時(shí)間：2023-04-14 16:49:52
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（一）主體性理念。管理必須樹立以人為本的管理理念，培養(yǎng)法官的現(xiàn)代司法理念，實(shí)現(xiàn)人的全面、可持續(xù)發(fā)展。在管理的基本方法上，制度管理是方法，但制度管理是有限的，管理的最終立足點(diǎn)必須是人。一切管理論的根源是人的個(gè)性與組織規(guī)則的對(duì)立統(tǒng)一、個(gè)人利益與組織利益的對(duì)立統(tǒng)一、組織動(dòng)員與組織控制的對(duì)立統(tǒng)一、獨(dú)立性與系統(tǒng)性的對(duì)立統(tǒng)一。由于這種對(duì)立統(tǒng)一，導(dǎo)致組織管理決策需要高度保持個(gè)人的主動(dòng)性、積極性，又需要有對(duì)個(gè)人行為的有效控制，這兩種管理價(jià)值、管理目標(biāo)、管理功能互相是對(duì)立統(tǒng)一的。管理必須源自于人，服務(wù)于人，在管理中注意研究人的內(nèi)在需求和行為規(guī)律，把實(shí)現(xiàn)管理目標(biāo)的過程作為培養(yǎng)教育人的過程，通過管理調(diào)動(dòng)人的積極性和創(chuàng)造性，使他們能最大限度地發(fā)揮聰明才智，并自覺自愿的為實(shí)現(xiàn)管理者設(shè)定的目標(biāo)努力，化對(duì)立與統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)兩種管理價(jià)值的平衡和統(tǒng)一，才能達(dá)到管理的最高境界。
（二）系統(tǒng)性理念。管理模式從整體上規(guī)定著司法運(yùn)行的效果。通過管理，一個(gè)組織要實(shí)現(xiàn)的是“整體凸現(xiàn)功能”。管理是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，管理模式的構(gòu)架必須運(yùn)用系統(tǒng)科學(xué)方法。系統(tǒng)科學(xué)方法論的基本原則是整體性原則、相關(guān)性原則、有序性原則、目的性原則、動(dòng)態(tài)性原則，其基本特征是綜合性特征、最優(yōu)化特征，定量化特征、信息化特征、有效性特征。通過系統(tǒng)的整合，使系統(tǒng)發(fā)揮大于部分之和的整合力。因此，管理必須是系統(tǒng)的，管理必須具備系統(tǒng)性理念。從系統(tǒng)的角度去看待具體問題，以具體問題的解決和制度設(shè)置完善組織運(yùn)行系統(tǒng)。
【關(guān)鍵詞】審判心理公平正義司法禮儀職業(yè)操守
無論是從理論上還是從實(shí)踐上來看，法官的審判心理都對(duì)訴訟的過程和結(jié)果都有著重大的影響。法官內(nèi)心對(duì)案件審理的情感、態(tài)度和對(duì)法律的認(rèn)知水平和信仰程度在具體的審判活動(dòng)中決定著法官的一舉一動(dòng)，推動(dòng)著訴訟的進(jìn)行，促進(jìn)裁判的產(chǎn)生。也因此，法官的審判心理日漸引起法學(xué)界的重視。本文對(duì)此問題進(jìn)行一些探討。
一、法官審判心理的內(nèi)涵和特征
法官的基本職責(zé)是正確執(zhí)行憲法和法律，依法調(diào)節(jié)社會(huì)糾紛，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，促進(jìn)國(guó)家各項(xiàng)事業(yè)有序發(fā)展。事實(shí)上，法官履行職責(zé)的過程并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的累積案件事實(shí)和機(jī)械套用法律的過程，而是各種不同的利益在法官內(nèi)心遵照有關(guān)事實(shí)認(rèn)定和法律適用的博奕過程。法官的審判心理是能否實(shí)現(xiàn)案件的客觀公正的決定性因素。因此，可以把法官的審判心理定義為：法官在依法調(diào)節(jié)社會(huì)糾紛時(shí)的心理反應(yīng)、現(xiàn)象、狀態(tài)、過程及其規(guī)律。[1]作為案件審理的法官，由于其是國(guó)家公權(quán)力的實(shí)施者，在訴訟中的心理不同于任何案件參加人，有著獨(dú)特的一面：
（一）超然于訴訟糾紛。
“任何人不能審理自己的或與自己有利害關(guān)系的案件（nemojudexinpartesua）；即任何人或團(tuán)體不能作為自己案件的法官”。[2]我國(guó)《民事訴訟法》第45條對(duì)此也作了專門的規(guī)定，為法官超脫當(dāng)事人之間的糾紛提供了法律上的保障。因此，法官在案件的審理時(shí)，其審判心理較少地受到外界利益關(guān)系的干擾。
（二）以解決糾紛為目的。
司法是國(guó)家專門機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，以法律為依據(jù)，以解決糾紛為目的的案件處理活動(dòng)。法官作為司法權(quán)的具體實(shí)施者，其審判心理無疑也是以解決糾紛為目的的。
（三）審判心理的被動(dòng)性特點(diǎn)。
現(xiàn)代司法的一個(gè)重要的特征就是法官審判的中立性，遵循這一理論，法官在審判中的心理變化主要是受案件參加人訴爭(zhēng)的影響，而不是因主動(dòng)行使職權(quán)而發(fā)生變化。
（四）審判心理的穩(wěn)定性。
“一個(gè)優(yōu)秀的法官永遠(yuǎn)是庭上的智者”，案件是各種各樣的，對(duì)法官的審判心理的影響也是各種各樣的，但是，法官的職責(zé)要求法官無論面對(duì)什么情況，法官都要保持理性的思維，敏銳的洞察力。
二、法官審判心理的構(gòu)成
隨著社會(huì)的不斷進(jìn)步，案件總量在不斷增加，各種疑難復(fù)雜的案件也相應(yīng)增加，給司法工作帶來了較大的壓力。這就要求法官在審判活動(dòng)中具有良好的審判心理狀態(tài)，以應(yīng)對(duì)各種挑戰(zhàn)，完成法律賦予的職責(zé)。
（一）影響法官審判心理的因素。
影響法官審判心理的因素有很多，包括政治環(huán)境和政治立場(chǎng)、社會(huì)發(fā)展水平、法官個(gè)人及其家庭的經(jīng)濟(jì)狀況、法官的閱歷、法官的學(xué)識(shí)等等。依據(jù)影響法官審判心理因素的不同來源，可以把影響法官審判心理的因素分為內(nèi)在因素和外在因素。
1、外在因素。法官首先是一個(gè)社會(huì)人，其次才是司法權(quán)的具體實(shí)施者。因此，法官不可避免地受到社會(huì)上各種因素的影響。今天的社會(huì)固然有其積極的一面，但其消極的一面也很明顯，如社會(huì)信仰的缺失，誠(chéng)信的缺失。法官生活在這種社會(huì)環(huán)境中，不免要面對(duì)這些不良影響。另外，法官作為國(guó)家司法權(quán)的具體實(shí)施者，這種社會(huì)角色的定位使得法官更多地接觸到社會(huì)的陰暗面，這也對(duì)法官審判心理產(chǎn)生著影響。
2、內(nèi)在因素。法官自身的學(xué)識(shí)、品德等和法官的審判心理的關(guān)系更為密切，甚至有些因素和法官的審判心理根本沒有明確的界限。例如正義的認(rèn)知，不同的法官有著不同的看法，而每一種認(rèn)知都將在審判心理中得到反映，具體應(yīng)用于審判中產(chǎn)生著不同的效果。
（二）法官審判心理的構(gòu)成。
法官審判心理是由一系列心理品質(zhì)構(gòu)成，其中包括法官的個(gè)性心理品質(zhì)、審判心理狀態(tài)、審判觀念、法律思維、法律信仰五個(gè)主要方面，下面具體論述。
1、法官的個(gè)性心理品質(zhì)。
學(xué)界對(duì)個(gè)性的定義是多樣的。H.C.沃倫認(rèn)為，個(gè)性是個(gè)人的品質(zhì)的各個(gè)方面，如智慧、技能、氣質(zhì)和品德；高玉祥在《個(gè)性心理學(xué)》中把個(gè)性理解為受一定個(gè)人傾向制約的各種心理品質(zhì)的總和。因此，法官的個(gè)性心理品質(zhì)也是由許多穩(wěn)定的意識(shí)特征組成，主要分為兩項(xiàng)：氣質(zhì)和性格。法官審判心理的特殊性決定了法官的氣質(zhì)不屬于任何典型的類型，不能想象一個(gè)抑郁型的或是情緒型的法官能在法庭上保持較高的穩(wěn)定且理智的審判心理。法官的氣質(zhì)應(yīng)當(dāng)是復(fù)合型，即是智力活躍而不粗枝大葉；富有激情而不感情用事；穩(wěn)重而不沉郁；謹(jǐn)小慎微而不怯懦；果斷而不武斷等等。總的來說法官的氣質(zhì)是各種氣質(zhì)優(yōu)良部分的有機(jī)組合。法官的性格和法官的氣質(zhì)有很多相通之處。法官良好的性格包括：誠(chéng)信、正直、勤勉、負(fù)責(zé)、自信、謙遜、自尊等等。
2、法官的審判心理狀態(tài)。
法官的審判心理狀態(tài)是指法官對(duì)自身在訴訟中的角色定位以及由此而產(chǎn)生的心理變化。法官的審判心理狀態(tài)來自法律對(duì)其所賦予的角色內(nèi)涵。近年來，司法改革的一個(gè)重要目標(biāo)就是實(shí)現(xiàn)訴訟結(jié)構(gòu)的合理化和訴訟力量的均衡，并強(qiáng)調(diào)法官在這一過程中的中立性。中立，是法官在訴訟中的角色定位，即處在雙方當(dāng)事人之間均衡的位置，以防止任何可能的偏見。訴訟中的偏見是指：裁判者在聆訊或者接受證據(jù)之前已經(jīng)對(duì)案件事實(shí)形成了某種結(jié)論。[3]實(shí)踐中常有法官在庭審之前就對(duì)其中的“弱者”抱有某種同情，這就是對(duì)角色定位的錯(cuò)誤而導(dǎo)致其審判心理狀態(tài)發(fā)生偏差。
3、法官的審判觀念。
審判觀念所要解決的是訴訟價(jià)值的去向問題。所謂“法官的審判觀念”，簡(jiǎn)單地說就是法官對(duì)案件如何審判的認(rèn)識(shí)和信念，或稱為法官的審判價(jià)值觀。在司法審判中，法官有什么樣的法治理念，就會(huì)產(chǎn)生什么樣的審判作風(fēng)，就會(huì)得出相應(yīng)的審判結(jié)果。[4]每一位法官在辦案中，都會(huì)按照自己對(duì)法律制度的理解、對(duì)審判制度和訴訟制度的理解、對(duì)法律的本質(zhì)、社會(huì)的觀念甚至對(duì)人性善惡的理解，通過行使審判權(quán)來表現(xiàn)其審判觀念。法官的審判觀念主要有以下四種：平等的觀念、正義的觀念、公平的觀念、效率的觀念。除此以外，在現(xiàn)階段，以公正司法促進(jìn)社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)也是其中重要的一項(xiàng)。
4、法官的法律思維。
法官思維方式是法官職業(yè)技能得以存在的前提，是法官職業(yè)的自主性或自治性的強(qiáng)化劑，是法官的必備素質(zhì)之一。法官的法律思維不僅區(qū)別于社會(huì)公眾的一般思維，也不同于其他法律職業(yè)者的思維，英國(guó)上訴法院的首法官愛得華.科克曾經(jīng)講到，“法官具有的是技術(shù)理性，而普通人具有的是自然理性。”法官的法律思維是指法官在行使國(guó)家司法權(quán)的過程中，為了能夠公正、公平的處理案件，按照法律的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的理性思維方式。法官的法律思維有以下特點(diǎn)：是一種合法的理性思維，法律思維首先是要服從規(guī)則而不盲從情感；中立性思維，法官應(yīng)當(dāng)以同等的標(biāo)準(zhǔn)衡量當(dāng)事人提供的證據(jù)，接受或者駁斥當(dāng)事人的訴訟觀點(diǎn)；確定性思維，法官只能在當(dāng)事人權(quán)益間必須作出明確的選擇，并給與明確的保護(hù)；被動(dòng)性思維，法官在裁判過程中處于一種被動(dòng)的地位，也決定了其思維的被動(dòng)性；重邏輯思維，案件事實(shí)的查明和法律適用是一個(gè)邏輯運(yùn)用的過程，決定了法官法律思維的邏輯性。
5、法官的法律信仰。
“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”。[5]在我國(guó)法制建設(shè)的發(fā)展階段，全社會(huì)的法治氛圍尚未形成的時(shí)候，增強(qiáng)全民的法律意識(shí)是當(dāng)務(wù)之急。有人主張全社會(huì)對(duì)法律的信仰歸屬于法官，[6]因此，法官理所當(dāng)然成為法律信仰的楷模，并以實(shí)際行動(dòng)弘揚(yáng)法的精神。另外，法官是司法權(quán)的具體實(shí)施者，而不是法條的機(jī)械運(yùn)用者，其自身的法律的意識(shí)必然會(huì)對(duì)具體的司法實(shí)踐產(chǎn)生巨大的影響。只有通過法官內(nèi)心的法律信仰提供巨大的驅(qū)動(dòng)力，法官才能夠在具體的司法活動(dòng)中實(shí)現(xiàn)法律的公平正義。
三、法官審判心理的外在表現(xiàn)
法官的審判心理是多層次的，其內(nèi)涵十分豐富，有著混合性、復(fù)雜性、多變性的特點(diǎn)，然而，再?gòu)?fù)雜的心理活動(dòng)內(nèi)容也要通過行為表現(xiàn)出來，法官的審判心理主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）法官的外在形象。
法官形象是法官在審判活動(dòng)和日常生活中給人們的外貌印象和內(nèi)在素質(zhì)的展示。因此，法官的外在形象直接展示著法官的審判心理。由于法官的職業(yè)特點(diǎn)，決定了法官必須著裝規(guī)范，儀表端莊，舉止文明，言辭謹(jǐn)慎，通過法官的外在形象來體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅、法官的公正、判決的正義。一個(gè)具有良好審判心理的法官的外在形象體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1、著裝。法官的著裝要給人以穩(wěn)重、威嚴(yán)、可敬、可信的印象，開庭審理時(shí)必須著法官制服，佩戴胸徽；2、法官的言辭。法官的語言應(yīng)當(dāng)中立、簡(jiǎn)明、準(zhǔn)確、莊嚴(yán)，盡量使用法言法語。3、法官的舉止。法官的舉止應(yīng)當(dāng)莊重、沉穩(wěn)、高雅、熱情、大方。[7]
（二）法官的應(yīng)變能力。一般在開庭前，法官會(huì)針對(duì)本次開庭制作庭審提綱，以確保庭審的安定有序。然而，法庭上的訴訟活動(dòng)，是由多方當(dāng)事人參加的，特別是到了辯論階段，情況可能會(huì)發(fā)生急劇的變化，這是難以預(yù)料的。所以，應(yīng)變能力對(duì)于法官來說非常重要。法官良好的應(yīng)變能力包括：1、敏銳的洞察力。當(dāng)事人的任何突發(fā)行為都是一定矛盾激化的結(jié)果，在實(shí)施前必定有所顯現(xiàn)，法官應(yīng)當(dāng)對(duì)這些蛛絲馬跡具有較強(qiáng)的觀察能力，洞察當(dāng)事人的內(nèi)心，并有所準(zhǔn)備。2、冷靜的思維。冷靜是應(yīng)變的前提，沒有冷靜的思維，就不可能有理智的對(duì)策。3、理智的對(duì)策。法官的任務(wù)是運(yùn)用法律解決糾紛，這決定了法官在訴訟的任何時(shí)候都必須根據(jù)案情的進(jìn)展，理清思維，把握好訴訟的焦點(diǎn)所在。4、果敢的決斷力。這是建立在法官理性思維基礎(chǔ)上的，要求法官不僅僅要能夠根據(jù)突況提出解決對(duì)策，并且在雙方矛盾不可調(diào)和的時(shí)候，要及時(shí)采取果斷措施，防止案件審理的失控。
（三）法官的庭審駕馭能力。
庭審駕馭能力是法官主持、控制庭審的一種能力，它是法官在法庭上根據(jù)自身掌握的法律知識(shí)來熟練運(yùn)用程序規(guī)則，主持整個(gè)庭審過程，指揮和控制訴訟參加人依法行使訴訟權(quán)利和履行訴訟義務(wù)的能力。[8]法官的這一能力的高低直接決定了案件的質(zhì)量和公正司法的水平。法官的庭審駕馭涵蓋了案件審理全過程的每一個(gè)階段，而不僅僅是庭審階段。良好的庭審駕馭能力包括：1、庭前階段的準(zhǔn)備能力。這一階段法官應(yīng)當(dāng)對(duì)案件爭(zhēng)執(zhí)有一個(gè)大概的了解，并且對(duì)當(dāng)事人之間的訴爭(zhēng)焦點(diǎn)進(jìn)行歸納，確保庭審階段有的放矢。2、庭審中的協(xié)調(diào)能力。法官在庭審中最重要的職能是按照法律程序，引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。當(dāng)事人的舉證、法庭的認(rèn)證都應(yīng)當(dāng)歸納到這一過程中去。法官應(yīng)當(dāng)對(duì)案件參加人進(jìn)行溝通協(xié)調(diào)，并根據(jù)庭審進(jìn)程對(duì)案件事實(shí)及時(shí)概括、認(rèn)證，確保庭審的有序進(jìn)行。3、庭審后的裁判能力。即根據(jù)庭審對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定，分析評(píng)議其中的法律關(guān)系，并準(zhǔn)確適用法律，并向當(dāng)事人充分、全面闡述裁判結(jié)果。
（四）法官對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)證能力。
法官對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)證能力不同于法官的庭審駕馭能力，后者強(qiáng)調(diào)程序公正，前者主要是指“對(duì)案件事實(shí)的查明”。在具體的案件中，查明案件事實(shí)，是正確解決糾紛的前提。內(nèi)容包括：1、把握當(dāng)事人的訴訟心理的能力。人的任何行為都是具有一定的目的性的，其內(nèi)心動(dòng)機(jī)對(duì)案件事實(shí)的查明具有導(dǎo)向作用。2、尋找案件突破點(diǎn)的能力。訴訟中當(dāng)事人雙方各執(zhí)一詞給法官查明案件事實(shí)帶來了難度，但這種因利益而產(chǎn)生的激烈對(duì)抗同時(shí)也給法官查明案件事實(shí)提供了依據(jù)。法官應(yīng)當(dāng)善于篩選訴訟中當(dāng)事人雙方提供的大量信息，并從中發(fā)掘案件事實(shí)。3、將案件事實(shí)轉(zhuǎn)為法律事實(shí)的能力。案件事實(shí)不同于法律事實(shí)，法官應(yīng)當(dāng)對(duì)案件審理中已經(jīng)查明的案件事實(shí)及時(shí)予以確認(rèn)，并引導(dǎo)其他案件事實(shí)向法律事實(shí)轉(zhuǎn)化，以保證法律適用的正確。
（五）法官的法律適用能力。
司法是一種解釋法律和適用法律的工作，這要求法官對(duì)法律知識(shí)必須具有廣泛的涉獵和精深的理解。在這一基礎(chǔ)上，根據(jù)案件事實(shí)，準(zhǔn)確進(jìn)行法律定性，并合理使用法律賦予的自由裁量權(quán)。根據(jù)法官對(duì)法律適用的形式，可以把法官的法律應(yīng)用能力分為以下幾個(gè)方面：1、有明文規(guī)定時(shí)，嚴(yán)格依照法律規(guī)定。2、在法律沒有明文規(guī)定下，或是法律規(guī)定過于籠統(tǒng)含糊時(shí)，根據(jù)法律原則或法律規(guī)則進(jìn)行推理、論證，進(jìn)而發(fā)掘其深層次的含義。拉倫次指出“不得拒絕審判的法官，無論如何應(yīng)當(dāng)負(fù)有義務(wù)去解釋法律”。在我國(guó)法律沒有賦予法官進(jìn)行法律解釋的權(quán)力，但是法官應(yīng)當(dāng)在其具體承辦的案件中負(fù)起這種義務(wù)。3、在法律規(guī)定如果應(yīng)用于具體案件事實(shí)將產(chǎn)生不正義的結(jié)果時(shí)，能夠根據(jù)法的精神正確靈活適用法律解決糾紛，而不是機(jī)械的套用。
四、法官審判心理的塑造
心理的塑造方式一般分為兩種，一種是通過外在行為的塑造，進(jìn)而影響其內(nèi)心，另一種是通過對(duì)內(nèi)在的知識(shí)、思維、理念的改變，以影響其心理。但無論哪一種，都將影響法官的形象，因此可以說法官形象培養(yǎng)的過程，也是法官的心理塑造過程。目前，法官心理的塑造也是從這兩方面著手，具體措施有：
（一）遵守司法禮儀。
人們的一舉一動(dòng)不僅會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生影響，也會(huì)對(duì)自己的內(nèi)心產(chǎn)生強(qiáng)烈的暗示，強(qiáng)化支配這些舉動(dòng)的心理，形成互動(dòng)。法官的司法禮儀包括著裝、言辭和舉止三個(gè)方面。法官的著裝不能過于隨意，其著裝是一種國(guó)家權(quán)力和審判職權(quán)的象征。法官在工作時(shí)間，在執(zhí)行公務(wù)過程中，必須按規(guī)定著裝，使雙方明確相互的身份、地位、權(quán)利、義務(wù)，從而自覺將自己的行為納入相應(yīng)的角色中，強(qiáng)化了法官的責(zé)任心和使命感。遵守司法禮儀的另外一個(gè)方面就是言辭得體。就是“言所當(dāng)言，不言所當(dāng)不言”，法官的言語要符合審判所必須的簡(jiǎn)明、及時(shí)、莊嚴(yán)的要求。法官的舉止要符合司法的要求，做到中立而不孤立、高雅而不輕浮、端莊而不呆板。
（二）約束業(yè)外活動(dòng)。
法官應(yīng)當(dāng)避免各種活動(dòng)中的不當(dāng)形象。[9]法官的形象不僅僅體現(xiàn)在審判當(dāng)中，更多的卻是表現(xiàn)在法庭之外?！胺ü偈莻€(gè)孤獨(dú)的職業(yè)”，從這個(gè)意義上講法官不僅是一種職業(yè)，更是一種生活方式，法官的業(yè)外活動(dòng)也是法官職業(yè)的一種表現(xiàn)。[10]“物以類聚，人以群分”，法官的社交范圍不同于常人的社交。法官應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人，與公眾保持距離，在慎獨(dú)中避免關(guān)系、人情、權(quán)力對(duì)法官行使職權(quán)的影響，并在這一過程中培養(yǎng)出自身良好的審判心理。法官的交友應(yīng)是高層次的，是一種君子之交。當(dāng)然這并不是說法官應(yīng)當(dāng)對(duì)人們作不同的劃分，趨于鴻儒，恥于商賈，而是指法官的社交的價(jià)值取向是無欲無求。在業(yè)外活動(dòng)中，法官的舉止也應(yīng)當(dāng)是穩(wěn)重、儒雅，而不能是放浪形骸。如果法官與社會(huì)上的各色人泡在一起，吃吃喝喝、隨便進(jìn)出娛樂場(chǎng)所，其行為不僅會(huì)嚴(yán)格嚴(yán)重?fù)p害法官的尊嚴(yán)和公正的形象，而且還會(huì)潛移默化地影響法官的公正執(zhí)法和社會(huì)大眾對(duì)法律的信心。
（三）強(qiáng)化專業(yè)知識(shí)。
司法是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的工作，需要精湛的專業(yè)技能和扎實(shí)的理論基礎(chǔ)為基礎(chǔ)。法律專業(yè)知識(shí)包含的內(nèi)容廣泛，但對(duì)一個(gè)具體的法官而言，兩個(gè)層面的專業(yè)知識(shí)尤為重要，第一是法律理論，其次是法律專業(yè)技能。如果說普通人對(duì)于法律的理解只是就法條而論法條(套用就事論事的語法)，"只見樹林，不見森林"的話，那么法官對(duì)于法律的理解是對(duì)法律精神的理解，是對(duì)法律真諦的把握。隨著社會(huì)的飛速進(jìn)步，新的法學(xué)理論不斷被提出，法律也不斷更新，法官應(yīng)當(dāng)不斷豐富自己，以應(yīng)對(duì)新的案件。法官專業(yè)技能強(qiáng)調(diào)法官具備法律人，或者說法學(xué)家的思維方式并具備將這種思維在審判中予以貫徹的技能。人們的心理總是要受到他所擁有知識(shí)的影響，并且這種影響是決定性的。法官的專業(yè)知識(shí)也將對(duì)法官的審判心理產(chǎn)生這樣的影響。
(四)拓展文化底蘊(yùn)。
法律既是一門專業(yè)性很強(qiáng)的學(xué)科，又與其他社會(huì)學(xué)科內(nèi)容交叉，聯(lián)系密切。因此法官的知識(shí)不僅僅局限于精通法律，而應(yīng)當(dāng)具有淵博的知識(shí)和深厚的文化底蘊(yùn)。法官的“儒雅”，其中的儒就是指學(xué)問的廣博。因此法官在提升自身的業(yè)務(wù)素質(zhì)的同時(shí)，還應(yīng)拓展文學(xué)、美術(shù)、藝術(shù)等方面的知識(shí)，具備一定的文化底蘊(yùn)，陶冶情操。
（五）保持職業(yè)操守。
法官的職業(yè)道德，對(duì)于確保司法公正、維護(hù)國(guó)家法治尊嚴(yán)至關(guān)重要。美國(guó)律師協(xié)會(huì)《司法行為準(zhǔn)則》規(guī)定，法官必須尊重和珍惜公眾對(duì)司法機(jī)關(guān)的信賴，努力增進(jìn)和保持公眾對(duì)法律制度的信心。法官的職業(yè)操守具體來說就是“潔自律”，并以此為標(biāo)準(zhǔn)排除一切公眾對(duì)司法不公的懷疑。《中華人民共和國(guó)法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》對(duì)此也進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，要求法官做到政治堅(jiān)定、業(yè)務(wù)精通、作風(fēng)優(yōu)良、清正廉潔、品德高尚。
【注釋】
[1]徐偉魯千曉著：《訴訟心理學(xué)》，人民法院出版社2002年第一版，第240頁。
[2]張文顯著：《法理學(xué)》高等教育出版社1999年第一版，第282頁。
[3]樊崇義主編：《審判原理》法律出版社2003年第一版第238頁。
[4]王爭(zhēng)著：《法官的法治觀念》，來源：Http：///public/detail.php？＝2041
[5]伯爾曼著，梁治平譯：《法律與宗教》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003版第91頁。
[6]《1996年法學(xué)研究綜述》1997年第一期。
[7]喬憲志金長(zhǎng)榮主編，陳全國(guó)留玖英副主編：《法官的素養(yǎng)與能力培訓(xùn)讀本》，法律出版社2003年第一版第8頁。
[8]同7，第38頁。
[9]《法官的職業(yè)形象和生活方式》2005-5-26Http：///ArticleShow.asp?ArticleID=576
[10]樊崇義著：《訴訟原理》法律出版社2003年版第236頁。
【參考文獻(xiàn)】
[1]徐偉魯千曉著：《訴訟心理學(xué)》，人民法院出版社2002年第一版。
[2]張文顯著：《法理學(xué)》高等教育出版社1999年第一版。
[3]樊崇義主編：《審判原理》法律出版社2003年第一版。
[4]王爭(zhēng)著：《法官的法治觀念》。
[5]伯爾曼著，梁治平譯：《法律與宗教》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年版。
如何聯(lián)系我院審判實(shí)際，充分發(fā)揮審判管理工作的“規(guī)范、保障、促進(jìn)、服務(wù)”功能，我們的基本做法是：
（一）整章建制，完善和規(guī)范審判管理工作。
為了規(guī)范和加強(qiáng)審判管理工作，根據(jù)上級(jí)法院對(duì)審判管理工作的要求，進(jìn)一步完善和建立了關(guān)于審判質(zhì)量和效率管理的相關(guān)規(guī)章制度，使審判質(zhì)量和效率管理工作能夠做到有的放矢，有章可循。整章建制方面，審管辦經(jīng)過精心準(zhǔn)備和不懈努力，在本院原有的審判流程管理制度基礎(chǔ)上整章建制，于4月下旬，擬定出新的《審判流程管理規(guī)定》并將該意見稿發(fā)送全院各庭室局隊(duì)進(jìn)行討論研究，集思廣益、群策群力、廣泛征求各方意見，力求審判流程管理規(guī)定的全面性、科學(xué)性、可操作性。2015年4月9日，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于以法院專遞方式郵寄送達(dá)民事訴訟文書的若干規(guī)定》及我院與縣郵政局重新簽訂法院特快專遞合同這一新情況，審管辦向各業(yè)務(wù)庭局發(fā)送《關(guān)于規(guī)范郵寄送達(dá)法律文書的通知》（安法發(fā)[2015]14號(hào)），設(shè)立法律文書送達(dá)“專用通道”，進(jìn)一步規(guī)范法律文書郵寄送達(dá)工作。
（二）根據(jù)我院實(shí)際情況，實(shí)行“四步”案件質(zhì)量評(píng)查機(jī)制，將案件質(zhì)量評(píng)查作為全院性的常態(tài)運(yùn)行機(jī)制，人人關(guān)心案件質(zhì)量，人人參與案件質(zhì)量評(píng)查。
（三）為提高業(yè)務(wù)技能通過多種形式開展業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)和培訓(xùn)活動(dòng)。
1、全院范圍內(nèi)廣泛開展案件技能大比武活動(dòng)，倒逼業(yè)務(wù)人員自覺加強(qiáng)業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)。
2、通過案件質(zhì)量評(píng)查，及時(shí)發(fā)出案件質(zhì)量評(píng)查通報(bào)，讓一線法官對(duì)照各類情形查問題，用批判的方法進(jìn)行學(xué)習(xí)，防微杜漸，避免瑕疵第二次產(chǎn)生和出現(xiàn)。
3、聘請(qǐng)專家教授來院授課，及時(shí)掌握新法律法規(guī)。
4、不定期地開展庭審聽評(píng)活動(dòng)和動(dòng)態(tài)案件質(zhì)量評(píng)查，在聽完庭審后，當(dāng)即進(jìn)行交流探討，提高庭審駕馭能力。通過評(píng)查流程中的案件，點(diǎn)評(píng)辦案流程中的問題和瑕疵，能整改的進(jìn)行整改，需完善的立即完善。
5、利用每?jī)蓚€(gè)月一期的《__縣人民法院工作管理動(dòng)態(tài)》通報(bào)質(zhì)效指標(biāo)、進(jìn)行態(tài)勢(shì)分析，讓每個(gè)庭、每個(gè)人及時(shí)掌握本庭、本人的業(yè)務(wù)實(shí)績(jī)，查找差距，激發(fā)工作積極性，不斷提高工作效率。
（一）對(duì)審判管理工作認(rèn)識(shí)不深，觀念跟不上，有待轉(zhuǎn)變
任何新事物的發(fā)展都有一個(gè)從認(rèn)識(shí)到接受的過程。審判管理工作作為一項(xiàng)新生事物，雖已有10多年的實(shí)踐了，但是許多法官對(duì)它還了解不深，不理解審判管理的必要性和重要性，也不理解審判管理的內(nèi)涵，表現(xiàn)為受舊有管理體制的影響，官本位思想的滲透，不少審判人員對(duì)當(dāng)前的審判管理理念沒有完全接受，甚至有排斥心理，審判管理意識(shí)在一些法官的頭腦里沒有完全建立起來；普遍這樣認(rèn)為：一是認(rèn)為審管辦作為與各審判業(yè)務(wù)部門是平級(jí)部門，卻在管理上步步對(duì)各審判業(yè)務(wù)部門進(jìn)行監(jiān)督，不適當(dāng)且無依據(jù)，加之，審判業(yè)務(wù)庭的庭長(zhǎng)是由人大任命，而審管辦主任是由政法委任命。二是目前業(yè)務(wù)庭、局處于案多人少的被動(dòng)局面，故對(duì)審管辦工作存在對(duì)抗心理，認(rèn)為審管辦是專門針對(duì)業(yè)務(wù)庭挑刺的機(jī)構(gòu)，處處對(duì)各業(yè)務(wù)部門審判進(jìn)行跟蹤，不能理解。對(duì)審管辦交代的工作存在應(yīng)付了事或置之不理的情況。三是認(rèn)為審管辦的績(jī)效考核工作是其單個(gè)部門的任務(wù)，與各審判業(yè)務(wù)部門無關(guān)，好與壞只能靠其去進(jìn)行技術(shù)操作和與上級(jí)相關(guān)部門溝通協(xié)調(diào)，而與其他人員和部門無關(guān)，造成了審判管理人員執(zhí)行審判管理工作難度增大。四是對(duì)審判管理工作內(nèi)容和職責(zé)了解不夠、認(rèn)識(shí)不清，主觀上又不主動(dòng)學(xué)習(xí)和認(rèn)真研究，認(rèn)為審管辦的日常工作就是單一的事后評(píng)查案件、進(jìn)行司法統(tǒng)計(jì)和糾錯(cuò)整改。就連現(xiàn)行的數(shù)字法院平臺(tái)、庭審圖文直播、庭審錄播（直播）幾個(gè)不同的平臺(tái)都在混為一談。
（二）審管辦在法院內(nèi)部的地位尷尬，地位不明，職責(zé)不清晰，有待進(jìn)一步具體明確
1、法院組織法沒有明確審判質(zhì)量和效率管理辦公室的法律地位，主任的任職也不是由同級(jí)人大任命，而是由同級(jí)政法委任命，尤其是與審判監(jiān)督庭的關(guān)系處理特別為難，比如，有的法院是兩個(gè)部門合署辦公，有的是審管辦配合審判監(jiān)督庭工作，有的是審判監(jiān)督庭配合審管辦工作，這樣就出現(xiàn)了“合法的審判監(jiān)督庭”與“無法的審管辦”的關(guān)系協(xié)調(diào)，如果是審判監(jiān)督庭配合審管辦工作，主任和庭長(zhǎng)同時(shí)出現(xiàn)在一個(gè)合議庭時(shí)，誰擔(dān)任審判長(zhǎng)的問題就
會(huì)出現(xiàn)矛盾。 2、按照最高人民法院《關(guān)于加強(qiáng)人民法院審判管理工作的若干意見》規(guī)定，審判管理機(jī)構(gòu)主要承擔(dān)審判委員會(huì)日常事務(wù)、審判流程管理、案件質(zhì)量評(píng)查、審判運(yùn)行態(tài)勢(shì)分析、審判經(jīng)驗(yàn)總結(jié)等審判管理職責(zé)。然而，在實(shí)踐中由于該機(jī)構(gòu)作為新生事務(wù)，許多干警甚至法院領(lǐng)導(dǎo)對(duì)該部門職責(zé)不是很清晰，將原來是法院辦公室、研究室、政工室的很多服務(wù)性工作也一并納入該機(jī)構(gòu)去負(fù)責(zé)辦理，導(dǎo)致機(jī)構(gòu)職責(zé)不清晰，造成審判管理要么缺位、要么越位的現(xiàn)象。
3、審管辦在法院的定位不明，審管辦到底是審判業(yè)務(wù)部門還是行管部門，誰也說不清楚了。審管辦與其他審判業(yè)務(wù)庭一樣是法院內(nèi)設(shè)庭室，由于本身無權(quán)監(jiān)督管理其他業(yè)務(wù)庭，而審管辦從機(jī)構(gòu)設(shè)置到人員配備，與業(yè)務(wù)庭地位、級(jí)別相同，形成的是另類的管理者與被管理者之間平等地位的管理關(guān)系，因此審判業(yè)務(wù)庭難以接受審管辦的管理，審管辦也難以進(jìn)行管理，這種平等或不平等主體之間的管理勢(shì)必影響管理的權(quán)威，使管理流于形式，無法實(shí)現(xiàn)管理的效能。
（三）審判管理制度不健全，有待科學(xué)體系的形成
基層法院各機(jī)構(gòu)之間可比因素較少，各個(gè)機(jī)構(gòu)均有其各自的特點(diǎn)，尤其是業(yè)務(wù)方面的共性可比指標(biāo)少，而考評(píng)機(jī)制單一。審判管理的改革需要配備相應(yīng)的規(guī)章制度，法院內(nèi)部制度方面強(qiáng)調(diào)落實(shí)各項(xiàng)單項(xiàng)管理要求，應(yīng)當(dāng)有單項(xiàng)的管理制度進(jìn)行規(guī)范，避免不同審判人員有不同的做法。而制度的制定需要與法院工作的具體情況相結(jié)合，從立案、審判、執(zhí)行幾個(gè)環(huán)節(jié)的監(jiān)督管理規(guī)定，都要具有可操作性，各項(xiàng)管理制度之間要能良好的協(xié)調(diào)和銜接，而不能脫離工作實(shí)際，制定難于操作的制度，或者對(duì)工作起到不良作用的制度；
（四）信息化建設(shè)水平滯后，有待加強(qiáng)提高
審判管理依托網(wǎng)上辦案、信息化建設(shè)的應(yīng)用，但由于現(xiàn)在人員的構(gòu)成現(xiàn)狀，仍是以40歲以上的人員為主，多數(shù)人對(duì)計(jì)算機(jī)的應(yīng)用不熟練，主動(dòng)學(xué)習(xí)的積極性又不高，加之主觀上對(duì)舊有辦案方式的依賴，及對(duì)網(wǎng)上辦案系統(tǒng)培訓(xùn)不夠，使得法院信息化建設(shè)遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后，我院網(wǎng)上辦案的趨于零，沒有一人能在網(wǎng)上進(jìn)行辦案同步；
（五）法官隊(duì)伍業(yè)務(wù)素質(zhì)參差不齊，有待考評(píng)體系的建立
審判管理對(duì)法官的能力提出了新的要求，近年來，雖然先后開展了“百萬案件評(píng)查”、“審判技能大比武”、庭審觀摩、庭審評(píng)查、裁判文書評(píng)查等活動(dòng)，不少法官遇到評(píng)查就容易緊張，針對(duì)庭審中出現(xiàn)的問題不知所措。當(dāng)然在評(píng)查中，也評(píng)選出不少優(yōu)秀的庭審和文書，可見法官隊(duì)伍的業(yè)務(wù)素質(zhì)還是參差不齊的，需要建立一套考評(píng)體系，對(duì)法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)進(jìn)行規(guī)范，使法官時(shí)刻警醒，不斷學(xué)習(xí)，而不是遇到考評(píng)才緊張，平時(shí)也不能放松警惕；
（六）對(duì)審判質(zhì)量效率指標(biāo)數(shù)據(jù)存在重排序、輕運(yùn)用的現(xiàn)象，有待提高指標(biāo)數(shù)據(jù)的導(dǎo)向作用
重視和關(guān)注評(píng)估指標(biāo)，并自覺分析運(yùn)用，使指標(biāo)數(shù)據(jù)成為真正的決策依據(jù)，而不是停留在表面的排序，既要重視指標(biāo)數(shù)據(jù)又不能唯指標(biāo)數(shù)據(jù)。
第三、對(duì)如何規(guī)范與完善審判管理機(jī)構(gòu)運(yùn)行機(jī)制的對(duì)策與建議
（一）更新觀念，這里指的不僅是對(duì)被管理者，也是針對(duì)審判管理者本身
審判管理改革屬于國(guó)家司法改革的范疇，司法統(tǒng)一是司法改革的目標(biāo)之一，從這一角度來說，建立統(tǒng)一的審判管理模式，將是今后審判管理改革的遠(yuǎn)景目標(biāo)。設(shè)立專門的審判管理機(jī)構(gòu)的意義就是在現(xiàn)有條件限制下，積極保障審判的公正與效率，防止司法腐敗，加強(qiáng)司法統(tǒng)一。所以，我們法院內(nèi)部人員要有一個(gè)清晰而正確的認(rèn)識(shí)，要針對(duì)本院實(shí)際開展審判管理工作，認(rèn)識(shí)上要有突破，思路要清晰，方式要有創(chuàng)新，方法要有亮點(diǎn)，要從觀念上從被動(dòng)管理轉(zhuǎn)變到自覺主動(dòng)配合審判管理工作上來。
（二）明確定位、厘清職責(zé)，推進(jìn)服務(wù)型審判管理機(jī)構(gòu)的設(shè)立
其一，明確定位，特別需要明確的是管理意味著管理者與被管理者之間地位是不平等的，行使管理職權(quán)必須有著與其權(quán)力相適應(yīng)的地位，這種適當(dāng)?shù)牡匚?，所以必須?shí)行審管辦職位高配，才能保證管理的有效性和權(quán)威性。其二，厘清職責(zé)，人民法院的專門審判管理是為了有效整合司法資源科學(xué)安排審判工作，嚴(yán)格規(guī)范審判過程，客觀考評(píng)審判質(zhì)效，服務(wù)保障審判權(quán)依法、獨(dú)立、公正、高效、廉潔行使而開展的組織、協(xié)調(diào)、評(píng)估、考核、指導(dǎo)、督辦等一系列管理活動(dòng)的總和。審判管理機(jī)構(gòu)要按照最高人民法院《關(guān)于加強(qiáng)人民法院審判管理工作的若干意見》規(guī)定，把分內(nèi)的工作做好，把該管的事情管好，穩(wěn)扎穩(wěn)打，一步一個(gè)腳印，在實(shí)踐中，去摸索、探討和總結(jié)審判管理管什么的問題。
【關(guān)鍵詞】行政訴訟 協(xié)調(diào) 和解
行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制運(yùn)行現(xiàn)狀
理論上對(duì)行政訴訟協(xié)調(diào)和解經(jīng)歷了由否定到肯定的轉(zhuǎn)變。20世紀(jì)80、90年代,行政法管理論的行政機(jī)關(guān)無處分權(quán)說在理論界占上風(fēng),強(qiáng)調(diào)“公權(quán)力不得處分”,認(rèn)為法院作為司法機(jī)關(guān),只能對(duì)被告行政行為進(jìn)行合法性審查,并據(jù)此直接裁決,無權(quán)要求行政機(jī)關(guān)對(duì)原告讓步,否則構(gòu)成行政違法。行政訴訟協(xié)調(diào)和解因帶有調(diào)解性質(zhì)遭到否定。2000年以來,理論界的主流觀點(diǎn)由否定行政訴訟調(diào)解到贊成行政訴訟調(diào)解,從而肯定行政訴訟協(xié)調(diào)和解,主要理由如下:一、行政權(quán)絕對(duì)不可轉(zhuǎn)讓、不能妥協(xié)的說法,只是學(xué)理上的一種假設(shè),事實(shí)上公權(quán)行使遠(yuǎn)比行政領(lǐng)域更加嚴(yán)格的刑事領(lǐng)域都可允許辯訴交易。二、司法實(shí)踐中存在普遍的變相調(diào)解、協(xié)調(diào)處理,與其成為規(guī)避法律的工具,不如從制度上進(jìn)行規(guī)范,使之成為保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益、促進(jìn)行政主體依法行政的重要方式。①三、從域外制度來看,在一些國(guó)家和地區(qū),調(diào)解(和解)已是行政訴訟程序終結(jié)的方式之一。20世紀(jì)50年代以來,ADR運(yùn)動(dòng)發(fā)展迅速,推動(dòng)糾紛解決方式向多元化方向發(fā)展。
行政立法逐漸明確協(xié)調(diào)和解的內(nèi)容。最高人民法院由20世紀(jì)80、90年代的排斥調(diào)解(包括協(xié)調(diào)和解),到本世紀(jì)初提倡協(xié)調(diào)和解,將其與民事訴訟調(diào)解相提并論,后來通過《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》明確撤訴的概念、適用條件,為與撤訴制度密切相關(guān)的協(xié)調(diào)和解機(jī)制提供間接法律依據(jù),鞏固了制度空間。此外,《關(guān)于進(jìn)一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》明確了協(xié)調(diào)和解案件的范圍。
司法實(shí)踐開始探索行政訴訟協(xié)調(diào)和解。2006年以來,由于最高人民法院的大力推動(dòng),理論界對(duì)行政訴訟調(diào)解(和解)的宣傳,各級(jí)各地法院廣泛深入地開展行政案件協(xié)調(diào)和解工作。在制定協(xié)調(diào)和解規(guī)則方面,廣東省高級(jí)人民法院、上海市高級(jí)人民法院先后出臺(tái)了《關(guān)于行政案件協(xié)調(diào)和解工作若干問題的意見(試行)》、《關(guān)于加強(qiáng)行政案件協(xié)調(diào)和解工作的若干意見》。在協(xié)調(diào)和解模式方面,福建寧德中院總結(jié)了多主體、多角度、多對(duì)象、多方式的協(xié)調(diào)模式,提出了七種協(xié)調(diào)方法:黨政授權(quán)協(xié)調(diào)法、借力協(xié)調(diào)法、提前介入?yún)f(xié)調(diào)法、左右聯(lián)動(dòng)協(xié)調(diào)法、換位思考協(xié)調(diào)法、利益衡量協(xié)調(diào)法、層級(jí)協(xié)調(diào)法等。②
行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制存在的問題
法律支撐不足。行政訴訟協(xié)調(diào)和解并沒有直接的法律依據(jù),《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》只是從完善撤訴制度方面予以間接的法律支撐。由于相應(yīng)立法的缺失,和解協(xié)議對(duì)雙方當(dāng)事人不能形成有效約束,如果事后一方違約,則訴訟之前的沖突局面又重新出現(xiàn),當(dāng)事人和法院因此付出的財(cái)力、時(shí)間等都?xì)w于“沉沒成本”,甚至因此發(fā)生二次沖突。③
對(duì)行政訴訟和解調(diào)解機(jī)制的規(guī)范化程度不高。各地的人民法院在行政爭(zhēng)議協(xié)調(diào)解決的過程中,并沒有明確和統(tǒng)一的法律規(guī)范,做法也是多種多樣。一是沒有統(tǒng)一的法律依據(jù);二是沒有統(tǒng)一的范圍;三是沒有統(tǒng)一的程序規(guī)則;四是沒有統(tǒng)一的解決方法。
行政訴訟當(dāng)事人的抵觸心理直接影響協(xié)調(diào)和解的成功與否。當(dāng)事人對(duì)協(xié)調(diào)和解的理解和認(rèn)識(shí)是影響協(xié)調(diào)和解成功與否的關(guān)鍵因素。行政機(jī)關(guān)出于維護(hù)其行政行為權(quán)威性的考量,在被訴行政行為違法或不當(dāng)?shù)那闆r下,不愿主動(dòng)與行政相對(duì)人和解而自行糾正錯(cuò)誤。而作為原告的被訴行政行為相對(duì)人大多是公民,往往以弱勢(shì)自居,只要法官著手協(xié)調(diào)和解,就習(xí)慣性對(duì)協(xié)調(diào)和解持抵觸情緒。正是由于二者之間的矛盾與沖突,使得法官難以開展協(xié)調(diào)和解工作。在行政訴訟中,大多數(shù)案件均有第三人參加訴訟,進(jìn)行協(xié)調(diào)和解時(shí),除考慮原被告雙方的權(quán)益之外,還必須兼顧第三人的權(quán)益,這種利益沖突元素的增加,往往會(huì)導(dǎo)致“三角利益關(guān)系”的不可均衡,從而使得協(xié)調(diào)和解工作難以進(jìn)行。④
行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制的優(yōu)化構(gòu)建
修改《行政訴訟法》,確立協(xié)調(diào)和解制度。鑒于建立和規(guī)范協(xié)調(diào)和解機(jī)制已經(jīng)成為司法實(shí)務(wù)界與理論界的共識(shí),而且最高人民法院的司法解釋難以為屬于司法制度或訴訟制度范疇的行政訴訟協(xié)調(diào)和解制度提供有力的法律支撐。因此,應(yīng)當(dāng)修改《行政訴訟法》,給予行政訴訟協(xié)調(diào)和解制度缺失多年的“正式名分”,使其走上規(guī)范、高效、穩(wěn)定的軌道。在修改過程中,可以考慮按照2005年《行政訴訟法修改建議稿》將《行政訴訟法》第五十條修改成“人民法院審理行政案件,可適用調(diào)解。可調(diào)解的行政案件的范圍和調(diào)解程序由最高人民法院以司法解釋的方式確定。”此外,還要明確規(guī)定人民法院在不違反、不違背公共利益或不侵犯他人的合法權(quán)益的前提下,可以對(duì)行政案件調(diào)解的具體規(guī)則作出規(guī)定。⑤
明確自愿合法為協(xié)調(diào)和解基本原則。行政訴訟協(xié)調(diào)和解在本質(zhì)上就是由法院主導(dǎo)的合意解決行政糾紛機(jī)制,合意是其糾紛解決的正當(dāng)化基礎(chǔ),由此引申出自愿原則;在行政訴訟過程中,法院的主導(dǎo)就意味著被訴行政行為、和解協(xié)議要接受合法性審查,故產(chǎn)生合法原則。諸如法律地位平等、公平合理、誠(chéng)實(shí)信用都可以從自愿合法原則中引申出來,不必將其作為行政訴訟協(xié)調(diào)和解的基本原則。而有限協(xié)調(diào)、程序規(guī)范以及和解的實(shí)效性更多的是協(xié)調(diào)和解規(guī)則所需注意的技術(shù)性規(guī)范。
合理設(shè)置協(xié)調(diào)和解范圍。最高人民法院《關(guān)于進(jìn)一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》明確了協(xié)調(diào)和解案件的大致范圍。在立法時(shí),可以采取先列舉后歸納再排除的體例,即先列舉規(guī)定平等主體之間的民事爭(zhēng)議所作的行政裁決、行政確權(quán)等行政案件,行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的行政處罰、行政征收、行政補(bǔ)償和行政合同等行政案件,以及具體行政行為違法或者合法但不具有合理性的行政案件可以適用協(xié)調(diào)和解,然后以“其他適宜和解處理的案件”作為兜底條款,在從排除的角度規(guī)定法律、法規(guī)、規(guī)章有關(guān)禁止性規(guī)定或者行政法律關(guān)系的性質(zhì)不適宜協(xié)調(diào)和解的,不適用協(xié)調(diào)和解。⑥
完善協(xié)調(diào)和解程序規(guī)則。首先,建立以當(dāng)事人申請(qǐng)為主的啟動(dòng)機(jī)制。應(yīng)以當(dāng)事人申請(qǐng)啟動(dòng)協(xié)調(diào)程序?yàn)橹?法院依職權(quán)啟動(dòng)為輔,以體現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人程序選擇權(quán)的尊重,促進(jìn)合意的形成。此外還可考慮制作《行政訴訟協(xié)調(diào)和解程序提示書》,對(duì)協(xié)調(diào)和解的目的、原則、和解協(xié)議的效力、協(xié)調(diào)和解工作程序等事項(xiàng)進(jìn)行詳細(xì)說明,以起到釋疑解惑、正確引導(dǎo)當(dāng)事人心態(tài)、提高協(xié)調(diào)效率的作用。其次,建立相對(duì)調(diào)審分離的程序。相對(duì)的調(diào)審分離,就是把庭前協(xié)調(diào)程序與審判程序相分離,確定不同的協(xié)調(diào)和解主持人及法官分別進(jìn)行協(xié)調(diào)。由于前后審判人員視角不同、切入點(diǎn)不同,當(dāng)事人通過換位思考,認(rèn)識(shí)可能發(fā)生轉(zhuǎn)變,從而增加協(xié)調(diào)機(jī)會(huì)。當(dāng)然,在相對(duì)的調(diào)審分離的情況下,不能放棄庭中協(xié)調(diào)、庭后協(xié)調(diào)。第三,建立圓桌審判的審判環(huán)境。在協(xié)調(diào)過程中,行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的對(duì)抗心理能否得到極大地緩和,影響著合意的達(dá)成,關(guān)系著協(xié)調(diào)效果的好壞。因此,有必要借鑒圓桌審判模式,為協(xié)調(diào)和解創(chuàng)造一個(gè)莊嚴(yán)而又相對(duì)寬松的氛圍。
明確和解協(xié)議效力及其瑕疵救濟(jì)。首先,明確和解協(xié)議的法律效力。行政訴訟協(xié)調(diào)和解協(xié)議是混合性法律行為,有關(guān)公法事項(xiàng)的部分是公法契約,有關(guān)民法事項(xiàng)的部分具有私法契約的性質(zhì)。關(guān)于公法契約部分,服從公法法規(guī)、公法原則;關(guān)于民事契約部分,服從私法法規(guī)及私法原則。⑦對(duì)于和解協(xié)議效力可規(guī)定,行政訴訟和解成立后,即產(chǎn)生訴訟終結(jié)之效果,并產(chǎn)生與訴訟判決相同的法律效力。其次,規(guī)范和解協(xié)議的救濟(jì)途徑。基于協(xié)調(diào)和解協(xié)議前述的契約性,其無效或可撤銷情形可適用合同法關(guān)于合同無效或者可撤銷之規(guī)定。另外對(duì)協(xié)調(diào)和解協(xié)議無效或可撤銷之救濟(jì),可借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”之規(guī)定,即和解有無效或得撤銷之原因時(shí),當(dāng)事人得請(qǐng)求繼續(xù)審判。為了維護(hù)已經(jīng)確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的穩(wěn)定性,當(dāng)事人請(qǐng)求繼續(xù)審判應(yīng)當(dāng)自和解成立之日起30日不變之期間內(nèi)為之,當(dāng)事人對(duì)于無效或得撤銷之原因知悉在后者,自知悉時(shí)起計(jì)算。和解成立后經(jīng)3年者,不得請(qǐng)求繼續(xù)審判。但當(dāng)事人主張權(quán)有欠缺者,不在此限。(作者單位:重慶市酉陽縣法院)
注釋
①劉高林,徐繼超:《行政訴訟調(diào)節(jié)制度理論討論述評(píng)》,《求索》,2009年第3期,第135頁。
②“閩東經(jīng)驗(yàn)――寧德中院行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制調(diào)查”,《人民法院報(bào)》,2006年12月17日。
③白雅麗:“論中國(guó)行政訴訟和解制度的建立”,《現(xiàn)代法學(xué)》,2006年第3期,第163頁。
④成都市武侯區(qū)人民法院:“對(duì)行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制的探索與實(shí)踐”, whfy.省略/remark.ap?id=2704,于2010年5月18日訪問。
⑤徐靜:“行政訴訟中協(xié)調(diào)和解機(jī)制研究”,《華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文》,2008年4月22日,第38頁。
【關(guān)鍵詞】公益訴訟；檢察機(jī)關(guān)；制度構(gòu)建法國(guó)最先創(chuàng)建檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家參加公益訴訟，法國(guó)的檢察理論認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)就是維護(hù)公益；在美國(guó)，總檢察長(zhǎng)是美國(guó)政府、各州政府的首席法律官員，是聯(lián)邦政府和州政府機(jī)構(gòu)及立法機(jī)關(guān)的法律顧問和公共利益的代表；在日本，檢察官代表國(guó)家維護(hù)秩序及善良風(fēng)俗，他們不僅可以對(duì)個(gè)人所犯公罪提起國(guó)家公訴，而且可以參加到民事訴訟當(dāng)中。
一、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的內(nèi)涵。
檢察機(jī)關(guān)提起的公益訴訟，是指人民檢察院對(duì)于涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益以及公民重要權(quán)利的民事案件，在無人起訴的情況下，以法律監(jiān)督者的身份代表國(guó)家將案件提交人民法院進(jìn)行審判，要求人民法院追究違法者民事責(zé)任的訴訟。檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟活動(dòng)的開展，不僅有利于維護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和弱勢(shì)群體的利益，而且有利于維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，彌補(bǔ)市場(chǎng)缺陷，監(jiān)督行政失職行為。
二、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的范圍。
（一）侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)案件。侵害國(guó)有財(cái)產(chǎn)主要有：在國(guó)有土地、礦藏、水流、海域、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源出讓、開發(fā)過程中，國(guó)家或社會(huì)公共利益受到損害的；在公共工程招標(biāo)、發(fā)包過程中，國(guó)家或社會(huì)公共利益受到損害的；在企業(yè)改革改制過程中，造成國(guó)有資產(chǎn)流失的；在國(guó)有資產(chǎn)拍賣、變賣過程中，造成國(guó)有資產(chǎn)流失的。
（二）公害案件。公害案件主要是通常所說的直接造成不特定多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)損害的環(huán)境污染事件，近年來，環(huán)境污染事件明顯增多，然而由于我國(guó)現(xiàn)行法律確立的權(quán)利主體偏離了社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要，針對(duì)環(huán)境污染提起的訴訟卻寥寥無幾。
（三）涉及公民重大利益并損害公序良俗的民事案件。我國(guó)由于長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，形成了不少行業(yè)壟斷部門，如醫(yī)藥、電信、供電、鐵路等。經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型后，由于利益驅(qū)動(dòng)，這些壟斷行業(yè)常借助于其自身實(shí)力，人為地分割市場(chǎng)，任意操縱商品價(jià)格，破壞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，甚至是制定一些“霸王條款”，恣意侵害廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益。
（四）其他涉及國(guó)家利益、公共利益的重大民事案件。如行政不作為案件，在一些地方，行政機(jī)關(guān)為本地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、財(cái)政收入，對(duì)企業(yè)忽視環(huán)境保護(hù)，使得環(huán)境污染和破壞問題日益惡化的問題置之不理。
三、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的方式。
（一）直接以原告的身份提起公益訴訟的方式。這一訴訟方式多適用于侵害不特定的公共利益的案件，在我國(guó)，對(duì)于此類案件，人民法院受理后，確認(rèn)屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)按照《合同法》的規(guī)定，宣告合同無效，使該行為的后果恢復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)。改革開放以來我國(guó)首起檢察機(jī)關(guān)以原告的身份提起公益訴訟的1997年5月河南省方城縣人民檢察院對(duì)方城縣工商管理論文" target="_blank">行政管理局和湯衛(wèi)東提起民事訴訟案件就是這種方式。
（二）支持公益訴訟方式。在目前法律尚無明確規(guī)定，法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟持慎重態(tài)度的情況下，檢察機(jī)關(guān)以支持者的身份參與訴訟，不失為切實(shí)有效的可行之舉。在2010年12月，昆明市中級(jí)法院審理的以昆明市環(huán)保局為原告，昆明市檢察院作為支持起訴人的環(huán)境污染案件采取了這樣的做法。檢察機(jī)關(guān)與本案件沒有直接的利害關(guān)系，不能作為本案的原告，僅作為支持機(jī)關(guān)參與進(jìn)來。 轉(zhuǎn)貼于
四、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的程序（一）公益訴訟案件的受理。民事公訴案件的訴訟程序應(yīng)同其它訴訟一樣，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為國(guó)家利益或社會(huì)公共利益受到了侵害，可以自行立案；法院在審理案件時(shí)如發(fā)現(xiàn)侵害國(guó)家利益或社會(huì)公益現(xiàn)象，可以通知檢察機(jī)關(guān)予以立案調(diào)查；其它機(jī)關(guān)、個(gè)人發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索時(shí)有權(quán)向檢察機(jī)關(guān)控告。
（二）立案。在立案階段有二個(gè)問題要注意：一是立案標(biāo)準(zhǔn)。
對(duì)于立案標(biāo)準(zhǔn)，目前各地檢察機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展的水平和狀況采用不盡相同的標(biāo)準(zhǔn)。但應(yīng)考慮一些基本的原則：比如符合法律規(guī)定的可訴案件，適合進(jìn)行公益訴訟案件，有重大影響的案件等。二是立案程序。檢察部門在對(duì)案件進(jìn)行初查之后，決定立案的，應(yīng)制做《立案決定書》啟動(dòng)訴訟程序。
（三）調(diào)查取證。檢察機(jī)關(guān)可根據(jù)自己開展公益訴訟的方式，采用單獨(dú)調(diào)取證據(jù)或幫助受害人收集證據(jù)的方法進(jìn)行，查清問題，調(diào)查證據(jù)就會(huì)層次清楚，脈絡(luò)清晰，從而有的放矢，把握調(diào)查取證的主動(dòng)權(quán)。
（四）審查起訴。起訴階段是檢察機(jī)關(guān)開展公益訴訟的極為重要的階段，審查結(jié)束后應(yīng)制作審查結(jié)論，對(duì)應(yīng)提起訴訟的，可依職權(quán)向法院起訴。目前檢察機(jī)關(guān)在提起訴訟時(shí)主要依據(jù)的是我國(guó)《憲法》、《民法通則》及國(guó)家對(duì)防止環(huán)境污染等方面的法律法規(guī)，訴訟程序主要依據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。
（五）出庭支持訴訟。在法院接受起訴，啟動(dòng)訴訟程序后，檢察機(jī)關(guān)必須認(rèn)真做好出庭準(zhǔn)備工作，在庭審中要充分運(yùn)用已掌握的證據(jù)，適時(shí)舉證；對(duì)對(duì)方當(dāng)事人所舉的證據(jù)進(jìn)行認(rèn)真質(zhì)證；并積極參加法庭辯論，做到有理有利有節(jié)，確保勝訴。判決生效后，還要密切關(guān)注執(zhí)行情況。
（六）判決的效力。在一般民事訴訟中判決的效力只發(fā)生在當(dāng)事人之間，那么在公益訴訟中就存在一個(gè)判決效力擴(kuò)張的問題，即不僅對(duì)參加訴訟的被代表成員有約束力，而且對(duì)于那些未特別授權(quán)給代表人的集團(tuán)成員也有約束力；不僅對(duì)未參加訴訟的主體具有約束力，而且可能對(duì)那些根本料想不到主體也具有約束力。
因此，對(duì)公益訴訟進(jìn)行審判而作出的判決就能有效的反映當(dāng)前社會(huì)大眾所普遍關(guān)注的利益，能確認(rèn)符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的社會(huì)價(jià)值。
參考文獻(xiàn)
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［3］徐安住。司法創(chuàng)新———從個(gè)案到法理的展開。中國(guó)檢察出版社，2002。
［4］陳桂明。檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中權(quán)力配置———介入公益訴訟：民事檢察工作的新任務(wù)。國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，（3）。
［5］江偉，楊劍。檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟若干問題探討。國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，（10）。
［6］廖中洪。檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟若干問題研究。現(xiàn)代法學(xué)。2003，（3）。
關(guān)鍵詞：公益訴訟；檢察機(jī)關(guān)；制度構(gòu)建
法國(guó)最先創(chuàng)建檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家參加公益訴訟，法國(guó)的檢察理論認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)就是維護(hù)公益；在美國(guó)，總檢察長(zhǎng)是美國(guó)政府、各州政府的首席法律官員，是聯(lián)邦政府和州政府機(jī)構(gòu)及立法機(jī)關(guān)的法律顧問和公共利益的代表；在日本，檢察官代表國(guó)家維護(hù)秩序及善良風(fēng)俗，他們不僅可以對(duì)個(gè)人所犯公罪提起國(guó)家公訴，而且可以參加到民事訴訟當(dāng)中。
一、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的內(nèi)涵。
檢察機(jī)關(guān)提起的公益訴訟，是指人民檢察院對(duì)于涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益以及公民重要權(quán)利的民事案件，在無人起訴的情況下，以法律監(jiān)督者的身份代表國(guó)家將案件提交人民法院進(jìn)行審判，要求人民法院追究違法者民事責(zé)任的訴訟。檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟活動(dòng)的開展，不僅有利于維護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和弱勢(shì)群體的利益，而且有利于維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，彌補(bǔ)市場(chǎng)缺陷，監(jiān)督行政失職行為。
二、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的范圍。
（一）侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)案件。侵害國(guó)有財(cái)產(chǎn)主要有：在國(guó)有土地、礦藏、水流、海域、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源出讓、開發(fā)過程中，國(guó)家或社會(huì)公共利益受到損害的；在公共工程招標(biāo)、發(fā)包過程中，國(guó)家或社會(huì)公共利益受到損害的；在企業(yè)改革改制過程中，造成國(guó)有資產(chǎn)流失的；在國(guó)有資產(chǎn)拍賣、變賣過程中，造成國(guó)有資產(chǎn)流失的。
（二）公害案件。公害案件主要是通常所說的直接造成不特定多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)損害的環(huán)境污染事件，近年來，環(huán)境污染事件明顯增多，然而由于我國(guó)現(xiàn)行法律確立的權(quán)利主體偏離了社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要，針對(duì)環(huán)境污染提起的訴訟卻寥寥無幾。
（三）涉及公民重大利益并損害公序良俗的民事案件。我國(guó)由于長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，形成了不少行業(yè)壟斷部門，如醫(yī)藥、電信、供電、鐵路等。經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型后，由于利益驅(qū)動(dòng)，這些壟斷行業(yè)常借助于其自身實(shí)力，人為地分割市場(chǎng)，任意操縱商品價(jià)格，破壞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，甚至是制定一些“霸王條款”，恣意侵害廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益。
（四）其他涉及國(guó)家利益、公共利益的重大民事案件。如行政不作為案件，在一些地方，行政機(jī)關(guān)為本地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、財(cái)政收入，對(duì)企業(yè)忽視環(huán)境保護(hù)，使得環(huán)境污染和破壞問題日益惡化的問題置之不理。
三、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的方式。
（一）直接以原告的身份提起公益訴訟的方式。這一訴訟方式多適用于侵害不特定的公共利益的案件，在我國(guó)，對(duì)于此類案件，人民法院受理后，確認(rèn)屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)按照《合同法》的規(guī)定，宣告合同無效，使該行為的后果恢復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)。改革開放以來我國(guó)首起檢察機(jī)關(guān)以原告的身份提起公益訴訟的1997年5月河南省方城縣人民檢察院對(duì)方城縣工商管理論文" target="_blank">行政管理局和湯衛(wèi)東提起民事訴訟案件就是這種方式。
（二）支持公益訴訟方式。在目前法律尚無明確規(guī)定，法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟持慎重態(tài)度的情況下，檢察機(jī)關(guān)以支持者的身份參與訴訟，不失為切實(shí)有效的可行之舉。在2010年12月，昆明市中級(jí)法院審理的以昆明市環(huán)保局為原告，昆明市檢察院作為支持起訴人的環(huán)境污染案件采取了這樣的做法。檢察機(jī)關(guān)與本案件沒有直接的利害關(guān)系，不能作為本案的原告，僅作為支持機(jī)關(guān)參與進(jìn)來。
四、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的程序（一）公益訴訟案件的受理。民事公訴案件的訴訟程序應(yīng)同其它訴訟一樣，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為國(guó)家利益或社會(huì)公共利益受到了侵害，可以自行立案；法院在審理案件時(shí)如發(fā)現(xiàn)侵害國(guó)家利益或社會(huì)公益現(xiàn)象，可以通知檢察機(jī)關(guān)予以立案調(diào)查；其它機(jī)關(guān)、個(gè)人發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索時(shí)有權(quán)向檢察機(jī)關(guān)控告。
（二）立案。在立案階段有二個(gè)問題要注意：一是立案標(biāo)準(zhǔn)。
對(duì)于立案標(biāo)準(zhǔn)，目前各地檢察機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展的水平和狀況采用不盡相同的標(biāo)準(zhǔn)。但應(yīng)考慮一些基本的原則：比如符合法律規(guī)定的可訴案件，適合進(jìn)行公益訴訟案件，有重大影響的案件等。二是立案程序。檢察部門在對(duì)案件進(jìn)行初查之后，決定立案的，應(yīng)制做《立案決定書》啟動(dòng)訴訟程序。
（三）調(diào)查取證。檢察機(jī)關(guān)可根據(jù)自己開展公益訴訟的方式，采用單獨(dú)調(diào)取證據(jù)或幫助受害人收集證據(jù)的方法進(jìn)行，查清問題，調(diào)查證據(jù)就會(huì)層次清楚，脈絡(luò)清晰，從而有的放矢，把握調(diào)查取證的主動(dòng)權(quán)。
（四）審查起訴。起訴階段是檢察機(jī)關(guān)開展公益訴訟的極為重要的階段，審查結(jié)束后應(yīng)制作審查結(jié)論，對(duì)應(yīng)提起訴訟的，可依職權(quán)向法院起訴。目前檢察機(jī)關(guān)在提起訴訟時(shí)主要依據(jù)的是我國(guó)《憲法》、《民法通則》及國(guó)家對(duì)防止環(huán)境污染等方面的法律法規(guī)，訴訟程序主要依據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。
（五）出庭支持訴訟。在法院接受起訴，啟動(dòng)訴訟程序后，檢察機(jī)關(guān)必須認(rèn)真做好出庭準(zhǔn)備工作，在庭審中要充分運(yùn)用已掌握的證據(jù)，適時(shí)舉證；對(duì)對(duì)方當(dāng)事人所舉的證據(jù)進(jìn)行認(rèn)真質(zhì)證；并積極參加法庭辯論，做到有理有利有節(jié)，確保勝訴。判決生效后，還要密切關(guān)注執(zhí)行情況。
（六）判決的效力。在一般民事訴訟中判決的效力只發(fā)生在當(dāng)事人之間，那么在公益訴訟中就存在一個(gè)判決效力擴(kuò)張的問題，即不僅對(duì)參加訴訟的被代表成員有約束力，而且對(duì)于那些未特別授權(quán)給代表人的集團(tuán)成員也有約束力；不僅對(duì)未參加訴訟的主體具有約束力，而且可能對(duì)那些根本料想不到主體也具有約束力。
因此，對(duì)公益訴訟進(jìn)行審判而作出的判決就能有效的反映當(dāng)前社會(huì)大眾所普遍關(guān)注的利益，能確認(rèn)符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的社會(huì)價(jià)值。
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（河南大學(xué)法學(xué)院，河南開封475001）
摘要：在WTO成立之初，對(duì)于其爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)法律適用問題曾存在較大爭(zhēng)議，DSB專家組和上訴機(jī)構(gòu)的審判實(shí)踐對(duì)其所適用法律范圍的界定提供了生動(dòng)的范例。將WTO爭(zhēng)端解決法律淵源劃分為正式淵源和解釋淵源的做法與DSB司法實(shí)踐更為接近，在理論上也不易造成混淆。十分有必要重新審視DSB適用法律淵源具體內(nèi)容、效力層級(jí)以及爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因，這對(duì)指導(dǎo)成員國(guó)積極參與訴訟并合理預(yù)判結(jié)果具有重要的理論和實(shí)踐意義。
關(guān)鍵詞 ：WTO；DSB；法律適用；法律淵源；效力層級(jí)
中圖分類號(hào)：DF961
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號(hào)：1002-3933(2015)06-0086-11
收稿日期：2015 -01-04 該文已由“中國(guó)知網(wǎng)”( cnki．net) 2015年5月6日數(shù)字出版，全球發(fā)行
基金項(xiàng)目：2013年國(guó)家哲學(xué)社會(huì)科學(xué)青年項(xiàng)目《國(guó)際法視域下中國(guó)轉(zhuǎn)基因食品安全立法困境與出路研究》(13CFX109)；2011年教育部人文社會(huì)科學(xué)青年項(xiàng)目(11YJC820079)；2012年國(guó)家哲學(xué)社會(huì)科學(xué)一般項(xiàng)目( 12BFX142)階段性成果
作者簡(jiǎn)介：陳亞蕓（1984-），女，苗族，湖南湘西人，河南大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向：歐盟法和世界貿(mào)易組織法。
一、WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)可適用法律淵源的爭(zhēng)論及評(píng)析
（一）“國(guó)際法律淵源”廣義論
David Palmeter and Petros C．Mavroidis是主張廣義WTO法律淵源的代表，其撰文指出“WTO各涵蓋協(xié)議屬于國(guó)際法院規(guī)約第38條第1款項(xiàng)下‘普通或特別國(guó)際協(xié)約’的范疇，是WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制法律適用的起點(diǎn)，但其本身并未完全列舉WTO的淵源，而《國(guó)際法院規(guī)約》第38條第1款所規(guī)定才涵蓋WTO爭(zhēng)端解決法律適用的所有淵源……DSU第7條規(guī)定構(gòu)成《國(guó)際法院規(guī)約》第38條法律淵源規(guī)定的同義項(xiàng)，只是細(xì)節(jié)上做了必要的修改，因此WTO法律淵源應(yīng)該包括WTO各涵蓋協(xié)定、專家組和上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告、國(guó)際習(xí)慣、權(quán)威公法學(xué)家學(xué)說、一般國(guó)際法原則和其它國(guó)際法協(xié)定?！睂TO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)法律適用淵源完全與國(guó)際法淵源等同，沒有突出WTO協(xié)定較一般國(guó)際法的特殊性。由于法律淵源界定的過寬，忽視了部分國(guó)際公約設(shè)定的法律義務(wù)可能與WTO項(xiàng)下法律義務(wù)的沖突，特別還將部分國(guó)際法的非正式淵源納入進(jìn)來，容易造成WTO法律適用的混亂，既不利于案件的裁決對(duì)WTO體制創(chuàng)新性發(fā)展和獨(dú)特性的維護(hù)也會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響。
（二）鮑威林“WTO所包括協(xié)定”論
鮑威林則在著述中指出“WTO法要素間最為重要的分界線是作為WTO‘所包括的協(xié)定’部分的WTO法與不屬于這些‘所包括協(xié)定’的WTO法。這一分界線是極其重要的，因?yàn)橹挥懈鶕?jù)WTO‘所包括協(xié)定’提出的主張才屬于WTO專家組和上訴機(jī)構(gòu)的實(shí)體管轄范圍。WTO‘所包括的協(xié)定’只包括一些WTO協(xié)定。”具體“所包括的協(xié)定”包括：WTO協(xié)定、WTO機(jī)構(gòu)的法令、GATT/WTO“習(xí)慣”和“嗣后實(shí)踐”、WTO司法判例和原則、WTO成員的單方面立法。
該觀點(diǎn)有以下幾個(gè)方面值得商榷：首先，其所提出的“WTO所包括的協(xié)定”界限并不十分清晰，仍有很大的解釋空間。WTO部分協(xié)定規(guī)定了其他國(guó)際組織協(xié)定和標(biāo)準(zhǔn)的適用以及加強(qiáng)合作的條款。如SPS協(xié)定第5.7條規(guī)定了在科學(xué)證據(jù)不足情況下的臨時(shí)措施，“在有關(guān)科學(xué)證據(jù)不充分的情況下，一成員可根據(jù)可獲得的有關(guān)信息，包括來自有關(guān)國(guó)際組織以及其他成員實(shí)施的衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施的信息，臨時(shí)采用衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施?！痹诖饲闆r下其他相關(guān)國(guó)際組織協(xié)定和標(biāo)準(zhǔn)能否成為“WTO所包括的協(xié)定”的一部分？如果納入應(yīng)該屬于歸于哪一個(gè)子范疇之中呢？在其所列的5種法律淵源中，似乎只有WTO協(xié)定最為接近，但是將其他國(guó)際組織協(xié)定和相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)劃人WTO協(xié)定項(xiàng)下，在管轄范疇、宗旨、目的和概念上很難兼容。事實(shí)上其他國(guó)際組織協(xié)定和標(biāo)準(zhǔn)（如CODEX）處于同一層級(jí)并沒有包容關(guān)系。其次，著重突出WTO體系內(nèi)獨(dú)特法律規(guī)定，忽略了國(guó)際法特別是一般國(guó)際法原則和習(xí)慣國(guó)際法在爭(zhēng)端解決中的重要地位。再次，是否存在GATT/WTO“習(xí)慣”和“嗣后實(shí)踐”仍存在爭(zhēng)議。即便存在這樣的特殊習(xí)慣和嗣后實(shí)踐也很難被證明。國(guó)際法院在尼加拉瓜案件中清楚是習(xí)慣法與條約是兩個(gè)相互獨(dú)立的法律淵源。言下之意是，即便部分國(guó)際習(xí)慣規(guī)則為條約法所確認(rèn)，習(xí)慣并不就此消滅，當(dāng)條約終止時(shí)習(xí)慣規(guī)則仍然存在。很難想象WTO所產(chǎn)生的習(xí)慣規(guī)則對(duì)非WTO成員國(guó)仍有法律拘束力。最后，其所稱的“WTO成員的單方面立法”，僅指美國(guó)301條款案中美國(guó)單方重申的“美國(guó)政府不會(huì)使用其301條款中規(guī)定的自由裁量權(quán)采取與DSU相反的行動(dòng)”。該類立法并不具有代表性，可能鮑威林的本意在于強(qiáng)調(diào)大國(guó)做出的限制本國(guó)某重要條款適用聲明具有法律效力，能夠被DSB引用。但如從一般意義上理解，將所有成員國(guó)國(guó)內(nèi)立法視為國(guó)際法庭爭(zhēng)端解決的依據(jù)不符合國(guó)際法理論和實(shí)踐。國(guó)際法庭只會(huì)考慮各國(guó)公認(rèn)國(guó)際法原則而非具體的制度設(shè)計(jì)和條文規(guī)定。成員國(guó)由于文化傳統(tǒng)、法律體系、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等因素存在差異，國(guó)家間法律沖突時(shí)有存在，將其國(guó)內(nèi)立法作為WTO爭(zhēng)端解決裁判的依據(jù)不合理也不現(xiàn)實(shí)。
（三）狹義論
支持狹義論的學(xué)者認(rèn)為專家組和上訴機(jī)構(gòu)可以適用的法律僅限于WTO法。狹義論普遍的理論依據(jù)是DSU第3.2條和第7條只是對(duì)非WTO條約適用表面的規(guī)定，這些非WTO條約只能作為解釋W(xué)TO相關(guān)規(guī)則的依據(jù)，而不能作為判斷案件直接的法律依據(jù)。特別是DSU第7條專家組的職權(quán)范圍的規(guī)定第2款“專家組應(yīng)處理爭(zhēng)端各方引用的任何適用協(xié)定的有關(guān)規(guī)定。”Thomas J．Schoenbaum認(rèn)為DSU第11條專家組職能中規(guī)定“專家組應(yīng)對(duì)其審議的事項(xiàng)作出客觀評(píng)估，包括對(duì)該案件事實(shí)及有關(guān)適用協(xié)定的適用性和與有關(guān)適用協(xié)定的一致性的客觀評(píng)估，并作出可協(xié)助DSB提出建議或提出適用協(xié)定所規(guī)定的裁決的其他調(diào)查結(jié)果”，其目的是賦予了專家組和上訴機(jī)構(gòu)隱含的權(quán)力可以判斷與案件有關(guān)的國(guó)際法律規(guī)則適用與否。言下之意在于可以根據(jù)案件實(shí)際排除一般國(guó)際法的適用?！癉SU第3.2條在說明依照解釋國(guó)際公法的慣例澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定，更為強(qiáng)調(diào)DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。如果將其他國(guó)際法協(xié)定規(guī)定的權(quán)利義務(wù)適用于WTO爭(zhēng)端解決，將與上述目的相悖，成員國(guó)在WTO項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)平衡容易被打破。”
狹義論的解釋似乎有點(diǎn)牽強(qiáng)。首先，在對(duì)DSU第3.2條的解釋上既承認(rèn)一般國(guó)際法規(guī)則在爭(zhēng)端解決案例中發(fā)揮解釋的功能，但卻否認(rèn)其可以直接適用。如不能直接適用至少可以間接適用，在個(gè)別案例中對(duì)于特定措辭、術(shù)語和概念的解釋往往會(huì)起到?jīng)Q定案件性質(zhì)的作用，如關(guān)于GATT第20條(g)款“保護(hù)可用竭的自然資源”解釋對(duì)于采取限制措施國(guó)家行為的認(rèn)定就十分關(guān)鍵，如所保護(hù)的對(duì)象確屬自然資源，那么限制措施就符合一般例外條款的規(guī)定，不構(gòu)成對(duì)國(guó)民待遇和非歧視原則的違反。而什么是可用竭的自然資源、什么措施被認(rèn)為是保護(hù)可用竭自然資源之必要措施都需要借鑒相關(guān)國(guó)際公約進(jìn)行解釋和限定。另外3.2條“DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)”只是對(duì)于依照解釋國(guó)際公法的慣例澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定的合理限制，并不等于否定一般國(guó)際法的適用，只是在解釋和適用時(shí)不能減損成員國(guó)在WTO協(xié)定下權(quán)利和義務(wù)的平衡。其次，DSU第7條第2款的規(guī)定只是說明專家組和上訴機(jī)構(gòu)對(duì)爭(zhēng)端當(dāng)事方認(rèn)為可能適用的WTO協(xié)議一一審查，其審查的范圍并非僅限于案件所涉及的WTO協(xié)定。在實(shí)踐中，當(dāng)然包括對(duì)非WTO協(xié)定一般國(guó)際法規(guī)則的解釋和審查，不能由此推出專家組和上訴機(jī)構(gòu)不能對(duì)案件和一般國(guó)際法規(guī)則進(jìn)行審查。最后，DSU第11條只是賦予了專家組協(xié)定適用性與否的自由裁量權(quán)，同樣無法推導(dǎo)出專家組無法自由裁量一般國(guó)際法的適用，事實(shí)上基于案情，專家組都會(huì)就所涉及的WTO協(xié)定和一般國(guó)際法進(jìn)行甄別，以明確案件的實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議。狹義論最大的特點(diǎn)是對(duì)上述條文進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，其觀點(diǎn)并不符合DSB的司法實(shí)踐。
（四）正式淵源和解釋淵源兩分法
我國(guó)學(xué)者趙維田老先生提出了類似國(guó)際法律淵源的兩分法?！暗谝粚?，可直接適用的法律是WTO法（“各涵蓋協(xié)議”的條款等）；第二個(gè)層次，按作解釋的習(xí)慣規(guī)則，即從《國(guó)際法院規(guī)約》第38條規(guī)定的四個(gè)項(xiàng)目（條約、習(xí)慣法、一般法律原則、公法學(xué)說和判例》為淵源的國(guó)際法，作為司法解釋的資料。”按照其分層，WTO各涵蓋協(xié)定屬于第一法律層級(jí)應(yīng)優(yōu)先適用，當(dāng)其措辭和含義存在模糊和分歧時(shí)應(yīng)按照國(guó)際條約解釋相關(guān)規(guī)則，依據(jù)國(guó)際法淵源進(jìn)行解釋，解釋的結(jié)果將影響案件的最終結(jié)果。應(yīng)該說該觀點(diǎn)客觀地反應(yīng)了DSB的實(shí)踐，即維護(hù)了WTO協(xié)定的特殊性，又給WTO和國(guó)際法間建立起了自然的法律紐帶。同時(shí)還對(duì)WTO淵源做出效力層級(jí)的劃分，并未將一般國(guó)際法凌駕于WTO協(xié)定之上，而是優(yōu)先考慮WTO協(xié)定特殊含義保證其適用的優(yōu)先性。
該學(xué)說唯一的缺陷沒有討論先前專家組和上訴機(jī)構(gòu)裁定的效力。雖然WTO并未賦予其爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)判例法律效力，認(rèn)為其只對(duì)當(dāng)事國(guó)有效，對(duì)其他國(guó)家的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生影響。WTO官方多次否認(rèn)判決的先例效力，如上訴機(jī)構(gòu)在美國(guó)羊毛衫案中表示“DSU并沒有試圖鼓勵(lì)專家組或上訴機(jī)構(gòu)在解決某一特定爭(zhēng)端的規(guī)定之外通過解釋現(xiàn)有WTO協(xié)定來‘制定法律”，日本酒稅案中“已通過的專家組報(bào)告是GATT的重要組成部分，他們通常為后來的專家組所顧及。已通過的專家組報(bào)告在成員中創(chuàng)設(shè)合理預(yù)期因此任何爭(zhēng)端只要與它們有關(guān)聯(lián)，都應(yīng)該考慮它們。但是除了對(duì)特定爭(zhēng)端當(dāng)事方它們是沒有拘束力的”②。由于創(chuàng)設(shè)了合理的預(yù)期，對(duì)于未來爭(zhēng)端當(dāng)事方法庭的選擇具有重要影響。現(xiàn)實(shí)中專家組報(bào)告，特別是上訴機(jī)構(gòu)針對(duì)案件法律問題做出的解釋往往被成員國(guó)在之后的案件中作為辯護(hù)的依據(jù)，專家組和上訴機(jī)構(gòu)很少在后來案件中推翻之前的立場(chǎng)，因此事實(shí)上具有先例的效力。因此，至少應(yīng)將其納入輔助解釋淵源的行列。
我國(guó)另外一位學(xué)者倪建林也主張正式淵源和解釋淵源兩分法，只是具體涵蓋的內(nèi)容不同。“WTO -攬子協(xié)議是WTO法律的主要淵源，已采納的專家組報(bào)告和上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告最大程度只起到‘輔助淵源’的作用。至于國(guó)際習(xí)慣和一般法律原則，由于對(duì)其實(shí)體內(nèi)容認(rèn)定上的困難，他們能否成為WTO法的法律淵源，尚不明確。權(quán)威學(xué)者的學(xué)說非正式解釋只能作為輔助淵源?！?。該觀點(diǎn)注意到了專家組報(bào)告和上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告在解釋相關(guān)條款時(shí)的輔助作用，但認(rèn)為國(guó)際習(xí)慣和一般法律原則由于內(nèi)容不能確定因此能否作為WTO法律淵源而未可知的觀點(diǎn)值得商榷。應(yīng)該說國(guó)際法原則和國(guó)際習(xí)慣法具體內(nèi)容的不確定性并不能否認(rèn)其在WTO爭(zhēng)端解決中的作用。從過去十年WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的實(shí)踐看，多次提及國(guó)際法中的主權(quán)、善意、禁止反言、條約必須遵守、國(guó)家責(zé)任、禁止權(quán)利濫用、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)等一系列公認(rèn)的國(guó)際法原則。這些原則曾在WTO協(xié)定討論和簽署過程中發(fā)揮重要作用，并體現(xiàn)于WTO最終文本之中。
以國(guó)際法善意原則為例可以清晰窺見二者的關(guān)系。對(duì)國(guó)際法上善意原則最為權(quán)威的論述為鄭斌教授博士論文《國(guó)際法院和國(guó)際法庭所適用的一般法律原則》，其強(qiáng)調(diào)“善意原則是每一個(gè)法律體系的基本原則是國(guó)際法的基本原則……在為權(quán)利目的在合適又必要的情況下，要合理的善意行使權(quán)利?！瘪R爾科姆．N．肖認(rèn)為善意原則是規(guī)制遵守現(xiàn)行國(guó)際法規(guī)則并約束這些規(guī)則被合法使用的一項(xiàng)背景原則。派內(nèi)森認(rèn)為WTO法中的善意原則體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：善意的一般法律原則、條約必須信守的習(xí)慣規(guī)則、善意協(xié)商的規(guī)則、禁止反言的一般原則、保護(hù)合法預(yù)期的原則。善意原則不僅體現(xiàn)在WTO協(xié)定文本之中，在爭(zhēng)端解決案例中更是得以靈活而充分的運(yùn)用。美國(guó)海龜案上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告中指出“CATT1994第20條序言是善意原則的一種表達(dá)方式，該原則不但是法律原則也是國(guó)際法一般原則。該原則的另一種實(shí)施方法即禁止權(quán)利濫用……一成員方濫用他自己的條約權(quán)利引起對(duì)其它成員方條約權(quán)利的破壞也違反了該成員方的條款義務(wù)?！背酥鈿W盟荷爾蒙牛肉案上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告(1998)提及《實(shí)施衛(wèi)生與動(dòng)植物衛(wèi)生措施協(xié)定》中的善意原則、美國(guó)棉紗案上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告(2001)涉及《保障措施協(xié)定》中的善意義務(wù)、美國(guó)日本熱軋鋼案專家組和上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告(2001)與安吉鋼筋案上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告中都對(duì)反傾銷調(diào)查中的善意原則進(jìn)行論述、美國(guó)第211章條款（“哈瓦那俱樂部”）案專家組及上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告對(duì)TRIPs協(xié)定的善意履行展開了細(xì)致分析。
雖然國(guó)際習(xí)慣的內(nèi)容至今尚未明確規(guī)定，但是毋庸置疑其作為國(guó)際社會(huì)各國(guó)普遍接受并實(shí)踐的規(guī)則當(dāng)然會(huì)對(duì)WTO裁判產(chǎn)生影響，特別是部分強(qiáng)行法的規(guī)定對(duì)WTO成員方具有當(dāng)然的拘束力，法律位階高于一般國(guó)家間條約和協(xié)定。正如韓國(guó)政府采購(gòu)案中專家組所言“WTO協(xié)議與國(guó)際習(xí)慣法的關(guān)系比DSU第3條第2款的規(guī)定更為廣泛……在沒有沖突或不符或者WTO涵蓋協(xié)議沒有不同表示時(shí)，習(xí)慣國(guó)際法規(guī)則應(yīng)適用?！盌SB專家組和上訴機(jī)構(gòu)還就部分規(guī)則是否構(gòu)成國(guó)際習(xí)慣從而約束WTO成員國(guó)行為問題進(jìn)行過討論。1996年美國(guó)汽油安安上訴機(jī)構(gòu)直接道破二者間的等同關(guān)系，指出“維也納條約法公約第31條解釋通則已獲得‘習(xí)慣國(guó)際法或普通國(guó)際法’的法律地位，因此它已經(jīng)是‘解釋國(guó)際公法的慣例”’。荷爾蒙牛肉案中歐盟曾主張預(yù)防原則構(gòu)成國(guó)際習(xí)慣法從而說明對(duì)進(jìn)口荷爾蒙牛肉進(jìn)行限制符合國(guó)際習(xí)慣法的規(guī)定。專家組駁回了歐盟這一主張，指出預(yù)防原則不構(gòu)成國(guó)際習(xí)慣法不能成為歐盟采取限制措施的依據(jù)，違反了SPS協(xié)定第5.1、5.2和5.7條的規(guī)定。WTO案例不僅涉及DSB條約解釋和DSB功能，同樣包含國(guó)際習(xí)慣法和一般法律原則的內(nèi)容。
二、爭(zhēng)論產(chǎn)生的原因：對(duì)WTO自足性認(rèn)識(shí)的差異
WTO協(xié)定并未明確列明具體適用的法律及效力層級(jí)，事實(shí)上WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)可適用的法律范圍與WTO是否為自足體制有著密切的聯(lián)系，對(duì)后者的回答不同得出的WTO法律淵源范圍必然有所不同。DSU并沒有明確對(duì)該問題做出解釋和限定，國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)其范圍認(rèn)識(shí)也不相同。
什么是自足制度呢？截至目前國(guó)際社會(huì)并沒有對(duì)自足制度給出明確的定義，總體上說它解決的是國(guó)際法特殊法律部門與一般國(guó)際法規(guī)則原則之間的關(guān)系。更確切地說當(dāng)二者發(fā)生沖突時(shí)，前者能否構(gòu)成一個(gè)自給自足的特殊法律體系而排除后者適用的問題。自足制度概念的萌芽可以回溯至20世紀(jì)70年代，最早由國(guó)際法委員會(huì)特別報(bào)告員Riphagen在討論國(guó)家責(zé)任時(shí)提出，“很有必要明確創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的主要規(guī)則作為判斷不同形式、內(nèi)容和程度責(zé)任違反一般國(guó)家責(zé)任后果的依據(jù)”“這些規(guī)定了不同形式、內(nèi)容和程度責(zé)任的公約可能通過例外條款排除一般國(guó)家責(zé)任法的適用，使其成為剩余規(guī)則(a residual body of rules)”其后常設(shè)國(guó)際法院溫布爾頓案中認(rèn)為與《凡爾賽合約》中的基爾運(yùn)河有關(guān)的條款被稱為“自足”條款，含義是不能借助其他有關(guān)德國(guó)內(nèi)陸航行水道的條款來進(jìn)行補(bǔ)充或解釋②。國(guó)際法院于1980年德黑蘭人質(zhì)案中重申了自足制度，指出“外交法規(guī)則簡(jiǎn)言之構(gòu)成了一個(gè)自足制度，一方面接受國(guó)應(yīng)給予外交使團(tuán)便利、特權(quán)和豁免的義務(wù)。另一方面預(yù)見到外交使團(tuán)濫用這種便利、特權(quán)和豁免的可能性并指明接受國(guó)在應(yīng)對(duì)這種濫用的處理手段。”
國(guó)際法委員會(huì)曾對(duì)自足機(jī)制也展開討論，早期對(duì)國(guó)家責(zé)任領(lǐng)域自足機(jī)制概念和適用的態(tài)度經(jīng)歷了一系列的變化，由Riphagen報(bào)告員時(shí)期的支持至Arangio-Ruiz報(bào)告員時(shí)期的質(zhì)疑，再到最后Crawford報(bào)告員的折中實(shí)用性立場(chǎng)。20世紀(jì)70年代，國(guó)際法委員會(huì)特別報(bào)告員Riphagen在討論國(guó)家責(zé)任法草案時(shí)首次界定自足制度，其所稱的特殊爭(zhēng)端解決機(jī)制排除一般國(guó)際法救濟(jì)適用即是自足制度的重要表現(xiàn)形式。下一任報(bào)告員Arangio - Ruiz將爭(zhēng)議的重點(diǎn)放在自足機(jī)制的影響上，特別是對(duì)一般國(guó)際法參加國(guó)權(quán)利的影響，最后得出結(jié)論任何被視為自足機(jī)制的系統(tǒng)都不能排除一般國(guó)家責(zé)任法的適用。后來特別報(bào)告員Crawford并沒有試圖解決前兩任報(bào)告員的爭(zhēng)論而是轉(zhuǎn)向國(guó)際法委員會(huì)的另一議題“國(guó)際法碎片化”上來，既不一味地推崇自足機(jī)制的優(yōu)先適用性，也不完全否定自足機(jī)制的存在！而是用“特殊制度”取而代之。國(guó)際法委員會(huì)還對(duì)什么是自足機(jī)制進(jìn)行了三種不同范圍的界定：首先，對(duì)特定初級(jí)規(guī)則的違反由于次級(jí)規(guī)則作出了特殊安排，最為突出的是國(guó)際不法行為國(guó)家責(zé)任第55條項(xiàng)下的規(guī)定。該界定局限于國(guó)際責(zé)任法領(lǐng)域，正如國(guó)際法院德黑蘭人質(zhì)案所稱外交關(guān)系法中的特殊責(zé)任規(guī)定優(yōu)先于一般國(guó)家責(zé)任法規(guī)定。其次，圍繞一個(gè)特殊議題和事項(xiàng)形成的特殊法律制度，該制度往往涉及一個(gè)特定的地理區(qū)域（如保護(hù)特定河流的條約）和主題事項(xiàng)（關(guān)于武器使用的條約）。該類法律制度體現(xiàn)于單獨(dú)條約、條約群以及條約、嗣后實(shí)踐和國(guó)際習(xí)慣法之中。國(guó)際法院主要援引了國(guó)際常設(shè)法院溫布爾頓案的論述，在同一條約殊具體規(guī)則優(yōu)先于一般規(guī)則適用。最后，規(guī)范特定問題領(lǐng)域的規(guī)則和原則所構(gòu)成的部門法形成特殊法律制度，如海洋法、人道法、人權(quán)法、環(huán)境法、貿(mào)易法等，其作為一個(gè)整體具有特殊性。特殊法律制度優(yōu)先適用于一般國(guó)際法，國(guó)際法只起到補(bǔ)充的作用，當(dāng)特殊規(guī)則出現(xiàn)真空時(shí)一般國(guó)際法才能發(fā)揮作用。
（一）狹義論過于強(qiáng)調(diào)WTO體制的自足性
國(guó)際法院對(duì)自足制度的認(rèn)定也遭致學(xué)者的反對(duì)，約斯特，鮑威林在其著作中指出國(guó)際法院在德黑蘭人質(zhì)案中僅在國(guó)家責(zé)任方面采納了自足制度這一概念，法院認(rèn)為外交法構(gòu)成自足制度僅指外交法本身規(guī)定了對(duì)外交人員或領(lǐng)事館人員的違法行為進(jìn)行抵御的必要手段和支持，包括宣布這些人為不受歡迎的人，不包括占領(lǐng)大使館或?qū)ζ渎殕T進(jìn)行監(jiān)禁。因此法院并沒有裁定外交法完全與其他國(guó)際法規(guī)則隔絕，而是在特定情況下對(duì)于違反外交法而采用的救濟(jì)必須局限于那些根據(jù)外交法可以適用的救濟(jì)而不能采用任何其他救濟(jì)方式。鮑威林的觀點(diǎn)似乎并不贊同個(gè)別法律體制與一般國(guó)際法的完全決裂，而是將其歸于特殊法與普通法的關(guān)系，當(dāng)特殊法有著特殊而具體的適用條件和適用方式時(shí)應(yīng)排除國(guó)際法一般規(guī)則的管轄。而其他學(xué)者對(duì)于自足制度也有思考，如Homsi和Simma都主張自足制度排除一般國(guó)際法救濟(jì)，不同的是Homsi主張絕對(duì)排除，Simma認(rèn)為并不能排除一般國(guó)際法對(duì)當(dāng)事方的最終救濟(jì)，其中包括WTO；Crawford強(qiáng)調(diào)自足制度只有符合強(qiáng)行法規(guī)定時(shí)才具備自足的功能。
狹義論的觀點(diǎn)主要出現(xiàn)于WTO成立早期，可能出于維護(hù)WTO法律體系的特殊性目的，突出較GATT爭(zhēng)端解決機(jī)制和其他國(guó)際法爭(zhēng)端解決制度的優(yōu)越性，將WTO法律體系與一般國(guó)際法區(qū)分開來，不愿意再將二者混為一談。加之WTO剛成立，司法實(shí)踐十分有限，學(xué)者們還沒有注意到將二者割裂的弊端。隨著實(shí)踐的發(fā)展，對(duì)DSB適用法律的解釋更為寬泛。不論學(xué)者承認(rèn)與否專家組和上訴機(jī)構(gòu)已經(jīng)廣泛地引用國(guó)際法原則、習(xí)慣法、條約甚至是其他國(guó)際法庭的判例作為判案的重要參考。不論上述非WTO法在此過程中是用來解釋特定術(shù)語和規(guī)則，還是作為裁定的佐證，其已經(jīng)廣泛地進(jìn)人人們的視野。
（二）廣義論完全否定了WTO的自足性
廣義論的核心觀點(diǎn)將WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)法律適用淵源完全與國(guó)際法淵源等同．這種等同完全否定了WTO法律體制宗旨和規(guī)則的特殊性，在具體法律適用上也會(huì)造成混亂。隨著實(shí)踐的發(fā)展，WTO已經(jīng)由早期單純的貿(mào)易規(guī)則，逐步擴(kuò)展至與貿(mào)易相關(guān)的服務(wù)、環(huán)境保護(hù)、勞工標(biāo)準(zhǔn)、人權(quán)保護(hù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等眾多其他國(guó)際法規(guī)則，而與已有的調(diào)整環(huán)境、人權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等既有規(guī)則存在沖突。如果將其都納入WTO爭(zhēng)端解決適用法律范圍，其本身都存在矛盾和沖突，無益于WTO目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和具體爭(zhēng)端的解決。
實(shí)際上，廣義論和狹義論走了兩個(gè)極端，前者泯滅了WTO制度的特殊性和適用的優(yōu)先性，沒有突出該體制較先前國(guó)際法律制度的創(chuàng)新。后者則過于強(qiáng)調(diào)和彰顯其個(gè)性，沒有考慮到一般國(guó)際法給其發(fā)展提供的宏大理論和實(shí)踐背景。事實(shí)上，WTO制度的產(chǎn)生離不開GATT時(shí)期的實(shí)踐，更離不開眾多已經(jīng)形成的國(guó)際法規(guī)則，一般國(guó)際法規(guī)則不僅在WTO談判和簽署過程中深入人心，對(duì)約文產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，還會(huì)一直影響WTO新一輪的談判。因此，任何否定一般國(guó)際法適用性的觀點(diǎn)是經(jīng)不住實(shí)踐檢驗(yàn)的，任意放大法律適用范圍將WTO法與一般國(guó)際法等而視之的看法也是不可取的。
（三）正式淵源和解釋淵源兩分法：WTO自足性合理認(rèn)識(shí)
由我國(guó)學(xué)者趙維田先生提出的正式淵源和解釋淵源兩分法，在尊重WTO特殊性的基礎(chǔ)上又保持了其與一般國(guó)際法原則的不可割舍的聯(lián)系。其根本在于對(duì)WTO自足性的合理界定，既不完全泯滅WTO作為特殊的國(guó)際多邊貿(mào)易規(guī)則的優(yōu)越性，又不過于夸大其特殊性。基本認(rèn)為其是一個(gè)開放的但是又是高度自足的法律體系?？傮w上說，對(duì)WTO的這種定位是最為合理的，更有利于其發(fā)展。兩分法不僅從理論上有助于澄清WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制法律適用的范圍和效力層級(jí)，在司法實(shí)踐中也有利于爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)順利進(jìn)行裁判。
三、WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)法律適用范圍的合理界定
本文認(rèn)為WTO制度較一般國(guó)際法存在特殊性，特別是WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的準(zhǔn)司法性和強(qiáng)制性，更使其獨(dú)樹一幟。但是不能就此認(rèn)為WTO完全獨(dú)立于一般國(guó)際法，與先前國(guó)際法規(guī)則完全隔絕，WTO應(yīng)是一個(gè)開放的體系。正如學(xué)者所說的那樣“WTO具有較高的自足性，但并非完全自足。恰恰相反，WTO是另外一個(gè)更大范疇‘國(guó)際法’的一部分?！薄？梢詮囊韵聨讉€(gè)方面得到佐證：
（一）WTO在相關(guān)協(xié)定中明確與其他國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的聯(lián)系
《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第2條指出“為實(shí)現(xiàn)全球經(jīng)濟(jì)決策的更大一致性，WTO應(yīng)酌情與國(guó)際貨幣基金組織和國(guó)際復(fù)興開發(fā)銀行及其附屬機(jī)構(gòu)進(jìn)行合作?！钡?條強(qiáng)調(diào)：“總理事會(huì)應(yīng)就與職責(zé)上同WTO有關(guān)的政府間組織進(jìn)行有效合作作出適當(dāng)安排?？偫硎聲?huì)可就與涉及WTO有關(guān)事項(xiàng)的非政府組織進(jìn)行磋商和合作作出適當(dāng)安排；總理事會(huì)可就與涉及WTO有關(guān)事項(xiàng)的非政府組織進(jìn)行磋商和合作作出適當(dāng)安排”。SPS協(xié)定第5.3條“各成員應(yīng)在力所能及的范圍內(nèi)充分參與有關(guān)國(guó)際組織及其附屬機(jī)構(gòu)，特別是食品法典委員會(huì)，國(guó)際獸疫組織以及在《國(guó)際植物保護(hù)公約》范圍內(nèi)運(yùn)作的有關(guān)國(guó)際和區(qū)域組織，以促進(jìn)在這些組織中制定和定期審議有關(guān)衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施所有方面的標(biāo)準(zhǔn)、指南和建議?！盩BT協(xié)定第5.5條“為使合格評(píng)定程序在盡可能廣泛的基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)一致，各締約方應(yīng)盡可能參加相應(yīng)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化機(jī)構(gòu)制定合格評(píng)定的指南或建議的工作”。GATS第26條重申“總理事會(huì)應(yīng)就與聯(lián)合國(guó)及其專門機(jī)構(gòu)及其他與服務(wù)有關(guān)的政府間組織進(jìn)行磋商和合作作出適當(dāng)安排。”TRIPs協(xié)定關(guān)于商標(biāo)權(quán)的規(guī)定指出：“第1款不得理解為阻止一成員以其他理由拒絕商標(biāo)的注冊(cè)，只要這些理由不背離《巴黎公約》(1967)的規(guī)定?！?/p>
實(shí)際上在WTO成立之前，關(guān)于環(huán)境保護(hù)、文化傳統(tǒng)、人權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等方面已有成熟的國(guó)際法律制度，只是隨著貿(mào)易一體化的深入，越來越多的非貿(mào)易問題凸顯與公平貿(mào)易有著直接或間接聯(lián)系。WTO運(yùn)行模式和爭(zhēng)端解決機(jī)制有其他國(guó)際組織無法比擬的優(yōu)勢(shì)，因此成員國(guó)更愿意將非貿(mào)易問題納入WTO系統(tǒng)之內(nèi)，WTO職能范圍呈擴(kuò)大趨勢(shì)。同時(shí)，還應(yīng)看到在加入WTO之前，諸多成員國(guó)也是相關(guān)國(guó)際公約的締約國(guó)，其國(guó)內(nèi)立法與現(xiàn)有國(guó)際公約趨同，因此WTO相關(guān)規(guī)則的制定無論如何不可能完全脫離現(xiàn)有國(guó)際公約而獨(dú)立存在，只能說其制度存在創(chuàng)新之處。過于強(qiáng)調(diào)WTO的不同之處，只會(huì)加深國(guó)際間公約的沖突和成員國(guó)履行公約義務(wù)的矛盾，不利于國(guó)際法理論和實(shí)踐的發(fā)展。
（二）在司法判例中也多次將習(xí)慣國(guó)際法、國(guó)際法一般原則和其他國(guó)際機(jī)構(gòu)判例作為判案或解釋相關(guān)協(xié)定的依據(jù)
DSU第3條第2款規(guī)定：“各成員國(guó)認(rèn)識(shí)到它（爭(zhēng)端解決制度）可用來保護(hù)各成員在各個(gè)涵蓋協(xié)定中的權(quán)利與義務(wù)，并用按國(guó)際公法解釋的習(xí)慣規(guī)則來闡明這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定。”其中最為典型的是“善意原則”和“條約解釋規(guī)則”在WTO司法判例中的適用。對(duì)于WTO相關(guān)條約的解釋，專家組和上訴機(jī)構(gòu)在具體案件中不止一次地引用《維也納條約法公約》關(guān)于條約解釋的規(guī)定。值得注意的是DSU第3條“總則”第2款規(guī)定“WTO爭(zhēng)端解決體制在為多邊貿(mào)易體制提供可靠性和可預(yù)測(cè)性方面是一個(gè)重要因素。各成員認(rèn)識(shí)到該體制適于保護(hù)各成員在適用協(xié)定項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)，及依照解釋國(guó)際公法的慣例澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定。DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。”其中并未明確提及《維也納條約法公約》，主要原因是DSU起草者顧及美國(guó)的態(tài)度，美國(guó)至今還沒有加入《維也納條約法公約》。但實(shí)際上所謂的解釋國(guó)際公法的慣例指的就是《維也納條約法公約》這一點(diǎn)在司法實(shí)踐中得到證實(shí)。1996年美國(guó)汽油安安上訴機(jī)構(gòu)直接道破二者間的等同關(guān)系，指出“維也納條約法公約第31條解釋通則獲得‘習(xí)慣國(guó)際法或普通國(guó)際法’的法律地位，因此它已經(jīng)是‘解釋國(guó)際公法的慣例’?！毖韵轮饧床徽摮蓡T國(guó)是否簽署了該公約，由于其已經(jīng)獲得國(guó)際習(xí)慣法地位，因此都應(yīng)適用。在印度專利保護(hù)案中，上訴機(jī)構(gòu)強(qiáng)調(diào)：在美國(guó)汽油規(guī)則案中，“我們確立了根據(jù)維也納公約第31條規(guī)則適用于解釋W(xué)TO協(xié)定的適當(dāng)方法。這些規(guī)則必須在解釋TRIPs協(xié)定或任何其他覆蓋（即“一攬子”）協(xié)定時(shí)得到尊重與適用②。在日本酒精飲料稅案中，上訴機(jī)構(gòu)指出：“從該第31條確定之通則中引申出的條約解釋基本原則是有效原則。”即“當(dāng)某一條約存在兩種解釋時(shí)，其中之一能夠使該條約產(chǎn)生合適效果，另一則不能，那么善意以及條約的目的宗旨要求采納前者?！?/p>
（三）在實(shí)踐中仍有案例同時(shí)提交至WTO和其他相關(guān)國(guó)際機(jī)構(gòu)
盡管DSU規(guī)定了其對(duì)WTO相關(guān)爭(zhēng)議管轄權(quán)的排他性，但是現(xiàn)實(shí)中仍出現(xiàn)了管轄權(quán)的沖突。如智利箭魚案就是典型一例，歐共體認(rèn)為智利1991年《漁業(yè)法》“禁止在毗鄰其200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)海域違反智利環(huán)境保護(hù)規(guī)則捕撈箭魚的本國(guó)和外國(guó)捕撈船在智利港口卸貨與過境”，違反了關(guān)貿(mào)總協(xié)定GATT1994第5條“過境自由”和第11條“數(shù)量限制的一般取消”的規(guī)定，于2000年4月將爭(zhēng)議提交WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)。智利則根據(jù)《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》將爭(zhēng)端提交國(guó)際海洋法庭，要求確認(rèn)歐共體是否履行了第64條（確保高度洄游魚種的養(yǎng)護(hù)的國(guó)際合作）、第116 - 119條關(guān)于公海生物資源的養(yǎng)護(hù)和第300條誠(chéng)信和禁止權(quán)利濫用原則所規(guī)定的有關(guān)義務(wù)。國(guó)際海洋法庭于2000年12月成立特別分庭審理此案。雖然通過磋商雙方于2001年1月達(dá)成臨時(shí)解決方案，WTO和聯(lián)合國(guó)海洋法庭都沒有對(duì)該案作出裁決，但是雙方都保留恢復(fù)在WTO和聯(lián)合國(guó)海洋法庭申訴的權(quán)利。該案是WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)與其他國(guó)際爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)管轄沖突最直接的體現(xiàn)，隨著貿(mào)易自由化的深入發(fā)展和國(guó)際法治間碎片化程度的加深，未來這種沖突將有增無減。
事實(shí)上WTO法是國(guó)際公法的一部分?！艾F(xiàn)在越來越多的學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到WTO規(guī)則從本質(zhì)上講就是國(guó)際公法規(guī)則，因而絕對(duì)不能脫離一般國(guó)際法秩序及其社會(huì)基礎(chǔ)的宏大背景來研究WTO法。”“如國(guó)際環(huán)境法和國(guó)際人權(quán)法一樣，WTO法也‘確實(shí)’是國(guó)際公法的分支……WTO規(guī)則應(yīng)該被視為正在創(chuàng)造國(guó)際公法一部分的國(guó)際法律義務(wù)?！睂TO脫離出國(guó)際法范疇的做法不僅不符合實(shí)際，對(duì)WTO法的發(fā)展也不利。國(guó)際法成熟的理論范式和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)給WTO法的發(fā)展提供了宏大的研究背景和發(fā)展動(dòng)力。WTO協(xié)定本質(zhì)上仍為國(guó)際條約，各國(guó)合意的產(chǎn)物，同時(shí)由于吸取了現(xiàn)有相關(guān)國(guó)際法治監(jiān)管和執(zhí)行力的不足，創(chuàng)設(shè)出了獨(dú)具特色的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)。這些創(chuàng)新離不開國(guó)際法長(zhǎng)期實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，并且其創(chuàng)新始終也沒有超出國(guó)際法理論和實(shí)踐框架。“以一般國(guó)際法為依托來研究WTO法不僅可以準(zhǔn)確把握WTO法的全貌，還有助于國(guó)際社會(huì)駕馭這一多邊貿(mào)易機(jī)構(gòu)及其法律秩序在21世紀(jì)朝著正確的方向發(fā)展?！比绻麑＜医M漠視對(duì)爭(zhēng)端當(dāng)事方具有約束力的非WTO法，這不僅使?fàn)幎俗兊秒y以解決，而且使當(dāng)事國(guó)之間的關(guān)系也可能變得異常復(fù)雜甚至緊張。
因此，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)適用法律范圍最為合理的界定應(yīng)將WTO爭(zhēng)端解決法律淵源劃分為正式淵源和解釋淵源：正式淵源包括WTO涵蓋的各協(xié)定，解釋淵源包括條約、習(xí)慣法、一般法律原則、公法學(xué)說和判例以及先前專家組和上訴機(jī)構(gòu)裁定。在效力層級(jí)上正式淵源優(yōu)先適用，如措辭含糊的術(shù)語和規(guī)定并不十分清晰的規(guī)則是在考慮適用解釋淵源來明確相關(guān)措辭、術(shù)語和概念。這種觀點(diǎn)與DSB司法實(shí)踐更為接近，在理論上也不易造成混淆，對(duì)DSB案件裁判的順利進(jìn)行和維護(hù)一般國(guó)際法法律地位都有裨益。
結(jié)論
從上文分析不難得出以下結(jié)論：
首先，由于WTO成立早期并沒有明確規(guī)定其爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的法律適用范圍，因此留給機(jī)構(gòu)和學(xué)者很大的解釋空間，造成廣義論、狹義論、正式淵源和解釋淵源兩分法等眾多主張。這些主張歸根結(jié)底思考的是WTO與一般國(guó)際法到底是什么樣的關(guān)系，在這種關(guān)系中是應(yīng)該賦予WTO更為特殊自主的地位還是與其他部門法規(guī)則同等地位，彰顯了機(jī)構(gòu)和學(xué)者不同的預(yù)期和野心。
其次，對(duì)WTO自足制度認(rèn)識(shí)的不同是分歧產(chǎn)生的重要原因。狹義論過于強(qiáng)調(diào)WTO自足性，廣義論則相反否定了其自主性，走了兩個(gè)極端。
關(guān)鍵詞：物業(yè)管理物業(yè)糾紛法律問題
一、物業(yè)管理糾紛的表現(xiàn)及其產(chǎn)生的原因
（一）物業(yè)管理糾紛的表現(xiàn)
物業(yè)管理起源于19世紀(jì)60年代的英國(guó)。1981年3月，全國(guó)第一家物業(yè)管理公司——深圳市物業(yè)管理公司誕生。此后，物業(yè)管理行業(yè)在我國(guó)迅速發(fā)展。20世紀(jì)80年代，隨著全國(guó)住宅小區(qū)的興建，現(xiàn)代物業(yè)管理從香港傳入我國(guó)內(nèi)地。我國(guó)的物業(yè)管理行業(yè)是隨著改革開放以及房地產(chǎn)綜合開發(fā)和住房商品化的發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展起來的。物業(yè)管理被譽(yù)為21世紀(jì)的朝陽產(chǎn)業(yè)，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展、城市管理、精神文明建設(shè)和社區(qū)建設(shè)方面發(fā)揮著日益重要的作用。那么到底什么是“物業(yè)管理”呢？根據(jù)修改后的《物業(yè)管理?xiàng)l例》第二條之規(guī)定：“物業(yè)管理（propertymanagement）是指業(yè)主通過選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同約定，對(duì)房屋及配套的設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場(chǎng)地進(jìn)行維修、養(yǎng)護(hù)、管理，維護(hù)相關(guān)區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和相關(guān)秩序的活動(dòng)?！雹?/p>
但是，隨著我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件也在逐年呈上升趨勢(shì)，且案件糾紛的類型也呈現(xiàn)多元化。下面我們談?wù)勎飿I(yè)管理糾紛的表現(xiàn)；
1、物業(yè)管理糾紛類型多，且形式多樣
物業(yè)管理糾紛是物業(yè)管理過程中所發(fā)生的糾紛。案件的類型主要有：（1）物業(yè)公司向業(yè)主追索物業(yè)服務(wù)費(fèi)、水電費(fèi)的糾紛，這類糾紛的數(shù)量較多；（2）維修公共部位費(fèi)用分?jǐn)偟募m紛；（3）小區(qū)停車位收費(fèi)及其權(quán)屬引起的糾紛；（4）業(yè)主違章搭建引起的糾紛；（5）業(yè)主在小區(qū)內(nèi)人身和財(cái)產(chǎn)受到侵害或傷害引起的糾紛；（6）開發(fā)商與物業(yè)公司之間的物業(yè)管理承包合同糾紛；（7）業(yè)主或業(yè)主委員會(huì)選聘、解聘物業(yè)公司產(chǎn)生的糾紛；（8）業(yè)主訴房地產(chǎn)行政主管部門行政侵權(quán)糾紛；（9）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理公司賠償在提供特約服務(wù)中所引起的糾紛；（10）物業(yè)服務(wù)企業(yè)與物業(yè)管理協(xié)會(huì)之間的糾紛等。為什么會(huì)產(chǎn)生如此多的糾紛案件呢？原因又何在呢？后面我們?cè)僭敿?xì)分析。
2、物業(yè)管理糾紛案件逐年上升，標(biāo)的額也不斷增加
伴隨著全國(guó)第一家物業(yè)管理公司——深圳市物業(yè)管理公司的誕生。此后，物業(yè)管理行業(yè)在我國(guó)迅速發(fā)展，各地物業(yè)管理企業(yè)和從業(yè)人員數(shù)量迅速增加，而物業(yè)管理糾紛也在逐年上升。以北京市各人民法院為例,據(jù)不完全統(tǒng)計(jì),物業(yè)管理糾紛案每年都不斷上升,訴訟標(biāo)的額少則上萬元多則幾十萬元.可見隨著物業(yè)管理行業(yè)的發(fā)展，物業(yè)管理糾紛也在不斷的上升，其原因有何在呢？
3、物業(yè)管理法律關(guān)系復(fù)雜
物業(yè)管理法律關(guān)系是眾多法律關(guān)系的一種，它是指參與物業(yè)管理服務(wù)活動(dòng)的各責(zé)任主體之間發(fā)生的符合物業(yè)管理法律、法規(guī)和政策規(guī)范，具有物業(yè)管理權(quán)利義務(wù)的社會(huì)關(guān)系。物業(yè)服務(wù)法律關(guān)系就是調(diào)整業(yè)主、物業(yè)使用人、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)服務(wù)公司、房地產(chǎn)開發(fā)商等責(zé)任主體之間在物業(yè)管理服務(wù)過程中依法產(chǎn)生或形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
（1）物業(yè)管理法律關(guān)系的主體就是物業(yè)管理法律制度所規(guī)定的，物業(yè)管理法律關(guān)系的參與人，包括物業(yè)公司、業(yè)主、業(yè)主大會(huì)及業(yè)主委員會(huì)、開發(fā)商、建筑商、房地產(chǎn)行政主管部門。
（2）物業(yè)法律關(guān)系的客體是物業(yè)管理法律關(guān)系的主體的意志和行為指向和作用的客觀對(duì)象。包括三個(gè)方面：（1）物。物業(yè)管理服務(wù)的對(duì)象；（2）行為?！段飿I(yè)服務(wù)合同》所約定的物業(yè)管理行為引起的管理服務(wù)活動(dòng)；（3）智力成果。包括小區(qū)、大廈的榮譽(yù)稱號(hào)、獎(jiǎng)狀、獎(jiǎng)品等。如：同升湖山莊被評(píng)為“國(guó)際花園社區(qū)金獎(jiǎng)”，“湖南省優(yōu)秀管理示范小區(qū)”。
（3）物業(yè)管理法律關(guān)系的內(nèi)容是當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也是物業(yè)管理法律關(guān)系的核心和關(guān)鍵要素，同是也是法律規(guī)范的核心內(nèi)容。包括了業(yè)主的權(quán)利和義務(wù)、業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)的權(quán)利和義務(wù)、物業(yè)管理公司按物業(yè)服務(wù)合同的規(guī)定而確定的權(quán)利義務(wù)、開發(fā)商在物業(yè)管理活動(dòng)中的權(quán)利義務(wù)、政府及政府主管部門在物業(yè)管理活動(dòng)中的權(quán)利義務(wù)、物業(yè)管理協(xié)會(huì)的權(quán)利義務(wù)。物業(yè)法律關(guān)系即涉及到業(yè)主與使用人之間的關(guān)系、業(yè)主或使用人與物業(yè)公司的物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系，又可能涉及到開發(fā)商與物業(yè)公司的物業(yè)委托合同關(guān)系、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)公司之間的委托管理關(guān)系，業(yè)主與業(yè)主委員會(huì)的關(guān)系，業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)公司與房地產(chǎn)行政主管部門的關(guān)系等。而在現(xiàn)實(shí)生活中物業(yè)管理糾紛屬于新類型案件，在審判實(shí)踐中又無現(xiàn)成的依據(jù)，物業(yè)管理立法又比較落后，這給正確處理該類糾紛帶來一定的難度。
以上是物業(yè)管理糾紛案件在日常管理與服務(wù)中的一些常見的表現(xiàn)，下面來具體
分析物業(yè)管理糾紛產(chǎn)生的原因。
（二）物業(yè)管理糾紛產(chǎn)生的原因
1、業(yè)主和物業(yè)的定位不清、服務(wù)不規(guī)范不到位
在法律層面上雙方不能明確自己的主體身份，往往是誰主誰輔，誰上誰下。但是在社會(huì)層面上，人們由于受傳統(tǒng)的思想影響，在觀念上使的雙方原本平等的合同法律關(guān)系產(chǎn)生了錯(cuò)位，而這種合同關(guān)系又體現(xiàn)在服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系上。但有些物業(yè)公司卻發(fā)生了角色的錯(cuò)位，往往以管理者自居，以為物業(yè)管理公司突出的是管理而不是服務(wù)。再加上大部分物業(yè)公司是開發(fā)商自建自管的，自始就與業(yè)主有些對(duì)立。還有些物業(yè)公司是由房管部門轉(zhuǎn)制而成的，他們?cè)谒枷肷线€沒有形成服務(wù)的觀念，對(duì)業(yè)主提出的意見不是主動(dòng)溝通、積極化解糾紛，而是態(tài)度強(qiáng)硬或者是相互推諉，造成了業(yè)主的不滿。而對(duì)業(yè)主而言：業(yè)主對(duì)物業(yè)管理的正確觀念和消費(fèi)意識(shí)還沒有完全樹立起來。還有些物業(yè)公司缺少專業(yè)技術(shù)人員或技術(shù)不過關(guān)，對(duì)業(yè)主需要維修的東西，不能夠給予及時(shí)的維修。如我們小區(qū)業(yè)主家的紅外報(bào)警器壞了，業(yè)主就打電話到前臺(tái)，物業(yè)公司也派人來查看了，把主機(jī)拆下來拿走了，但好長(zhǎng)時(shí)間沒有回應(yīng)，后業(yè)主又打電話到前臺(tái)詢問，得知主機(jī)壞了，需更換。業(yè)主好大的火氣，“為什么不早告訴我”。你們不搞好我就不交物管費(fèi)。我認(rèn)為物業(yè)公司對(duì)業(yè)主的求助要及時(shí)答復(fù)，不要一拖再拖，這樣只會(huì)造成不愉快。還有大部分物業(yè)公司服務(wù)質(zhì)量差、服務(wù)不規(guī)范、不到位，也引起了大量的糾紛。物管企業(yè)的財(cái)務(wù)收支不透明、侵占業(yè)主的公有收益甚至存在多收費(fèi)、亂收費(fèi)的現(xiàn)象。如本公司是一個(gè)國(guó)際花園社區(qū)，環(huán)境優(yōu)美，到這里來拍婚紗照的特別多，物業(yè)公司就對(duì)這些專門負(fù)責(zé)拍照的照相社進(jìn)行了收費(fèi)，收的錢歸了物業(yè)公司。我認(rèn)為物業(yè)公司這樣做侵犯了業(yè)主的權(quán)益，是違法的。
2、物業(yè)服務(wù)合同內(nèi)容不規(guī)范
物業(yè)公司在和業(yè)主簽訂合同時(shí)合同的內(nèi)容不夠細(xì)化，且出現(xiàn)不平等條款。
（1）物業(yè)公司未盡充分的安全保障義務(wù)，造成業(yè)主人身或財(cái)產(chǎn)受到損失
如某小區(qū)的一位業(yè)主，今年8月初下班后將電動(dòng)車停放在住房樓下的坪里，第二天上班時(shí)發(fā)現(xiàn)電動(dòng)車被盜。并多次找物業(yè)管理公司要求賠償損失，可物業(yè)公司的人說他們沒有替我保管電動(dòng)車的義務(wù)。根據(jù)該案例，該業(yè)主的請(qǐng)求缺少法律依據(jù)，很難得到法院的支持。根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第三十六條規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照物業(yè)服務(wù)合同的約定，提供相應(yīng)的服務(wù)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)未能履行物業(yè)服務(wù)合同的約定，導(dǎo)致業(yè)主人身、財(cái)產(chǎn)安全受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！钡谒氖邨l規(guī)定：物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)協(xié)助做好物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的安全防范工作。根據(jù)該案物業(yè)管理公司一般只對(duì)小區(qū)的安全負(fù)有日常管理的義務(wù)，其所承擔(dān)小區(qū)安全防范的義務(wù)只是協(xié)助義務(wù)。同時(shí)，業(yè)主可與物業(yè)公司之間簽訂特定的保管合同或其他約定?！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》第四十四條規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)可以根據(jù)業(yè)主的委托提供物業(yè)服務(wù)合同約定以外的服務(wù)項(xiàng)目，服務(wù)報(bào)酬由雙方約定”。只有在這種情況下，物業(yè)公司對(duì)電動(dòng)車才負(fù)有特定的保管義務(wù)，一旦丟失將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。故該案物業(yè)公司承擔(dān)電動(dòng)車被盜的損失責(zé)任缺乏法律依據(jù)。因此物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)自己證明在物業(yè)管理活動(dòng)中沒有過錯(cuò)即使有過錯(cuò)，這種過錯(cuò)也不是直接導(dǎo)致小區(qū)業(yè)主財(cái)產(chǎn)損失的原因。為此物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)采取積極的應(yīng)對(duì)措施，配齊安全防范設(shè)備及人員，加強(qiáng)安全防范義務(wù)。
從以上案件可以看出，由于物業(yè)公司疏于管理，未盡合理注意義務(wù)，小區(qū)內(nèi)失竊等治安管理是常見的物業(yè)管理糾紛，而且業(yè)主在和物業(yè)公司簽訂物業(yè)服務(wù)合同時(shí)，對(duì)委托的事項(xiàng)、標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)限、管理費(fèi)收支、監(jiān)督檢查和違約責(zé)任等規(guī)定的少，或不明確。發(fā)生爭(zhēng)議后，業(yè)主往往以財(cái)物失竊為由拒交管理費(fèi)，物業(yè)公司以已履行了相關(guān)防范義務(wù)為由來進(jìn)行抗辯。
（2）關(guān)于車庫、車位的歸屬問題
如某小區(qū)的一塊空閑場(chǎng)地被物業(yè)公司改造成了停車場(chǎng)，經(jīng)小區(qū)業(yè)主委員會(huì)和物業(yè)協(xié)商，由物業(yè)公司管理并收取停車費(fèi)，所收款項(xiàng)物業(yè)和小區(qū)業(yè)主三七分成，但需給業(yè)主停車一定的優(yōu)惠。但后來物業(yè)公司并未兌現(xiàn)承諾，還擅自提高了業(yè)主停車費(fèi)。雙方糾紛不斷，鬧的不可開交。
在此之前，關(guān)于小區(qū)車庫、車位的權(quán)屬問題，法律上并沒有做出明確的規(guī)定。這實(shí)際上是建筑物區(qū)分所有權(quán)、特別是業(yè)主共有相關(guān)制度在我國(guó)物權(quán)法立法上的缺位。在以往的生活實(shí)踐中，我們看到，小區(qū)的車庫、車位通常是開發(fā)商和物業(yè)公司通過出售、出租等方式處分小區(qū)車庫、車位，并且取得收益，侵犯了業(yè)主的合法權(quán)益，這種不平等的條款應(yīng)視為無效。根據(jù)《合同法》規(guī)定，物業(yè)公司在簽訂合同時(shí)，必須遵守國(guó)家的法律、法規(guī)，不得損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人的合法權(quán)益。必須在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上來確保業(yè)主或業(yè)主委員會(huì)行使物業(yè)管理權(quán)和委托權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，“建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應(yīng)首先滿足業(yè)主的需要。建筑區(qū)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當(dāng)事人通過出售、出租或
者附贈(zèng)等方式約定。占用業(yè)主共有的道路或者其他場(chǎng)地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有，業(yè)主有權(quán)自己管理或者聘請(qǐng)物業(yè)管理，物業(yè)公司只能依照合同的約定享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)?！雹?/p>
3、物業(yè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一
我國(guó)現(xiàn)在的物業(yè)管理中大量存在質(zhì)價(jià)不符，收費(fèi)與服務(wù)水平不一致。“北京市消協(xié)于2005年首次對(duì)全北京市住宅小區(qū)物業(yè)管理的調(diào)查報(bào)告顯示，在被業(yè)主評(píng)價(jià)為服務(wù)管理“差”的物業(yè)公司中，有數(shù)家公司為二級(jí)資質(zhì)物管公司。服務(wù)與收費(fèi)倒掛的現(xiàn)象并不少見，很多物業(yè)公司收著高級(jí)資質(zhì)的物業(yè)費(fèi)，卻只干出低級(jí)資質(zhì)的活。”③我國(guó)現(xiàn)行物業(yè)管理?xiàng)l例規(guī)定，價(jià)格和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)相適應(yīng)。盡管物業(yè)管理服務(wù)屬于軟性的行業(yè)，但對(duì)其服務(wù)質(zhì)量的好壞優(yōu)劣應(yīng)該有個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，至少一個(gè)地區(qū)或同一個(gè)資質(zhì)的應(yīng)該有一個(gè)相同的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，并將標(biāo)準(zhǔn)具體量化到每一個(gè)服務(wù)項(xiàng)目中。標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由物業(yè)公司提出管理方案和管理預(yù)算，業(yè)主大會(huì)進(jìn)行表決。故雙方在合同中應(yīng)把相應(yīng)的機(jī)制以及服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)約定清晰，避免糾紛出現(xiàn)時(shí)無所適從。
4、物業(yè)法律法規(guī)和規(guī)章制度不健全
由于我國(guó)物業(yè)管理行業(yè)起步較晚，發(fā)展不平衡，相關(guān)法律、法規(guī)制度也尚未完整、系統(tǒng)地建立起來，加上人們消費(fèi)觀念還沒有完全轉(zhuǎn)變過來，所以糾紛會(huì)不斷發(fā)生，且在法律適用上比較困難。而現(xiàn)有的《物業(yè)管理?xiàng)l例》的規(guī)定又比較籠統(tǒng)，對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的糾紛，只能作為參照。新的《物權(quán)法》雖彌補(bǔ)了《物業(yè)管理?xiàng)l例》的不足，但還未實(shí)施，目前來說只是一個(gè)法律條文，它的可操作性還有待在日后的實(shí)踐中進(jìn)行檢驗(yàn)。
二、我國(guó)物業(yè)管理法律規(guī)范的完善
以上分析了物業(yè)管理糾紛產(chǎn)生的幾方面原因，基于物業(yè)管理糾紛的特殊性，業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間的矛盾在一定時(shí)期將是尖銳而不可避免的。下面來對(duì)解決物業(yè)糾紛提出自己的幾點(diǎn)建議。
（一）明確雙方定位、利益共享
在法律層面上，《物業(yè)管理?xiàng)l例》中已確認(rèn)了雙方是兩個(gè)平等獨(dú)立的民事法律主體，是平等的合同主體，不能簡(jiǎn)單的定位為誰上誰下，誰主誰輔。根據(jù)9月1日《國(guó)務(wù)院關(guān)于修改〈物業(yè)管理?xiàng)l例〉的決定》，此次《條例》修改的一大亮點(diǎn)就是根據(jù)《物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定，將“物業(yè)管理企業(yè)”改成“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”，將“業(yè)主公約”修改為“管理規(guī)約”。這幾個(gè)小小的名稱變化，卻表明了物業(yè)公司與業(yè)主的關(guān)系由原來的“管理”變成了“服務(wù)”。
一直以來，物業(yè)與業(yè)主之間的矛盾磨擦不斷，這在很大程度上是因?yàn)槲飿I(yè)和業(yè)主對(duì)自己的定位與雙方的權(quán)責(zé)關(guān)系不明晰。變“管理”為“服務(wù)”，物業(yè)公司明確了服務(wù)的職能定位，業(yè)主明確了自己的權(quán)利義務(wù)，雙方關(guān)系的處理也就有了明確的指導(dǎo)。同時(shí)物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主在物業(yè)管理活動(dòng)中，要尋求雙方的共同利益，建議在物業(yè)管理活動(dòng)中推廣“合伙經(jīng)營(yíng)”的理念，營(yíng)造一種“合作伙伴”的氛圍。讓雙方都能夠清楚的認(rèn)識(shí)到，雙方在物業(yè)管理活動(dòng)中，雙方都處在同一個(gè)“利益共同體”中，是合作伙伴，應(yīng)該同舟共濟(jì)，互為依存，合作建立一個(gè)雙方都接受的“利益共同點(diǎn)”。
有了“利益共同點(diǎn)”,雙方只有彼此“互不設(shè)防”互相信任,真誠(chéng)合作,才能達(dá)成共同目標(biāo).因此,建立一種互信機(jī)制是十分必要的.不論是物業(yè)的所有者,還是管理服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者,達(dá)成共同利益原則是永恒的原則.不論是物業(yè)管理企業(yè)還是業(yè)主都應(yīng)該以“合作伙伴”的姿態(tài)出現(xiàn)，站在公正、誠(chéng)信、互利的基礎(chǔ)上思考問題，解決問題。在處理雙方關(guān)系時(shí)，應(yīng)本著“”的精神，采取包容，互讓，友好的態(tài)度。
（二）規(guī)范合同內(nèi)容，強(qiáng)化合同意識(shí)
物業(yè)公司和業(yè)主在簽訂合同時(shí)，應(yīng)細(xì)化合同的內(nèi)容，強(qiáng)化合同意識(shí)，為以后在服務(wù)過程中產(chǎn)生的糾紛提供可供判定的依據(jù)。
物業(yè)公司與業(yè)主之間的服務(wù)也要用合同來確定和保障，《條例》第三十五條規(guī)定，業(yè)主委員會(huì)應(yīng)當(dāng)與業(yè)主大會(huì)選聘的物業(yè)公司訂立書面的物業(yè)服務(wù)合同，對(duì)物業(yè)管理事項(xiàng)、服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)費(fèi)用、雙方的權(quán)利義務(wù)、專項(xiàng)維修資金的管理與使用等內(nèi)容進(jìn)行約定。第三十六條規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照物業(yè)服務(wù)合同的約定提供相應(yīng)的服務(wù)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)未能履行物業(yè)服務(wù)合同的約定，導(dǎo)致業(yè)主人身、財(cái)產(chǎn)安全受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。所以，物業(yè)公司應(yīng)加強(qiáng)安全防范，充分履行合理注意義務(wù)。并且物業(yè)公司可以與業(yè)主簽訂的保管合同或其他約定。根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第四十四條規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)可以根據(jù)業(yè)主的委托提供物業(yè)服務(wù)合同約定以外的服務(wù)項(xiàng)目，服務(wù)報(bào)酬由雙方約定”。
同時(shí)，業(yè)主應(yīng)增強(qiáng)合同意識(shí)，審慎訂立合同。履行合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，在享受物業(yè)服務(wù)的同時(shí)，應(yīng)按時(shí)交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)的義務(wù)。物業(yè)服務(wù)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自的權(quán)利和義務(wù)的文本，也是物業(yè)糾紛發(fā)生時(shí)，衡量各自主張是否充分的評(píng)判準(zhǔn)則，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實(shí)依據(jù)。所以，業(yè)主在簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)在參考物業(yè)服務(wù)合同范本的同時(shí)，盡可能細(xì)化合同的內(nèi)容。使業(yè)主和物業(yè)公司都有章可循、有法可依。在業(yè)主與物業(yè)公司發(fā)生糾紛時(shí)，物業(yè)公司應(yīng)主動(dòng)與業(yè)主進(jìn)行溝通，作為共同利益的合作雙方都必須有強(qiáng)烈的交流溝通意愿，在物業(yè)管理活動(dòng)中應(yīng)共同經(jīng)營(yíng)維護(hù)良好溝通環(huán)境，創(chuàng)造相互溝通的條件，以融洽雙方彼此間陌生與誤會(huì)，取得彼此間的認(rèn)可和信任。因此，不管是物業(yè)管理企業(yè)，還是業(yè)主都有應(yīng)重視和加強(qiáng)彼此間溝通，這樣才能關(guān)系融洽，相互信任，和睦共處,盡可能通過溝通和解的方式來解決糾紛，避免矛盾的進(jìn)一步激化。
（三）完善物業(yè)服務(wù)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)
物業(yè)主管部門要建立物業(yè)服務(wù)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建多檔次的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)體系，加強(qiáng)物業(yè)公司的資質(zhì)等級(jí)管理,并且實(shí)行資質(zhì)等級(jí)與服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)成正比。物業(yè)主管部門要不定期的對(duì)物業(yè)公司進(jìn)行考核，來規(guī)范其資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)。物管協(xié)會(huì)要充分發(fā)揮其行業(yè)指導(dǎo)調(diào)和功能和“橋梁”作用。勞動(dòng)行政主管部門也要加大對(duì)物業(yè)管理人員的職業(yè)資格準(zhǔn)入制度檢查的力度，來規(guī)范其人員的招聘的標(biāo)準(zhǔn)。價(jià)格主管部門應(yīng)根據(jù)不同檔次的物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、不同資質(zhì)等級(jí)的物業(yè)公司，科學(xué)核定不同級(jí)別的物業(yè)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)要大膽借鑒中國(guó)香港地區(qū)和國(guó)外一些發(fā)達(dá)國(guó)家的物業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)來探索適合我國(guó)國(guó)情的物業(yè)管理模式，建設(shè)專業(yè)化、標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化、國(guó)際化的管理新思路，推出“一體化服務(wù)”、“酒店式服務(wù)”等，使其成為一流的精英團(tuán)隊(duì)。
同時(shí)，建議成立一個(gè)具有評(píng)估、監(jiān)測(cè)功能獨(dú)立機(jī)構(gòu)，其機(jī)構(gòu)成員的人選由政府主管部門，物業(yè)管理行業(yè)的專家和物業(yè)管理協(xié)會(huì)的人員。其職責(zé)主要是提供對(duì)物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、物業(yè)公司的資質(zhì)等級(jí)、物業(yè)管理費(fèi)的分級(jí)收取的評(píng)估、監(jiān)測(cè)等服務(wù)。并且和物業(yè)相關(guān)部門相互配合，來保障物業(yè)收費(fèi)、資質(zhì)管理、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等向社會(huì)的公開、透明度。這樣將有利于物業(yè)管理市場(chǎng)的良性運(yùn)作，使業(yè)主、物業(yè)公司受益，也使物業(yè)管理行業(yè)不斷的向前發(fā)展。
（四）加強(qiáng)物業(yè)管理立法、宣傳與監(jiān)督
加強(qiáng)物業(yè)管理立法勢(shì)在必行，到目前為止我國(guó)尚沒有統(tǒng)一的物業(yè)管理法規(guī),而現(xiàn)有的《物業(yè)管理?xiàng)l例》規(guī)定又比較籠統(tǒng)，對(duì)現(xiàn)實(shí)中的具體問題缺乏可操作性。備受關(guān)注的物權(quán)法的公布，必將給物業(yè)管理行業(yè)帶來巨大的影響。新《物業(yè)管理?xiàng)l例》也即將實(shí)施，9月1日，國(guó)務(wù)院頒布了《關(guān)于修改〈物業(yè)管理?xiàng)l例〉的決定》，新《物業(yè)管理?xiàng)l例》與《物權(quán)法》相適應(yīng)，新《條例》更加注意業(yè)益的維護(hù)。如：在業(yè)主委員會(huì)的成立、業(yè)主對(duì)一些事項(xiàng)的決定和業(yè)益的保護(hù)等幾個(gè)方面對(duì)原有的《物業(yè)管理?xiàng)l例》作了重要的修改，并且明確了物業(yè)公司“服務(wù)”的職能定位。
在《條例》的修改中很多地方都與物業(yè)公司的這種職能轉(zhuǎn)變有關(guān)，比如說《條例》規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)接受委托代收供水、供電、供氣、供熱、通信、有線電視等費(fèi)用的，不得向業(yè)主收取手續(xù)費(fèi)等額外費(fèi)用。
新的《條例》更加注意業(yè)益的維護(hù)。根據(jù)修改后的《條例》，選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，只要經(jīng)專有部分占建筑總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)1/2的業(yè)主同意就可以了，這為業(yè)主更換不滿意的物業(yè)公司提供了便利，大大提高了業(yè)主的自主性?！稐l例》還規(guī)定，物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)按照規(guī)劃建設(shè)的公共建筑和共用設(shè)施，不得改變用途。這樣就能夠避免各種私搭亂建行為的發(fā)生，有效地維護(hù)全體業(yè)主的利益。
新修改的《條例》和《物權(quán)法》將從10月1日始實(shí)行。筆者認(rèn)為，從目前我國(guó)物業(yè)管理的對(duì)象來看，不僅有建筑物、公共場(chǎng)所和設(shè)施，同樣也有人員的管理，建議我國(guó)進(jìn)行專門的物業(yè)管理立法模式較為實(shí)際。其調(diào)整的特殊社會(huì)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的模式來加以專門的規(guī)范和確定。
隨著有關(guān)物業(yè)管理立法不斷健全，當(dāng)業(yè)主和物業(yè)公司在發(fā)生糾紛時(shí)，便有法可依，使糾紛得到了有效、合理的解決。同時(shí)我們認(rèn)為要改變物業(yè)管理費(fèi)的包干制收費(fèi)模式，形成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)制收費(fèi)模式。
其次，建議在物業(yè)管理行業(yè)中引入保險(xiǎn)機(jī)制來轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)槲飿I(yè)管理是一個(gè)服務(wù)行業(yè)，即要給業(yè)主提供專業(yè)化的服務(wù)，又要對(duì)小區(qū)的公共設(shè)備和設(shè)施進(jìn)行維護(hù)和管理，在管理與服務(wù)中，面臨著諸多的風(fēng)險(xiǎn)。如：小區(qū)停放的車輛被盜或被劃破等。這些事故的發(fā)生都會(huì)給物業(yè)公司的日常管理帶來許多麻煩，并由此產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)上的賠償責(zé)任和無休止的糾紛。而保險(xiǎn)的作用恰好是為了轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)保險(xiǎn)公司來處理風(fēng)險(xiǎn)事故時(shí)就可以為物業(yè)公司承擔(dān)經(jīng)濟(jì)上的賠償責(zé)任。這樣可以減少物業(yè)公司與業(yè)主之間的矛盾糾紛。所以我們要借簽外國(guó)的保險(xiǎn)機(jī)制在物業(yè)公司的運(yùn)作的經(jīng)驗(yàn)和好處。北京物業(yè)管理協(xié)會(huì)經(jīng)過半年的市場(chǎng)調(diào)研，研發(fā)出了物業(yè)服務(wù)公司的專項(xiàng)險(xiǎn)種——《物業(yè)管理責(zé)任險(xiǎn)》。該險(xiǎn)種比原來的范圍擴(kuò)大了，列明了風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，在出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)事故時(shí)責(zé)任劃分非常的分明，避免了因此而產(chǎn)生的糾紛，同時(shí)也使業(yè)主和物業(yè)公司之間的關(guān)系得到了和諧發(fā)展。
同時(shí)，也要加大物業(yè)管理法律法規(guī)的宣傳力度，增強(qiáng)業(yè)主和物業(yè)使用人的法律知識(shí)，在其權(quán)益受到侵害時(shí)能夠拿起法律的武器來維護(hù)自己的權(quán)利。再次，法律的監(jiān)督一定要到位，這樣才能避免不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的發(fā)生，建立公平、公正的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，來促進(jìn)物業(yè)管理行業(yè)的有序發(fā)展。
總之，物業(yè)管理是一個(gè)新興的，充滿競(jìng)爭(zhēng)的朝陽產(chǎn)業(yè)。物業(yè)管理企業(yè)只有在不斷的競(jìng)爭(zhēng)中脫穎而出，占據(jù)有利的市場(chǎng)地位，才能不斷發(fā)展，不斷壯大。同時(shí)也要充分發(fā)揮行業(yè)自治的作用，依法治理物業(yè)管理市場(chǎng)，制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，完善物管協(xié)會(huì)內(nèi)各項(xiàng)制度，章程，從宏觀方面維護(hù)各公司的利益。國(guó)家立法機(jī)關(guān)也要加大物業(yè)管理的專門立法，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)有法可依，不斷減少物業(yè)糾紛的發(fā)生，最終使“業(yè)主能夠溶于物業(yè)公司的服務(wù)之中，物業(yè)公司的服務(wù)能夠溶于業(yè)主之中”。
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