面。協(xié)議達(dá)成10年以來，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面沒有任何實(shí)質(zhì)性變化，發(fā)達(dá)國家給予發(fā)展中國家一定的技術(shù)支持的義務(wù)，由于沒有任何具體的執(zhí)行和懲罰機(jī)制，變成了一紙空文。”(52)“協(xié)議在發(fā)展中國家的實(shí)施將產(chǎn)生什么樣的影響，究竟是利大于弊、還是弊大于利呢？應(yīng)當(dāng)辯證地看待這一問題，具體問題具體分析，而不是一刀切，對(duì)不同國家、不同領(lǐng)域?qū)a(chǎn)生不同影響。”(53)當(dāng)然，公共利益與私益間的沖突并非不可調(diào)和，我們也反對(duì)“私益”打著“公共利益”的旗號(hào)濫用TRIPS協(xié)議第7條規(guī)定。“知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為激勵(lì)創(chuàng)新的法律制度，在終極層面上代表著人類最根本的共同利益，在操作層面上則不僅與公共利益不沖突而且在諸多方面還維護(hù)著公共利益。應(yīng)當(dāng)特別警惕并防止某些私益冒社會(huì)公共利益之名以圖限制甚至取消他人合法私權(quán)的危險(xiǎn)。”(54)

    四、結(jié)語

    TRIPS協(xié)議第7條、第8條勾畫出了協(xié)議目標(biāo)和原則的輪廓，具有法律約束力，構(gòu)成了“實(shí)施和解釋協(xié)議的一個(gè)中心”，(55)應(yīng)比協(xié)議序言具有更大重要性。第7條的目標(biāo)應(yīng)是WTO全體成員的共同目標(biāo)，而非特定締約方各自的目標(biāo)。第7條規(guī)定的五個(gè)目標(biāo)為實(shí)施和解釋協(xié)議提供本源，具有整合協(xié)議條款的重要地位，而《伯爾尼公約》和《巴黎公約》中均無類似TRIPS協(xié)議第7條、第8條的條款。在某種程度上，這兩條是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中涉及公共利益保護(hù)的多邊標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。協(xié)議中的例外和限制應(yīng)與協(xié)議規(guī)定的權(quán)利具有同樣的重要性。

    一方面，協(xié)議是在發(fā)達(dá)國家高壓下發(fā)展中國家妥協(xié)的結(jié)果，是十二個(gè)私營企業(yè)家將私權(quán)國際公法化的結(jié)果。協(xié)議的簽訂并非公共利益的體現(xiàn)，而是特定產(chǎn)業(yè)利益的體現(xiàn)，導(dǎo)致了公共利益與私人利益之間的失衡；(56)另一方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策制定者們存在打破TRIPS機(jī)制中僅存的相對(duì)平衡的傾向，例如，美、歐等國通過TRIPS—plus/minus條款，規(guī)避TRIPS協(xié)議第7條的規(guī)定。應(yīng)在堅(jiān)持TRIPS協(xié)議第7條、第8條的同時(shí)，依據(jù)TRIPS序言的宣示，將協(xié)議目標(biāo)和原則與WTO協(xié)定的目標(biāo)一同考慮，以實(shí)現(xiàn)包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的WTO貿(mào)易體制的更廣泛平衡，因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)也是國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)的一部分，知識(shí)產(chǎn)權(quán)與WTO其他領(lǐng)域中的權(quán)利間相互作用也將會(huì)更加頻繁，以最終尋求實(shí)現(xiàn)TRIPS規(guī)則體系中知識(shí)產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)者和使用者間的權(quán)利義務(wù)平衡以及公共政策目標(biāo)?！抖喙块L宣言》第19段明確指出TRIPS協(xié)議第7條、第8條具有特殊重要性，進(jìn)一步表明它們?cè)趨f(xié)議解釋中具有重要地位?！毒S也納條約法公約》第31條規(guī)定條約的目的也是解釋條約所應(yīng)考慮的一個(gè)因素。DSU第3.5條也規(guī)定不得妨礙適用協(xié)定任何目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。2001年《關(guān)于TRIPS協(xié)議與公共健康宣言的多哈宣言》第5條規(guī)定：“根據(jù)上述第4款，在維護(hù)TRIPS規(guī)定的義務(wù)的同時(shí)，承認(rèn)上述靈活措施包括：a)應(yīng)用國際法的習(xí)慣解釋規(guī)則，TRIPS的每一條均應(yīng)根據(jù)協(xié)議所表達(dá)的目標(biāo)和意圖進(jìn)行理解，特別是根據(jù)該協(xié)議規(guī)定的目標(biāo)和原則來進(jìn)行理解。”

    可以說協(xié)議本身?xiàng)l款的規(guī) 定，說明了協(xié)議本身應(yīng)體現(xiàn)公共利益原則，盡管它與其內(nèi)容和實(shí)際效果有些自相矛盾，但這正好也給發(fā)展中國家提供了一個(gè)巨大的契機(jī)，可以根據(jù)這些條款據(jù)理力爭，要求對(duì)TRIPS協(xié)議進(jìn)行修訂或作出更有利的解釋。正如吳漢東教授所言，公共利益原則是知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度不可或缺的重要原則，體現(xiàn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的最高價(jià)值目標(biāo)；這一原則的實(shí)現(xiàn)，也是推動(dòng)當(dāng)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度改革的直接動(dòng)因。(57)發(fā)展中國家應(yīng)充分利用包括TRIPS協(xié)議第7條在內(nèi)的國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則中存在的彈性與空間，積極維護(hù)本國公共利益，推動(dòng)協(xié)議的目標(biāo)與原則得到真正落實(shí)與實(shí)現(xiàn)。即使發(fā)展中國家的某些公共利益措施可能與TRIPS具體規(guī)則中某些特定標(biāo)準(zhǔn)不符，也應(yīng)考慮該措施與TRIPS的整體相符性。“與第8條一道，從法律上說，第7條在協(xié)議的實(shí)施和解釋中起到了重要作用：在經(jīng)濟(jì)方面，第7條在促進(jìn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)福利以及發(fā)展目標(biāo)的同時(shí)，也促進(jìn)了創(chuàng)新、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和知識(shí)生產(chǎn)；在政治方面，第7條為發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家把協(xié)議作為一個(gè)合法的討價(jià)還價(jià)結(jié)果提供了一個(gè)亟須的平衡；在結(jié)構(gòu)上，第7條縮小了協(xié)議和其他國際制度間的鴻溝；從全球來看，第7條已為協(xié)議制度內(nèi)外新國際標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展播散了種子。盡管發(fā)展中國家建議中的大多數(shù)草案語言未能進(jìn)入?yún)f(xié)議，但是，第7條的語言選擇遠(yuǎn)非慰藉。事實(shí)上，它可能是一個(gè)假扮的祝福！盡管如此，第8條能否成為一個(gè)真正的祝福將依賴于WTO成員能否根據(jù)其自己的利益在最大程度上有效使用第7條。”(58)可見，進(jìn)一步明晰與落實(shí)協(xié)議給予發(fā)達(dá)成員的特殊與優(yōu)惠待遇，真正實(shí)現(xiàn)TRIPS協(xié)議第7條目標(biāo)與第8條原則規(guī)定，應(yīng)是TRIPS今后發(fā)展的方向。而學(xué)界對(duì)TRIPS協(xié)議第7條的深入研究，是其中不可忽略的一步。

    注釋：

    ①④⑦(22)安托尼·奧斯特：《現(xiàn)代條約法實(shí)踐》，江國青譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第200頁，第205頁，第203頁，第203頁。

    ②［美］約翰·H.杰克遜：《世界貿(mào)易體制：國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律與政策》，張乃根譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2001年版，第270頁。

    ③⑥⑨(23)(27)(33)張東平：《WTO司法解釋論》，法律出版社2005年版，第147頁，第146頁，第23頁，第158－159頁，第81頁，第26頁、第145頁。

    ⑤(34)王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第315頁，第297頁。

    ⑧李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第351頁。

    ⑩發(fā)展中國家草案文本第2條規(guī)定了四個(gè)原則：(1)成員方認(rèn)識(shí)到，授予知識(shí)產(chǎn)權(quán)不僅是為了承認(rèn)發(fā)明者和創(chuàng)造者的貢獻(xiàn)，而且是為了有助于技術(shù)知識(shí)在以有利于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)福利的方式從中獲益的國家中擴(kuò)散和傳播，并且同意知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有制度中的權(quán)利與義務(wù)的這種固有平衡應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷兀?2)在制定或修改國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律和規(guī)章時(shí)，為了保護(hù)公共道德、國家安全、公共健康和營養(yǎng)，或促進(jìn)對(duì)其社會(huì)經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展具有極大重要性領(lǐng)域中的公共利益，成員有權(quán)采取適當(dāng)措施；(3)成員同意，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和實(shí)施應(yīng)有助于促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新并加強(qiáng)技術(shù)的國際轉(zhuǎn)讓，以使得技術(shù)知識(shí)的生產(chǎn)者和使用者互利；(4)為防止濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)或防止借助國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中不合理限制貿(mào)易行為或有消極影響的行為，每個(gè)成員將采取其認(rèn)為適當(dāng)?shù)拇胧３蓡T方應(yīng)就此進(jìn)行協(xié)商和合作。MTN. GNG/NG11/W/71, May 14, 1990。

    (11)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.

    (12)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.

    (13)James Boyle, Shamans, Software and Spleens: Law and the Construction of the Information Society, 1996, at 138.

    (14)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.

    (15)陳海峰：《TRIPS公共秩序原則的適用分析》，《湖北社會(huì)科學(xué)》2010年第2期。在世界各國的法律實(shí)踐中，對(duì)公共秩序的稱謂更是千差萬別，如“公共秩序”、“公共政策”、“法律政策”、“善良風(fēng)俗”、“公共利益”、“社會(huì)、政治制度和法律原則”、“法律秩序根本原則”、“國家和法律秩序的基礎(chǔ)原則”、“法律的基本原則”等等。在措辭用語上的不同，反映了各國對(duì)公共秩序內(nèi)涵理解的差異，但是他們的立法目的都是為了維護(hù)本國的公共秩序安全。值得特別關(guān)注的是，TRIPS協(xié)議在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)仓刃蛟瓌t的內(nèi)涵及其適用作出了統(tǒng)一規(guī)定，并要求各成員與之保持一致。

    (16)(52)(56)周超：《論TRIPS協(xié)定與公共利益》，中國政法大學(xué)2007年博士論文，第46－67頁，第25頁，第25頁。

    (17)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 122, 123.

    (18)Nuno Pires de Carvalho. The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p123. 由于這個(gè)原因，當(dāng)《關(guān)于TRIPS協(xié)議和公共健康的多哈宣言》第5段(d)提及“to the object and purpose of the Agreement as expressed, in particular, in its objectives and principles”時(shí)，該《宣言》就具有誤導(dǎo)性了。確實(shí)，第5段(d)似乎暗指第7條規(guī)定了TRIPS協(xié)議的目標(biāo)(“in its objectives”)。借助第7條來解釋《關(guān)于TRIPS協(xié)議和公共健康的多哈宣言》這個(gè)單一的宣言或許有意義，因?yàn)樵撔灾饕婕皩＠?宣言還提及了實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)以及宣言對(duì)商標(biāo)可能具有某種偶然影響)。但是，將第7條中確定的目標(biāo)作為TRIPS協(xié)議的目標(biāo)則無論如何也是錯(cuò)誤的并具有誤導(dǎo)性，因?yàn)檫@意味著授予了第7條整合協(xié)議條款的重要地位，不像序言中所規(guī)定的目標(biāo)，第7條并無這樣的地位。

    (19)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.

    (20)伊恩·布朗利：《國際公法原理》，曾令良、余敏友等譯，法律出版社2003年版，第690頁。

    (21)WT/DS114/R, paras. 7. 14 and 7. 15.

    (24)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.

    (25)Daniel Gervais, T he TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, p. 116.

    (26)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 97.

    (28)Id, at 12.

    (29)WT/DS58/AB/R, 12 October 1998, para. 112.

    (30)李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第351頁，第272頁。

    (31)鄭成思：《WTO知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解》，中國方正出版社2001年版，第2頁、第42頁。

    (32)朱欖葉編著：《WTO國際貿(mào)易糾紛案例評(píng)析1995－2002》(上)，法律出版社2004年版，第3頁。

    (35)Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, pp. 116, 117.

    (36)孔祥?。骸禬TO知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定及其國內(nèi)適用》，法律出版社2002年版，第471頁。

    (37)WT/DS58/AB/R, para. 114. 轉(zhuǎn)引自張東平：《WTO司法解釋論》，法律出版社2005年版，第168頁。

    (38)WT/DS114/R, paras. 4.33 and 4.34.

    (39)WT/DS114/R, note 223 at p. 70.

    (40)WT/DS114/R, para 2 at p. 72.

    (41)WT/DS114/R, p. 71.

    (42)WT/DS114/R, para. 7.25.

    (43)WT/DS114/R, para. 7.26.

    (44)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009, note 54.

    (45)馮曉青：《利益平衡論：知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的理論基礎(chǔ)》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2003年第6期。

    (46)羅文正、古祖雪：《試析國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的基本原則》，《湖南社會(huì)科學(xué)》2002年第4期。

    (47)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p135.

    (48)［美］E. 博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第400頁。

    (49)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International pp. 127, 128.

    (50)Duncan Matthews, Globalising Intellectual Property Rights, Route Ledge 11 New Fetter Lane, 2002, p. 108. 轉(zhuǎn)引自吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第214頁。

    (51)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 130, 131.

    (53)吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第214頁。

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【主持人介紹】黃錫生，江西人，西南政法大學(xué)法學(xué)博士，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所博士后，英國牛津大學(xué)（2007年8月-2008年8月）和美國波士頓大學(xué)（2000年7月-2001年4月）訪問學(xué)者。重慶大學(xué)法學(xué)院副院長、教授、博士研究生導(dǎo)師，西部環(huán)境資源法制建設(shè)研究中心主任，重慶市“十一五”重點(diǎn)學(xué)科――環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)學(xué)科負(fù)責(zé)人，重慶市精品課程――環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)負(fù)責(zé)人；北京航空航天大學(xué)特聘教授，武漢大學(xué)、江西理工大學(xué)、常州大學(xué)兼職教授；中國環(huán)境科學(xué)學(xué)會(huì)環(huán)境法學(xué)分會(huì)副會(huì)長，中國環(huán)境資源法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事，西部開發(fā)法律研究委員會(huì)副主任委員，重慶市法學(xué)會(huì)學(xué)術(shù)委員會(huì)副主任，重慶市法學(xué)會(huì)環(huán)境資源法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長，北京市法學(xué)會(huì)環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)研究會(huì)學(xué)術(shù)委員會(huì)副主任，重慶市領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)法講師團(tuán)成員，重慶仲裁委員會(huì)仲裁員，全國優(yōu)秀博士論文通訊評(píng)審專家，長江學(xué)者通訊評(píng)審專家，國家社科基金、教育部、司法部項(xiàng)目通訊評(píng)審專家。重慶大學(xué)首席法律顧問，重慶博凱律師事務(wù)所資深顧問律師。主要從事環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)和民商法學(xué)的教學(xué)、研究與法律實(shí)務(wù)。出版專著8部，主編教材20余部；發(fā)表學(xué)術(shù)論文130余篇；獲省部級(jí)科研獎(jiǎng)3項(xiàng)；先后承擔(dān)國家社科基金、教育部、司法部、中國法學(xué)會(huì)等課題16項(xiàng)。重慶大學(xué)先進(jìn)工作者和優(yōu)秀教師，2003年10月獲重慶市高等學(xué)校優(yōu)秀中青年骨干教師資助，2006年獲“教育部新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃”入選者，2006年榮獲“寶鋼教育基金優(yōu)秀教師獎(jiǎng)”，2007年被評(píng)為“第四批重慶市高校中青年骨干教師”，2008年8月被評(píng)為“重慶市第二屆學(xué)術(shù)技術(shù)帶頭人后備人選”，2009年1月獲“重慶市首批高等學(xué)校優(yōu)秀人才資助計(jì)劃”入選者。

摘要：基于保護(hù)受害人和促進(jìn)核工業(yè)發(fā)展的考慮，豁免供應(yīng)商對(duì)第三方的核損害賠償責(zé)任成為國際慣例。但在實(shí)踐中，責(zé)任豁免的范圍被擴(kuò)大到因供應(yīng)商過錯(cuò)造成的核事故對(duì)營運(yùn)人的損害。筆者認(rèn)為，供應(yīng)商核損害賠償責(zé)任的絕對(duì)豁免不僅造成供應(yīng)商與營運(yùn)人權(quán)利義務(wù)的絕對(duì)失衡，有違公平公正，而且不利于敦促供應(yīng)商加強(qiáng)質(zhì)量管理與監(jiān)督，從源頭上防范核事故的發(fā)生。文章進(jìn)而對(duì)供應(yīng)商核損害賠償責(zé)任進(jìn)行了從絕對(duì)豁免到相對(duì)豁免的重構(gòu)，建議明確規(guī)定供應(yīng)商對(duì)因其原因造成核事故引起的核設(shè)施本身及營運(yùn)人其他現(xiàn)場財(cái)產(chǎn)的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，細(xì)化責(zé)任的實(shí)現(xiàn)途徑。同時(shí)，借鑒各國在食品、藥品等特殊領(lǐng)域廢除適用發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)抗辯的做法，要求核材料、核產(chǎn)品供應(yīng)商承擔(dān)產(chǎn)品發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。

關(guān)鍵詞：核損害賠償責(zé)任；供應(yīng)商；絕對(duì)豁免；相對(duì)豁免

一、核損害及核損害賠償責(zé)任

廣義上的核損害,是指在人類和平或非和平開發(fā)利用核能的活動(dòng)中，由于輻射源或核材料的放射性，或由放射性與毒性、爆炸性或其他危險(xiǎn)性相結(jié)合所造成的人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失以及環(huán)境污染和破壞。筆者所指的核損害主要是核設(shè)施在運(yùn)行中發(fā)生核事故，從而對(duì)人體、財(cái)產(chǎn)和環(huán)境等所造成的損害。核損害既包括對(duì)傳統(tǒng)民法所保護(hù)的人的生命權(quán)、健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等所造成的侵害，還包括對(duì)現(xiàn)代民法和環(huán)境法所共同保護(hù)的環(huán)境所造成的侵害，其性質(zhì)屬于核能和平利用這類合法行為所引起的損害［1］。相關(guān)國際公約如1960年《關(guān)于核能領(lǐng)域第三方責(zé)任的巴黎公約》和1963 年《核損害民事責(zé)任維也納公約》對(duì)“核損害”均有明確的定義。核損害相比于一般的人身和財(cái)產(chǎn)損害，由于放射性的存在，其損害的范圍和后果往往更為嚴(yán)重。在國家密集的地區(qū)，核事故還會(huì)造成大面積的嚴(yán)重跨界損害，進(jìn)而引起國際環(huán)境爭端。

核損害賠償責(zé)任即責(zé)任人對(duì)核事故所造成的人身、財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。責(zé)任人包括核設(shè)施營運(yùn)人和供應(yīng)商由于核工業(yè)的特殊性，涉核交易受到國家的嚴(yán)格監(jiān)督管理，因此核材料、核設(shè)備的交易鏈條短，供應(yīng)商多為核材料、核設(shè)備的直接生產(chǎn)商。。供應(yīng)商向核設(shè)施營運(yùn)人提供核材料、核設(shè)備及相關(guān)技術(shù)等特殊商品，獲得相應(yīng)對(duì)價(jià)，雙方構(gòu)成買賣合同關(guān)系。核事故一旦發(fā)生，通常會(huì)造成兩種損害：一種是對(duì)核設(shè)施營運(yùn)者以外的第三方（通常是核電站周邊受核事故影響的企業(yè)和居民）造成的損害；另一種是對(duì)核設(shè)施營運(yùn)者造成的損害（通常是對(duì)核設(shè)施本身和核電站廠址內(nèi)營運(yùn)者的其他財(cái)產(chǎn)造成的損害）。因此，筆者討論的供應(yīng)商核損害賠償責(zé)任，既包括對(duì)第三方的損害賠償責(zé)任，又包括對(duì)核設(shè)施營運(yùn)者的損害賠償責(zé)任。供應(yīng)商核損害賠償責(zé)任的前提，是核事故的發(fā)生與供應(yīng)商提供的核燃料、核設(shè)備及相關(guān)技術(shù)的缺陷有因果關(guān)系，即供應(yīng)商對(duì)核事故的發(fā)生有過錯(cuò)。

二、供應(yīng)商核損害賠償責(zé)任的絕對(duì)豁免

20世紀(jì)50年代，人們一方面對(duì)利用核能的美好前景持樂觀態(tài)度，另一方面卻也擔(dān)心其潛在危險(xiǎn)。核設(shè)施運(yùn)營中引起損害的民事責(zé)任問題，向自 20 世紀(jì) 50 年代開始將原子能用于和平目的的各國提出了作出特別法律規(guī)定的要求。

（一）供應(yīng)商對(duì)第三方核損害賠償責(zé)任的豁免

首先得到關(guān)注的是核事故對(duì)核設(shè)施營運(yùn)者以外的第三方，即核電站周邊受核事故影響的企業(yè)和居民造成損害的民事責(zé)任的承擔(dān)。在當(dāng)時(shí)，大多數(shù)國家已經(jīng)對(duì)一般危險(xiǎn)活動(dòng)造成的損害規(guī)定了第三方責(zé)任，對(duì)通常要求造成損害的行為人必須有過錯(cuò)的一般民事責(zé)任制度作了有利于第三方的改變。例如，舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，即除有因果關(guān)系外，要求賠償?shù)娜瞬槐叵衩袷仑?zé)任規(guī)則通常規(guī)定的那樣證明被告有過錯(cuò)；相反，被告必須證明，在從事有關(guān)危險(xiǎn)活動(dòng)時(shí)，已經(jīng)克盡勤勉。從理論上講，這些規(guī)則本來也可以適用于核責(zé)任。但是，根據(jù)一般民事責(zé)任法，對(duì)于一次核事件造成的損害，不僅核設(shè)施的營運(yùn)者要承擔(dān)責(zé)任，而且犯有過錯(cuò)的供應(yīng)商和建筑商也有可能被追究責(zé)任，而受害者則可能難以確定實(shí)際上應(yīng)由其中哪一個(gè)人負(fù)責(zé)。而另一方面，在無法取得全額保險(xiǎn)的情況下，應(yīng)負(fù)責(zé)任的人就要承擔(dān)無限責(zé)任，許多投資者、供應(yīng)商和建筑商因此都不愿意涉足核能領(lǐng)域。鑒于核活動(dòng)一般被視為比常規(guī)危險(xiǎn)活動(dòng)更具危險(xiǎn)性，立法者普遍認(rèn)為，核損害的責(zé)任應(yīng)適用特別的法律制度，以確保對(duì)核損害作出迅速和充分的賠償，同時(shí)又不讓新生的核工業(yè)承受過重的負(fù)擔(dān)。在制訂國內(nèi)立法的同時(shí)，由于核危險(xiǎn)的特殊性以及存在一次核事件可能造成極為巨大的損害并涉及不止一國國民的可能，各國還努力通過國際協(xié)定來實(shí)現(xiàn)一定程度的統(tǒng)一［2］。

首先感受到有必要實(shí)行國際管理的是那些在核能領(lǐng)域作出地區(qū)性共同努力的國家，如后來改組為經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）的歐洲經(jīng)濟(jì)合作組織（歐洲經(jīng)合組織）以及歐洲原子能聯(lián)營的成員國。除了地域鄰近與合作等因素外，這些國家還曾面臨核燃料和核設(shè)備供應(yīng)商不愿意供應(yīng)材料的困難。供應(yīng)商的理由是對(duì)材料的使用可能導(dǎo)致受害者和運(yùn)營者本身承擔(dān)界定不明確、易變甚至可能是無限的責(zé)任。此外，出口國政府還擔(dān)心，根據(jù)國家間合作協(xié)定出口的用于進(jìn)口國核設(shè)施運(yùn)營的核材料和設(shè)備，可能因?yàn)楹耸鹿试斐蓳p害的連帶賠償責(zé)任給其國民和出口國政府本身帶來不利的后果［2］。有一種普遍的看法認(rèn)為，核裝置的運(yùn)營者應(yīng)對(duì)核事件造成的損害承擔(dān)專屬責(zé)任，與該裝置的建造或運(yùn)營有關(guān)的所有其他人（如建造者或供應(yīng)商）均應(yīng)免責(zé)。1960 年巴黎《核能領(lǐng)域第三方責(zé)任公約》和1963年《補(bǔ)充巴黎公約的布魯塞爾公約》均規(guī)定“除本公約另有規(guī)定外,營運(yùn)者以外的任何人都不應(yīng)對(duì)核損害承擔(dān)責(zé)任”。上述公約構(gòu)成了關(guān)于核損害賠償責(zé)任的OECD體系。

在世界范圍內(nèi)，由國際原子能機(jī)構(gòu)（IAEA）主持推動(dòng)的，以1963 年《核損害民事責(zé)任維也納公約》和1997年《核損害補(bǔ)充賠償公約》為框架，旨在在全球范圍內(nèi)建立起統(tǒng)一的核損害賠償立法體系的核損害賠償責(zé)任IAEA體系，也確立了由核設(shè)施運(yùn)營者對(duì)核事件造成的損害承擔(dān)專屬責(zé)任，包括供應(yīng)者在內(nèi)的其他相關(guān)人無論是否有過錯(cuò)都不承擔(dān)賠償責(zé)任。

中國并未加入OECD體系和IAEA體系，為了解決大亞灣核電站建造涉及的核損害賠償責(zé)任問題，1986年3月，國務(wù)院給核工業(yè)部、國家核安全局、國務(wù)院核電領(lǐng)導(dǎo)小組作出《關(guān)于處理第三方核責(zé)任問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》），該《批復(fù)》參照《1960年核能領(lǐng)域第三方責(zé)任公約》和《1963年核損害民事責(zé)任維也納公約》來確定中國核損害賠償責(zé)任的原則，規(guī)定“在核電站現(xiàn)場內(nèi)發(fā)生核事故所造成的核損害，或者核設(shè)施的核材料于其他人接管之前，以及在接管其他人的核材料之后在中華人民共和國境內(nèi)發(fā)生核事故所造成的核損害，該營運(yùn)人對(duì)核損害承擔(dān)絕對(duì)責(zé)任；其他人不承擔(dān)任何責(zé)任”。隨著核能事業(yè)的發(fā)展，2007年6月，國務(wù)院出臺(tái)了《關(guān)于核事故損害賠償責(zé)任問題的批復(fù)》，第2條規(guī)定“營運(yùn)者應(yīng)當(dāng)對(duì)核事故造成的人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失或者環(huán)境受到的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。營運(yùn)者以外的其他人不承擔(dān)賠償責(zé)任”。 2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第70條規(guī)定，“民用核設(shè)施發(fā)生核事故造成他人損害的，民用核設(shè)施的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因戰(zhàn)爭等情形或者受害人故意造成的，不承擔(dān)責(zé)任”?？梢?，中國也規(guī)定核電站或核設(shè)施營運(yùn)人對(duì)核事故承擔(dān)唯一責(zé)任，對(duì)供應(yīng)商和第三人的核損害賠償責(zé)任給予絕對(duì)豁免。

（二）供應(yīng)商對(duì)運(yùn)營人核損害賠償責(zé)任的豁免

對(duì)于供應(yīng)商對(duì)核設(shè)施營運(yùn)人的損害賠償責(zé)任，國際國內(nèi)立法均沒有明確的規(guī)定。但在實(shí)踐中，由于技術(shù)門檻很高，核材料、核設(shè)備及相關(guān)技術(shù)仍處于賣方市場，供應(yīng)商往往依仗技術(shù)壟斷優(yōu)勢(shì)，要求參照供應(yīng)商對(duì)第三人的核損害賠償責(zé)任絕對(duì)豁免的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于由其原因造成的核事故引起的核設(shè)施本身及營運(yùn)人其他現(xiàn)場財(cái)產(chǎn)的損害免除賠償責(zé)任。在日本福島核事故發(fā)生后，供應(yīng)商提出要求核設(shè)施營運(yùn)人就由于賣方的產(chǎn)品或服務(wù)引發(fā)的核事故造成的核損害，放棄向賣方進(jìn)行任何索賠或追索的權(quán)利的主張更加強(qiáng)烈［3］。而核設(shè)施營運(yùn)人一方面因?yàn)槠惹行枰玫侥稠?xiàng)材料、設(shè)備和技術(shù)，另一方面認(rèn)為核事故發(fā)生幾率微小，往往同意供貨商的要求，這就在事實(shí)上造成了供應(yīng)商對(duì)核設(shè)施營運(yùn)者的損害賠償責(zé)任的豁免。

三、供應(yīng)商核損害賠償責(zé)任絕對(duì)豁免質(zhì)疑

核設(shè)施營運(yùn)人和供應(yīng)商之間是一種特殊的買賣合同關(guān)系。其特殊性有以下兩點(diǎn)：一是合同的標(biāo)的特殊。供貨商與營運(yùn)人通過合同所買賣的商品是核材料、核設(shè)備甚至核設(shè)施，這些商品或者本身具有放射性，或者對(duì)核設(shè)施安全、正常運(yùn)營起決定性作用。二是國家對(duì)其管理特殊。一般的買賣合同是由市場引導(dǎo)當(dāng)事人的行為，國家只是管理市場，不實(shí)行直接干預(yù)。而基于核工業(yè)的戰(zhàn)略性和核事故可能造成危害的嚴(yán)重性，國家的行政干預(yù)是必要的。核設(shè)施營運(yùn)人和供應(yīng)商買賣合同的訂立必須有一個(gè)行政審批及許可的前置程序。但是根據(jù)合同法理論，賣方即供應(yīng)商對(duì)其供應(yīng)的燃料、設(shè)備、技術(shù)的品質(zhì)、質(zhì)量和安全性承擔(dān)品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)，對(duì)產(chǎn)品缺陷承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任不因合同的特殊性有所動(dòng)搖。然而，依據(jù)供應(yīng)商核損害賠償責(zé)任絕對(duì)豁免的立法和實(shí)踐，供應(yīng)商對(duì)由于其供應(yīng)的核材料、核設(shè)備及相關(guān)技術(shù)存在的質(zhì)量缺陷引發(fā)的核事故及其造成的人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失和環(huán)境受到的損害實(shí)際上不承擔(dān)任何賠償責(zé)任。

筆者認(rèn)為，國際公約和大多數(shù)國家的國內(nèi)立法關(guān)于核設(shè)施運(yùn)營中和核材料運(yùn)輸途中發(fā)生核事故造成核損害時(shí)，由核設(shè)施營運(yùn)人承擔(dān)第三方人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損害的全部賠償責(zé)任，供應(yīng)商不承擔(dān)任何責(zé)任的規(guī)定，是基于核能作為清潔能源給人類帶來的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、環(huán)境多重效益，旨在鼓勵(lì)核工業(yè)發(fā)展，打消核燃料、核設(shè)備供應(yīng)商顧慮，同時(shí)有效地解決受害人的求償對(duì)象問題，將賠償責(zé)任集中于支付能力較強(qiáng)的營運(yùn)人，以確保受害人獲得充分、及時(shí)而有效的賠償，避免過多的訴訟程序形成訴累，有利于營運(yùn)人更加審慎地防范風(fēng)險(xiǎn)，因此具有一定的合理性。鑒于供應(yīng)商第三方核損害賠償責(zé)任絕對(duì)豁免已經(jīng)成為一種國際慣例，中國也應(yīng)立法承認(rèn)核電站或核設(shè)施營運(yùn)人對(duì)核事故對(duì)第三方的賠償承擔(dān)唯一責(zé)任，對(duì)供應(yīng)商對(duì)第三人的核損害賠償責(zé)任給予豁免。在國際涉核貿(mào)易中，這不僅有利于中國從發(fā)達(dá)國家獲得先進(jìn)的核設(shè)備及相關(guān)技術(shù)，也有利于中國在核材料、核設(shè)備出口中更好地合法規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)自身權(quán)益。但是在現(xiàn)有的相關(guān)規(guī)定中，國務(wù)院《批復(fù)》屬于法規(guī)性文件，但僅具有準(zhǔn)行政法規(guī)的性質(zhì)，在法律形式和效力上都屬于較低層次。《侵權(quán)責(zé)任法》只規(guī)定了民用核設(shè)施發(fā)生核事故造成他人損害的，民用核設(shè)施的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，對(duì)于供應(yīng)商的損害賠償責(zé)任沒有明確的規(guī)定。

但是，對(duì)于供應(yīng)商對(duì)核設(shè)施營運(yùn)人的損害賠償責(zé)任，筆者認(rèn)為，不論是從法理還是實(shí)踐需求上講都不應(yīng)予以豁免。免責(zé)條款是在既有的價(jià)格、保險(xiǎn)等機(jī)制的背景下合理分配風(fēng)險(xiǎn)的措施，是維護(hù)企業(yè)的合理化經(jīng)營、平衡條款使用人利益關(guān)系的手段。根據(jù)合同法的一般原理，合同雙方約定的免責(zé)條款必須符合社會(huì)公共利益要求，必須合理分配雙方當(dāng)事人之間的權(quán)益與風(fēng)險(xiǎn)?！秶H商事合同通則》第310條“重大失衡（gross disparity）”條款規(guī)定：“如果訂立合同時(shí)，合同或其個(gè)別條款不合理的對(duì)另一方當(dāng)事人過分有利，則一方當(dāng)事人可宣告該合同或者該個(gè)別條款無效。除其他因素外，尚應(yīng)考慮到下列各項(xiàng)：（a）該另一方當(dāng)事人不公平地利用了對(duì)方當(dāng)事人的依賴、經(jīng)濟(jì)困境或緊急需要，或者不公平的利用了對(duì)方當(dāng)事人的缺乏遠(yuǎn)見、無知、無經(jīng)驗(yàn)或者缺乏談判技巧的事實(shí)，以及（b）合同的性質(zhì)和目的?！保?］中國合同法第53條也明確規(guī)定合同中因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效。供應(yīng)商與營運(yùn)人之間關(guān)于供應(yīng)商對(duì)核設(shè)施營運(yùn)者的損害賠償?shù)拿庳?zé)約定使得供應(yīng)商在核材料、設(shè)施及相關(guān)技術(shù)合同中的品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)缺乏法律責(zé)任的約束。責(zé)任的豁免必將導(dǎo)致義務(wù)的虛置，而被排除的恰恰是合同的基本義務(wù)。如果允許當(dāng)事人不履行合同的基本義務(wù)，不承擔(dān)任何責(zé)任，就背棄了合同的本來目的，造成供應(yīng)商和營運(yùn)人之間權(quán)利義務(wù)及風(fēng)險(xiǎn)的嚴(yán)重不對(duì)等，與合同法的公平原則相違背。更重要的是，賺取利潤是供應(yīng)商的目的，其最關(guān)心的是產(chǎn)品的價(jià)值是否得以實(shí)現(xiàn)、投資是否如期收回，在約定供應(yīng)商對(duì)因其過錯(cuò)造成核事故引發(fā)的核設(shè)施營運(yùn)者的損害賠償不承擔(dān)責(zé)任的情況下，供應(yīng)商很難主動(dòng)加強(qiáng)對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的管理和自我監(jiān)督，客觀上增加了由于核材料、核設(shè)施的缺陷引發(fā)核事故的可能性中國是世界上核電在建規(guī)模最大的國家，然而由于技術(shù)門檻很高，中國核電工程所采用的核心技術(shù)幾乎都來自國外，主要技術(shù)裝備如大型鑄鍛件、主循環(huán)泵、核級(jí)泵、核安全級(jí)閥門等也多依靠從國外進(jìn)口。但是2010年大亞灣核泄露事故的直接原因，就是有關(guān)部門從法國一家公司采購了連他們本國都還沒有通過技術(shù)認(rèn)證的產(chǎn)品。前些年秦山核電站也發(fā)生過更為嚴(yán)重的事故，同樣也是由于進(jìn)口的安全殼存在技術(shù)缺陷。，與日本福島核電站事故引發(fā)全球?qū)税踩姆此急尘跋?，國際社會(huì)加強(qiáng)核安全管理、嚴(yán)格杜絕核事故再次發(fā)生的趨勢(shì)相違背，進(jìn)而對(duì)社會(huì)公共利益構(gòu)成了一定威脅。因此，供貨商和營運(yùn)人此項(xiàng)免責(zé)條款的約定當(dāng)屬無效。

四、供應(yīng)商賠償責(zé)任相對(duì)豁免及其立法實(shí)現(xiàn)

作為擁有在建核電機(jī)組最多的國家，中國至今仍未建立起完整的原子能法律體系。對(duì)于核損害責(zé)任問題，僅有國務(wù)院《關(guān)于處理第三方核責(zé)任問題的批復(fù)》《關(guān)于核事故損害賠償責(zé)任問題的批復(fù)》和《侵權(quán)責(zé)任法》有所涉及。為了更好地解決核損害賠償問題，應(yīng)當(dāng)盡快制定《核損害賠償法》，明確核損害賠償制度的調(diào)整范圍、責(zé)任主體、賠償限額等。鑒于《原子能法》已經(jīng)列入2011年的立法計(jì)劃早在1984年，中國首次啟動(dòng)原子能法的起草工作，后因各部門意見分歧較大而被擱置，但此次日本核泄漏事件加快了中國原子能法的立法腳步。2011年4月7日在深圳舉行的中國核能行業(yè)協(xié)會(huì)年會(huì)上，協(xié)會(huì)理事長張華祝表示，中國核能行業(yè)協(xié)會(huì)已經(jīng)完成“《原子能法》立法研究”課題，召開過多次研討會(huì)和論證會(huì)，受到國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)高度重視，并已列入今年的立法計(jì)劃。，應(yīng)先期在其中用專章或?qū)９?jié)的形式來構(gòu)建核損害賠償制度，并且規(guī)定供應(yīng)商賠償責(zé)任相對(duì)豁免的相關(guān)內(nèi)容。

（一）明確規(guī)定供應(yīng)商賠償責(zé)任范圍及實(shí)現(xiàn)途徑

供應(yīng)商核損害賠償責(zé)任的相對(duì)豁免，是指供應(yīng)商僅能就第三方核責(zé)任享有責(zé)任免除的權(quán)利，對(duì)于因其過錯(cuò)造成的核事故所引起的核設(shè)施本身及營運(yùn)者其他現(xiàn)場財(cái)產(chǎn)的損害，并不具有法定或約定的免責(zé)權(quán)利。營運(yùn)人關(guān)于就核損害放棄對(duì)供應(yīng)方的索賠和追索權(quán)，應(yīng)嚴(yán)格限定在“第三方核責(zé)任”，而不能籠統(tǒng)表述為“核事故造成的損害”。供應(yīng)商核損害賠償責(zé)任的相對(duì)豁免，一方面遵循國際慣例堅(jiān)持了營運(yùn)人對(duì)核損害第三方的絕對(duì)賠償責(zé)任，既保證了受害人得到及時(shí)充分的補(bǔ)償，又督促營運(yùn)人加強(qiáng)監(jiān)管杜絕事故發(fā)生，同時(shí)通過對(duì)供應(yīng)商風(fēng)險(xiǎn)一定程度的控制，打消其顧慮，促進(jìn)核工業(yè)發(fā)展；另一方面改變了絕對(duì)豁免下供應(yīng)商和營運(yùn)人權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對(duì)等的局面，通過供應(yīng)商與營運(yùn)人之間的風(fēng)險(xiǎn)分配，敦促供應(yīng)商恪守品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)，減少因產(chǎn)品質(zhì)量問題導(dǎo)致核事故發(fā)生的幾率，從源頭上控制了核事故風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)了由向受害人、供應(yīng)商的絕對(duì)傾斜向受害人、供應(yīng)商、營運(yùn)人之間利益平衡的轉(zhuǎn)變，更加符合公平正義的原則。

對(duì)于供應(yīng)商責(zé)任的核損害賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定：“民用核設(shè)施發(fā)生核事故造成他人損害的，營運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對(duì)核事故造成的人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失或者環(huán)境受到的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。營運(yùn)人以外的其他人不承擔(dān)賠償責(zé)任。核材料、核設(shè)備的供應(yīng)商對(duì)于因其過錯(cuò)造成的核事故引起的核設(shè)施本身及營運(yùn)人其他現(xiàn)場財(cái)產(chǎn)的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。”

對(duì)于核材料、核設(shè)備供應(yīng)商過錯(cuò)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)規(guī)定，核設(shè)施營運(yùn)人和核材料、核設(shè)備供應(yīng)商對(duì)于核材料、核設(shè)備的質(zhì)量問題引發(fā)核事故存在爭議的，雙方當(dāng)事人均可向轄區(qū)所屬的核與輻射安全監(jiān)督站國家核安全局是核安全和輻射安全的國家監(jiān)管機(jī)構(gòu)，核與輻射安全監(jiān)督站為總局派出的執(zhí)法監(jiān)督機(jī)構(gòu)，受總局委托，在所轄區(qū)域內(nèi)承擔(dān)核安全監(jiān)督職責(zé)。目前的監(jiān)督站及監(jiān)管區(qū)域?yàn)樯虾１O(jiān)督站（上海、江蘇、浙江、安徽、福建、江西、山東）、廣東監(jiān)督站（湖北、湖南、廣東、廣西、海南）、四川監(jiān)督站（重慶、四川、貴州、云南、）、北方監(jiān)督站（北京、天津、河北、山西、內(nèi)蒙、河南）、東北監(jiān)督站（遼寧、吉林、黑龍江）、西北監(jiān)督站（陜西、甘肅、青海、寧夏、新疆）提出書面的質(zhì)量鑒定申請(qǐng)，明確爭議對(duì)象、產(chǎn)品質(zhì)量要求、申請(qǐng)鑒定原因及爭議焦點(diǎn)并提供相關(guān)證明材料。核與輻射安全監(jiān)督站根據(jù)事故性質(zhì)、質(zhì)量鑒定的難度決定由自身或者提請(qǐng)國家核安全局進(jìn)行產(chǎn)品質(zhì)量鑒定作為核安全和輻射安全的國家監(jiān)管機(jī)構(gòu)，國家核安全局牽頭對(duì)秦山二期擴(kuò)建工程反應(yīng)堆壓力容器安全端焊縫缺陷、寧德核電站反應(yīng)堆壓力容器法蘭接管段開孔錯(cuò)誤、AP1000主設(shè)備鍛件和福清核電站蒸發(fā)器管板鍛件等重大質(zhì)量問題進(jìn)行了調(diào)查處理。，對(duì)核事故的發(fā)生是因?yàn)楹瞬牧稀⒑嗽O(shè)備本身存在質(zhì)量問題，是由于核材料、核設(shè)備經(jīng)一段時(shí)間使用后的正常磨損，還是因?yàn)楹瞬牧?、核設(shè)備安裝或使用不當(dāng)或是受到外部環(huán)境的影響等造成進(jìn)行檢查判斷，出具鑒定報(bào)告。雙方當(dāng)事人對(duì)鑒定報(bào)告有異議的，可以向鑒定機(jī)構(gòu)提出，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真處理，并予以答復(fù)。對(duì)于答復(fù)仍有異議的，可以向國家核安全局申請(qǐng)復(fù)檢。國家核安全局出具的鑒定報(bào)告為最終結(jié)論。而核材料、核設(shè)備供應(yīng)商對(duì)于核事故的發(fā)生是否存在過錯(cuò)，存在多大程度的過錯(cuò)，據(jù)此應(yīng)當(dāng)對(duì)核設(shè)施本身及營運(yùn)人其他現(xiàn)場財(cái)產(chǎn)的損害承擔(dān)多大比例的賠償責(zé)任則由法院進(jìn)行最終判定。

（二）建立供應(yīng)商發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任制度

核工業(yè)是高科技產(chǎn)業(yè)，對(duì)科學(xué)技術(shù)的依賴程度高，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，可能會(huì)發(fā)現(xiàn)過去生產(chǎn)并投入流通的產(chǎn)品存在一些不合理的危險(xiǎn)，而這種危險(xiǎn)在當(dāng)時(shí)的科技水平下不可能發(fā)現(xiàn)。這種危險(xiǎn)即為發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)。雖然大多數(shù)國家都在立法中免除了生產(chǎn)商的發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，但是發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)在產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域尚存有廣泛爭議。越來越多的國家對(duì)發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任抗辯進(jìn)行了限制。如德國在人體組織器官、血液衍生品及藥品領(lǐng)域禁止適用發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)抗辯。法國在農(nóng)產(chǎn)品、藥品及化學(xué)品領(lǐng)域都設(shè)置了一定的例外，即當(dāng)產(chǎn)品上市10年時(shí)間內(nèi)，其缺陷被發(fā)現(xiàn)并且生產(chǎn)者沒有采取一切必要措施來避免損失，那么將不適用發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)抗辯［5］。在美國1982年著名的DES案 原告辛德爾是一個(gè)腺癌患者，其母親在懷孕期間服用過一種在20世紀(jì)50至60年代被廣泛運(yùn)用預(yù)防流產(chǎn)的藥物des（己烯雌酚）。直到70年代初，人們才發(fā)現(xiàn)des與腺癌發(fā)病之間的因果聯(lián)系。在該案中，加利福尼亞州最高法院駁回了11家制藥商主張的工藝水平抗辯，對(duì)他們苛以巨額賠償金。中，法官在判決中明確表示，“產(chǎn)品的缺陷狀況是唯一需查明的，制造商的知識(shí)、疏忽或過錯(cuò)在所不問”，從而確立了藥品生產(chǎn)商的發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任［6］。

中國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)（以下簡稱他人財(cái)產(chǎn)）損害的，生產(chǎn)者能夠證明將產(chǎn)品投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的，不承擔(dān)賠償責(zé)任，即生產(chǎn)商不承擔(dān)產(chǎn)品發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。但是鑒于核材料、核設(shè)備本身具有高度的危險(xiǎn)性，核事故嚴(yán)重?fù)p害不特定多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)安全且損失難以彌補(bǔ)，筆者建議，借鑒各國在食品、藥品等特殊領(lǐng)域?qū)嵭械陌l(fā)展風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的做法，在核產(chǎn)品生產(chǎn)領(lǐng)域廢除適用發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)抗辯，要求核材料、核產(chǎn)品供應(yīng)商承擔(dān)產(chǎn)品發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。理由如下：第一，供應(yīng)商承擔(dān)產(chǎn)品發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任有利于核安全。日本福島核事故給全球核電大發(fā)展敲響了核安全的警鐘。供應(yīng)商控制著核設(shè)備設(shè)計(jì)、生產(chǎn)工序，由其控制和預(yù)防因產(chǎn)品質(zhì)量問題引發(fā)的核事故風(fēng)險(xiǎn)成本最低，效果最直接。發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任強(qiáng)化了供應(yīng)商的責(zé)任，能夠刺激供應(yīng)商在最大程度追求利潤的同時(shí)，盡最大可能改進(jìn)產(chǎn)品設(shè)計(jì)，提高核設(shè)備的安全性，將核事故危險(xiǎn)消除在源頭。第二，供應(yīng)商承擔(dān)產(chǎn)品發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任有利于實(shí)現(xiàn)供應(yīng)商與營運(yùn)人的利益平衡。在核損害賠償中，即使在核事故是因供應(yīng)商過錯(cuò)引起的情況下，營運(yùn)人也是第三方核責(zé)任的唯一承擔(dān)者，較供應(yīng)商分擔(dān)了更多的風(fēng)險(xiǎn)。核材料、核裝備的供應(yīng)商承擔(dān)發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，一定程度上分擔(dān)了產(chǎn)品損害造成的風(fēng)險(xiǎn)，從另一個(gè)方面實(shí)現(xiàn)了供應(yīng)商和營運(yùn)人之間的利益衡平。而且，作為行業(yè)專家和商品生產(chǎn)者，供應(yīng)商擁有產(chǎn)品信息和風(fēng)險(xiǎn)化解等資源優(yōu)勢(shì)，可以通過責(zé)任保險(xiǎn)或者價(jià)格機(jī)制分?jǐn)傦L(fēng)險(xiǎn)。

因此，建議在立法中明確規(guī)定，核材料、核裝備的供應(yīng)商對(duì)于由其原因造成的核事故引起的核設(shè)施本身及營運(yùn)者其他現(xiàn)場財(cái)產(chǎn)的損害，不得以“將產(chǎn)品投入流通時(shí)引起損害的缺陷上不存在或缺陷是在投入流通后產(chǎn)生的”主張免責(zé)。但是，供應(yīng)商發(fā)現(xiàn)缺陷并及時(shí)通知營運(yùn)人并采取相應(yīng)補(bǔ)救措施的除外。

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