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篇1

[論文關(guān)鍵詞]民事法律行為；問題；完善

一、民事法律行為理論

法律行為理論的研究可以追溯至羅馬法產(chǎn)生以前，在公元前二十世紀(jì)，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養(yǎng)等行為進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。在早期羅馬法中，其實(shí)并沒有法律行為的概念，但在羅馬法實(shí)施過程中不難發(fā)現(xiàn)，羅馬法對遺囑、契約等內(nèi)容做出了詳細(xì)規(guī)定。就羅馬法的相關(guān)制度而言，雖然具有較強(qiáng)的形式化和身份化特征，但是不能否認(rèn)的是，羅馬法的頒行，為法律行為的發(fā)展產(chǎn)生了重要的推動作用。事實(shí)法律行為最早產(chǎn)生于德國注釋法學(xué)派，在羅馬法基礎(chǔ)上，注釋法學(xué)派提出了一套完整而系統(tǒng)的法律行為理論。1900年，《德國民法典》的頒布，對法律行為理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響?！兜聡穹ǖ洹烦蔀榉尚袨槔碚撗芯康淖钕到y(tǒng)的一部法典。

從民事法律行為的概念來看，民事法律行為作為我國《民法通則》中最基礎(chǔ)的概念，是我國根據(jù)司法工作的需要而創(chuàng)建的。就法律行為而言，法律行為概念從大陸法系國家傳入我國。我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進(jìn)行準(zhǔn)確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利及民事義務(wù)的合法行為。我國民法學(xué)者對于法律行為的認(rèn)識不一，民事法律行為和法律行為混為一談的情況比較普遍，但都將意思表示作為法律行為最重要的組成部分。這種制度創(chuàng)設(shè)行為在一定程度上促進(jìn)了關(guān)于民事法律行為矛盾的解決，但在社會發(fā)展過程中，法學(xué)領(lǐng)域發(fā)生了重要變化，新的問題和矛盾不斷出現(xiàn)，在實(shí)踐過程中，應(yīng)不斷深化和發(fā)展民事法律行為的規(guī)定和認(rèn)識。

隨著我國法學(xué)學(xué)科的發(fā)展，法律行為的概念在法學(xué)部門中廣泛應(yīng)用，法律行為已不單純表現(xiàn)為民事法律行為。因此，應(yīng)不斷擴(kuò)展法律行為的概念及內(nèi)涵，深入研究法學(xué)領(lǐng)域的民事法律行為，促進(jìn)我國法學(xué)研究工作的發(fā)展。

二、民事法律行為理論所存在的問題

在民事法律行為理論研究中，存在著以下問題：

（一）立法缺失

根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，民事法律行為應(yīng)具備適法性、合法性等特征，與可變更或撤銷民事行為、無效民事行為有很大區(qū)別。換句話說，民事法律行為即合法民事行為。以合同法律關(guān)系來分析，在合同當(dāng)事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身違法，會導(dǎo)致合同無效。在合同雙方當(dāng)事人不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性并不能確定。因此，在確認(rèn)行為合法性時，最關(guān)鍵的是看該行為是否違背了法律的規(guī)定，在任意性法律規(guī)范的調(diào)整之下，非法行為同樣可能發(fā)生一定的法律效果。當(dāng)前，法律行為已經(jīng)具備了法律的特性，從法理學(xué)的角度來說，法律行為不僅可以是具有法律意義的各種行為，法律后果行為也可以作為法律行為的表現(xiàn)形式。因此，以合法性作為法律行為的界定并不科學(xué)。

再者，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規(guī)定上，也存在著一些問題。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)主體不再局限于公民、法人兩種，社會團(tuán)體、個體工商戶、合伙企業(yè)等也在市場經(jīng)濟(jì)中參與各種交易活動，為市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。但當(dāng)前的立法卻將這些經(jīng)濟(jì)主體排除在外，不符合當(dāng)前我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求。因此，在民事法律行為主義方面，應(yīng)根據(jù)時代變化情況進(jìn)行不斷拓展，才能符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。

（二）民事行為與民事法律行為認(rèn)識不清

在《民法通則》中，明確規(guī)定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統(tǒng)領(lǐng)作用。從法律規(guī)定上看，民事行為、民事法律行為應(yīng)是種屬關(guān)系。但在法律實(shí)踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進(jìn)行準(zhǔn)確描述，導(dǎo)致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關(guān)系上，也存在著兩種分歧：一是認(rèn)為兩者地位平等，這種觀點(diǎn)比較普遍；二是將兩者進(jìn)行分離，將民事法律行為之外的能夠產(chǎn)生法律后果的所有行為都認(rèn)為是民事行為。同時，在《民法通則》的有關(guān)內(nèi)容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關(guān)規(guī)定在一定程度上誤導(dǎo)了人們對民事法律行為的認(rèn)識。

（三）涉外司法存在漏洞

民事法律行為是我國根據(jù)司法工作的需要而建立的，國際通用性不強(qiáng)。在大陸法系國家的民法規(guī)定中，很難找到關(guān)于民事法律行為的相關(guān)規(guī)定，其概念界定和適用規(guī)則有很大不同。根據(jù)國際私法理論分析，在我國公民和外國人就法律行為出現(xiàn)沖突和矛盾時，國際司法協(xié)助比較困難。在世界經(jīng)濟(jì)全球化的今天，涉外司法的漏洞，勢必會影響我國公民、法人的對外交往活動，進(jìn)而對我國對外貿(mào)易活動的發(fā)展產(chǎn)生影響。

三、民事法律行為理論的發(fā)展和完善

（一）取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定

在民事法律行為理論認(rèn)識方面，首先應(yīng)將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關(guān)系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應(yīng)該由當(dāng)事人來決定，而應(yīng)該由國家對該種法律行為進(jìn)行評價。從這點(diǎn)出發(fā)，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應(yīng)該將合法性納入到民事法律

行為中。民事法律行為的合法性是國家認(rèn)可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強(qiáng)制性規(guī)定時，該主體所實(shí)施的民事法律行為應(yīng)為無效法律行為。因此，應(yīng)取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定。

（二）取消民事行為規(guī)定

從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區(qū)分無效民事行為。從以往民法規(guī)定可知，民事法律行為應(yīng)該包括了合法行為、不合法行為兩種。因此，取消民事行為規(guī)定，對民事法律行為不會產(chǎn)生影響。同時，民事法律行為合法性的取消，導(dǎo)致民事行為規(guī)定也沒有存在的必要，民事行為統(tǒng)領(lǐng)地位也無須存在。

（三）應(yīng)將民事法律行為概括為突出意思

民事法律行為和事實(shí)行為最大的區(qū)別在于意思表示。民事法律行為雙方基于真實(shí)意思表示，希望通過意思表示以形成民事法律關(guān)系。事實(shí)行為指的是根據(jù)法律規(guī)定，因某種事實(shí)的發(fā)生，產(chǎn)生某種民事法律關(guān)系，當(dāng)事人的意識表示并不是成立事實(shí)行為的依據(jù)。因此，應(yīng)將民事法律行為概括為突出意思，在無意識表示的前提下，不得成立某種民事法律行為。

篇2

論文以人格權(quán)為例，以一般人格權(quán)的創(chuàng)制為線索，集中探討了基本權(quán)利（憲法權(quán)利）與民事權(quán)利二者間的關(guān)系，并對當(dāng)下關(guān)于人格權(quán)特別是一般人格權(quán)性質(zhì)的爭議發(fā)表自己的看法。作者認(rèn)為基本權(quán)利具有雙重性質(zhì)，這與憲法自身的特性緊密相關(guān)；就作為基本權(quán)利的人格權(quán)而言，其同樣具有主觀權(quán)利和客觀秩序的雙重屬性。民法上人格權(quán)具有其獨(dú)立意義；而民法對基本價值的維護(hù)則主要依靠一般人格權(quán)制度。因此，一般人格權(quán)是人之為人的重要價值在民法上的映射，是憲法價值民法化的民法工具。

憲法與民法的關(guān)系可能是上世紀(jì)以來法學(xué)上最具爭議和魅惑的話題之一，參與討論者涵括公法私法各科學(xué)者，發(fā)展出了極其繁復(fù)的理論和學(xué)說。近些年來，我國法學(xué)界也逐步開始涉足，切入點(diǎn)大多集中在憲法的私法效力、民法的合憲性控制、基本權(quán)利的第三人效力等方面，而較早前沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“物權(quán)法（草案）違憲”之爭，更使原本法學(xué)內(nèi)部“科際整合”的范疇擴(kuò)大化為公眾話題。本文欲以當(dāng)然，這樣的探討注定離不開憲法與民法關(guān)系的大背景；而筆者憑民法學(xué)的專業(yè)背景不揣冒昧地以憲法理論作業(yè)，亦不免平添“禪外說禪”的惶惑。

一、“下凡”與“求仙”

回溯由來，一般人格權(quán)乃是由德國聯(lián)邦法院為滿足人格權(quán)保護(hù)需要，通過一系列判例而創(chuàng)制。其動因在于德國民法典對自然人的規(guī)范過于簡單，在人格權(quán)部分，除了姓名權(quán)等零星的幾個具體人格權(quán)外，并無對其他人格利益提供一種總括性保護(hù)的制度，一如梅迪庫斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當(dāng)然難以適應(yīng)現(xiàn)代社會對人格利益保護(hù)的需要，德國聯(lián)邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴(yán)和自由發(fā)展其人格的基本權(quán)利為依據(jù)（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過極具意義的和典范的方式發(fā)展了這一一切法律的基本思想，承認(rèn)一般人格權(quán)為《德國民法典》第823條第1款意義上的其他權(quán)利。③在德國，相當(dāng)一段時間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導(dǎo)出一般人格權(quán)，盡管基本法不能對司法產(chǎn)生直接的影響。④

作為以基本法為依據(jù)分析民法問題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權(quán)利主要是人民對抗國家的防衛(wèi)權(quán)；但在基本法的各個基本權(quán)利規(guī)定里也體現(xiàn)一種客觀的價值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領(lǐng)域。（2）基本權(quán)利間接透過私法上的規(guī)定在民事法中擴(kuò)展其法律內(nèi)涵。此一內(nèi)涵主要是指具有強(qiáng)制性格的規(guī)定，它對法官而言，透過概括條款特別容易實(shí)踐。（3）民事法上的規(guī)定也是基本法第五條第二項(xiàng)所稱的“一般法律”，因而得限制意見表達(dá)自由的基本權(quán)利。（4）一個含有呼吁杯葛的意見表達(dá)未必違反民法第826條所稱的善良風(fēng)俗；在權(quán)衡個案的所有情況下，也有可能經(jīng)由表達(dá)自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認(rèn)了“基本權(quán)利的第三人效力”，其采納的學(xué)理，乃第三人效力學(xué)說中的間接效力說。即認(rèn)可憲法對于私法的規(guī)范意義，但認(rèn)為私人在其相互關(guān)系中對基本權(quán)利的尊重并非直接的，基本權(quán)利應(yīng)該是在運(yùn)用和解釋民法規(guī)范時必須加以考慮的價值選擇，尤其體現(xiàn)在對一般條款的應(yīng)用，即透過民法的概括條款，或不確定法律概念而實(shí)踐之。⑥透過類似判例不難發(fā)現(xiàn)，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經(jīng)由諸如基本權(quán)利的第三人效力理論之運(yùn)用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現(xiàn)實(shí)法律世界中的影響力，內(nèi)中尤以一般人格權(quán)的創(chuàng)制為其著例。

如果認(rèn)為“呂特案”所反映的是基本權(quán)利效力力圖在民事領(lǐng)域延伸并有所作為的一種努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下，也出現(xiàn)各類反省，最突出者，即質(zhì)疑人格權(quán)的民法上權(quán)利屬性。例如在中國有學(xué)者主張，人格權(quán)從來就不是一種由民法典創(chuàng)制的權(quán)利，而是由憲法直接創(chuàng)制并具憲法性質(zhì)的權(quán)利。⑦也有學(xué)者認(rèn)為人格權(quán)的類型及其內(nèi)容不再是狹窄地以民法典為基礎(chǔ)，而是可以直接援引憲法規(guī)范支持。⑧究其核心理由，皆系圍繞德國一般人格權(quán)的創(chuàng)制過程中法院所持法律價值理念尤其是對于基本權(quán)利性質(zhì)的觀念轉(zhuǎn)變來展開的。事實(shí)上在德國，伴隨著一般人格權(quán)的創(chuàng)制，對于其性質(zhì)的認(rèn)識也呈現(xiàn)出截然不同的兩派意見：一為基本權(quán)利說。梅迪庫斯就認(rèn)為，德國聯(lián)邦法院在援引《基本法》的有關(guān)規(guī)定時，明確將一般人格權(quán)闡述為“由憲法保障的基本權(quán)利?！雹嵋粸槊袷聶?quán)利說，如拉倫茨主張“《基本法》對人的尊嚴(yán)和人格價值的強(qiáng)調(diào)，促使司法機(jī)關(guān)通過相應(yīng)的法律發(fā)展，承認(rèn)了《德國民法典》中未加規(guī)定的‘一般人格權(quán)’，承認(rèn)它是私法制度的一個組成部分?！雹?/p>

上述兩種現(xiàn)象，看似彼此相對，實(shí)具重大牽連。一方面，憲法試圖走下神壇步入“民”間，其所憑依者乃基本權(quán)利第三人效力這一獨(dú)特權(quán)利屬性。那邊廂，民法割舍自己領(lǐng)地，“理失而求諸憲”，同樣是因?yàn)閷σ匀烁駲?quán)為代表的民事權(quán)利的權(quán)利屬性產(chǎn)生懷疑。憲法的“下凡（民）”和民法的“求仙（憲）”，這二者的互動正是基本權(quán)利與民事權(quán)利二者關(guān)系在當(dāng)下的撲朔迷離所致，而基本權(quán)利性質(zhì)的模糊和變幻則又是導(dǎo)致基本權(quán)利與民事權(quán)利關(guān)系復(fù)雜化的根源。因此，對基本權(quán)利的性質(zhì)進(jìn)行分析，無疑是所有問題的突破口。

二、基本權(quán)利的雙重性質(zhì)

人們在法和權(quán)利之間所做的傳統(tǒng)區(qū)分是：法被認(rèn)為是社會生活的一種組織方式，而權(quán)利則是指由此歸結(jié)出的個體的特權(quán)。前者，由其客體即社會生活的組織所決定，被界定為客觀法，后者因與其主體相聯(lián)系，而被稱為主觀權(quán)利。（11）在當(dāng)代德國憲法的理論與實(shí)踐中，基本權(quán)利則被認(rèn)為具有“主觀權(quán)利”和“客觀法”的雙重性質(zhì)。基本權(quán)利的雙重性質(zhì)理論為戰(zhàn)后K.Hesse首倡，并受到德奧學(xué)者普遍引用，在“個人得向國家主張”的意義上，基本權(quán)利是一種“主觀權(quán)利”。同時，基本權(quán)利又被認(rèn)為是德國基本法所確立的“客觀價值秩序”，公權(quán)力必須自覺遵守這一價值秩序，盡一切可能去創(chuàng)造和維持有利于基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的條件，在這種意義上，基本權(quán)利又是直接約束公權(quán)力的“客觀規(guī)范”或者“客觀法”。（12）對基本權(quán)利性質(zhì)的分析可以循著不同的視角切入，如根據(jù)國家承擔(dān)的是消極的不作為義務(wù)還是積極的作為義務(wù)，可將基本權(quán)利劃分為防御權(quán)和受益權(quán)，依據(jù)自然狀態(tài)與社會狀態(tài)的區(qū)分理論可將基本權(quán)利分為公民權(quán)利、政治權(quán)利和社會權(quán)利，凡此種種，不一而足。而各種權(quán)利分類之間彼此亦呈現(xiàn)出范圍的交錯，但最具普適意義，最為根本的仍是主觀權(quán)利與客觀秩序的雙重性質(zhì)理論（13）?；緳?quán)利作為憲法中集中體現(xiàn)價值的部分，其性質(zhì)取決于所在憲法的性質(zhì)，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權(quán)利的效力。（14）就筆者觀察所及，基本權(quán)利的雙重性質(zhì)理論是與憲法自身的特性緊密相關(guān)，且暗含著某種邏輯上的內(nèi)在關(guān)聯(lián)：

1.作為公法的憲法與主觀權(quán)利

眾所周知，公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時期，建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎(chǔ)之上，二者確定不同的法律原則。私法領(lǐng)域主要體現(xiàn)對公民權(quán)利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領(lǐng)域則主要體現(xiàn)對政府權(quán)力的制約，奉行“法無明文規(guī)定即禁止”的原則。從政治國家與市民社會的二分上看，市民社會先于國家并具有相對的獨(dú)立性展現(xiàn)了民法與憲法在發(fā)生史上的先后關(guān)系，早在憲法產(chǎn)生之前，自古羅馬時代以來所形成的用以解決私人間紛爭的由制定法、判例、法解釋學(xué)等組成的完整、協(xié)調(diào)的高度發(fā)達(dá)的私法體系發(fā)揮著調(diào)整社會生活的功能，私法自治是這一領(lǐng)域內(nèi)的根本原則，憲法在此背景下所起到的作用只是為國家與市民社會劃分各自的范圍并對政治國家進(jìn)行直接調(diào)整，至于市民社會領(lǐng)域則是憲法所不能直接涉及的領(lǐng)域。美濃部達(dá)吉在20世紀(jì)30年代的結(jié)論至今仍未過時：公法與私法的區(qū)別，實(shí)可稱為現(xiàn)代國家的基本原則。（15）公、私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生過利益說、權(quán)力說、新主體說等諸多學(xué)說，然而無論采取哪種學(xué)說的劃分標(biāo)準(zhǔn)，憲法當(dāng)歸屬于公法、民法當(dāng)歸屬于私法卻是沒有任何疑義的（16）。即使是在屬于普通法系的美國，雖然在理論上并沒有嚴(yán)格的公、私法之分，但是在事實(shí)上也同樣嚴(yán)格堅(jiān)持憲法的公法性質(zhì)（17）。憲法作為公法的范疇，它調(diào)整兩種法律關(guān)系，一是國家機(jī)關(guān)與國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，另一是國家與公民之間的關(guān)系，后者主要是以確認(rèn)公民的基本權(quán)利的形式表現(xiàn)出來的。在作為公法的憲法中，基本權(quán)利集中體現(xiàn)為“主觀權(quán)利”的面向。傳統(tǒng)憲法學(xué)理論恪守著基本權(quán)利僅作為一種“主觀權(quán)利”存在，其主要的功能在于對抗國家，確保人民的自由與財產(chǎn)免受國家的侵犯，使人民得以享有不受國家干預(yù)的自由空間。基本權(quán)利的此種“主觀屬性”包含兩層涵義：首先，個人得直接依據(jù)憲法上的基本權(quán)利條款要求公權(quán)力主體為或者不為一定的行為；其次，個人得請求司法機(jī)關(guān)介入以實(shí)現(xiàn)自己的要求。（18）憲法上規(guī)定的諸如言論自由、人格尊嚴(yán)、參政權(quán)等基本權(quán)利，如在個人與國家的法律關(guān)系之中受到國家公權(quán)力的不法侵犯時，皆可由當(dāng)事人直接主張。因此，作為公法的憲法衍生出基本權(quán)利的“主觀權(quán)利”面向，具備如此稟賦的基本權(quán)利并不必然要通過行政法等下位階的公法具體化，其本身就具有可訴性。當(dāng)下位階法律未規(guī)定對于基本權(quán)利的保護(hù)時，權(quán)利人可以直接以憲法為依據(jù)，主張憲法上的基本權(quán)利。

2.作為“高級法”的憲法與客觀價值秩序

從體系與邏輯的角度考量，在現(xiàn)代社會中，憲法對整個法律體系的影響是不可忽視的，在現(xiàn)代制度之下，各個部門法都要符合憲法的規(guī)定，在各個部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法，這就是奧地利學(xué)者凱爾森（HansKelsen）所謂的法律規(guī)范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見解，法律位階理論是從動態(tài)的法律秩序上來講的，主要是具有形式上的意義，是具有高一級效力的規(guī)范，或僅僅是授權(quán)規(guī)范，即規(guī)定誰有權(quán)依據(jù)一定的程序制定下級規(guī)范，很少或者不對下級規(guī)范的內(nèi)容作出規(guī)定。（19）對于憲法的效力根據(jù)，凱爾森認(rèn)為是法律秩序的基礎(chǔ)規(guī)范（basicnorm），“基礎(chǔ)規(guī)范維系著法律秩序的統(tǒng)一性?！保?0）凱爾森體系中的基礎(chǔ)規(guī)范是一個法律體系中所有規(guī)范得以具有效力的終極淵源，“不能從一個更高規(guī)范中得來自己效力的規(guī)范，我們稱之為‘基礎(chǔ)’規(guī)范”。基礎(chǔ)規(guī)范是預(yù)設(shè)的，“是構(gòu)建理論體系的邏輯起點(diǎn)也是實(shí)在法律體系的效力終點(diǎn)”。（21）因此，憲法作為“高級法”，高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端，成為形式上法律效力的來源，這就為基本權(quán)利的“基本價值秩序”面向之產(chǎn)生提供了形式邏輯上的前提。

從實(shí)質(zhì)與歷史的層面看，自國家與社會的理想構(gòu)圖從簡單的二元論走出以后，憲法在各國均在以不同的方式進(jìn)入并改變著民法的價值中立外貌，以憲法的價值規(guī)范來統(tǒng)合公私法的價值，化解二者間的理念沖突，已成為各國普遍采用的方式。二戰(zhàn)后人權(quán)運(yùn)動的高漲使得那些“人之為人的根本價值”在憲法上居于極其優(yōu)越的地位，某種程度上承載著超越包括憲法在內(nèi)的實(shí)定法的自然法權(quán)利的價值。這便使得憲法價值化的味道愈加濃烈，也為基本價值秩序的產(chǎn)生提供了實(shí)質(zhì)理由。蘇永欽先生就認(rèn)為可以通過“公私法規(guī)的合憲性控制”、“人權(quán)規(guī)定的第三人效力”、“合人權(quán)保障的法律解釋”三個憲法機(jī)制分進(jìn)合擊，實(shí)現(xiàn)憲法價值的垂直整合。（22）拉倫茨在談到德國基本法和民法的關(guān)系時也曾指出，“《基本法》并不是想以少數(shù)幾條內(nèi)容尚需進(jìn)一步確定的原則來取代現(xiàn)行私法制度，而是要承認(rèn)和確認(rèn)作為一個整體的私法制度及其根本基礎(chǔ)，但同時又想以自己的價值準(zhǔn)則來衡量私法制度，并將它納入整個法律制度的一體化之中。（23）作為”高級法“的憲法衍生出基本權(quán)利的”客觀法“面向：即基本權(quán)利除了是個人的權(quán)利之外，還是基本法所確立的”價值秩序“（Wertordnung），這一秩序構(gòu)成立法機(jī)關(guān)建構(gòu)國家各種制度的原則，也構(gòu)成行政權(quán)和司法權(quán)在執(zhí)行和解釋法律時的上位指導(dǎo)原則。由于基本權(quán)利的這一性質(zhì)只涉及到基本權(quán)利對國家機(jī)關(guān)的規(guī)制和約束，一般不賦予個人以主觀請求權(quán)，所以基本權(quán)利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規(guī)范“。（24）基本權(quán)利作為客觀價值秩序成為整個社會共同體的價值基礎(chǔ)，這就使得基本權(quán)利的影響力得以超越”個人——國家“關(guān)系的層面，而能夠籠罩社會生活的一切側(cè)面，對法的一切領(lǐng)域（無論公法還是私法）都產(chǎn)生擴(kuò)散的效力，整個社會生活都應(yīng)該在基本權(quán)利這一價值基礎(chǔ)上進(jìn)行整合。”客觀價值秩序“理論在”基本權(quán)利的客觀面向“，”基本權(quán)利的第三人效力“，”基本權(quán)利作為組織與程序的保障“與”基本權(quán)利的保障義務(wù)“等一系列理論的展開過程中，逐漸取得其內(nèi)涵并豐富其意義（25）。

3.客觀價值秩序與民法

憲法究竟是公法？還是更高的法？有學(xué)者不同程度地認(rèn)為憲法應(yīng)為公法（26），也有學(xué)者認(rèn)為憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。（27）在筆者看來，憲法究竟是公法還是“高級法”，這并不是一個非此即彼的選擇，而毋寧是同一問題的不同側(cè)面，因?yàn)閼椃ū旧砭褪且惑w兩面。我們可以說憲法是高級法，這是側(cè)重從憲法的客觀秩序的角度來考慮，基本權(quán)利的價值需要滲透進(jìn)整個法律體系，就此種意義而言，基本權(quán)利是一種客觀規(guī)范，是課以國家積極作為的義務(wù)，但并不同時構(gòu)成一種可主張的權(quán)利，因?yàn)榭陀^的價值秩序本身并不體現(xiàn)出權(quán)利的一面（非權(quán)利性），它必須透過立法，行政，司法等國家公權(quán)力的進(jìn)一步實(shí)施來實(shí)現(xiàn)。同時，我們也可以說憲法是公法，這是側(cè)重從“主觀權(quán)利”的角度進(jìn)行分析。基本權(quán)利對于當(dāng)事人來說，是一種可主張的權(quán)利，當(dāng)具體的公法如行政法等沒有規(guī)定某個基本權(quán)利時，權(quán)利人可以直接根據(jù)憲法主張自己的權(quán)利。因此，對于基本權(quán)利的認(rèn)知必須立于憲法性質(zhì)的高度，明了雙重性質(zhì)背后不同的憲法性質(zhì)決定因素。

作為憲法上基本權(quán)利之一的人格權(quán)同樣具有雙重屬性。作為主觀權(quán)利的人格權(quán)代表著憲法的公法性，是從對國家權(quán)力主張的意義而言，其適用范圍僅限于公法領(lǐng)域；而憲法上的人格權(quán)作為一種客觀價值秩序，代表著憲法的“高級法”屬性，這就要求人格權(quán)所蘊(yùn)涵的人格尊嚴(yán)、人的自由與發(fā)展的基本價值貫徹到整個法律體系當(dāng)中，自然包括作為私法的民法在內(nèi)。至此可以明白：法院在經(jīng)由判例創(chuàng)制一般人格權(quán)時之所以苦心孤詣大談基本權(quán)利的雙重性質(zhì)，乃因?yàn)槲ㄓ谢緳?quán)利作為客觀價值秩序的屬性才能推導(dǎo)出基本權(quán)利對于民法的效力問題，此時基本權(quán)利是以客觀價值而非權(quán)利的面貌出現(xiàn)的。三、基本權(quán)利與民事權(quán)利

關(guān)于憲法上的基本權(quán)利與民法中的民事權(quán)利之間在類別形態(tài)以及規(guī)范體系層面上的關(guān)系，已有憲法學(xué)者以人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)為例進(jìn)行了頗有意義的比較（28）。而民法學(xué)者也在規(guī)范意義上闡述了基本權(quán)利與民事權(quán)利相互影響的兩個方面：其一是憲法作為民法典的效力基礎(chǔ)，兩者的關(guān)系主要在于基本權(quán)利，即通過民法典來具體化或者實(shí)踐憲法上的基本權(quán)利；其二是民法的規(guī)定會不會發(fā)生違憲的問題，或者民法的規(guī)定在憲法上如何來審查；在基本權(quán)的功能上，則體現(xiàn)了針對立法者的基本權(quán)的防御功能與針對司法的基本權(quán)的保護(hù)功能。（29）筆者認(rèn)為，探討基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系，首先必須意識到事實(shí)（本質(zhì)）與法律（建構(gòu)）的區(qū)分?；緳?quán)利代表著一些人之為人的最為重要的價值，需要通過法律予以保護(hù)，此乃事實(shí)層面的客觀需要，是事物發(fā)展的本質(zhì)要求。如何對這些價值進(jìn)行保護(hù)，便涉及到法律體系的分工，是一個法律上如何建構(gòu)的問題，而后才有基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系之探討。建立在這一理論前提下，基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系大致可以從以下幾個方面來闡述：

首先，二者的內(nèi)涵和外延不盡相同?；緳?quán)利的構(gòu)成豐富多樣，縱然我國理論界通說將其分為三類，也分別呈現(xiàn)不同品相。如有的學(xué)者認(rèn)為基本權(quán)可分為：（1）消極的基本權(quán)利，包括人身自由、言論自由等；（2）積極的基本權(quán)利，包括受教育權(quán)、接受國家救濟(jì)權(quán)等；（3）參政權(quán)，包括選舉權(quán)、罷免權(quán)等。（30）而有的學(xué)者則認(rèn)為可分為：（1）人身人格權(quán)利，包括人身自由、人格尊嚴(yán)權(quán)等；（2）政治權(quán)利與自由，包括選舉權(quán)、出版自由等；（3）經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利，包括工作權(quán)、最低生活保障權(quán)、受教育權(quán)等。（31）另外，憲法所規(guī)定的公民的各類基本權(quán)利，其彼此間在性質(zhì)上是有差異的，某些憲法權(quán)利（如教育權(quán)，訴訟權(quán)，參政權(quán)等）本質(zhì)上僅具有國家取向，這些權(quán)利與民事權(quán)利并無任何內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)；某些憲法權(quán)利則先行確立于社會民事關(guān)系之中，而后才逐漸在與國家的關(guān)系上取得公權(quán)力的地位，人身自由和財產(chǎn)權(quán)可謂其典型。因此，基本權(quán)利在內(nèi)容范圍上明顯較民事權(quán)利為寬。但從另一角度觀之，由于基本權(quán)利大多是原則性、抽象性的規(guī)定，很難涵蓋所有的權(quán)利類型，而民法在發(fā)展過程中形塑了許多具體的權(quán)利，如對財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)的進(jìn)一步細(xì)化，并產(chǎn)生了支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)等多樣的權(quán)利形態(tài)，就層次的豐富程度而言，又可以說民事權(quán)利更加多樣化。

其次，即便是在基本權(quán)利與民事權(quán)利極具關(guān)聯(lián)的財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，也并不能簡單地認(rèn)為“民事權(quán)利是憲法上基本權(quán)利的具體化”。筆者認(rèn)為，基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系之探討仍然需要區(qū)隔作為主觀權(quán)利的基本權(quán)與作為客觀秩序的基本權(quán)。一方面，作為主觀權(quán)利的基本權(quán)僅能針對國家主張，而民事權(quán)利則是針對平等主體主張，二者的界限雖然隨著二十世紀(jì)以來憲法出現(xiàn)的受益權(quán)及其強(qiáng)化，以及由此引發(fā)的民法在功能上的社會化而趨于模糊，但這僅是法律功能復(fù)雜化的體現(xiàn)，本身并沒有改變針對國家權(quán)力的主觀權(quán)利與針對個人的民事權(quán)利壁壘分明的基本格局。在權(quán)利的救濟(jì)上，受到公權(quán)力侵犯與受到個人的侵犯有不同的請求權(quán)基礎(chǔ)，適用顯然有別的法律原則進(jìn)行保護(hù)。因此，作為主觀權(quán)利的基本權(quán)利與民事權(quán)利雖同屬主觀性的權(quán)利，但請求對象、適用范圍迥然有異。另一方面，基本權(quán)利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價值則不僅僅與民事法領(lǐng)域?qū)?yīng)，而且是普遍法律秩序的組成部分，由于這些價值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關(guān)系獨(dú)立存在而得以普遍適用。更為重要的是，自羅馬法傳承下來的法律科學(xué)推動了民法的法律概念，使得法律制度和民法體系的形成發(fā)展在法律技術(shù)層面上領(lǐng)先于其他法律部門。因此，憲法對民法的影響主要不是在法律技術(shù)層面上，而是通過價值判斷。作為客觀秩序的基本權(quán)利實(shí)質(zhì)上就是一種強(qiáng)制施加給民法的一個給定的完整價值體系的判斷，它需要透過民事立法、行政、司法——主要是通過立法——來實(shí)現(xiàn)（32）。而民事權(quán)利則屬于民法內(nèi)部的法律技術(shù)，作為一種價值判斷的基本權(quán)利和作為法律技術(shù)手段的民事權(quán)利之間存在性質(zhì)上的重大差別。

再次，基本權(quán)利與民事權(quán)利可以相互轉(zhuǎn)化。轉(zhuǎn)化具有兩層意義：其一是指基本權(quán)利作為客觀價值秩序所承載的那些重要價值需要透過部門法浸潤于整套法規(guī)范體系。各個法律部門實(shí)踐基本價值的方式各不相同，而民法主要是通過民事權(quán)利制度來完成此任務(wù)，然而此一過程絕非單向的自上而下；憲法的整合必然會吸收下位階法反映的社會現(xiàn)實(shí)，雙方在彼此的互動與流轉(zhuǎn)中實(shí)現(xiàn)憲法價值的更新。一些基本人權(quán)，如名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)，在許多國家是首先在民事上被承認(rèn)，然后進(jìn)入憲法體系之內(nèi)，產(chǎn)生了對抗公權(quán)力的效力。以隱私權(quán)在美國的發(fā)展為例，從最初僅僅是作為一項(xiàng)民事權(quán)利，發(fā)展到成為憲法第十四條修正案中所保護(hù)的權(quán)利，從中可以清晰觀察到民事權(quán)利對憲法權(quán)利的影響。（33）需注意的是，這種轉(zhuǎn)化是價值意義上的，是權(quán)利所代表的實(shí)體價值或所保護(hù)的實(shí)體利益由于其重要程度而從民法的保護(hù)上升到憲法保護(hù)的高度，導(dǎo)致具體的保護(hù)方式也可能因此發(fā)生改變。轉(zhuǎn)化的第二層含義是指：基本權(quán)利的行使或滿足的結(jié)果會產(chǎn)生一項(xiàng)民事權(quán)利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個很好的例子（34）。最高人民法院對于此案所作的批復(fù)認(rèn)為，加害人以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。學(xué)者們對此具文頗有爭議，提出了不少見解。在筆者看來，原告齊玉苓的受教育權(quán)并未受到侵害，受侵害的應(yīng)是其民事利益。因?yàn)樽鳛榛緳?quán)利的受教育權(quán)是一種典型的社會受益權(quán)，由此衍生出國家為公民提供受教育機(jī)會和受教育條件的義務(wù)，而國家通過學(xué)校的設(shè)置以及教育制度和考試制度的實(shí)施已經(jīng)很好地履行了此項(xiàng)義務(wù)，錄取通知書的發(fā)放便是證明。國家義務(wù)的履行即意味著當(dāng)事人基本權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)，齊玉苓因此獲得一個憑錄取通知書上學(xué)的機(jī)會，這屬于當(dāng)事人個人的期待利益或機(jī)會利益，這種期待利益或機(jī)會利益屬于民法未明定化、類型化為權(quán)利的利益，加害人對其上學(xué)機(jī)會利益的侵犯，屬于一種侵犯利益的侵權(quán)行為，適用侵權(quán)法對于利益保護(hù)的相關(guān)規(guī)定即可。

最后，筆者以為，在探討基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系時，應(yīng)避免引入“公權(quán)利”與“私權(quán)利”的范疇加以混搭。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在憲法規(guī)定的“基本權(quán)利”中，有的是作為市民社會的個人（民法上稱自然人、法人）所享有的權(quán)利，其性質(zhì)屬于私權(quán)；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權(quán)利，其性質(zhì)屬于公權(quán)利。其所依據(jù)的理由是，公權(quán)利應(yīng)指公民對國家政治事務(wù)和社會公共事務(wù)的參與所應(yīng)享有的權(quán)利，如選舉權(quán)、言論自由、集會結(jié)社、游行示威等；而作為市民社會一員的自然人所享有的、體現(xiàn)私人自由與利益的各種權(quán)利均應(yīng)屬于私權(quán)（35）。這種觀點(diǎn)固然有其道理，但會產(chǎn)生遮蔽效應(yīng)。因?yàn)槭紫龋诨緳?quán)利中進(jìn)一步劃分公權(quán)與私權(quán)的做法，將極易使得這對范疇與公法上的權(quán)利與私法上的權(quán)利這對范疇造成混淆；其次，基本權(quán)利具有雙重屬性，其展示了憲法作為公法與作為高級法的雙重特點(diǎn)，而公權(quán)利和私權(quán)利的劃分無疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質(zhì)。

四、人格權(quán)與一般人格權(quán)

且讓我們再回到一般人格權(quán)的創(chuàng)制問題，回答人格權(quán)的權(quán)利屬性。有一點(diǎn)必須予以承認(rèn)，昔日德國聯(lián)邦的確是以憲法上的規(guī)定為依據(jù)，創(chuàng)制出一般人格權(quán)；但由此并不能得出一般人格權(quán)就是憲法上而非民法上權(quán)利的推論。筆者依然堅(jiān)持民法的“原教旨主義”立場，認(rèn)為一般人格權(quán)是民法上而非憲法上的權(quán)利。理由無非以下幾項(xiàng)：

第一，就方法論而言，德國聯(lián)邦法院于此進(jìn)行的是一項(xiàng)權(quán)利的創(chuàng)制，從事的是法律的續(xù)造。一如眾所周知，由于德國民法典缺乏對于一般的、總括的人格利益進(jìn)行總體保護(hù)的規(guī)定，因此存有法律漏洞。德國的“一般人格權(quán)”，是以德國民法典第823條第1款中所稱的“其他權(quán)利”為載體而創(chuàng)建的“框架式的權(quán)利”。在這個框架中，“其他權(quán)利”的范圍何以確定，其依據(jù)則是德國基本法“人格尊嚴(yán)”與“人格發(fā)展”之保護(hù)的規(guī)定。該方法既可視為對民法典823條第1款中“其他權(quán)利”所采取的一種合憲性解釋，也可視為對“其他權(quán)利”這一不確定概念的“價值補(bǔ)充”，無論采前者抑或后者，憲法的相關(guān)規(guī)定或精神只是起到了途徑或手段的作用，其最終目的仍然是創(chuàng)制出一項(xiàng)民法典中新的權(quán)利。該權(quán)利的民法屬性并不會因?yàn)榻忉屵^程中引用了憲法而加以改變。

第二，從侵權(quán)法的結(jié)構(gòu)看，依照德國侵權(quán)法的一般理論，德國民法典的侵權(quán)之債的類型，可以分成三類：一是823條第1款規(guī)定的“法定侵權(quán)”，以“民法典”所明確列舉的權(quán)利和非權(quán)利的利益為保護(hù)的目標(biāo)；二是823條第2款規(guī)定的“違反保護(hù)他人法律之侵權(quán)”，以民法典之外的“其他法律”所保護(hù)的利益為目標(biāo)；三是826條規(guī)定的“背俗侵權(quán)”，這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護(hù)”為條件，凡在法律價值上屬于“應(yīng)受保護(hù)”的利益，均為“法益侵權(quán)”的保護(hù)目標(biāo)。通常情況下，憲法和其他公法進(jìn)入民法的通道是后兩者。在一般人格權(quán)的創(chuàng)制過程中，引用了憲法條款，但解釋的對象卻并非后面二者，而是第一種“法定侵權(quán)”，這就更加證明了其所要創(chuàng)制和保護(hù)的是民事權(quán)利，而非憲法權(quán)利。由此可見，德國基本法在此僅充當(dāng)了應(yīng)予保護(hù)的權(quán)利的“發(fā)生器”，而“一般人格權(quán)”的概念，則充當(dāng)將憲法應(yīng)予保護(hù)的價值，轉(zhuǎn)變?yōu)槊袷聶?quán)利的“轉(zhuǎn)換器”。（36）

第三，一般人格權(quán)之所以會引發(fā)不絕如縷的爭議，主要是因?yàn)槠鋬?nèi)容的不確定性。一般人格權(quán)并不能如其他民事權(quán)利般直接適用，而必須“透過利益衡量的方式”，針對具體個案進(jìn)行，在個案中其權(quán)利的具體范圍才能最終確定。因此才有學(xué)者對一般人格權(quán)究竟是權(quán)利還是利益的探討。（37）正是因?yàn)橐话闳烁駲?quán)這種特殊的適用方式，使得其看上去僅僅是一種尚未轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利的價值秩序意義形態(tài)，而非民事權(quán)利形態(tài)。問題是，基本權(quán)利所代表的法律價值，原本在部門法中就并不能實(shí)現(xiàn)全部的具體化，尤其對于人格權(quán)而言，其自身屬性決定了其權(quán)利內(nèi)容無法被窮盡，其范圍無法精準(zhǔn)地確定，而這正是民法在規(guī)定了許多具體人格權(quán)后，仍需創(chuàng)制一般人格權(quán)的原因。事實(shí)上利益衡量的適用也并非基本權(quán)利所獨(dú)有，民法中權(quán)利沖突的適用同樣需要利益衡量，不同種的利益或價值之間出現(xiàn)沖突時，取誰舍誰是所有法律所不能避免的價值判斷，憲法上的基本權(quán)利和民法中的民事權(quán)利在發(fā)生沖突時都需要進(jìn)行“利益衡量”，其作為司法適用的方法是君臨法域的，也許憲法上基本權(quán)利之間的沖突表現(xiàn)的尤為激烈，因此利益衡量的運(yùn)用更為典型，但這只是程度上的差別，并不能由此來區(qū)分和判斷基本權(quán)利和民事權(quán)利。

第四，從基本權(quán)利的雙重性質(zhì)出發(fā)，由于主觀權(quán)利與憲法的公法性相連，憲法上的人格權(quán)作為主觀權(quán)利只能針對國家，而不能在平等主體之間主張，因此，基本權(quán)利對民法的影響是通過“客觀價值秩序”的面向?qū)崿F(xiàn)的。人性尊嚴(yán)與人格獨(dú)立作為憲法上首要的價值需要滲透進(jìn)民法之中，民法如何實(shí)現(xiàn)和保護(hù)這一價值，就屬于民法內(nèi)部法律技術(shù)要加以解決的問題，例如可以通過賦予權(quán)利的方式（規(guī)定民法上的人格權(quán)），也可以通過其他的方式（如有學(xué)者主張的對人本體的保護(hù)（38）來實(shí)現(xiàn)。由此可見，憲法上作為基本價值秩序意義的人格權(quán)在民法內(nèi)的實(shí)現(xiàn)方式并非僅權(quán)利一途。但這并非基本權(quán)利與民事權(quán)利之爭，而是人格利益能否以權(quán)利的形式獲得保護(hù)的問題，牽涉到人格權(quán)究竟是自然權(quán)利還是法定權(quán)利、人格利益為主體抑或客體的法哲學(xué)探討。換言之，人格權(quán)究竟是否得為權(quán)利的問題乃是基本權(quán)利與民事權(quán)利關(guān)系探討的前置性問題，二者分屬不同層面，不宜將其混淆。

對于關(guān)乎人之為人的那些重要價值，尤其是以人格尊嚴(yán)為核心的價值，憲法與民法都對其提供了保護(hù)和救濟(jì)，就這種意義而言，可以說對于人格權(quán)，存在著作為基本權(quán)利的——也即憲法上的——人格權(quán)和作為民事權(quán)利的——也即民法上的——人格權(quán)。就作為基本權(quán)利的人格權(quán)而言，其同樣具有主觀權(quán)利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權(quán)作為主觀權(quán)利因與公法相聯(lián)只能向國家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價值秩序，憲法上的人格權(quán)提供著將這種權(quán)利所蘊(yùn)涵的價值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實(shí)現(xiàn)于民法，則需要民法內(nèi)部的人格權(quán)制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調(diào)整精確的需要，而承擔(dān)這一使命的主要是一般人格權(quán)制度。憲法僅對與人最為緊密，維系著人之存在的基本價值進(jìn)行保護(hù)，而民法對人的保護(hù)無疑更加豐富，即在基本價值的基礎(chǔ)上增添了若干民法的制度要素，表現(xiàn)為具體人格權(quán)，如姓名權(quán)，權(quán)等；而民法對基本價值的維護(hù)則主要依靠一般人格權(quán)制度。因此，一般人格權(quán)絕非將其他人格利益一網(wǎng)打盡的兜底條款或萬應(yīng)妙式，它僅是人之為人的那些重要價值在民法的映射。如此說來，一般人格權(quán)不過是憲法價值民法化的民法工具。如果說人格權(quán)有憲法上的人格權(quán)和民法上的人格權(quán)之分，那么，一般人格權(quán)只能唯民法所獨(dú)有。注釋：

①⑨[德]迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第778、806頁。

②《基本法》第1條：人類尊嚴(yán)不得侵犯。尊重及保護(hù)人類尊嚴(yán)，系所有國家權(quán)力（機(jī)關(guān)）的義務(wù)；第2條：在不侵害他人權(quán)利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內(nèi)，任何人均有自由發(fā)展其人格的權(quán)利。

③參見[德]霍爾斯特。埃曼：《德國民法中的一般人格權(quán)制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。

④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出：請求權(quán)的法律基礎(chǔ)，是在《基本法》第1條第1款授權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)上予以考慮《德國民法典》第823條第1款，而不是在《德國民法典》第823條第1款的基礎(chǔ)上同時考慮《基本法》第1條第1款的授權(quán)保護(hù)。參見ZUM2002，S.744（745），轉(zhuǎn)引自福爾克爾。博伊廷：《德國人格權(quán)法律保護(hù)問題及其最新發(fā)展》，載于《中德法學(xué)論壇》2002年第一期。

⑤黃啟禎譯：《“呂特事件”之判決——聯(lián)邦判決第七輯第一九八頁以下》，載于林來梵的博客：鑒于本文目的不在裁判方法的探討，故對判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄，特此說明。

⑥王澤鑒：《憲法基本權(quán)利與私法——合憲性控制在法學(xué)方法上的分析》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀(jì)念論文集》，第69頁。

⑦參見尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)——兼評我國民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，載《法學(xué)研究》2003年第4期。

⑧參見龍衛(wèi)球：《論自然人人格權(quán)及其當(dāng)代進(jìn)路——兼論憲法秩序與民法實(shí)證主義》，《清華法學(xué)》2002年第2輯。

⑩（23）參見[德]卡爾。拉倫茨：《德國民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第110、115頁。

（11）[法]雅克。蓋斯旦：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第4頁。

（12）RobertAlexy：《作為主觀權(quán)利與客觀規(guī)范之基本權(quán)》，程明修譯，載《時代》第24卷第4期。

（13）也有學(xué)者將身份理論從主觀權(quán)利部分抽出，作為與主觀權(quán)利和客觀秩序獨(dú)立的第三重屬性，參見吳庚：《基本權(quán)利的三重性質(zhì)——兼論大法官關(guān)于基本權(quán)解釋的理論體系》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀(jì)念論文集》。

（14）韓大元：《論基本權(quán)利效力》，載《判解研究》2003年第1期。

（15）[日]美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第3頁。

（16）李建良：《公法與私法的區(qū)別（上）》，載《月旦法學(xué)教室》2003年第5期。

（17）張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載《比較法研究》2004年第2期。

（18）（24）張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。

（19）（21）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126頁。

（20）凱爾森著，張書友譯：“純粹法理論與分析法學(xué)”

（22）蘇永欽：《從動態(tài)法規(guī)范體系的角度看公私法的調(diào)和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第114～115頁。

（25）張嘉尹：《論“價值秩序”作為憲法學(xué)的基本概念》，載《臺大法學(xué)論叢》第三十卷第五期（2001年1月）。

（26）參見李琦：《憲法哲學(xué)：追問憲法的正當(dāng)性》；載于《廈門大學(xué)學(xué)報》2005年第3期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載于《比較法研究》2004年第2期。

（27）蔡定劍：《關(guān)于什么是憲法》，《中外法學(xué)》2002年第1期。

（28）林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版。

（29）王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學(xué)法學(xué)院舉辦的“基本權(quán)利與私法”學(xué)術(shù)研討會上的發(fā)言，參見徐鋼：《法與私法交匯點(diǎn)上的人權(quán)保障》，載《人權(quán)》2005年第3期。

（30）王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第61頁。

（31）李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第443頁。

（32）此處所謂“行政”是指蘇永欽所說的通過行政行為的手段實(shí)現(xiàn)私法的目的，也即管制與自治相互工具化，具體論述請參見蘇永欽：《私法自治中的國家強(qiáng)制》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。

（33）詳情請參見王希：《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神和實(shí)踐》（修訂本），北京大學(xué)出版社2005年版，第428～429頁。

（34）齊玉苓案的介紹請參見《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案》，載《最高人民法院公報》2001年第5期。

（35）馬俊駒：《論作為私法上權(quán)利的人格權(quán)》，載《法學(xué)》2005年第12期。

（36）馬俊駒等：《關(guān)于人格、人格權(quán)問題的討論》，載《民商法網(wǎng)刊》2006年第8期。

篇3

論文提要：我國的訴訟程序法包括刑事、民事、行政三大訴訟法。而現(xiàn)實(shí)生活中的法律糾紛,并不都是刑事、民事、行政糾紛各自完全獨(dú)立,往往會發(fā)生刑事與民事、刑事與行政、或者民事與行政相互交叉的情形,其中最為常見的為刑事與民事、民事與行政案件的相互交叉問題。對于刑事、民事交叉案件,我國現(xiàn)行法律已有了相關(guān)規(guī)定,而對于民事、行政交叉案件如何處理,則缺乏明確規(guī)定,給司法實(shí)踐中處理此類問題造成了一定的困難。本文就此問題作一探討。

一、我國行政、民事爭議交叉案件審理的現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭議、民事爭議的解決提供了相應(yīng)的法規(guī)范。但在不少案件中，例一：房產(chǎn)糾紛案中，一方當(dāng)事人在提起民事訴訟的同時認(rèn)為該爭議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認(rèn)該爭議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)結(jié)婚證中一方當(dāng)事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結(jié)婚登記，但結(jié)婚證里的結(jié)婚合影相片又是一方當(dāng)事人本人；例三：一方當(dāng)事人要求撤銷行政機(jī)關(guān)的違法行政處罰決定，而利害關(guān)系一方則根據(jù)該行政處罰決定要求對方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個或者兩個以上的法律部門，形成了不同的法律關(guān)系，引起了不同性質(zhì)的爭議，分別按照不同的訴訟程序?qū)で蠼鉀Q，其結(jié)果很可能引發(fā)"超級馬拉松訴訟"現(xiàn)象。構(gòu)建行政、民事爭議交叉案件合并審理機(jī)制，是當(dāng)前我國理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。

1、實(shí)體法律方面的現(xiàn)狀

雖然在不少法律規(guī)定中隱含著有關(guān)行政、民事爭議交叉案件審理機(jī)制的規(guī)定，只是不那么明確、系統(tǒng)和充分而已。例如，《物權(quán)法》第21條第2款規(guī)定："因登記錯誤給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機(jī)構(gòu)賠償后，可以向登記錯誤的人追償"。該規(guī)定使得行政、民事爭議交叉案件的解決問題被明確提出?！渡址ā返?7條規(guī)定："單位之間發(fā)生的林木、林地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發(fā)生的林木所有權(quán)和林地使用權(quán)爭議，由當(dāng)?shù)乜h級或者鄉(xiāng)級人民政府依法處理。當(dāng)事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內(nèi)，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規(guī)定："土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由人民政府處理。""當(dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內(nèi)，向人民法院。"《環(huán)境保護(hù)法》第40、41條，《草原法》第16條等規(guī)定中也有類似的情形。此類規(guī)定賦予了當(dāng)事人提起行政訴訟的權(quán)利，同時，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權(quán)利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。

此類規(guī)定依然難以應(yīng)對司法實(shí)踐中對行政、民事爭議交叉案件審理機(jī)制的需求。因?yàn)檫@些法規(guī)范所規(guī)定的情形雖然使用了"處理"，但其性質(zhì)大多與《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"行政裁決"相近或相似，這些規(guī)定依然是關(guān)于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規(guī)定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規(guī)則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據(jù)和可行性的支持。而新《專利法》對專利侵權(quán)賠償數(shù)額的問題規(guī)定可以由當(dāng)事人申請專利行政機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，依照《民事訴訟法》規(guī)定提起民事訴訟，也沒有規(guī)定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識也沒有凸顯出來。

2、訴訟法律方面的現(xiàn)狀

在我國司法實(shí)踐中，行政、民事爭議交叉案件普遍存在。由于在立法時沒有充分預(yù)計或考慮到這種情況，對于行政、民事爭議交叉案件如何審理的問題，現(xiàn)行《行政訴訟法》未作任何規(guī)定，而現(xiàn)行《民事訴訟法》僅作了概括性的規(guī)定："本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或?qū)煞N爭議同時進(jìn)行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據(jù)而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現(xiàn)民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。

3、司法解釋方面的現(xiàn)狀

伴隨《行政訴訟法》的施行，我國行政、民事爭議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個問題，20__年施行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟解釋》）第61條規(guī)定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據(jù)該規(guī)定，法院對行政、民事爭議進(jìn)行一并審理應(yīng)當(dāng)符合以下三個條件：1、被訴具體行政行為是被告對平等主體之間的民事爭議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭議當(dāng)事人向法院提出一并審理的要求。這三個條件缺一不可，否則法院都無權(quán)一并審理。當(dāng)然，行政裁決情況下法院"可以"進(jìn)行"一并審理"，這表明是否進(jìn)行一并審理的判斷權(quán)在于法院。不過，在一并審理中，民事爭議是在行政介入之前已經(jīng)存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對民事爭議的最終解決，這一根本目的當(dāng)然是對法院"可以"裁斷權(quán)的重要制約。同時，《行政訴訟

解釋》第1條明確規(guī)定，調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為、不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為，對公民、法人或者其它組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為，排除在行政訴訟之外。

圍繞《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"一并審理"制，產(chǎn)生了關(guān)于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認(rèn)為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關(guān)程序沒有被最高法院認(rèn)可。的確，該規(guī)定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進(jìn)行"一并審理"，而且對"一并審理"的相關(guān)具體程序機(jī)制也沒有進(jìn)一步規(guī)定。這使得行政附帶民事訴訟等相關(guān)機(jī)制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機(jī)制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關(guān)于"人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件"的規(guī)定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查"的規(guī)定，從審查主體和審查內(nèi)容上對行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機(jī)制的理論難以在現(xiàn)行體制下發(fā)展。

二、行政民事爭議交叉案件的類型

民事、行政爭議交叉案件，是指行政爭議與民事爭議因在法律事實(shí)相互聯(lián)系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現(xiàn)可以劃分為以下三類：

1、以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件

以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件，通常出現(xiàn)在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當(dāng)抽象行政行為作為審理民事案件的依據(jù)時，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當(dāng)具體行政行為作為當(dāng)事人主張事實(shí)的證據(jù)或者抗辯理由時，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權(quán)訴訟，乙向法院提交了建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證，甲認(rèn)為建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證不合法；這時，建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證是民事侵權(quán)案件關(guān)鍵事實(shí)認(rèn)定的依據(jù)，而建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。

2、以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件

以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件通常出現(xiàn)在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時，請求法院審理平等主體之間民事爭議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證的具體行政行為而提起行政訴訟，請求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭議，也存在民事爭議，但行政爭議處于核心地位；這類案件中的行政爭議與民事爭議在事實(shí)上或者法律上存在內(nèi)在的交叉性；這類案件中的行政爭議與民事爭議可以分開審理，但行政爭議解決以民事爭議的解決為前提，民事爭議的解決不以行政爭議的解決為先決條件。

3、行政爭議與民事爭議并重的交叉案件

行政爭議與民事爭議并重的交叉案件，是指因同一法律事實(shí)而引發(fā)的行政爭議和民事爭議之間相互獨(dú)立的案件。例如，甲單位在建房時超過規(guī)劃部門批準(zhǔn)的范圍建設(shè)圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請求判令規(guī)劃局履行法定職責(zé)，對甲予以處罰；同時向法院提起民事訴訟，請求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭議與民事爭議相對獨(dú)立，一案的處理結(jié)果并不影響對另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時一案可不以另一案件處理結(jié)果作為定案的依據(jù)。

三、行政民事交叉案件合并審理機(jī)制的借鑒

1、國外審理行政、民事交叉案件的經(jīng)驗(yàn)借鑒

在存在普通法院與行政法院之分的國家和地區(qū)，為了避免發(fā)生兩套法院系統(tǒng)之間的矛盾，對行政民事爭議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據(jù)對民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統(tǒng)的法院相互爭搶或推諉案件，設(shè)置了權(quán)限爭議法庭。這種權(quán)限爭議法庭對解決不同審判法院之間的權(quán)限沖突提供了一種解決途徑。

在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國家和地區(qū)，基于公、私不分的法律傳統(tǒng)，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內(nèi)部也沒有民事庭和行政庭的區(qū)別，民事、行政案件或者兩者關(guān)聯(lián)的案件均由同一法院審理。對行政、民事爭議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭議的原則，這樣的制度安排，既減少了當(dāng)事人的訟累，又符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，還可以避免法院就同一事實(shí)作出相互矛盾的裁判。

我國關(guān)于行政民事交叉審理機(jī)制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構(gòu)而展開，對域外行政民事爭議交叉案件審理機(jī)制的多元化、多重性架構(gòu)等關(guān)注不夠，或者了解不準(zhǔn)、不深，還很難對這些重要借鑒進(jìn)行消化、吸收和運(yùn)用。對外國的制度經(jīng)驗(yàn)和理論研究成果的學(xué)習(xí)和借鑒，需要相應(yīng)的時間和配套條件，尤其是對相關(guān)規(guī)范的法社會學(xué)考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。

2、我國刑事附帶民事訴訟的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)借鑒

我國刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，為我國行政附帶民事訴訟制度的創(chuàng)設(shè)提供了有力的支持。《刑事訴訟法》第53條明確規(guī)定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認(rèn)為，同樣基于同一法律事實(shí)所產(chǎn)生的行政民事爭議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序?qū)徖斫鉀Q民事爭議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經(jīng)驗(yàn)和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實(shí)踐已經(jīng)證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時保護(hù)被害人合法權(quán)益、節(jié)約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時、公正、準(zhǔn)確地處理交叉案件，依法保障公民的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。

如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗(yàn)，上述觀點(diǎn)的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構(gòu)建行政附帶民事訴訟時，不能用簡單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質(zhì)特征--關(guān)聯(lián)性及附帶訴訟的優(yōu)點(diǎn)：效益性、統(tǒng)一性，結(jié)合行政訴訟自身的特點(diǎn)加以規(guī)定。若要在實(shí)踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗(yàn)，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關(guān)法規(guī)范的情況下，這種所謂經(jīng)驗(yàn)借鑒需要特別慎重。

3、我國行政、民事交叉案件處理的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)借鑒

雖然我國《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實(shí)踐中的做法實(shí)際上就是采用這些創(chuàng)新方式來解決行政民事爭議交叉案件的，并取得了良好的社會效果和法律效果。這些經(jīng)驗(yàn)當(dāng)然是彌足珍貴的。而實(shí)踐中鍛煉成長起來的具有較強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力和審判經(jīng)驗(yàn)的法官隊(duì)伍，也為全面建立行政民事爭議交叉案件合并審理機(jī)制提供了重要保障。但和前項(xiàng)一樣，其不足還是在法規(guī)范。

四、行政民事交叉案件合并審理機(jī)制的對策建議

1、先行政后民事

在行政爭議和民事爭議交叉形成的訴訟案件中，對民事爭議的解決往往要根據(jù)行政爭議的處理結(jié)果為依據(jù)。行政訴訟中能否對行政機(jī)關(guān)具體行政行為進(jìn)行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關(guān)的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結(jié)果就可能處于尷尬的境地。因?yàn)榫唧w行政行為一經(jīng)作出，非經(jīng)法定的行政復(fù)議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權(quán)對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當(dāng)事人對法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應(yīng)先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進(jìn)行審理。

2、先民事后行政

在行政主體確權(quán)的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發(fā)證照的行為，如果當(dāng)事人發(fā)生權(quán)屬爭議，只能先提起民事訴訟。但當(dāng)事人以行政機(jī)關(guān)不作為而提起行政訴訟時，就產(chǎn)生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機(jī)關(guān)頒發(fā)證照，主要是依據(jù)當(dāng)事人提交的基本權(quán)利證明，只有在當(dāng)事人權(quán)屬確定后，行政機(jī)關(guān)才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應(yīng)先解決法律關(guān)系是否成立的問題，視民事審理結(jié)果再對行政訴訟作出駁回原告訴訟請求或判決行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的判決，這樣就從根本上理順了二者的關(guān)系，對最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。

3、行政與民事分別進(jìn)行

在一種訴訟結(jié)果是另一訴訟的前提或重要證據(jù)時，一般采取先行政后民事或先民事后行政的處理方式。但在現(xiàn)實(shí)生活中，還有一種特別的情況，即基于同一事實(shí)既可提起民事訴訟，又可以提起行政訴訟。這種情況從法學(xué)理論上講實(shí)際上是一種訴訟競合。兩種訴訟可同時進(jìn)行，也可以由當(dāng)事人選擇進(jìn)行，法院應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的請求分別作出裁決，只要注意二者的裁決內(nèi)容不要重復(fù)就可以了。

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目前，國內(nèi)主流的比較法研究成果多是直接從外國法的制度、學(xué)說中汲取營養(yǎng)，通過對外國法的介紹和簡單的分析，就直接得出我國法也應(yīng)采取相同或者類似理論、立場的結(jié)論。因此，肯定性修辭成為比較法研究的主流。具體又可以分為三種。第一種是普適模式，即通過說明所借鑒的外國法具有普適性，為自己將外國法與自己的學(xué)說聯(lián)接到一起提供理由。就民法學(xué)領(lǐng)域而言，常常指繼受德國法學(xué)說的模式。由于當(dāng)前我國民事立法的基本框架、基本概念都來自潘德克吞體系，因此德國法研究將始終是發(fā)現(xiàn)問題的主要手段。以德國法為對象的比較法研究作為普適的正當(dāng)化依據(jù)時，往往只需要論證對象的可比性即可。目前，采取這類研究方法的研究中一個普遍的問題是，缺乏對可比性的論證，對某外國法為何可以成為比較的對象，為何可以借鑒，不作仔細(xì)的分析。第二種是母法模式，即就某一問題——通常是某一法律制度、規(guī)范的解釋，探尋本國法的母法是如何理解的，最終以母國法的理論作為自己所主張的理論或者直接依據(jù)。其背后的邏輯是，既然在某個問題上可以追溯到本國法立法的模本一母法，那么母法的理論自然就可以直接用來解釋本國法，或者稱為本國的立法論依據(jù)。與母法保持一致，是一個容易達(dá)成共識的理由。由于這種模式的前提是論證某國法為本國法的母法，常常需要回溯到民法的起草階段，因此，這種研究常常伴隨有歷史方法。母法研究遭遇的最大挑戰(zhàn)，便是其作為正當(dāng)化依據(jù)時的優(yōu)越性和唯一性問題。這里所說的優(yōu)越性，是指相較于沒有親緣關(guān)系的外國法，母法作為正當(dāng)化的依據(jù)是否具有當(dāng)然的優(yōu)越性。這里所說的唯一性，是指在正當(dāng)化時僅僅憑借某外國法為本國法之母法這一點(diǎn)，是否便足夠？這兩點(diǎn)都涉及到母法研究的意義問題。無論是作為肯定性修辭還是作為否定性修辭，母法模式在我國能夠發(fā)揮的作用都很有限。母法研究的前提是對起草者意思的確認(rèn)。

惟其如此，才能令人信服地論斷某一制度的母法究竟為何。然而，由于我國立法機(jī)制的缺陷，再加上立法水平的不足，導(dǎo)致無論是什么樣的立法，在起草階段就沒有明確的母法意識，最終公布的立法理由又極其簡陋。這樣的立法機(jī)制，導(dǎo)致某一制度、規(guī)范到底有沒有母法以及母法為何，往往模糊不清。這時需要研究者轉(zhuǎn)換思路。起草者的意思，既包括實(shí)證的起草者意思，也包括建構(gòu)的起草者意思。前者指起草者的真實(shí)意思，通過對起草文本的正式說明、起草者的發(fā)言、事后著述獲得。后者則是觀察者通過對文本的體系分析，擬制出來的起草者當(dāng)時應(yīng)有的意思。當(dāng)兩者不一致時，建構(gòu)的起草者意思具有更高的價值。這是因?yàn)榉梢坏╊C布，作為文本便擁有了自身的生命，獨(dú)立于起草者。如此一來，由立法機(jī)制帶來的缺憾多少可以得到彌補(bǔ)。此外，民法通則的若干制度雖然可以確定其母法為蘇聯(lián)法，但該種母法研究依然價值不大，因?yàn)楦母镩_放引發(fā)的社會劇變巳嚴(yán)重稀釋了以蘇聯(lián)法作為母法之比較法研究的意義。這種變化不僅僅體現(xiàn)在實(shí)證層面，而且還反映在晚近制定的合同法、侵權(quán)責(zé)任法等單行法中。這些單行法的調(diào)整范圍與民法通則存在著大范圍的重疊，但制定時所參照的立法例中蘇聯(lián)法的比重應(yīng)當(dāng)說已經(jīng)微乎其微了。總體而言，在當(dāng)下運(yùn)用蘇聯(lián)民法理論來解釋民法通則，很難獲得學(xué)術(shù)共同體的認(rèn)同。就晚近制定的合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法而言，尋根或許還有積極的意義。以合同法為例，其中為數(shù)不少的制度直接來源于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，圍繞公約的理論展開就可以成為合同法相關(guān)制度的母法研究。第三種是功能比較模式，通常是與規(guī)范比較相對的概念，強(qiáng)調(diào)不簡單地從條文出發(fā)，而是從問題出發(fā)，只要被比較的國家或地區(qū)具有相同的或類似的社會問題和需要，就可以對它們不同的應(yīng)對辦法加以比較。這種模式將在法律上完成相同任務(wù)、具有相同功能的事物拿來比較。如果說母法模式提供的是形式上的理由，那么功能比較模式提供的則是實(shí)質(zhì)上的理由。在以指導(dǎo)本國法為指向的功能比較中，常常將數(shù)個體例、概念上存在差異的立法例當(dāng)作比較對象，如果能從中抽出共通的原理，則可以以此指引本國法的解釋或者創(chuàng)設(shè)、修正。這種模式在借鑒外國法時，不作預(yù)設(shè)，既不承認(rèn)某國法先驗(yàn)地具有普適性的價值，也不認(rèn)為母法具有天然的優(yōu)越性地位。此種模式視野開闊，但往往伴生“歷史缺位”的現(xiàn)象。總體上看，盡管國內(nèi)的比較法研究多采用肯定性修辭，而且以對德國法的借鑒為主，但強(qiáng)調(diào)其普適性的并不多見，更多的比較法成果看重的還是外國法能否為我所用。因此，實(shí)際上比較的對象并不限于德國法，同屬于潘德克吞體系的日本法、意大利法、奧地利法、瑞士法，甚至與我國法親緣較遠(yuǎn)的法國法乃至英美法，有時也成為借鑒的對象?？梢哉f功能比較模式是當(dāng)下國內(nèi)比較法研究中主流的方法。這與母法研究的冷清形成了鮮明的對照。稍感遺憾的是，國內(nèi)的比較法研究大多還停留在規(guī)范比較的層次，少有高質(zhì)量的功能比較成果。即便是規(guī)范比較，大多也還停留在法條比對的層面，沒有深人挖掘?qū)W說和判例，使得其對外國法的理解缺乏可信度，從而降低了研究的價值。

與肯定性修辭不同，否定性修辭通過比較法研究否定學(xué)界的一種觀點(diǎn)。具體有兩種。第一種是母法模式。它又存在兩種類型。一種是對不正確之母法認(rèn)知的糾正，另一種是前人的研究完全無視母法對于學(xué)術(shù)研究的拘束力，因而主張回到母法。否定性修辭的第二種具體方法是功能比較模式，即通過實(shí)質(zhì)的分析，指出學(xué)界以往主張的某種觀點(diǎn)所依據(jù)的外國法與本國法存在本質(zhì)的差異，將該國的解釋論搬到本國來并不恰當(dāng)。這里，兩國間的差異既可以是因?yàn)楸緡贫然蛘弑尘暗奶禺愋?，也可以是因?yàn)閷ο髧闹贫然蛘弑尘按嬖谔禺愋?。由于德國法的?yōu)越性地位，在我國民法學(xué)研究中出現(xiàn)了一定程度的德國法一邊倒現(xiàn)象。這恰好為采用否定性修辭的比較法研究提供了絕好的舞臺。相信隨著學(xué)界視野的拓寬，采用否定性修辭的比較法研究能夠?yàn)槊穹▽W(xué)的發(fā)展提供強(qiáng)勁的推動力。不過，由于立法機(jī)制的原因，母法研究式的否定性修辭在當(dāng)下難有施展的空間。此外，否定性修辭僅僅適合于某種觀點(diǎn)，如果在此基礎(chǔ)上還作進(jìn)一步的立論，則另外需要肯定性修辭的比較法研究提供正當(dāng)化的依據(jù)。只不過，這時的肯定性修辭未必一定要采用比較法的方法，完全拋開外國法也是可能的。發(fā)展性修辭通過對外國法歷史沿革的梳理、分析，就某一問題總結(jié)出一般的發(fā)展規(guī)律(法則），從而揭示本國法應(yīng)有的解釋方向或者立法方向。由于這種修辭既可以用來支持某種立論，也可以用來否定某種主張，因而被定位于肯定性修辭與否定性修辭之間。這種修辭以某種形態(tài)的社會進(jìn)化史觀為其前提。例如，從身份到契約的規(guī)律、從形式正義（契約自由）到實(shí)質(zhì)正義（給付均衡）的發(fā)展規(guī)律、從重視靜態(tài)安全到重視動態(tài)（交易）安全的發(fā)展規(guī)律、契約的拘束原理從要式到諾成的發(fā)展規(guī)律，等等。這種修辭方法作為正當(dāng)化的依據(jù)，如果運(yùn)用得當(dāng)，往往會具有較強(qiáng)的說服力。不過，這種修辭也存在著隱患，即所依據(jù)的發(fā)展規(guī)律是否為學(xué)界的共識？如果所謂的發(fā)展規(guī)律只是一項(xiàng)規(guī)范性的主張，論證自然就坍塌了。特別是，對過去的總結(jié)是否就能得出對未來的正確認(rèn)識？判斷稍不謹(jǐn)慎就會陷入到歷史主義的貧困中。此外，即使某種發(fā)展規(guī)律具有妥當(dāng)性，但也未必契合具體的場景。例如，法律制度從重視靜態(tài)（所有）安全到重視動態(tài)（交易）安全的發(fā)展規(guī)律，可能更適合于哈貝馬斯所說的體系世界，而未必適合于生活世界。發(fā)展性修辭在我國法語境下有著特別的意蘊(yùn)。我國社會沒有經(jīng)歷過西方的近代化階段，加之正處在市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型期，傳統(tǒng)文化、保守思想反映在法律制度、法學(xué)理論上，勢必保有大量“非近代”的成分。持積極立場的人會稱其為中國特色，但持消極立場之人會將這些成分貼上“前近代”的標(biāo)簽，認(rèn)為需要用近代乃至后現(xiàn)代的法來取代、修正。正因?yàn)橛羞@樣的特殊背景，發(fā)展性修辭的外國法研究在我國更容易引發(fā)學(xué)術(shù)共鳴或者批判。

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關(guān)鍵詞：民營企業(yè)；人力資源

1民營企業(yè)人力資源的特征

(1)年齡結(jié)構(gòu)年輕化。我國民營企業(yè)是伴隨著改革開放的進(jìn)程而逐步發(fā)展起來的，大部分民營企業(yè)歷史不長，人員比較年輕化，這使得企業(yè)富有朝氣，思維開放，容易接受新生事物，常常能在極端困難的情況下闖出一條新路，這類企業(yè)一般在創(chuàng)業(yè)初期發(fā)展較快。但人員過于年輕也會帶來一些弊端，如經(jīng)驗(yàn)不足、缺乏冷靜，只習(xí)慣順風(fēng)扯帆、不善于逆水行舟等。

(2)學(xué)歷結(jié)構(gòu)二元化。一方面，在某些高科技民營企業(yè)，大學(xué)生和研究生占有絕大比例。這樣一個高素質(zhì)的人才隊(duì)伍為企業(yè)的發(fā)展帶來強(qiáng)大動力，是企業(yè)寶貴的智力資源和無形財富。另一方面，大部分民營企業(yè)，特別是傳統(tǒng)的第二、三產(chǎn)業(yè)，如采掘、制造、服裝、餐飲、修理等行業(yè)，技術(shù)含量低、產(chǎn)品附加值不高，人員素質(zhì)要求偏低，民營企業(yè)大量雇用外來廉價民工，大多是中學(xué)以下學(xué)歷，這樣的企業(yè)在人力資源結(jié)構(gòu)上存在很大的缺陷，缺乏持續(xù)發(fā)展的后勁和產(chǎn)業(yè)升級轉(zhuǎn)型能力。

(3)人員流動性大。我國民營企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)相當(dāng)靈活，因需而設(shè)，不會為了安插某些特殊人員而設(shè)置福利性崗位。用人機(jī)制是典型的雙向選擇，來去自由。因此，民營企業(yè)人才的流動性相當(dāng)大，可以不斷“吐故納新”。這種精細(xì)而又務(wù)實(shí)的做法雖然給企業(yè)帶來了活力，但客觀上也造成企業(yè)人員巨大的流動性，給企業(yè)帶來了相對的不穩(wěn)定。

(4)聘用兼職人員，流行向外“借腦”。大多數(shù)民營企業(yè)，尤其是規(guī)模偏小、實(shí)力有限的企業(yè)。對于一般業(yè)務(wù)，流行向外“借腦”，其選擇的對象主要是高校學(xué)生，或者其他單位有意兼職的人員。這樣做既廉價也方便。兼職者作為非固定員工，可按員工的邊際貢獻(xiàn)大小和人員稀缺程度支付其報酬，而且雙方合作期限可長可短、十分靈活。

2民營企業(yè)人力資源管理的現(xiàn)狀

我國加入WTO后，面對激烈的市場競爭，民營企業(yè)必須加強(qiáng)企業(yè)人力資源的開發(fā)與管理。人力資源是民營企業(yè)培育核心競爭力的基石，大部分民營企業(yè)家已經(jīng)認(rèn)識到了人力資源開發(fā)與管理對于企業(yè)發(fā)展的重要作用，然而在實(shí)際運(yùn)作中也存在一些問題。

2.1人才引進(jìn)在方式方法上缺乏合理性和科學(xué)性

(1)缺乏規(guī)范的招聘流程，企業(yè)需要人時就到人才市場去招聘，呈現(xiàn)出“現(xiàn)要現(xiàn)招的特點(diǎn)”，招聘企業(yè)往往多次重復(fù)性地到本地區(qū)的人才市場去尋找所需的人才。這樣費(fèi)時費(fèi)力，造成了招聘成本過高，而且也難以招到滿意的人才。

(2)選拔人才的方法上單一落后?？茖W(xué)地選拔人才應(yīng)該是采取筆試、情景模擬、面試、心理測試和背景調(diào)查等多種方法綜合應(yīng)用來進(jìn)行的。而大多數(shù)的民營企業(yè)在招聘時仍然是只采用傳統(tǒng)的面試的單一方式，很少采用多種科學(xué)的測試方法來綜合考察應(yīng)聘者的能力。面試法具有簡單、直觀、節(jié)省時間等特點(diǎn)，但僅靠面試是很難測試出一個人的實(shí)際能力。而多數(shù)民營企業(yè)人力資源管理者本身的專業(yè)素質(zhì)較低，在招聘時僅憑經(jīng)驗(yàn)辦事，重學(xué)歷不重能力，重應(yīng)聘者言談，不重應(yīng)聘者的實(shí)績，甚至以貌取人，難以保證人才的進(jìn)入。

2.2績效評估隨意性強(qiáng)。缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)

績效評估在企業(yè)人力資源管理中有著重要作用，和其他各項(xiàng)工作聯(lián)系密切，但實(shí)際中，民營企業(yè)在進(jìn)行績效評估時缺乏相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，隨意性強(qiáng)。

(1)績效評估目的單一。民營企業(yè)實(shí)施員工績效評估的主要目的均基于加薪、發(fā)放年終獎金等人事決策的需要，以追求企業(yè)短期業(yè)績的提升，而忽略了員工發(fā)展這一主要目的，使得評估結(jié)果未能與員工培訓(xùn)、職業(yè)生涯規(guī)劃等發(fā)展目標(biāo)關(guān)聯(lián)，致使企業(yè)人力資源管理的競爭優(yōu)勢大大下降。

(2)績效評估等同于績效管理。這種錯誤的認(rèn)識導(dǎo)致重考核結(jié)果，輕考核過程，重績效，輕對產(chǎn)生績效的行為的激勵與控制。

(3)績效評估的公正、公開性不高。由于家族式的人力資源管理模式，績效評估中受到“情”、“關(guān)系”、“親戚”等種種因素的干擾，使得員工有機(jī)會通過政治技巧以及逢迎等手段去換取薪酬，而不是靠工作績效去贏得薪酬。

(4)績效管理隨意性強(qiáng)。受到家長式領(lǐng)導(dǎo)風(fēng)格影響，在具體的評估內(nèi)容、項(xiàng)目設(shè)定以及權(quán)重設(shè)置等方面隨意性突出，評價標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)模糊，帶有很大的主觀色彩，且整個體系缺乏科學(xué)性，難以保證政策上的連續(xù)一致性。

2.8過分強(qiáng)調(diào)制度管理，薪酬激勵機(jī)制不健全

企業(yè)可以利用薪資福利作為一個“留住人才”的有力手段。但是，民營企業(yè)在發(fā)展初始階段往往或是“掛靠”某個集體或國有單位；或是從國有或集體單位演變而來；或是在更大程度在依靠家族成員的幫助。因此，當(dāng)其完成原始積累謀求進(jìn)一步發(fā)展時，現(xiàn)金與持股計劃薪資的非理性特征也就進(jìn)一步凸現(xiàn)出來。有的民營企業(yè)制定不出一個合理有效的薪資系統(tǒng)。企業(yè)不會按照科學(xué)的理論分析工具來分析員工的不同需求，更無法設(shè)計出針對不同需求員工的不同激勵措施，這些都會在一定程度上影響到員工的士氣和忠誠度。更嚴(yán)重的極端是不少民營企業(yè)存在著嚴(yán)重的壓低工資、克扣工資和拖欠工資等現(xiàn)象。這對民營企業(yè)人力資本增長，人力資本與傳統(tǒng)資本增長良性互動機(jī)制的形成，日益顯示其負(fù)面的影響。

2.4人力資本投入不足，培訓(xùn)機(jī)制不完善

人力資源管理論認(rèn)為，由于企業(yè)內(nèi)外部環(huán)境的變化，員工出現(xiàn)技能上的差距是發(fā)展的表現(xiàn)，是正?，F(xiàn)象，因而客觀上需要對企業(yè)員工進(jìn)行新的技能、觀念及素質(zhì)教育上的再培訓(xùn)。而許多民營企業(yè)經(jīng)營者往往忽視了培訓(xùn)工作，主要表現(xiàn)在兩個方面：

(1)對培訓(xùn)認(rèn)識不到位。許多民營企業(yè)經(jīng)營者并沒有真正認(rèn)識到人員培訓(xùn)是人力資源開發(fā)的重要手段，往往把培訓(xùn)資金僅僅作為企業(yè)的成本而非長遠(yuǎn)投資。有的企業(yè)根本就不搞培訓(xùn)。因此，在民營企業(yè)中用于員工培訓(xùn)的經(jīng)費(fèi)很少，少數(shù)民營企業(yè)就根本沒有培訓(xùn)經(jīng)費(fèi)。

(2)沒有系統(tǒng)科學(xué)的培訓(xùn)制度。首先是沒有—個合格的培訓(xùn)規(guī)劃人員；其次就是沒有一個完整、全面的培訓(xùn)規(guī)劃，或者培訓(xùn)課程設(shè)置不適合員工，或者只培訓(xùn)高級人員，忽略基層人員等。缺乏系統(tǒng)性、科學(xué)性和前瞻性。

3民營企業(yè)人力資源管理的戰(zhàn)略分析

民營企業(yè)要想在激烈的市場競爭中占有一席之地，其經(jīng)營者首先要從戰(zhàn)略高度重視人力資源管理，以企業(yè)發(fā)展目標(biāo)為基礎(chǔ)進(jìn)行企業(yè)人力資源管理。

3.1樹立以人為本的管理理念

企業(yè)的競爭歸根到底是人的競爭，民營企業(yè)要樹立“以人為本”的管理理念，在新經(jīng)濟(jì)時代，人力是能夠創(chuàng)造更多價值的資源，能不斷挖掘人的潛能，使人發(fā)揮更大的作用，創(chuàng)造更大的效益。同時，要注重員工的利益需求，變控制為尊重，變管理為服務(wù)。從而留住和吸收更多優(yōu)秀人才，使人才優(yōu)勢成為競爭優(yōu)勢。

3.2構(gòu)建科學(xué)的人力資源管理體系

人力資源開發(fā)與管理是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，包括選人、育人、用人、留人等工作。要加強(qiáng)和完善企業(yè)人力資源管理，必須構(gòu)建科學(xué)的人力資源管理體系。

(1)進(jìn)行合理的組織設(shè)計?？茖W(xué)分工，職責(zé)明確，健全企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)，形成責(zé)、權(quán)、利相統(tǒng)一的互相制約的管理機(jī)制。

(2)建立科學(xué)的人才選用機(jī)制。堅(jiān)持公開、公平、公正的原則給企業(yè)內(nèi)外人員提供平等的競爭機(jī)會，吸引和選拔出真正的人才。

(3)依法建立勞動用工制度。與員工簽定勞動合同，明確勞動職責(zé)和報酬標(biāo)準(zhǔn)，完善員工的社會保險制度，不斷改善員工的工作環(huán)境和條件，增強(qiáng)員工對企業(yè)的信任感和歸屬感。

(4)完善機(jī)構(gòu)設(shè)置，注重對人力資源管理者的培養(yǎng)。設(shè)立專門的人力資源管理部門，行使人力資源管理的職責(zé)。注重培養(yǎng)和吸納專業(yè)的人力資源管理人才進(jìn)入管理者隊(duì)伍，使人力資源管理走上科學(xué)化、專業(yè)化和規(guī)范化的軌道。

3.3建立客觀、公正的績效評估體系

績效評估是企業(yè)人力資源管理的重要組成部分，它與人力資源管理的各項(xiàng)工作關(guān)系密切，只有建立起科學(xué)的績效考評體系，才能更好地調(diào)動員工的積極性。實(shí)現(xiàn)員工利益與企業(yè)利益的協(xié)調(diào)。

(1)建立客觀的績效評估標(biāo)準(zhǔn)。對個人的任務(wù)結(jié)果和行為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評估，而不是針對人，評估中不能加入任何個人的感彩。

(2)選擇切實(shí)可行的評估方法。員工可參與評估，從而獲得全面的、準(zhǔn)確的評估結(jié)果。

(3)企業(yè)要強(qiáng)化績效考評和獎懲、報酬、職務(wù)晉升、培訓(xùn)等的關(guān)系。在企業(yè)內(nèi)部真正形成一種“能者上。平者讓。府者下”的良好工作氛圍。

3.4完善企業(yè)的激勵機(jī)制

民營企業(yè)對員工的激勵要注重物質(zhì)獎勵與精神獎勵的結(jié)合，首先要提高員工的工資、福利待遇。在物質(zhì)激勵的同時，應(yīng)注重對員工的精神激勵，要建立一種多元化的激勵體系，培養(yǎng)和增強(qiáng)員工的組織歸屬感，通過激勵機(jī)制作用的發(fā)揮來激發(fā)員工的求勝欲和進(jìn)取心，形成與企業(yè)同甘共苦、榮辱與共的局面。

3.5建立教育培訓(xùn)制度，不斷提高員工素質(zhì)

美國企業(yè)管理協(xié)會在其培訓(xùn)教材中說：“企業(yè)管理就是人力資源管理，人力資源管理就是企業(yè)管理的代名詞。”民營企業(yè)要加大教育培訓(xùn)投入的力度，定期對員工進(jìn)行知識和技能的培訓(xùn)：一方面可以使員工感到自己被企業(yè)所重視，工作積極性更高；另一方面又能使他們在知識技能上得到提高，以不斷適應(yīng)新的工作條件和工作環(huán)境的變化。只有建立完善的教育培訓(xùn)制度，不斷加大培訓(xùn)投入，企業(yè)員工的素質(zhì)才會有大的提高，企業(yè)的發(fā)展才不致因人才匱乏而停滯不前。

(1)抓住重點(diǎn)培訓(xùn)對象。在民營企業(yè)里，決策者、核心管理人員及骨干員工的素質(zhì)如何，對企業(yè)的發(fā)展起決定性作用，因此，要把這部分人的培訓(xùn)作為重中之重來抓。

(2)選擇正規(guī)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)。有條件的企業(yè)，最好讓員工到正規(guī)院?；?qū)I(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行培訓(xùn)，這樣的培訓(xùn)效果會更具針對性和實(shí)用性。

(3)制定科學(xué)的培訓(xùn)規(guī)劃。即企業(yè)要根據(jù)發(fā)展的需要和員工隊(duì)伍的狀況，制定企業(yè)近、中、長期培訓(xùn)規(guī)劃，確定一定時期內(nèi)的培訓(xùn)預(yù)算、培訓(xùn)對象的選調(diào)、培訓(xùn)內(nèi)容設(shè)計、培訓(xùn)方式和手段、培訓(xùn)師的培養(yǎng)、培訓(xùn)效果的考核及獎懲辦法等。

3.6加強(qiáng)企業(yè)文化建設(shè)

企業(yè)文化是一個企業(yè)的精神，是企業(yè)的社會形象，是企業(yè)的知名度，是企業(yè)生存發(fā)展的動力。民營企業(yè)的文化建設(shè)就是營造優(yōu)秀的企業(yè)文化，重視并大力宣傳企業(yè)精神，使企業(yè)自身獨(dú)特的文化精神觀念貫穿于人力資源開發(fā)管理的整個體系和所有環(huán)節(jié)，努力創(chuàng)造和諧、合作的環(huán)境和氛圍，培養(yǎng)員工的獻(xiàn)身精神。加強(qiáng)企業(yè)文化建設(shè)，從管理上充分體現(xiàn)對員工尊重，加強(qiáng)管理溝通，提高員工的滿意度和增強(qiáng)員工的凝聚力。

3.7堅(jiān)持管理創(chuàng)新，不斷適應(yīng)競爭需要

篇6

市場經(jīng)濟(jì)是中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必由之路,而信用是市場經(jīng)濟(jì)的樞紐,因此,探討中國市場經(jīng)濟(jì)中的信用問題,具有特殊的意義。

一、市場經(jīng)濟(jì)的核心問題之一是信用

這里講的信用”,是以社會成員之間相互信任為基礎(chǔ)的廣義信用。在市場經(jīng)濟(jì)中,信用集中、具體地體現(xiàn)在以資金為紐帶的市場參與者的相互信任上。信用實(shí)現(xiàn)的程度高,市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展就規(guī)范,社會擴(kuò)大再生產(chǎn)就可以在正常、高效的基礎(chǔ)上進(jìn)行,反之,市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展就會扭曲,會波折重重。

信用問題在市場經(jīng)濟(jì)中有特殊的重要性:

首先,信用問題貫穿于市場經(jīng)濟(jì)的各個角落。在市場經(jīng)濟(jì)中,市場參與者的信用關(guān)系形成了一個環(huán)環(huán)相扣、互為前提的有機(jī)網(wǎng)絡(luò),這個網(wǎng)絡(luò)中的某些環(huán)節(jié)斷裂,必然對整個網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生連鎖性的破壞,且這種破壞呈現(xiàn)放射性惡性擴(kuò)張的特征。特別是信用網(wǎng)絡(luò)中的某些重要環(huán)節(jié)如金融、大企業(yè)間的相互信用等出現(xiàn)問題,對市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞就更為嚴(yán)重、影響波及面就更為廣泛和深遠(yuǎn),其實(shí)際破壞性要比表面上體現(xiàn)出來的大得多。

其次,信用問題從根本上制約著市場經(jīng)濟(jì)能否健康發(fā)展。社會信用水平的高低直接對社會道德水平發(fā)生影響,在一個信用水平不高的社會里,人們的價值觀念、道德水平都會扭曲,這就會使市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的基礎(chǔ)動搖;同時,社會信用水平的高低,直接制約著市場經(jīng)濟(jì)的保障水準(zhǔn),市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì),依靠法律作保障,而法律的威嚴(yán)只有在絕大多數(shù)社會成員對其行為負(fù)責(zé)任的基礎(chǔ)上才能充分發(fā)揮出來。

自80年代初開始,我國企業(yè)之間相互拖欠資金漸成風(fēng)氣,進(jìn)入90年代后,債務(wù)拖欠的規(guī)模越來越大,牽進(jìn)去的企業(yè)越來越多。至今,債務(wù)拖欠關(guān)涉到幾乎所有企業(yè),整個經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域信用嚴(yán)重貶值。不良的信用導(dǎo)致不正常的經(jīng)濟(jì)和金融運(yùn)作:銀行作為結(jié)算中介,對企業(yè)相互間的信用監(jiān)督逐漸失效;因企業(yè)間相互不信任而設(shè)置的結(jié)算障礙如現(xiàn)金交易、款到發(fā)貨等使商品流通速度減慢;商業(yè)銀行在社會信用水平過低的現(xiàn)實(shí)下只能苛求過高的信貸安全保障,如要求貸款的高抵押率、項(xiàng)目的低風(fēng)險性等,使得社會資金供給總量萎縮,制約社會再生產(chǎn)規(guī)模的擴(kuò)大等?，F(xiàn)在已可以清楚地看到,不良信用正從根子上腐蝕著我們的國民經(jīng)濟(jì)。

二、中國市場經(jīng)濟(jì)中形成不良信用的三大原因

(一)重復(fù)建設(shè)導(dǎo)致大量企業(yè)出現(xiàn)支付危機(jī)

我國市場經(jīng)濟(jì)還處于起步階段,市場的盲目導(dǎo)向具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?我國的許多世界第一”就是明證:如彩電生產(chǎn)線的數(shù)量世界第一;汽車整車生產(chǎn)廠的數(shù)量世界第一;電冰箱廠家數(shù)量世界第一;摩托車廠的數(shù)量世界第一;高星級酒店的數(shù)量世界第一等。市場旺盛的短暫需求盲目引導(dǎo)了大量的重復(fù)建設(shè),重復(fù)建設(shè)的后果就是大量的企業(yè)因其商品價值不能實(shí)現(xiàn)而面臨淘汰。這些面臨淘汰的企業(yè),無例外地發(fā)生支付危機(jī),成為我國市場經(jīng)濟(jì)信用不良的發(fā)源地。

(二)企業(yè)集團(tuán)不良信用成為社會不良信用的關(guān)鍵

企業(yè)集團(tuán)的組建,自80年代以來一直是中國經(jīng)濟(jì)改革的重頭戲之一。不可否認(rèn),企業(yè)集團(tuán)作為一種生產(chǎn)要素的優(yōu)化組織形式,在生產(chǎn)的集約化、產(chǎn)業(yè)的互補(bǔ)性、資金的集中使用等方面具有很大的優(yōu)越性,近代西方發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)起飛的主要推動者就是按托拉斯、康采恩、辛迪加等方式組織起來的企業(yè)集團(tuán)。即使是現(xiàn)在,企業(yè)集團(tuán)在西方發(fā)達(dá)國家的國民經(jīng)濟(jì)中依然發(fā)揮著骨干作用。西方國家企業(yè)集團(tuán)的組建,有一點(diǎn)特別值得注意,即其是一種生產(chǎn)要素的自然組合。

我國企業(yè)集團(tuán)的組建,很大程度上是一種“拉郎配”的產(chǎn)物,如早期自行車行業(yè)中“永久”集團(tuán)、“鳳凰”集團(tuán)的組建,就是把生產(chǎn)同一類產(chǎn)品而生產(chǎn)技術(shù)、管理水平、經(jīng)營機(jī)制等方面都有巨大差距的企業(yè)人為地攏在一堆,事實(shí)上成為一個松散的企業(yè)集團(tuán),這并非生產(chǎn)要素自然組合的結(jié)果,除了商標(biāo)統(tǒng)一外,根本失去了企業(yè)集團(tuán)資源優(yōu)化組合的意義。遺憾的是,類似行為在我國風(fēng)起云涌,呈不斷蔓延之勢。90年代以來,大量的非公有制企業(yè)加入了集團(tuán)化改造的行列,企業(yè)集團(tuán)”隊(duì)伍更是空前膨脹。由于我國經(jīng)濟(jì)管理制度方面的漏洞較多,如對工商注冊資本金的真實(shí)性無法實(shí)施有效監(jiān)控;對企業(yè)集團(tuán)并表核算的資產(chǎn)負(fù)債無權(quán)威機(jī)構(gòu)去加以認(rèn)定并負(fù)責(zé);加上社會中介機(jī)構(gòu)過多過濫而導(dǎo)致的不規(guī)范操作使企業(yè)資產(chǎn)的價值難以得到真實(shí)評定等,導(dǎo)致大量的企業(yè)集團(tuán)空殼運(yùn)行。貌似強(qiáng)大而實(shí)際虛化的集團(tuán)”往往成為巨額融資的載體,集團(tuán)在運(yùn)行時其債務(wù)往往被架空,而一旦停止運(yùn)行其債務(wù)就會落空。虛化的企業(yè)集團(tuán)已成了吞食資金的黑洞,其不良信用是社會不良信用的關(guān)鍵。

(三)泡沫經(jīng)濟(jì)逐漸破滅為不良信用火上澆油

我國企業(yè)的高負(fù)債經(jīng)營恐怕是全世界獨(dú)一無二的。在我國生產(chǎn)型企業(yè)的營運(yùn)資金中,負(fù)債要占到70%以上,流通型的企業(yè)則這一比例為80%以上。尤為突出的是負(fù)債基本上是銀行貸款(近年來拖欠應(yīng)付款已成為企業(yè)負(fù)債的重要部份,但歸根結(jié)底,這一部份拖欠款又會主要轉(zhuǎn)化為被拖欠企業(yè)的銀行負(fù)債)。這樣的資金結(jié)構(gòu),使我國市場經(jīng)濟(jì)對銀行信貸的變動過度敏感。用銀行貸款進(jìn)行投資與用自己的錢進(jìn)行投資,在投資主體對投資沖動的自我約束力度上是絕對不同的,拿來”的錢用起來總是“大手筆”!由于我們的市場靠信貸支撐,信貸一傾斜,市場就繁榮,反過來又需要更大的信貸投入去支撐這種繁榮,一旦這種繁榮畸型化,則大量的信貸資金就無法正常循環(huán),社會信用就受到嚴(yán)重破壞。

近年來國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的例證和我國的實(shí)踐,已充分證明靠高額信貸刺激和支撐的泡沫經(jīng)濟(jì)必然會逐漸破滅,進(jìn)而導(dǎo)致大量的信用鏈斷裂,最終對國民經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生根本的破壞。1996年以來席卷東南亞的金融危機(jī),近來已嚴(yán)重危及到號稱世界經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國的韓國、日本,并有演變成經(jīng)濟(jì)危機(jī)的跡象。有人將此次金融危機(jī)歸罪于國際金融炒家的襲擊,我認(rèn)為這僅是看到了事物的表面現(xiàn)象,事實(shí)上,卷入此次危機(jī)的國家均是經(jīng)濟(jì)發(fā)展過度依賴于信貸擴(kuò)張的高泡沫經(jīng)濟(jì)國家,泡沫經(jīng)濟(jì)表面上十分繁榮,在金融領(lǐng)域風(fēng)平浪靜的時候可以維持較長時期的興旺發(fā)展,但過度依賴信貸的脆弱性,決定了其經(jīng)受不起沖擊,出問題、甚至發(fā)生危機(jī)只是遲早的事!

歐美國家對這個問題認(rèn)識得較早,解決得較好,這些國家的企業(yè),其營運(yùn)資金中絕大部份是自有資金,銀行貸款只占其總資金運(yùn)用額的15%左右,無論是單個企業(yè)的抗風(fēng)險能力還是整體國民經(jīng)濟(jì)的抗風(fēng)險能力都是比較高的。這些國家市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作基本建立在平實(shí)的基礎(chǔ)上,盡管發(fā)展速度可能沒有搞泡沫經(jīng)濟(jì)的國家快,但安全性、穩(wěn)定性、可持續(xù)發(fā)展性則完全不可同日而語。

三、重整信用、再理市場,促進(jìn)我國國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

要促進(jìn)我國國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展,待理之事千頭萬緒,但首先要牢牢抓住信用”這個綱。在目前信用水平嚴(yán)重滑坡的現(xiàn)實(shí)下,重整信用已是迫在眉睫之事。

(一)由國家出面,大規(guī)模重整國有企業(yè)的信用。

國有企業(yè)現(xiàn)在最頭痛的問題莫過于資金不足、負(fù)債過重,嚴(yán)重制約了企業(yè)的發(fā)展,并帶來一系列問題,如:償付能力不足而互相拖欠貨款并引起鏈狀反應(yīng);負(fù)債過重使企業(yè)難于進(jìn)行擴(kuò)大再生產(chǎn)而導(dǎo)致對勞動力的吸納能力下降,大量職工下崗;無力進(jìn)行新投資促進(jìn)產(chǎn)品上檔次導(dǎo)致競爭力下降、逐漸被市場淘汰等等。國有企業(yè)形成今天這樣的困難局面有著深刻的社會歷史原因,但過多地對此進(jìn)行探究沒有太大的意義,重要的是正視現(xiàn)實(shí)并尋求解決辦法。國家有關(guān)部門近來準(zhǔn)備采取三項(xiàng)重大措施解決國有企業(yè)資金困難問題:一是通過稅收上照顧以增強(qiáng)企業(yè)積累能力;二是對原來撥改貸”的資金逐漸轉(zhuǎn)化為國家對企業(yè)的投資以減輕企業(yè)的利息負(fù)擔(dān);三是對企業(yè)的債務(wù)委托專門機(jī)構(gòu)托管以助企業(yè)解脫債務(wù)包袱。我認(rèn)為前兩條確有利于增強(qiáng)企業(yè)活力且立竿見影,后一條其利弊有待實(shí)踐檢驗(yàn)。這些措施的實(shí)施,為重理企業(yè)信用提供了良好的契機(jī),國家應(yīng)委托或組織專門的機(jī)構(gòu),將企業(yè)從上述優(yōu)惠條款中得到的資金優(yōu)先用于解開信用上的死結(jié)。從一時一事或單個企業(yè)看此舉可能收效不明顯,但這是從根本上解決問題,效果會逐漸從根本上體現(xiàn)出來。

(二)對企業(yè)集團(tuán)的融資,應(yīng)抓住牛鼻子——統(tǒng)借統(tǒng)還。

企業(yè)集團(tuán)之間、企業(yè)集團(tuán)與其它企業(yè)之間、企業(yè)集團(tuán)與金融機(jī)構(gòu)之間的資金拖欠一般來說數(shù)額較大,實(shí)際債權(quán)債務(wù)關(guān)系有相當(dāng)多的部份不明確。這里僅舉一例:一個企業(yè)集團(tuán)包括集團(tuán)總部在內(nèi)的多家成員單位,若都由集團(tuán)作擔(dān)保,或這些成員企業(yè)之間相互擔(dān)保,在多家金融機(jī)構(gòu)貸款,這個集團(tuán)就很容易獲得巨額資金。集團(tuán)內(nèi)部通過資金調(diào)度以后,往往會出現(xiàn)借錢的不用錢,用錢的不借錢,或以張三名義欠的債,而實(shí)際債務(wù)人卻是李四。一旦發(fā)生信用危機(jī),一是資金額過大難于清償,二是債權(quán)債務(wù)關(guān)系錯綜復(fù)雜,難于找出頭緒。近年來許多企業(yè)集團(tuán)空心化動作,大量的資金金蟬脫殼,債務(wù)甩給一個空殼集團(tuán),給社會留下巨大的信用不良問題。

西方發(fā)達(dá)國家大型企業(yè)集團(tuán)一般來說資信情況較好,有一個經(jīng)驗(yàn)特別值得我們借鑒:這些國家的大型企業(yè)集團(tuán)在融資上一般都由集團(tuán)統(tǒng)籌,縱使有的下屬公司直接對外融資,其集團(tuán)也實(shí)實(shí)在在地對債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任,其保證資格在實(shí)有資產(chǎn)擔(dān)保能力范圍內(nèi),企業(yè)融資保證能力的真?zhèn)斡缮鐣薪闄C(jī)構(gòu)評判并承擔(dān)連帶責(zé)任,因此,很少有大規(guī)模詐取或套取資金的情況發(fā)生。我國有必要迅速、及時地建立企業(yè)集團(tuán)融資的有效監(jiān)控機(jī)制,這個機(jī)制的牛鼻子就是對企業(yè)集團(tuán)的融資實(shí)行集中統(tǒng)一管理,手段可硬一點(diǎn)。對企業(yè)集團(tuán)融資實(shí)行集中管理一刀切,這樣,一則便于融資對象對企業(yè)集團(tuán)的實(shí)力進(jìn)行把握,二則也便于企業(yè)集團(tuán)加強(qiáng)內(nèi)部管理,強(qiáng)化集團(tuán)的凝聚力和向心力(現(xiàn)代企業(yè)集團(tuán)的凝聚力和向心力實(shí)質(zhì)上是以資金為紐帶的),有效制約住盲目的投資擴(kuò)張欲望。這樣做的代價可能是企業(yè)的經(jīng)營活力受到一定影響,經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度受到一定制約,但減小了泡沫經(jīng)濟(jì)的影響,經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度更有實(shí)際意義,通過整頓集團(tuán)信用而促使社會信用狀況好轉(zhuǎn),對理順市場關(guān)系、規(guī)范市場行為更具有重要的戰(zhàn)略意義。

(三)加強(qiáng)宏觀調(diào)控,盡量減少重復(fù)建設(shè)。

中國最大的腐敗是什么?我認(rèn)為是盲目的重復(fù)建設(shè)。一個大的投資決策失誤,幾億、幾十億、甚至幾百億的投資就可能付諸東流,而最終往往連基本責(zé)任人都找不到,這在中國是屢見不鮮的教訓(xùn)!投資失誤的最直接結(jié)果就是破壞社會信用,因此、加強(qiáng)宏觀調(diào)控,減小投資失誤是重整信用、再理市場的重中之重。

經(jīng)常有人有意無意地將國家調(diào)控與市場經(jīng)濟(jì)對立起來,其實(shí),無論哪一個市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家,其宏觀調(diào)控手段和機(jī)制都是有力和成熟的。我國現(xiàn)階段不是宏觀調(diào)控過頭了,而是國家宏觀調(diào)控的力度太小!可以肯定,在較長的時期內(nèi),我國市場經(jīng)濟(jì)的盲目調(diào)節(jié)行為還會繼續(xù)存在和發(fā)展,國家只有不斷加強(qiáng)宏觀調(diào)控力量,特別是通過必要的行政手段和金融調(diào)控手段,將市場盲目調(diào)節(jié)的危害盡可能降低,才能從源頭上制約不良信用的擴(kuò)張。

(四)建立信用形象管理機(jī)制,營造良好守信氛圍。

建立有效的信用形象管理機(jī)制、營造良好的社會守信氛圍,是解決不良信用問題的治本工程。

現(xiàn)達(dá)國家普遍重視信用形象,而且形成了一套有效的管理機(jī)制。在那些國家里,一個企業(yè)、一個公民,若信用形象不良,會遭到社會的唾棄,并很難再有發(fā)展機(jī)會。這就使得信用問題幾乎受到每一個人的珍視。企業(yè)是由人管理的,企業(yè)的信用問題,根本上還是人的信用問題。長期以來,因科技水平所限,我國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域信息閉塞,一些信譽(yù)掃地的企業(yè)法人和個人,往往騙了東家騙西家,一路得逞。隨著電子計算機(jī)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域應(yīng)用的大規(guī)模推廣,信息的傳遞、調(diào)閱已經(jīng)相當(dāng)簡易,但我國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的信用問題,卻依然相當(dāng)嚴(yán)重,原因何在?我認(rèn)為主要原因是我國的信息網(wǎng)絡(luò)大多自成體系,這就為信息資源的共享設(shè)置了障礙。以銀行為例,我國每家國有商業(yè)銀行的信息網(wǎng)絡(luò)均自成一體,各地方商業(yè)銀行的信息網(wǎng)絡(luò)又自成體系,這樣,在本系統(tǒng)范圍內(nèi)對往來企業(yè)和個人的信用形象還勉強(qiáng)可以把握,但跨系統(tǒng)的信息就無從得知了,一些信用不良的法人和個人照樣可以在各個金融系統(tǒng)之間游刃有余地行騙。

我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到今天,已經(jīng)迫切需要在全社會建立信用形象管理機(jī)制、營造良好的信用氛圍。此事應(yīng)該由國家成立專門的權(quán)威機(jī)構(gòu)來管理,也可主要依托金融系統(tǒng)來進(jìn)行,原因有三:

1、成熟的技術(shù)手段。金融系統(tǒng)經(jīng)過十多年的電子化建設(shè),計算機(jī)的普及程度已相當(dāng)高,只需要由人民銀行出面籌建統(tǒng)一的電子管理網(wǎng)絡(luò),就可以實(shí)現(xiàn)金融系統(tǒng)間的信息資源共享。

2、良好的管理基礎(chǔ)。金融機(jī)構(gòu)是我國國民經(jīng)濟(jì)體系中管理最為嚴(yán)密、最為細(xì)致的部門之一,人員的整體素質(zhì)較高,資料的完備性較好,凡往來法人及個人的業(yè)務(wù)資料,均有很長的保存期。這就為建立信用形象檔案奠定了良好的基礎(chǔ)。

篇7

關(guān)鍵詞：強(qiáng)制執(zhí)行；拍賣；公法說

20世紀(jì)90年代以來，隨著執(zhí)行案件數(shù)量的急劇增加，執(zhí)行難問題一直困擾著理論界和實(shí)務(wù)部門，制定單獨(dú)的強(qiáng)制執(zhí)行法已迫在眉睫。我國對于強(qiáng)制拍賣制度的研究還很不夠，這與拍賣在強(qiáng)制執(zhí)行法中的地位是極不相稱的。本文以強(qiáng)制拍賣的性質(zhì)為基礎(chǔ)，對拍賣的法律關(guān)系、拍賣的效果、善意第三人的救濟(jì)等作初步探討，以期引起學(xué)界對此問題做更深入的研究。

一、關(guān)于強(qiáng)制拍賣性質(zhì)的各種學(xué)說及其比較

關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行法上拍賣的性質(zhì)，學(xué)界觀點(diǎn)不一，眾說紛紜，可分為私法說、公法說以及折衷說三種。三種學(xué)說對拍賣的法律關(guān)系、拍賣的法律效果作出了不同的詮釋。

（一）私法說。私法說的觀點(diǎn)在早期民事訴訟法學(xué)占統(tǒng)治地位。早期民事訴訟法學(xué)，由于大部分依賴于私法范疇，具有濃厚的私法色彩。作為強(qiáng)制執(zhí)行行為之拍賣在性質(zhì)上自屬私法行為，屬于民法中買賣的一種。德國在1913年以前，即視強(qiáng)制執(zhí)行行為為私法行為，執(zhí)行吏為債權(quán)人之人，執(zhí)行拍賣為私法行為。日本在民法買賣一節(jié)設(shè)專款規(guī)定了強(qiáng)制拍賣的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。這條迄今仍為日本學(xué)者主張私法說之重要理由。私法說認(rèn)為拍賣是私法行為，屬于買賣契約之一種，或稱類似民法上的買賣「1（P19）。即以拍賣公告為買賣之要約引誘，應(yīng)買申請是買賣要約，拍定表示則是買賣之承諾。私法說下，拍定人是買受人并無異議，但對于何人為出賣人，觀點(diǎn)并不一致。有的認(rèn)為債務(wù)人為出賣人，債務(wù)人與拍定人之間成立買賣契約關(guān)系。此說理由為拍賣物之所有權(quán)屬于債務(wù)人，拍定人取得所有權(quán)，支付拍賣價金即是其對價，拍賣關(guān)系于債務(wù)人與拍定人之間成立。也有以債權(quán)人為出賣人。此說認(rèn)為債權(quán)人因享有對拍賣物的擔(dān)保物權(quán)，從而可以對債務(wù)人之財產(chǎn)為處分，即債權(quán)人與拍定人之間成立買賣契約關(guān)系。也有認(rèn)為執(zhí)行機(jī)構(gòu)為出賣人，此說認(rèn)為執(zhí)行機(jī)構(gòu)既非債權(quán)人之人，亦非債務(wù)人之人，乃系基于法律賦予獨(dú)立權(quán)限而為拍賣，法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)與拍定人之間適用買賣契約調(diào)整。此說認(rèn)為法院具有獨(dú)立之變價權(quán)，具有一定的公法色彩。私法說認(rèn)為執(zhí)行拍賣之效果同于私法買賣，因此拍定人自是繼受取得拍賣物所有權(quán)，對出賣人享有瑕疵擔(dān)保請求權(quán)，同時承受拍賣物上負(fù)擔(dān)。

（二）公法說。公法說的觀點(diǎn)是隨著近代民事訴訟理論向公法化構(gòu)造前進(jìn)的同時逐漸產(chǎn)生的。①強(qiáng)制執(zhí)行亦由以前執(zhí)行吏基于當(dāng)事人授權(quán)委托執(zhí)行向全面的基于公權(quán)力的官執(zhí)行發(fā)展。隨之拍賣之公法說產(chǎn)生并逐步占據(jù)主流趨勢。德國在1913年其學(xué)者史坦因發(fā)表劃時代的名著-強(qiáng)制執(zhí)行的基本問題以后，動產(chǎn)拍賣與不動產(chǎn)拍賣一樣，亦認(rèn)為是公法行為，而全面采公法說。目前奧地利、瑞士亦采公法說。在日本、法國，拍賣行為不再是純私法行為的觀點(diǎn)，也已成為定論「1（P141-148）。公法說認(rèn)為執(zhí)行拍賣屬于公法行為，法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)作為拍賣人依其職權(quán)-變價權(quán)將拍賣物拍賣于拍定人，拍定人原始取得拍賣物所有權(quán)。公法說下，拍賣的法律關(guān)系、法律效果與私法說完全不同，容后再作分析，此處不贅。

（三）折衷說。亦稱兩性說，系折衷前述之公法說與私法說，認(rèn)為執(zhí)行拍賣一方面是公法處分，另一方面又同時具有私法買賣的性質(zhì)和效果「1（P107）。在折衷說下，拍賣是執(zhí)行機(jī)構(gòu)依其自身公權(quán)力所為之行為，同時它又認(rèn)為強(qiáng)制執(zhí)行拍賣與私法買賣在性質(zhì)上和效果上沒有差異。在折衷說下，執(zhí)行機(jī)構(gòu)為出賣人，②拍定人為買受人。拍定人繼受取得拍賣物所有權(quán)，當(dāng)拍賣物屬于第三人所有時，拍定人即無法取得拍賣物所有權(quán)。拍定人有瑕疵擔(dān)保請求權(quán)，承受拍賣物上之負(fù)擔(dān)，此觀點(diǎn)與私法說相類似，折衷說將公法說與私法說加以融合吸收而形成。

以上三種學(xué)說對強(qiáng)制拍賣性質(zhì)作了不同的解釋，三種學(xué)說在各國立法、司法實(shí)踐中，也均有立法例、案例可加以佐證。私法說最大的缺點(diǎn)在于不能解釋公法拍賣與私法拍賣在效果上的不同，無法解釋執(zhí)行機(jī)構(gòu)公權(quán)力在強(qiáng)制拍賣中的體現(xiàn)，不能說明執(zhí)行機(jī)構(gòu)強(qiáng)制拍賣公信力何在。這不但與當(dāng)前民事訴訟理論公法化趨勢相左，而且與強(qiáng)制執(zhí)行公法化理論相背離，這也注定此說將逐漸退出執(zhí)行拍賣的理論舞臺。折衷說雖然解釋了執(zhí)行機(jī)構(gòu)獨(dú)立為拍賣行為之權(quán)源，但在拍賣效果上仍與私法買賣相同，其在繼承私法說的同時，也必將陷入私法說帶來的不能自圓其說之尷尬境地。筆者認(rèn)為，綜觀強(qiáng)制拍賣性質(zhì)的三種學(xué)說，公法說最具有說服力，對于強(qiáng)制拍賣的特性揭示得亦最為清晰和深刻，亦符合當(dāng)今理論發(fā)展的潮流。筆者認(rèn)為在構(gòu)建我國強(qiáng)制拍賣制度體系時，應(yīng)以拍賣性質(zhì)公法說為其理論基石。

二、強(qiáng)制拍賣性質(zhì)公法說之理論依據(jù)法院之拍賣為公的拍賣，學(xué)說上多稱之為強(qiáng)制拍賣。法院拍賣乃法院強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)構(gòu)，本于公權(quán)力，依強(qiáng)制執(zhí)行程序，就債務(wù)人之財產(chǎn)所為之拍賣。因此法院拍賣屬于強(qiáng)制執(zhí)行程序中所進(jìn)行之執(zhí)行行為，其與私人之拍賣最大差異為，法院強(qiáng)制拍賣憑債權(quán)人之執(zhí)行名義依法開始強(qiáng)制執(zhí)行程序?yàn)榍疤?，并將債?wù)人之財產(chǎn)依法查封，取得獨(dú)立變價權(quán)之后，始能為拍賣。筆者認(rèn)同強(qiáng)制拍賣性質(zhì)公法說，基于以下三方面的理論支柱。

（一）強(qiáng)制執(zhí)行行為之特性。強(qiáng)制拍賣作為強(qiáng)制執(zhí)行之某一具體措施，對其性質(zhì)不能脫離強(qiáng)制執(zhí)行行為之特性而單獨(dú)予以評價，就如個體無論如何亦具有一般之特質(zhì)。強(qiáng)制執(zhí)行行為為公法行為，當(dāng)今學(xué)界已無爭執(zhí)。國家為解決私人糾紛保護(hù)私權(quán)之實(shí)現(xiàn)，制定民事審判及強(qiáng)制執(zhí)行制度，排斥債權(quán)人以私力對債務(wù)人為強(qiáng)制執(zhí)行。早期民事訴訟法學(xué)成立時，均視強(qiáng)制執(zhí)行行為為私法行為，執(zhí)行官（吏）為債權(quán)人之人，其所進(jìn)行的行為均基于債權(quán)人的授權(quán)，拍賣亦即為私法行為。后來強(qiáng)制執(zhí)行公法說觀點(diǎn)隨著近代民事訴訟理論向公法化構(gòu)造前進(jìn)的同時逐漸產(chǎn)生并成為主流觀點(diǎn)。債權(quán)人在債務(wù)人不為履行時，除有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)或留置權(quán)等擔(dān)保物權(quán)之情形可直接拍賣擔(dān)保物外，通常必須先依訴訟程序或非訟程序取得執(zhí)行名義。等有執(zhí)行名義之后，始可依強(qiáng)制執(zhí)行法申請法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)對債務(wù)人為強(qiáng)制執(zhí)行。法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)雖因債權(quán)人之申請而發(fā)動，并以滿足債權(quán)為目的而進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行程序，但法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)受理債權(quán)人之強(qiáng)制執(zhí)行申請，與執(zhí)行債權(quán)人及執(zhí)行債務(wù)人所發(fā)生之強(qiáng)制執(zhí)行關(guān)系，并非一般私法上之委任關(guān)系，而是國家機(jī)構(gòu)與公民間的公法關(guān)系。國家之法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)既然基于公法關(guān)系對執(zhí)行債務(wù)人之財產(chǎn)為強(qiáng)制執(zhí)行，其行使之基礎(chǔ)自然為國家之公權(quán)力。此種公權(quán)力具體體現(xiàn)于強(qiáng)制執(zhí)行中，即為法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)之查封權(quán)、變價權(quán)及分配賣得價金之權(quán)利「2（P197）。法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)之此權(quán)利并非來自債權(quán)人或債務(wù)人授權(quán)，而是國家機(jī)關(guān)基于公權(quán)力而獨(dú)立享有之權(quán)利。因此法院執(zhí)行機(jī)關(guān)之強(qiáng)制執(zhí)行行為，既不代表執(zhí)行債權(quán)人，亦不代表執(zhí)行債務(wù)人，是獨(dú)立的公法行為。

（二）法院強(qiáng)制拍賣之公信力。與私人拍賣的最大差異在于法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)憑債權(quán)人取得的執(zhí)行名義為強(qiáng)制拍賣，因此法院拍賣之進(jìn)行及其效果，不能不有公信力。國家強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)構(gòu)憑其公權(quán)力所進(jìn)行之拍賣行為，不僅應(yīng)能取信于一般人，而且須能單獨(dú)承擔(dān)強(qiáng)制執(zhí)行拍賣的效果。凡因信賴法院拍賣行為者，無論是拍定人或一般人，均應(yīng)受公信力的保護(hù)，因?yàn)榛诠珯?quán)力之法院拍賣，與私人之拍賣行為，其可信賴度自不可相提并論。私人拍賣情形下，如無變價權(quán)之出賣人擅自將他人之物為拍賣，除拍定人有民法善意取得情形可取得所有權(quán)之外，出賣人無法使拍定人取得他人之所有權(quán)。依民法原理，債權(quán)人與債務(wù)人之間實(shí)體法律關(guān)系，能直接決定拍定人能否取得拍賣物所有權(quán)。至于法院拍賣情形下，法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)之變價權(quán)，非以債權(quán)人與債務(wù)人之間實(shí)體法律關(guān)系為基礎(chǔ)，而是基于發(fā)生公法上之強(qiáng)制執(zhí)行關(guān)系，法院強(qiáng)制拍賣行為即為國家機(jī)關(guān)有公信力之執(zhí)行行為。故不問債權(quán)人之債權(quán)是否真正存在，亦不問拍定人之意思為善意或惡意，更不問拍賣物是否真正屬于債務(wù)人所有，拍定人均能因信賴法院執(zhí)行拍賣有公法上之效力，而原始取得拍賣物之所有權(quán)。此即法院拍賣之公信效果也。法院拍賣既然是國家之公法行為，基于法院拍賣而取得拍賣物所有權(quán)情形與依民事法律行為而取得所有權(quán)情形自然不同，從而適用之法律原理也不相同。具有公信力的強(qiáng)制執(zhí)行行為，不適用民事法律行為取得的憎愛分明權(quán)的原理。如拍賣物為動產(chǎn)，民法有關(guān)第三人善意取得的規(guī)定即無適用余地。即在拍賣物為第三人財產(chǎn)時，拍定人仍能取得拍賣物所有權(quán)，其依據(jù)不是民法善意取得制度，而是依據(jù)法院拍賣之公信力；如拍賣物為不動產(chǎn)，自領(lǐng)得執(zhí)行法院發(fā)給權(quán)利轉(zhuǎn)移證書之日起取得所有權(quán)，無須以登記為取得所有權(quán)之要件。①

質(zhì)權(quán)人和抵押權(quán)人實(shí)行擔(dān)保物權(quán)的方法，一種為自行拍賣擔(dān)保物，另一種則為取得執(zhí)行名義后申請法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)拍賣。但兩者的效果是不同的，原因即在于法院拍賣行為具有公信力。如果法院拍賣的效果與債權(quán)人自行拍賣的效果并無不同，即法院拍賣的效果不具有公信力，債權(quán)人盡可自行拍賣擔(dān)保物，何必多此一舉呢？德國民法第1233條規(guī)定，質(zhì)權(quán)人于債務(wù)人不為清償時，通知債務(wù)人后可直接以公開拍賣方法自行拍賣，或于取得執(zhí)行名義后依照強(qiáng)制執(zhí)行程序由執(zhí)行吏為拍賣「3（P290）。此兩種不同之拍賣方法，其拍賣效果完全不同。前者是以質(zhì)權(quán)人為拍賣的出賣人，其拍賣效果適用民法上的原則，質(zhì)權(quán)人應(yīng)負(fù)出賣人之責(zé)任，拍定人因民事法律行為而取得所有權(quán)，債權(quán)人與債務(wù)人間債權(quán)關(guān)系是否于拍賣時存延，直接影響其拍賣效力及拍定人能否取得拍賣物所有權(quán)。后者是以執(zhí)行吏為出賣人，執(zhí)行吏不債權(quán)人及債務(wù)人，亦不出質(zhì)之第三人，其拍賣有公信力，拍定人可因拍賣而原始取得所有權(quán)。

法院拍賣一旦具有公信力，不僅法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)的威信得以確立，拍定人受到保障，同時強(qiáng)制執(zhí)行程序亦能迅速進(jìn)行并實(shí)現(xiàn)執(zhí)行之目的，使債權(quán)人之債權(quán)得以滿足。在拍賣程序中，有法院拍賣之公信力存在，能發(fā)揮消除應(yīng)買人顧忌心理的作用，從而積極競價應(yīng)買，增加拍賣的底價，保護(hù)債權(quán)人的利益，減少債務(wù)人的損失，對執(zhí)行當(dāng)事人及法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)工作均有利，可知法院執(zhí)行拍賣公信力意義重大。

（三）基于法院查封、扣押所取得的變價權(quán)。法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)拍賣的財產(chǎn)必須是已被查封或扣押的財產(chǎn)「4（P256）。執(zhí)行程序的目的是讓債務(wù)人履行債務(wù)，滿足債權(quán)人的債權(quán)。法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)在債務(wù)人拒不執(zhí)行法院生效判決或其它法律文書時，可以對債務(wù)人所有的財產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。執(zhí)行機(jī)構(gòu)通過查封、扣押并非取得查封財產(chǎn)的所有權(quán)，查封財產(chǎn)的所有權(quán)不因此而變動，仍由債務(wù)人所有。在這期間，債務(wù)人的財產(chǎn)如有毀損、滅失等危險，其危險仍由債務(wù)人自己負(fù)擔(dān)。查封的效果只是使債務(wù)人對查封物的處分權(quán)受到限制，債務(wù)人就查封物所為轉(zhuǎn)移或設(shè)定負(fù)擔(dān)行為，對于債權(quán)人不生效力「5（P43）。同時，法院基于查封之職權(quán)行為取得對查封物的變價權(quán)，法院行使變價權(quán)的對象是查封物。沒有被法院依職權(quán)查封之債務(wù)人財產(chǎn)，執(zhí)行機(jī)構(gòu)不能予以拍賣。法院變價權(quán)是一種源于查封行為同時與某種具體查封物相聯(lián)系的法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)所獨(dú)享之公權(quán)力。法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)之所以可以對債務(wù)人所有的被查封物實(shí)施強(qiáng)制拍賣，也正是基于法院的變價權(quán)。私法說一個有力的支持觀點(diǎn)即認(rèn)為拍賣中出賣人只能是拍賣物的所有權(quán)人，或者是具有擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保權(quán)人，而法院并不享有拍賣物所有權(quán)或者擔(dān)保物權(quán)，故法院不能獨(dú)立為拍賣行為，只能作為有權(quán)為拍賣行為的所有權(quán)人或擔(dān)保物權(quán)人的人，實(shí)施拍賣。故認(rèn)為法院強(qiáng)制拍賣公法說觀點(diǎn)沒有成立之基礎(chǔ)。

是否享有拍賣物所有權(quán)或擔(dān)保物權(quán)，不是法院能否為獨(dú)立拍賣行為的依據(jù)。何人可以為拍賣人的標(biāo)準(zhǔn)不是看誰享有拍賣物所有權(quán)或擔(dān)保物權(quán)，而是在于看誰享有變價權(quán)。所有權(quán)人基于自由意志而為拍賣，源于所有權(quán)人享有對物處分權(quán)，自然享有變價權(quán)。擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶛?quán)，即享有對擔(dān)保物的變價權(quán)，可以自行拍賣擔(dān)保物。法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)雖然對拍賣物不享有所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，其基于職權(quán)對債務(wù)人的財產(chǎn)查封后，即取得了對查封物的公法上之變價權(quán)。查封使法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)獲得變價權(quán)的效力，應(yīng)于執(zhí)行機(jī)構(gòu)完成查封時，溯及于開始查封強(qiáng)制執(zhí)行行為時發(fā)生效力「6（P175）。既然法院有公法上之變價權(quán)，自可單獨(dú)以公法上拍賣人地位為獨(dú)立之拍賣行為，使拍賣物之所有權(quán)直接發(fā)生，而無需以拍賣物所有權(quán)人或擔(dān)保物權(quán)人之權(quán)利為基礎(chǔ)。

三、公法說下強(qiáng)制拍賣之法律效果

公法說與私法說對強(qiáng)制執(zhí)行中的拍賣性質(zhì)作不同理解，直接導(dǎo)致在不同學(xué)說下拍賣法律效果的差異。在公法說下，拍賣既是公法行為，在形式上雖與買賣類似，但其拍賣之法律效果，并不適用民法買賣契約之原則，而應(yīng)依公法行為之原則，決定拍賣的法律效果。

（一）公法說下應(yīng)買之當(dāng)事人。法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)依獨(dú)立的變價權(quán)，為強(qiáng)制拍賣行為，自然處于拍賣人地位，施行拍賣行為是基于其固有公權(quán)力，而非當(dāng)事人的授權(quán)。拍賣作為一項(xiàng)執(zhí)行措施，在任何一國法律中，都是由法院親自實(shí)施的。就像法院的審判權(quán)不與任何其他部門分享一樣，拍賣權(quán)也只能由法院行使。不由法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)實(shí)施的拍賣，也就不屬于執(zhí)行程序中的拍賣「4（P256）。至于我國民事訴訟法中第226條規(guī)定之其他單位受人民法院委托代為拍賣，只是從方便人民法院拍賣、變賣的角度和減輕人民法院工作量的角度出發(fā)，作出的規(guī)定。其他單位進(jìn)行拍賣的基礎(chǔ)權(quán)源仍是人民法院享有的獨(dú)有公權(quán)力。

在公法說下，拍定人是拍賣物所有權(quán)的取得人，其應(yīng)買申請并不受私法上買賣要約與承諾之規(guī)范，其性質(zhì)屬于訴訟法行為。拍定人的應(yīng)買申請不是買賣契約中的要約，而是請求為拍定人之訴訟行為。因此不僅執(zhí)行機(jī)構(gòu)之拍定許可裁定有形成力，即使執(zhí)行機(jī)構(gòu)之拍定告知亦有形成力，以使拍定人因拍定而原始取得拍賣物所有權(quán)「1（P95）。

強(qiáng)制拍賣中，應(yīng)買人資格在不同學(xué)說下有不同要求。在公法說下，拍賣為公法行為，法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)為獨(dú)立的拍賣人，享有對拍賣物單獨(dú)的變價權(quán)。應(yīng)買人的資格不受限制，即債權(quán)人、債務(wù)人均可成為應(yīng)買人。在私法說下，因視強(qiáng)制拍賣與私法買賣相同，出賣人自不能同時亦為買受人，因此如果認(rèn)為債權(quán)人為出賣人，買受人即不可為債權(quán)人；如果認(rèn)為債務(wù)人為出賣人，買受人即不可為債務(wù)人。在公法說下，雖應(yīng)買人資格不受限制，但為了程序公正，各國均規(guī)定執(zhí)行機(jī)構(gòu)組成人員及其輔助人員不能應(yīng)買。

（二）拍定人原始取得拍賣物所有權(quán)。在公法說下，一方面基于拍定人是因公法行為，由執(zhí)行機(jī)構(gòu)原始的、直接的給予其拍賣物所有權(quán)，而非繼承前所有人之所有權(quán)；另一方面基于拍賣之公信力效果，故拍定人取得拍賣物之所有權(quán)屬原始取得。在公法說下，無論是類似公用征收處分說或裁判上的形成手續(xù)說「1（P79-82），拍定人均是因拍定告知或拍定許可裁定，直接原始的取得拍賣物所有權(quán)，況且既否定拍賣有私法上買賣性質(zhì)，拍定人所取得的所有權(quán)又是根據(jù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)的公法上處分形成，則理論上亦認(rèn)為拍定人所取得之所有權(quán)非繼承債務(wù)人，而是由國家的執(zhí)行機(jī)關(guān)，原始的直接的付予。執(zhí)行機(jī)構(gòu)依據(jù)單獨(dú)的變價權(quán)，為強(qiáng)制拍賣行為，自應(yīng)有公信力。其拍賣行為不但應(yīng)取信于一般人，而且須能單獨(dú)承受拍賣的效果。既然拍定人原始取得拍賣物所有權(quán)，不論拍賣物是否為債務(wù)人所有，執(zhí)行名義上的實(shí)體權(quán)利是否存在，拍定人均可取得拍賣物所有權(quán)。當(dāng)然拍賣物若為第三人所有或者執(zhí)行名義實(shí)體權(quán)利如果不存在，對于權(quán)利人的救濟(jì)，則屬于另一問題。

對于第三人的財產(chǎn)被強(qiáng)制拍賣，拍定人仍能取得拍賣物所有權(quán)，這對于第三人來說，肯定是有失公平的。這樣作法是否合理？為什么不能對拍定人追回拍賣物返還第三人？回答此問題無法僅自私法上的公平觀點(diǎn)加以評價，必須同時從公益的角度考慮執(zhí)行制度的公信力及程序安定之價值，始能決定應(yīng)如何取舍。維護(hù)所有權(quán)的靜態(tài)安全固然重要，但在社會交易活動繁多，市場經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的今天，保護(hù)所有權(quán)之動態(tài)安全更加重要。私人交易場合下，民法上尚有善意取得制度保護(hù)交易安全，何況國家法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)主持的公開拍賣，豈能不顧其執(zhí)行制度之公信力及交易之安全？公法說下之所以認(rèn)定拍定人可原始取得所有權(quán)，第三人不得追回其拍賣物，不在于特別照顧拍定人，而是基于公法上程序安定以及公信力重于私人間純粹公平之觀點(diǎn)，認(rèn)為有特別保護(hù)的必要。①當(dāng)然第三人可以不當(dāng)?shù)美蛘咔謾?quán)向債權(quán)人、債務(wù)人請求賠償；對于執(zhí)行機(jī)構(gòu)的故意違法執(zhí)行措施，致使第三人失去拍定物的所有權(quán)的，拍定人完全可依國家賠償理論向執(zhí)行機(jī)構(gòu)請求賠償。

（三）拍定人不承受拍賣物上負(fù)擔(dān)，亦不享有瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。債務(wù)人對于被查封的財產(chǎn)，不能在查封后為處分，設(shè)定負(fù)擔(dān)。但在查封前所設(shè)定的負(fù)擔(dān)，查封后仍有效存在。此等負(fù)擔(dān)于拍賣后，是否仍能有效存在于拍賣物上，即有問題。這不僅涉及因設(shè)定負(fù)擔(dān)而取得權(quán)利之權(quán)利人，亦與拍定人之權(quán)利有關(guān)。若肯定其仍有效存在，對原權(quán)利人固為有利，但對拍定人而言，因承受該負(fù)擔(dān)，則屬不利，從而減少應(yīng)買人數(shù)，無法完全發(fā)揮拍賣功能，而不利于拍賣工作的進(jìn)行。反之若否定其效力，拍定人可不承受拍賣物上之負(fù)擔(dān)，固然可有效促進(jìn)拍賣的進(jìn)行和保護(hù)拍定人利益，但對原權(quán)利人則生不利影響。

在采強(qiáng)制拍賣私法說下，依“無論何人亦不能將大于自己所有之權(quán)利移轉(zhuǎn)于他人”之原則「7（P178），被繼受人的權(quán)利有負(fù)擔(dān)時，繼受人取得的權(quán)利，亦有該負(fù)擔(dān)。對于是否承受拍賣物上的負(fù)擔(dān)，有四種不同的立法例：負(fù)擔(dān)消滅主義、負(fù)擔(dān)補(bǔ)償主義、負(fù)擔(dān)隨主義和負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)主義「5（P63）。各國立法對此亦有不同規(guī)定，依德國強(qiáng)制拍賣及強(qiáng)制管理法第52條、第19條第1項(xiàng)，原則上其不動產(chǎn)上之負(fù)擔(dān)因拍定而消滅，拍定人可以不承受負(fù)擔(dān)以取得所有權(quán)，僅于例外明示負(fù)擔(dān)不消滅時，拍定人始承受負(fù)擔(dān)，拍賣物上的負(fù)擔(dān)若不明示仍存續(xù)時，縱然在實(shí)體上應(yīng)該存續(xù)，該負(fù)擔(dān)仍然消滅「1（P104）。日本民事執(zhí)行法第59條第1款規(guī)定：“存在于不動產(chǎn)的先取特權(quán)、規(guī)定不得使用及收益的質(zhì)權(quán)及抵押權(quán)，因其賣出而被消滅?！钡?款規(guī)定：“對于不動產(chǎn)的留置權(quán)沒有規(guī)定不得使用及收益的債權(quán)，則不適用本條第2款的規(guī)定，由買受人負(fù)責(zé)償還被擔(dān)保的債權(quán)?！薄?（P224）上述規(guī)定說明先取特權(quán)及抵押權(quán)因拍定而消滅，即拍定人不承受先取特權(quán)及抵押權(quán)之負(fù)擔(dān)。至于留置權(quán)及不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)不因拍定而消滅，仍由拍定人承受該負(fù)擔(dān)。我國臺灣現(xiàn)行強(qiáng)制執(zhí)行法第98條規(guī)定，對于不動產(chǎn)用益物權(quán)，由拍定人承受之；擔(dān)保物權(quán)，除拍定人與抵押權(quán)人另有合意外，因拍賣而消滅「9（P13）。

在公法說下，拍定人取得拍賣物非依民事法律行為，而依執(zhí)行機(jī)構(gòu)之公權(quán)力，其取得所有權(quán)屬原始取得，取得人所取得之權(quán)利非繼受他人而來，與他人之權(quán)利無關(guān)。原物權(quán)人對該物的權(quán)利、義務(wù)均因取得人之原始取得而消滅，被繼受人之權(quán)利即使有負(fù)擔(dān)，繼受人取得權(quán)利亦無該負(fù)擔(dān)。因此在公法說下，拍定人既屬原始取得所有權(quán)，故拍賣物上原有之負(fù)擔(dān)，均因拍定而消滅，拍定人不承受其負(fù)擔(dān)。

與拍定人是否承受拍賣物上之負(fù)擔(dān)相關(guān)的是，拍定人是否對拍賣物享有瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。私法說下，買受人除了享有請求出賣人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)之請求權(quán)外，為增進(jìn)交易信用及保護(hù)交易安全，買受人對出賣人有瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。所謂瑕疵擔(dān)保請求權(quán)是買受人就買賣標(biāo)的物上物的瑕疵以及權(quán)利瑕疵，可請求出賣人負(fù)一定責(zé)任之權(quán)利，就出賣人而言，即為瑕疵擔(dān)保責(zé)任。對物上瑕疵擔(dān)保請求權(quán)，乃就拍賣物本身之瑕疵，所負(fù)之擔(dān)保責(zé)任，因拍賣前須經(jīng)公告，①已將拍賣物公開展出，故該物有無物之瑕疵，應(yīng)買人自己清楚，因此一般都規(guī)定出賣人不負(fù)物的瑕疵責(zé)任，也即買受人不享有物的瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。在私法說下，因?yàn)橘I受人是繼承取得后賣物所有權(quán)，拍賣物上之負(fù)擔(dān)也應(yīng)一并隨，故買受人享有對出賣人權(quán)利瑕疵擔(dān)保請求權(quán)，但對何人行使，又因債權(quán)人、債務(wù)人、執(zhí)行機(jī)構(gòu)三者何為出賣人而不同。在公法說下，拍賣為公法行為，法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)依獨(dú)立的變價權(quán)單獨(dú)實(shí)施拍賣行為，拍定人原始取得拍賣物所有權(quán)，不承受物上之負(fù)擔(dān)，其物上瑕疵以及權(quán)利瑕疵均不影響拍定人完整無缺的取得拍賣物所有權(quán)，拍定人故無瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。

（四）依無實(shí)體權(quán)利之執(zhí)行名義所進(jìn)行執(zhí)行拍賣之效果。在審執(zhí)分立的情況下，執(zhí)行機(jī)構(gòu)并不能就執(zhí)行名義作實(shí)質(zhì)審查，而只能對其進(jìn)行一些程序性、形式上的審查。因此依無實(shí)體權(quán)利之執(zhí)行名義所為之強(qiáng)制執(zhí)行行為在所難免。債權(quán)人就無實(shí)體權(quán)利之執(zhí)行名義向法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)申請強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行機(jī)構(gòu)依生效的執(zhí)行名義為強(qiáng)制拍賣，本無過錯，其在強(qiáng)制執(zhí)行法上是合法的，只是欠缺實(shí)體法上之根據(jù)。因而既然強(qiáng)制拍賣是合法的，拍定人仍可原始取得拍賣物所有權(quán)，因?yàn)榕亩ㄈ巳〉门馁u物所有權(quán)的源泉來自法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)的獨(dú)立變價權(quán)，而不是實(shí)體法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系。日本學(xué)者小室直人對前述所稱拍定人取得所有權(quán)，不受無實(shí)體權(quán)利拍賣之影響，亦稱為：“強(qiáng)制拍賣的公信效果”「1（P77）。強(qiáng)制拍賣的公信效果源自法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)基于獨(dú)占之執(zhí)行變價權(quán)而單獨(dú)為強(qiáng)制拍賣，付與拍定人拍賣物所有權(quán)的公法行為性質(zhì)，此實(shí)為一問題之兩個方面。

四、我國強(qiáng)制拍賣性質(zhì)之定位

我國強(qiáng)制執(zhí)行程序并沒有以單行法方式列出，僅區(qū)區(qū)30條，涉及拍賣的也只第223條和第226條兩條。這與強(qiáng)制拍賣在執(zhí)行程序中的地位是極不相稱的。強(qiáng)制執(zhí)行依執(zhí)行標(biāo)的不同，可分為對金錢債權(quán)的執(zhí)行和對行為的執(zhí)行兩種。金錢債權(quán)執(zhí)行在強(qiáng)制執(zhí)行案件中占絕大部分。金錢債權(quán)是以給付一定數(shù)額金錢為目的之債權(quán)，債務(wù)人的全部財產(chǎn)是其債務(wù)的總擔(dān)保，而債務(wù)人的財產(chǎn)又可分為金錢財產(chǎn)和非金錢財產(chǎn)。對于金錢財產(chǎn)，執(zhí)行機(jī)構(gòu)取得占有后，可直接交予債權(quán)人以滿足債權(quán)；而對非金錢財產(chǎn)，執(zhí)行機(jī)構(gòu)必須運(yùn)用基于查封、扣押而取得之變價權(quán)，將非金錢財產(chǎn)換價為金錢，才能滿足債權(quán)人債權(quán)。執(zhí)行機(jī)構(gòu)行使換價權(quán)的方式有拍賣、變賣兩種。在我國，拍賣是在1991年修改民事訴訟法新增加的一條。綜觀各國民事訴訟法或者強(qiáng)制執(zhí)行法，拍賣是實(shí)現(xiàn)實(shí)物財產(chǎn)換價的首選方式。以拍賣方法公開競價出買執(zhí)行標(biāo)的物，可以合理的實(shí)現(xiàn)標(biāo)的物的交換價值，最大利益地保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)利。拍賣可以使債權(quán)人的債權(quán)得到最大限度的受償，使債權(quán)人以最少的財產(chǎn)清償債務(wù)。同時用拍賣方式予以換價，也可以增強(qiáng)執(zhí)行工作的公開性、透明度，保證司法活動的客觀公正性，從程序上保障公正、效益的實(shí)現(xiàn)。正因?yàn)槿绱?，各國亦均以拍賣作為換價之主要方式。②

我國在強(qiáng)制執(zhí)行法醞釀起草過程中，在構(gòu)建強(qiáng)制拍賣制度設(shè)計上，首先應(yīng)該把握這一制度的基石-強(qiáng)制拍賣性質(zhì)的定位，強(qiáng)制拍賣的性質(zhì)是強(qiáng)制拍賣制度的基石，采不同之學(xué)說，就會在制度上有不同之強(qiáng)制拍賣構(gòu)建。公法說已經(jīng)成為一種潮流，我國自應(yīng)不能背離這一趨勢。據(jù)此，筆者的意見是：

1人民法院是強(qiáng)制拍賣之拍賣人，人民法院采取查封后取得對查封物公法上的變價權(quán)，可以依公權(quán)力獨(dú)立為強(qiáng)制拍賣行為，獨(dú)立承擔(dān)拍賣責(zé)任后果。應(yīng)買人的資格不受限制，及債權(quán)人、債務(wù)人均可成為應(yīng)買人，但為程序公正，執(zhí)行機(jī)構(gòu)組成人員及輔助人員，不能應(yīng)買。

2拍定人可原始取得拍賣物所有權(quán)「4（P257），其不承受拍賣物之負(fù)擔(dān)，亦無瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。我國海商法第26條規(guī)定，船舶優(yōu)先權(quán)自法院應(yīng)受讓人申請予以公告之日起滿60日不行使消滅；第29條規(guī)定，船舶優(yōu)先權(quán)經(jīng)法院強(qiáng)制出售船舶而消滅。這條規(guī)定在程序法上產(chǎn)生巨大影響，船舶優(yōu)先權(quán)可以因法院拍賣而歸于消滅，船舶優(yōu)先權(quán)人不可就已拍賣船舶行使優(yōu)先權(quán)。我國在強(qiáng)制執(zhí)行法立法中，應(yīng)作出類似規(guī)定，拍賣物一經(jīng)拍定公告，其物上負(fù)擔(dān)即歸于消滅。

篇8

一、要在提高司法效益上下功夫

堅(jiān)持司法為民宗旨，就是要通過全面、充分、有效地發(fā)揮審判職能作用，為改革、發(fā)展、穩(wěn)定提供法律保障，最大限度地實(shí)現(xiàn)審判工作的司法效益。就目前情況看，提高司法效益要注意處理好刑事、民事和行政審判中的三個關(guān)系。在刑事審判上要處理好打擊與乘飛機(jī)關(guān)系。審視我們近年的刑事審判工作，程度不同地存在重打擊輕防范的傾向，“嚴(yán)打”有力，預(yù)防不足。法院應(yīng)進(jìn)一步更新司法理念，切實(shí)發(fā)揮社會治安綜合治理的作用，群防群策，做到兩手都要硬，法院還應(yīng)加強(qiáng)對未成年人犯罪的教育挽救工作，不僅要在審判中體現(xiàn)這一原則，還要將其延伸到社會，堅(jiān)持經(jīng)常性的回訪，加強(qiáng)與居委會、村委會及社區(qū)的聯(lián)系與溝通，探索做好矯正工作，以提高行刑效益。在民事審判上要處理好裁判與疏導(dǎo)的關(guān)系。一個時期以來，群體性訴訟案件日益增多，矛盾突出，處置不當(dāng)，就會給社會帶來不安定因素，影響社會穩(wěn)定。法院應(yīng)提高運(yùn)用法律手段，化解的能力，不能簡單地一判了之，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮訴訟調(diào)解宣傳、教育的功能，耐心細(xì)致地宣傳、解釋，努力化解矛盾糾紛。在行政審判上要處理好監(jiān)督與支持的關(guān)系，即正確處理好法院與政府及行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的關(guān)系。要把監(jiān)督寓支持之中，一方面要加大司法審查的力度，規(guī)范行政執(zhí)法行為，另一方面也要積極支持行政機(jī)關(guān)依法行政，樹立司法權(quán)威。

二、要在弘揚(yáng)司法民主上下功夫

近幾年來，法院在為改革、發(fā)展、穩(wěn)定大局服務(wù)方面做了大量工作，自身建設(shè)也取得了長足進(jìn)步，但是由于正面宣傳、開放力度不夠，渠道不暢通，許多工作不為社會所知，信息不對稱的問題比較突出。要解決這一問題，首先要強(qiáng)化開放意識，擴(kuò)大群眾的知情權(quán)、參與權(quán)，把法院建設(shè)成為開放型的現(xiàn)代化審判機(jī)關(guān)。要繼續(xù)堅(jiān)持公開審判的原則，凡是應(yīng)當(dāng)公開審理的案件，一律公開進(jìn)行，除允許公民旁聽公開審理的案件外，重大有影響的案件有條件的可以進(jìn)行庭審直播、錄播，有效發(fā)揮法制教育的主陣地；建立法院重要信息披露制度，定期通過多種途徑向社會；其次要強(qiáng)化宣傳意識。當(dāng)前要特別注重利用網(wǎng)絡(luò)來擴(kuò)大法院的影響。三是強(qiáng)化楊主意識。法院內(nèi)部要淡化官本位思想，通過設(shè)立院長信箱，舉辦法官論壇等平臺，了解干警的所思所想，做好針對性的凝聚人的工作，形成人人心情舒暢、團(tuán)結(jié)和諧的良好氛圍。超級秘書網(wǎng)