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一、廣告管理必須堅持鼓勵與規(guī)范并重的方針
在市場經(jīng)濟條件下，廣告的重要作用是無庸置疑的；同樣，違法廣告的社會危害也是不容忽視的。國家藥品監(jiān)督管理局就違法藥品廣告的第一期公告表明，2001年上半年，藥品監(jiān)督管理部門共收回違法藥品廣告批準(zhǔn)文號316份，查處未經(jīng)審批刊播、使用失效文號、偽造批準(zhǔn)文號等各類非法藥品廣告139份。①違法廣告的危害由此可見一斑。
廣告的本義在于廣而告之，其直接目的在于使盡可能多的人知悉廣告內(nèi)容，其直接結(jié)果是將人們置于一個廣告無所不在的社會環(huán)境。基于這一特征和現(xiàn)實，合法廣告的積極作用能夠得以充分彰顯；違法廣告的社會危害也同樣得以迅速擴散。因此，既積極鼓勵廣告業(yè)的健康發(fā)展，又嚴(yán)格規(guī)范廣告行為，防止違法廣告的社會危害，就成為廣告管理中缺一不可的兩個方面。
當(dāng)前我國廣告管理中存在的問題也表現(xiàn)為兩個方面。對廣告活動限制太多則不利于廣告業(yè)的發(fā)展；違法廣告大量出現(xiàn)，不僅使廣告受眾深受其害，同時還關(guān)系到商業(yè)信譽、經(jīng)濟秩序、法律尊嚴(yán)等問題。這些問題的產(chǎn)生，反映出我國目前在廣告立法和執(zhí)法當(dāng)中還存在不足之處。解決這些問題，仍有賴于廣告立法與執(zhí)法方面的進(jìn)一步完善與改進(jìn)。
二、當(dāng)前廣告立法與執(zhí)法中存在的問題
我國現(xiàn)行的廣告法律體系主要包括以下三個效力不同的層次：一是《廣告法》以及《消費者權(quán)益保護(hù)法》等相關(guān)法律中有關(guān)廣告的內(nèi)容；二是《廣告管理條例》以及《廣播電視管理條例》等相關(guān)行政法規(guī)中有關(guān)廣告的內(nèi)容；三是有關(guān)廣告管理的行政規(guī)章。我國目前的廣告監(jiān)督管理機關(guān)主要是工商行政管理部門，另外，有關(guān)行政部門對相應(yīng)的廣告（如藥品監(jiān)督管理部門對藥品廣告、農(nóng)業(yè)行政部門對種子廣告等）都負(fù)有一定的管理職責(zé)。目前的立法體系和執(zhí)法機制存在的主要問題有：
(一)法律與行政法規(guī)的協(xié)調(diào)問題
制定于1994年的《廣告法》和制定于1987年的《廣告管理條例》都是現(xiàn)行有效的法律、行政法規(guī)。但《廣告法》的調(diào)整對象僅限于商業(yè)廣告，《廣告管理條例》則調(diào)整所有形式的廣告，這就有個協(xié)調(diào)的問題。舉例來說，《廣告法》對酒類廣告僅要求其內(nèi)容必須符合衛(wèi)生許可的事項，并不得使用醫(yī)療用語或與藥品混洧的用語。但《廣告管理條例》卻規(guī)定只有獲得國家級、部級、省級各類獎的優(yōu)質(zhì)名酒，經(jīng)工商行政管理機關(guān)批準(zhǔn)后才可以做廣告。此外，《廣告管理條例》中關(guān)于標(biāo)明獲獎的商品廣告應(yīng)當(dāng)在廣告中注明頒獎部門的規(guī)定，以及標(biāo)明優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品稱號的商品廣告應(yīng)當(dāng)在廣告中注明授予稱號部門的規(guī)定等等，同《廣告法》中關(guān)于廣告不得使用國家機關(guān)名義的規(guī)定，都有一個協(xié)調(diào)的問題。
（二）廣告管理行政規(guī)章的效力問題
規(guī)章包括國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，本文僅討論國務(wù)院部門規(guī)章的問題。
從嚴(yán)格意義上講，規(guī)章不屬于法的范疇，但依法制定的規(guī)章卻具有法的效力。依據(jù)《立法法》的規(guī)定，規(guī)章應(yīng)當(dāng)符合下列基本要求：規(guī)章的制定必須以法律、行政法規(guī)、國務(wù)院的決定或命令為依據(jù)；規(guī)章的內(nèi)容不得超過本部門的權(quán)限范圍；規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律、行政法規(guī)、國務(wù)院的決定或命令的事項；規(guī)章不得同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸。規(guī)章的效力必須依據(jù)上述基本要求來確定。目前有關(guān)廣告管理的規(guī)章并不完全符合上述要求?，F(xiàn)就其無效之情形舉例詳述之。
1、沒有法律依據(jù)的規(guī)章無效?！斗康禺a(chǎn)廣告暫行規(guī)定》第一條規(guī)定：房地產(chǎn)廣告，應(yīng)當(dāng)遵守《廣告法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》及國家有關(guān)廣告監(jiān)督管理和房地產(chǎn)管理的規(guī)定。該規(guī)定純屬畫蛇添足，因為依法辦事乃是不言之理、當(dāng)然之義。而且，相關(guān)法律法規(guī)既未對房地產(chǎn)廣告作出特別規(guī)定，也未授權(quán)工商行政管理部門制定房地產(chǎn)廣告的管理規(guī)章。因此，該《規(guī)定》是無效的。
2、規(guī)章內(nèi)容超出部門權(quán)限范圍的無效。《廣告顯示屏管理辦法》規(guī)定：未經(jīng)工商行政管理機關(guān)批準(zhǔn)，任何單位不得設(shè)置廣告顯示屏。該規(guī)定顯然是混淆了廣告行為與廣告媒介的概念。廣告是一種行為或活動，而顯示屏則是一種媒介或設(shè)施。工商行政管理機關(guān)只是廣告監(jiān)督管理機關(guān)，而不是廣告媒介監(jiān)督管理機關(guān)。廣告顯示屏在設(shè)置完成之前，其設(shè)置者與工商行政管理機關(guān)之間根本不存在廣告監(jiān)督管理關(guān)系。因此，規(guī)定廣告顯示屏的設(shè)置須經(jīng)工商行政管理機關(guān)批準(zhǔn)，顯然超出了其權(quán)限范圍?！掇k法》第九條關(guān)于廣告顯示屏播放非廣告信息（新聞、電影、電視劇等）的規(guī)定，也存在類似的情況。
3、規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行事項，而不得創(chuàng)設(shè)新的行為規(guī)范?！端幤窂V告審查標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定治療腫瘤的藥品不得廣告，但廣告、藥品管理等方面的法律法規(guī)并沒有此項禁止性規(guī)定。因此，禁止腫瘤藥品作廣告顯然不屬于執(zhí)行事項，而是新的行為規(guī)范。該項規(guī)定不僅直接違反了《廣告法》關(guān)于廣告行為的禁止和廣告內(nèi)容的審查必須以法律、行政法規(guī)為依據(jù)的原則，同時，由規(guī)章來創(chuàng)設(shè)行為規(guī)范也不符合《立法法》的精神和行政法的原理，因為“依法行政作為依法治國基本方略的重要組成部分，反映了行政機關(guān)運作方式的基本特征，……是從全局上、長遠(yuǎn)上統(tǒng)管各級政府和政府各部門的各項工作的”。②也就是說，對行政機關(guān)而言，法未規(guī)定不可為，行政行為對個人權(quán)利的限制不得超出法律法規(guī)規(guī)定或授權(quán)的范圍。
4、與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章無效。關(guān)于戶外廣告問題，《廣告法》明確規(guī)定：戶外廣告的設(shè)置規(guī)劃和管理辦法，由當(dāng)?shù)乜h級以上地方人民政府組織廣告監(jiān)督管理、城市建設(shè)、環(huán)境保護(hù)、公安等有關(guān)部門制定?！稄V告管理條例》也有類似的規(guī)定。由國家工商行政管理局單獨《戶外廣告登記管理規(guī)定》，顯然違反了上述規(guī)定。
（三）廣告管理中的行政審批問題
在法律層面上，《廣告法》就行政審批問題確立了非常明確的原則，即審批的設(shè)立和審查的依據(jù)必須是法律、行政法規(guī)。根據(jù)此項原則，凡在法律、行政法規(guī)之外設(shè)立的審批事項和審查標(biāo)準(zhǔn)都是無效的。舉例來說，煙草廣告無疑是一種受到嚴(yán)格限制的特殊廣告，但法律、行政法規(guī)只是禁止在特定媒介和特定場所煙草廣告，并未完全禁止煙草廣告。因此，在法律、行政法規(guī)禁止范圍之外的媒介和場所煙草廣告，應(yīng)當(dāng)是允許和不受限制的?！稛煵輳V告管理暫行辦法》要求煙草廣告須經(jīng)一定級別的廣告監(jiān)督管理機關(guān)批準(zhǔn)，顯然違反了上述原則。
在監(jiān)管層面上，把行政審批作為廣告監(jiān)管的一種方式是可以的，但這卻是典型的計劃經(jīng)濟管理思維，不能適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。國務(wù)院已經(jīng)明確要求：“加快清理政府審批事項，大幅度減少行政性審批，主要發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)作用。對沒有法律、法規(guī)依據(jù)，或可以用市場機制代替的行政審批，堅決予以廢止。依法需要保留的行政審批，要程序公開，手續(xù)簡便，除法定規(guī)費外，一律不得收費?！雹蹚V告管理中的行政審批問題也應(yīng)依此精神進(jìn)行精簡和改革。
（四）廣告關(guān)系中的民事責(zé)任問題
《廣告法》中對民事責(zé)任的規(guī)定是不完善的。首先，將承擔(dān)民事責(zé)任的前提確定為“虛假廣告”，不能解決全部違法廣告的民事責(zé)任問題，因為虛假廣告與違法廣告兩個概念的外延是不同的；其次，將承擔(dān)民事責(zé)任的條件確定為“使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害”，不能解決受到違法廣告侵害但卻沒有購買商品或接受服務(wù)的廣告受眾的權(quán)利保護(hù)問題，而這正是《廣告法》應(yīng)當(dāng)解決的問題，因為消費者在購買商品或接受服務(wù)時如果受到欺騙和誤導(dǎo)，僅依據(jù)合同關(guān)系就可以追究對方的民事責(zé)任；第三，規(guī)定社會團體或者其他組織在廣告中推薦商品或服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任，這是非常必要的，但應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任的推薦者不應(yīng)限于社會團體和其他組織，而應(yīng)包括所有單位和個人。該規(guī)定將個人推薦者排斥在責(zé)任主體之外是毫無道理的。
由廣告主來承擔(dān)違法廣告的民事責(zé)任是正確的，因為廣告主是廣告的發(fā)起者，合法廣告的利益直接歸于廣告主，違法廣告的責(zé)任也應(yīng)當(dāng)由廣告主來承擔(dān)。廣告經(jīng)營者和者只是在“明知或應(yīng)知”廣告違法仍設(shè)計、制作、的情況下才依法承擔(dān)連帶責(zé)任。認(rèn)定“明知或應(yīng)知”的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是《廣告法》中關(guān)于廣告經(jīng)營者和者依據(jù)法律、行政法規(guī)“查驗有關(guān)證明文件，核實廣告內(nèi)容”的規(guī)定，只要其在程序上、形式上盡到了“查驗有關(guān)證明文件，核實廣告內(nèi)容”之義務(wù)，就可以在違法廣告中免責(zé)。因為要求廣告經(jīng)營者和者在事實上確認(rèn)廣告內(nèi)容和證明文件的真?zhèn)危隽似淠芰Ψ秶?，是不現(xiàn)實的。至于廣告經(jīng)營者和者不能提供廣告主真實名稱和地址的，應(yīng)當(dāng)先行承擔(dān)全部責(zé)任，但應(yīng)賦予其向廣告主追償?shù)臋?quán)利。
（五）廣告執(zhí)法機制的問題
違法廣告的大量存在同執(zhí)法機制有很大關(guān)系。從客觀上講，工商行政管理部門作為廣告監(jiān)督管理機關(guān)，其人員編制是有限的，具體到廣告執(zhí)法職能機構(gòu)，人員就更少。但廣告卻是無處不在的。以有限的人員去監(jiān)管無處不在的廣告，其結(jié)果是顯而易見的。從主觀上講，僅僅依靠審批、審查、登記、備案等來實施對廣告的監(jiān)管是不能適應(yīng)現(xiàn)實要求的。依靠擴大執(zhí)法隊伍來加強廣告監(jiān)管，既不現(xiàn)實，又非治本之策。因此嚴(yán)格執(zhí)法，依法加強廣告監(jiān)管，必須要有新的思維，新的機制。
三、解決問題的對策
（一）修改完善廣告法律法規(guī)，建立權(quán)威、統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的法律法規(guī)體系?！稄V告法》權(quán)威性較高，但僅調(diào)整商業(yè)廣告。《廣告管理條例》比較全面，但沒有明確廣告的含義，而這卻是關(guān)系到《條例》的調(diào)整對象和調(diào)整范圍的重要問題。明確廣告的含義應(yīng)當(dāng)表述廣告行為的基本特征，而不論其通過何種媒介。比如，凡是直接或間接通過一定媒介宣傳其企業(yè)、商品或服務(wù)，向不特定的社會公眾告知特定事項等，均應(yīng)視為廣告。至于公益廣告，可通過特別規(guī)定界定其特征。權(quán)威、統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的法律法規(guī)體系是依法管理廣告的基礎(chǔ)。
（二）寬嚴(yán)適度，明確禁止性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范、許可性規(guī)范、任意性規(guī)范的界限。禁止性規(guī)范是指廣告中不得出現(xiàn)之情形，如商業(yè)廣告不得使用國家機關(guān)的名義等。義務(wù)性規(guī)范是指廣告中必須表明之情形，如煙草廣告中必須標(biāo)明“吸煙有害健康”等。許可性規(guī)范是指經(jīng)有關(guān)部門許可才能廣告之情形，如藥品廣告必須事先經(jīng)有關(guān)部門審查批準(zhǔn)等。任意性規(guī)范是指不違背法律、行政法規(guī)即應(yīng)不受限制之情形。上述四種規(guī)范應(yīng)當(dāng)做到概念科學(xué)、含義清楚、范圍明確。禁止性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范應(yīng)當(dāng)有明確的依據(jù)、目的和社會導(dǎo)向意義。許可性規(guī)范的設(shè)立必須由法律、行政法規(guī)規(guī)定之，不得在法律、行政法規(guī)之外為廣告設(shè)立任何程序性和實體性規(guī)范。設(shè)立許可性規(guī)范還必須做到“行政機關(guān)行使職權(quán)要與經(jīng)濟利益徹底脫鉤”。④因為職權(quán)與利益掛鉤，不僅是滋生腐敗的溫床，也是行政權(quán)力擴張的源動力，而行政權(quán)力的擴張必然會限制和剝奪應(yīng)當(dāng)屬于自治、自主范圍內(nèi)的權(quán)利。
（三）突出誠實信用原則的重要地位。在廣告立法和執(zhí)法中突出誠實信用原則的地位和作用，不僅有明確的法律依據(jù)，而且有重要的認(rèn)識基礎(chǔ)。廣告在本質(zhì)上屬于一種民事行為，具體說屬于一種要約邀請或要約行為。誠實信用原則不僅在《廣告法》中有明確規(guī)定，而且也是民法的一項重要原則（有人稱之為霸王條款）。同時，在主觀認(rèn)識方面，廣告受眾可以對廣告內(nèi)容的真實情況一無所知，但廣告主卻恰恰相反，其對廣告真實情況的掌握應(yīng)當(dāng)是最全面、最準(zhǔn)確、最客觀的。有鑒于此，我們可以引用誠實信用原則非常容易地解決廣告中的“虛假”、“欺騙”、“誤導(dǎo)”等問題。當(dāng)然廣告主也要因此而承擔(dān)更為嚴(yán)格的責(zé)任，但這卻是十分必要的。
（四）建立規(guī)范的違法廣告公眾舉報制度。廣告違法行為同其它違法行為的重要區(qū)別在于廣告違法行為的公開性和其它違法行為的隱蔽性，這就是建立違法廣告公眾舉報制度的依據(jù)和意義所在。建立這一制度必須解決四個問題：一是要有明確的受理機關(guān)和舉報方式，以解決向誰舉報和如何舉報的問題；二是要有負(fù)責(zé)的查處結(jié)果反饋公告制度，這是對舉報者負(fù)責(zé)態(tài)度的對應(yīng)；三是應(yīng)有必要的物質(zhì)獎勵措施，以調(diào)動舉報者的積極性；四是應(yīng)當(dāng)依舉報者意愿建立相應(yīng)的保密制度。國務(wù)院有關(guān)文件中已經(jīng)規(guī)定了類似的舉報獎勵制度，可資借鑒。⑤我相信，這將是對廣告活動實施動態(tài)監(jiān)管的有效措施，也是根治違法廣告的良策。
（五）賦予廣告受眾對違法廣告的權(quán)。首先，從廣告目的、廣告行為、廣告結(jié)果三個方面可以確定，廣告主與廣告受眾之間的直接法律關(guān)系是客觀存在的。其次，違法廣告必然會有社會危害性，否則法律不應(yīng)確定其違法。因為“法律只能禁止對于社會有害的行為；它只能規(guī)定對于社會有益的行為”。⑥廣告的對象是廣告受眾，違法廣告的危害性也必然及于廣告受眾。第三，廣告受眾在受到違法廣告侵?jǐn)_時出現(xiàn)的精神不愉快、反感甚至憤怒等，就是其權(quán)利受到侵害的客觀表現(xiàn)。權(quán)利受到侵害，就應(yīng)當(dāng)明確權(quán)利主體尋求司法救濟的途徑。至于該種權(quán)利的性質(zhì)，可依據(jù)《廣告法》關(guān)于“廣告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有利于人民的身心健康”、“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”的原則來確定。因此，賦予廣告受眾對違法廣告的權(quán)，在法理上是可行的，在實踐中是有益的。
綜上所述，只有切實解決當(dāng)前廣告立法和執(zhí)法中的問題，做到依法做廣告，依法管廣告，才能使廣告業(yè)在法治軌道上健康發(fā)展，才能充分發(fā)揮廣告在社會主義物質(zhì)文明建設(shè)和精神文明建設(shè)中的積極作用，同時，也才能使社會公眾免受違法廣告之害。
①《法制日報》，2001年7月11日第三版。
②《國務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政的決定》，1999年11月8日。
③《國務(wù)院關(guān)于整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的決定》，2001年4月27日
④《國務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政的決定》，1999年11月8日
一、信托稅收問題的提出
2002年以來，不斷有報道見諸報端[01]，反映我國對信托公司的雙重征稅已成為阻礙信托業(yè)發(fā)展的一個重要因素，而且對于公益信托，亦無相應(yīng)的稅收優(yōu)惠政策。在2002年8月3日舉行的"2002資產(chǎn)管理高級論壇"上，國家稅務(wù)總局政策法規(guī)司的同志也做了類似的表示。他們認(rèn)為，隨著資產(chǎn)管理活動的日趨發(fā)達(dá)，其主體多元化和環(huán)節(jié)多元化的特點日趨明顯，現(xiàn)行稅收政策法規(guī)多有不適。目前在流轉(zhuǎn)稅和所得稅上已經(jīng)提出了一些改革設(shè)想，避免雙重征稅將是考慮重點之一，但具體實施還有待時日。在流轉(zhuǎn)稅方面如果規(guī)定委托人向信托公司轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的環(huán)節(jié)免征稅就可以避免雙重征稅。而在所得稅方面設(shè)想的方案主要有五個：一是對投資人征稅，對信托公司免稅；二是對投資人免稅，對信托公司征稅；三是對雙方同時征稅，但對信托公司征的稅，在對投資人征稅時予以抵減；四是對雙方同時征稅，但降低稅率；五是開征利得稅。[02]
信托公司基于信托遺囑和信托契約而管理信托財產(chǎn)，其目的主要是為受益人謀求利益最大化，在性質(zhì)上，信托當(dāng)事人之間的關(guān)系與目前的證券投資基金與基金受益人所建立的契約關(guān)系基本相同。然而，在證券投資基金的稅收問題上，財政部與國家稅務(wù)總局于1998年即頒布了《關(guān)于證券投資基金稅收問題的通知》（財稅字[1998]55號），明確了基金營業(yè)稅、印花稅和所得稅的征收問題。2001年4月，財政部和國家稅務(wù)總局再次頒布了《關(guān)于證券投資基金稅收問題的通知》（財稅[2001]61號），規(guī)定對財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于證券投資基金稅收問題的通知》（財稅字［1998］55號）中規(guī)定的"基金管理人運用基金買賣股票、債券的差價收入，在2000年底前暫免征收營業(yè)稅"的優(yōu)惠政策，予以延期3年，即延長到2003年12月31日止；同時規(guī)定對財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于買賣證券投資基金單位印花稅問題的復(fù)函》（財稅字［2000］8號）中規(guī)定的"對投資者（包括個人和機構(gòu)）買賣基金單位，在2000年底前暫不征收印花稅"的優(yōu)惠政策，予以延期1年，即延長到2001年12月31日止。相比之下，《信托法》于2001年10月1日生效后，時至今日，對有關(guān)信托的稅收問題仍未解決，信托業(yè)的上述呼聲反映出該問題的普遍性和嚴(yán)重性，因此，加強對信托財產(chǎn)管理過程中的稅收法律問題的研究具有重要的理論意義和實踐意義。
二、我國臺灣地區(qū)信托相關(guān)稅法的修正及其立法經(jīng)驗
我國臺灣地區(qū)于1996年與2000年分別制定了"《信托法》"和"《信托業(yè)法》"。2001年5月29日又通過了七大信托相關(guān)稅法的修正案，從而使財產(chǎn)信托法和與之配套的稅制體系日趨完備。然而此前，由于與信托相關(guān)稅法未能同步完成修正，造成臺灣的機構(gòu)即使已經(jīng)換領(lǐng)了信托執(zhí)照，卻無法全面開辦信托業(yè)務(wù)。臺灣于2001年7月1日起信托相關(guān)稅法修正案正式施行，稅法作為發(fā)展信托的配套制度之一，它的修正與完善為臺灣信托業(yè)的發(fā)展掃清了稅收法律方面的諸多障礙。
研究臺灣信托稅法的修訂，可以發(fā)現(xiàn)其增訂的法律條文有："《所得稅法》"第九條、"《遺產(chǎn)及贈與稅法》"第八條、"《土地稅法》"第四條、"《房屋稅條例》"第二條、"《平均地權(quán)稅條例》"第四條、"《加值型及非加值型營業(yè)稅法》"第二條及"《契稅條例》"第二條。這七大稅法修正案涉及有關(guān)信托方面的具體如下：[03]
1、土地為信托財產(chǎn)時，其信托關(guān)系人間移轉(zhuǎn)，不課征土地增值稅。信托財產(chǎn)為不動產(chǎn)，其于信托關(guān)系人間移轉(zhuǎn)不課征契稅。
2、房屋為信托財產(chǎn)者，以受托人為房屋稅的納稅人，而公益信托供公益活動使用的房屋免征房屋稅。
3、明訂信托利益的受益人為信托所得的納稅人，但受益人不特定或尚未存在時，以受托人為信托利益的納稅義務(wù)人。為避免信托財產(chǎn)發(fā)生的所得因為累積不分配，致受益人在實際取得年度運用較高累進(jìn)稅率，規(guī)定信托所得原則上應(yīng)于發(fā)生年度課征所得稅。
4、為鼓勵公益信托的設(shè)立，明訂營利事業(yè)提供財產(chǎn)成立、捐贈或加入符合規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的公益信托者，受益人享有的信托利益可以免納所得稅。
5、明訂信托基金當(dāng)年度發(fā)生的信托利益，除營利所得、短期票券利息所得、證券交易所得以及政府舉辦的獎券中獎獎金外，在次年度未作分配者，應(yīng)就其未分配部分，以受托人或證券投資公司負(fù)責(zé)人為扣繳義務(wù)人，按10%稅率扣繳所得稅。
6、明訂遺囑信托具有遺贈性質(zhì)，其信托財產(chǎn)在遺囑人死亡時仍屬遺囑人所有，應(yīng)并入遺囑人的遺產(chǎn)課征遺產(chǎn)稅。信托關(guān)系存續(xù)中，受益人死亡時，其所遺享有信托利益的權(quán)利未領(lǐng)受部分，應(yīng)課征遺產(chǎn)稅。
7、信托契約約定信托利益的全部或一部分是以第三人為受益人的他益信托，受益人雖尚未實際取得信托利益，但實際上已享有信托利益的權(quán)利，依法應(yīng)課征贈與稅。
8、因遺囑成立的信托，在成立時以土地為信托財產(chǎn)者，如屬應(yīng)課征土地增值稅的情形時，其原地價是指遺囑人死亡日當(dāng)期的公告土地現(xiàn)值。
9、明訂受托人因公益信托而標(biāo)售、義賣與義演的收入，除支付必要費用外，全部供作該公益事務(wù)之用者，免征營業(yè)稅且不計入受托人的銷售額。
10、受托人移轉(zhuǎn)信托不動產(chǎn)給委托人以外的歸屬權(quán)利時，應(yīng)申報繳納贈與契稅。
根據(jù)臺灣"《信托業(yè)法》"第十六條的規(guī)定，其信托業(yè)經(jīng)營的業(yè)務(wù)項目包括；1、金錢信托；2、金錢債權(quán)及其擔(dān)保物權(quán)信托；3、有價證券信托；4、動產(chǎn)信托；5、不動產(chǎn)信托；6、租賃權(quán)信托；7、地上權(quán)信托；8、專利權(quán)信托；9、著作權(quán)信托；10、其他財產(chǎn)權(quán)信托。臺灣稅法的上述修正體現(xiàn)了信托法的基本原理，加強了對公益信托的稅法支持，并明確了遺囑信托的遺贈性質(zhì)和他益信托的贈與性質(zhì)，確立了以受益人為納稅人的各項信托稅收法律制度，從而為各類信托項目的有效開展提供了稅法制度保障。相比之下，大陸目前并未開征遺產(chǎn)及贈與稅和平均地權(quán)稅，但是，應(yīng)該看到，盡管海峽兩岸稅制上存在著差異，而且這些差異勢必各自對信托稅制的設(shè)計，但臺灣信托稅法對大陸的借鑒意義是不容質(zhì)疑的，我們設(shè)計信托稅制時完全可以借鑒其制度上的合理性安排。
三、我國信托稅制基本原則剖析
在信托稅收的問題上，雖然各國的規(guī)定不盡相同，但國際稅收慣例承認(rèn)信托導(dǎo)管原理在信托稅收制度設(shè)計中的重要作用。根據(jù)信托導(dǎo)管原理所蘊涵的指導(dǎo)思想，我國有學(xué)者從納稅義務(wù)人、納稅總額、納稅義務(wù)發(fā)生時間以及公益信托四個方面將信托稅制的基本原則歸納為四個，即1、受益人納稅原則；2、稅負(fù)無增減原則；3、發(fā)生主義課稅原則；4、公益信托的稅收優(yōu)惠原則。[04]確立信托稅制建立的基本原則是信托稅制設(shè)計中的核心和關(guān)鍵，它不僅有助于深入認(rèn)識信托稅制的本質(zhì)，而且有助于在創(chuàng)制信托稅制的過程中得到指導(dǎo)，為信托稅制的目的性解釋提供依據(jù)。應(yīng)該看到，該學(xué)者的上述觀點有其合理性的一面，但是其著眼點主要放到了信托活動的微觀層面，在與國家現(xiàn)行整個宏觀稅制的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一方面略嫌欠缺，如其提出的發(fā)生主義課稅原則，因信托稅收中具體稅種不同，其具體的納稅環(huán)節(jié)、納稅地點以及納稅期限等亦不相同，而且此問題在信托稅收中不具有普遍性，故不宜作為一項基本原則對待。
筆者認(rèn)為，信托稅制的基本原則，應(yīng)反映信托稅收的基本，并對全部信托稅收活動進(jìn)行抽象和概括。為此提出如下原則：
1、受益人負(fù)擔(dān)原則
這是建立我國信托稅制的基礎(chǔ)。如前文所述，目前我國業(yè)界對信托收益征收所得稅主要有五種方案：一是對受益人課稅，對信托本身不課稅；二是對受益人免稅，對信托本身課稅；三是對受益人和信托本身同時課稅，但對信托本身已課征的稅收，在對受益人課稅時予以抵減；四是對受益人和信托本身同時課稅，但降低稅率；五是開征利得稅。從根本上說，前四種方案在不同程度上考慮了信托活動本身的性質(zhì)，體現(xiàn)了信托導(dǎo)管原理的基本內(nèi)容。但具體說來，第二種方案有悖于收益課稅原理，從未采用過；第三、四種方案將信托本身視為納稅主體，并且都出現(xiàn)在英美等國中，因為英美等國的信托大都已經(jīng)發(fā)展為大規(guī)模的基金，其獨立法人的法律特征明顯而且這些國家的法律對此提供保護(hù)；第四、五種方案不但需要修改我國的所得稅法，而且征收管理復(fù)雜，稅收成本較高，不具有可操作性。因此，應(yīng)當(dāng)借鑒西方國家和臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，以受益人為納稅義務(wù)人，以此為基點構(gòu)建我國信托課稅的法律制度。
根據(jù)信托導(dǎo)管原理，受托人取得信托財產(chǎn)時即視為受益人取得了該項財產(chǎn)。因而，受托人管理和運用信托財產(chǎn)時發(fā)生應(yīng)稅項目，應(yīng)視同受益人親自運用該信托財產(chǎn)時發(fā)生的應(yīng)稅項目。受益人納稅義務(wù)在應(yīng)稅項目發(fā)生時產(chǎn)生，所需稅金直接由受托人從信托財產(chǎn)中代扣代繳。
2、避免重復(fù)征稅原則
重復(fù)征稅會增加納稅人的不合理負(fù)擔(dān)，直接限制信托活動的開展。因此避免重復(fù)征稅應(yīng)作為信托稅制設(shè)計時的一個重要原則。從信托的本質(zhì)看，信托只是委托人實現(xiàn)一定目的的管道，受益人作為信托利益的享有者，通過該管道所負(fù)擔(dān)的納稅，應(yīng)當(dāng)不因受托人的介入而加重，受托人管理、運用以及處分信托財產(chǎn)的活動旨在實現(xiàn)信托設(shè)立的目的，因此，基于信托的贈與性質(zhì)，受益人最終負(fù)擔(dān)的稅收不應(yīng)高于由受益人親自管理經(jīng)營所承擔(dān)的稅負(fù)。以不動產(chǎn)信托為例，受托人從委托人處取得信托財產(chǎn)后，將該不動產(chǎn)租賃經(jīng)營一段時間，然后出售給第三人，并將全部租賃收入和出售收入交付于受益人。這樣，從整個信托過程看，該不動產(chǎn)所有權(quán)分別經(jīng)過了兩次移轉(zhuǎn)，即從委托人處轉(zhuǎn)移至受托人處，又從受托人處再轉(zhuǎn)移至第三人處，就該不動產(chǎn)的契稅稅負(fù)而言，應(yīng)當(dāng)不高于該不動產(chǎn)所有權(quán)從委托人處直接轉(zhuǎn)移到第三人處所應(yīng)承擔(dān)的契稅稅負(fù)。就該不動產(chǎn)的所得稅稅負(fù)而言也是同樣的道理。如果受托人經(jīng)營管理的該信托財產(chǎn)取得了收益，被課征了一次所得稅，那么，該信托收益被分配到受益人手中時，若受益人又要就此項收益所得繳納所得稅，則屬于重復(fù)征稅。
避免重復(fù)征稅已為大部分國家所接受。在英國，征收信托所得稅的一項重要原則是，信托（基金）本身作為納稅義務(wù)人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行納稅，對于由信托（基金）支付給受益人的每一項所得，受托人都應(yīng)發(fā)給受益人已從該支付款項中扣除應(yīng)繳稅款的證明，憑此證明，受益人可免于被重復(fù)征稅。美國的情況也是一樣。因而，在英國法和美國法中，盡管信托本身被視為一個納稅主體，但并沒有因此而增加受益人的納稅負(fù)擔(dān)。
3、扶植保護(hù)公益信托原則
對公益信托的信托財產(chǎn)及其收益在稅收方面給予優(yōu)惠，減免各種稅收，這是各國稅法的一個慣例，扶植公益信托同樣是信托稅制設(shè)計時的一項重要原則。稅金是國家財政收入的主要來源，而國家征稅的目的之一，即為了促進(jìn)公益事業(yè)發(fā)展。存在于公益信托中的信托財產(chǎn)及其收益，其本身目的也是為了社會公益事業(yè)。因此，對公益信托的有關(guān)稅收予以減免，顯然順理成章。我國《信托法》第六十一條規(guī)定，國家鼓勵發(fā)展公益信托。因此在設(shè)計信托稅制時，應(yīng)考慮公益信托的特殊性，通過一定的稅收減免政策，鼓勵當(dāng)事人積極投資于公益事業(yè)。
根據(jù)信托導(dǎo)管原理，委托人向公益信托受托人交付信托財產(chǎn)，應(yīng)視為委托人已經(jīng)將相應(yīng)財產(chǎn)實際捐助給了公益項目或團體，因而委托人交付的信托財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)從委托人的所得稅稅前列支。公益信托的受托人雖然是信托公司，但信托公司經(jīng)營公益信托財產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)享有公益團體所應(yīng)享有的各項稅收優(yōu)惠。我國臺灣地區(qū)"《所得稅法》"規(guī)定，為鼓勵公益信托的設(shè)立，明訂營利事業(yè)提供財產(chǎn)成立、捐贈或加入符合規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的公益信托者，受益人享有的信托利益可以免納所得稅。我國《所得稅暫行條例》第六條第二款第（四）項規(guī)定，納稅人用于公益性、救濟性的捐贈，在年度應(yīng)納稅所得額3%以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予在應(yīng)稅所得額時予以扣除?！秱€人所得稅法》第四條第（四）項規(guī)定，福利費、撫恤金、救濟金可以免征個人所得稅。這兩條法律規(guī)定雖然不是直接針對公益事業(yè)的減免稅規(guī)定，但卻體現(xiàn)了國家對與公益事業(yè)有關(guān)的行為和資金的稅收優(yōu)惠精神。實踐表明，減免稅賦、實行稅收優(yōu)惠無疑是鼓勵發(fā)展公益信托的一條必不可少的途徑。
4、公平和效率原則
稅收負(fù)擔(dān)在國民之間的分配必須公平合理。信托稅制的設(shè)計亦應(yīng)體現(xiàn)稅收公平原則，體現(xiàn)量能課稅的精神，凡具有相同納稅能力者應(yīng)負(fù)擔(dān)相同的稅收，不同納稅能力者應(yīng)負(fù)擔(dān)不同的稅收。對信托行為征稅，同樣應(yīng)體現(xiàn)社會的公平理念，通過國家稅收杠桿的作用，追求社會成員間的起點平等、分配平等以及最終結(jié)果平等，限制不勞而獲。效率原則要求對信托稅制的設(shè)計必須以最小的費用獲取最大的稅收收入，利用稅收的調(diào)控作用，最大限度地促進(jìn)信托業(yè)的發(fā)展，最大限度地減輕稅收對信托發(fā)展的妨礙。社會對信托的需求取決于信托交易和其它交易相比是否更經(jīng)濟、是否具有不可替代性。在市場條件下，信托憑借其具有的財產(chǎn)獨立性以及收益實績分配等基本特征，已經(jīng)發(fā)展為被投資大眾廣為接受的財產(chǎn)管理方式，成為現(xiàn)代金融業(yè)的重要支柱之一。交易費用的節(jié)約是信托制度存在的基礎(chǔ)，信托交易的生成取決于供需雙方對該交易的收益成本比較?？梢哉f，信托制度從奠立到發(fā)展的過程就是通過專業(yè)化和規(guī)模經(jīng)濟節(jié)約交易費用的過程，在市場對信托交易費用節(jié)約的要求下，出現(xiàn)了社會分工，形成了專業(yè)的受托人隊伍，受托人通過對信托財產(chǎn)的專業(yè)化管理，獲取信托報酬。信托交易通過規(guī)模化、專業(yè)化的信托經(jīng)營機構(gòu)來操作，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，進(jìn)一步降低信托交易費用，從而形成了現(xiàn)代意義上的營業(yè)信托。針對某一具體的信托交易而言，該交易是否能生成，取決于該交易和其它類型的交易相比是否交易成本更為節(jié)約。因此，信托稅收的公平和效率原則應(yīng)保護(hù)信托制度所具有的節(jié)約交易費用的屬性。
四、修改與完善我國信托稅制的具體建議
信托稅制的建立不能脫離我國目前的稅制結(jié)構(gòu)，二者之間關(guān)系密切。目前我國是以間接稅為主的稅制結(jié)構(gòu)，即以流轉(zhuǎn)稅為主體，與發(fā)達(dá)國家通行的以所得稅為主體的直接稅稅制結(jié)構(gòu)有很大不同，但隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，國民收入的穩(wěn)步提高，所得稅的作用日漸突出。在現(xiàn)行的稅收體制下，對信托稅制的修改和完善必然反映出我國經(jīng)濟發(fā)展水平的客觀實際以及國家對信托的政策價值取向。為了迅速推進(jìn)信托稅收立法工作，應(yīng)當(dāng)在避免引起現(xiàn)行稅制大改動的前提下，國際信托稅收慣例，建立符合信托法基本原理和我國國情的信托稅收制度。為此，筆者提出如下建議：
1、對信托收益征收所得稅
（1）關(guān)于個人所得稅部分
根據(jù)1993年10月31日公布的修改后的《個人所得稅法》的規(guī)定，下列各項個人所得，應(yīng)納個人所得稅：工資、薪金所得；個體工商戶的生產(chǎn)、經(jīng)營所得；對企事業(yè)單位的承包經(jīng)營、承租經(jīng)營所得；勞務(wù)報酬所得；稿酬所得；特許權(quán)使用費所得；利息、股息、紅利所得；財產(chǎn)租賃所得；財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得；偶然所得；經(jīng)國務(wù)院財政部門確定征稅的其它所得。我國目前征收的是分類所得稅制下的所得稅，對信托而言，以上各種所得中因信托財產(chǎn)管理、運用和轉(zhuǎn)讓、處分所獲得的稿酬所得、特許權(quán)使用費所得、利息、股息、紅利所得、財產(chǎn)租賃所得、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得、偶然所得以及經(jīng)國務(wù)院財政部門確定征稅的其它所得等，都應(yīng)繳納個人所得稅。
（2）關(guān)于企業(yè)所得稅部分
1994年1月1日實施的《企業(yè)所得稅暫行條例》的規(guī)定，我國境內(nèi)的企業(yè)，除外商投資企業(yè)和外國企業(yè)外，應(yīng)當(dāng)就其生產(chǎn)、經(jīng)營收入、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收入、利息收入、租賃收入、特許權(quán)使用費收入、股息收入以及其他收入，繳納企業(yè)所得稅。企業(yè)的上述生產(chǎn)、經(jīng)營所得和其他所得，包括來源于中國境內(nèi)、境外的所得。實行獨立經(jīng)濟核算的企業(yè)或者組織，為企業(yè)所得稅的納稅義務(wù)人，包括國有企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、股份制企業(yè)、有生產(chǎn)、經(jīng)營所得和其他所得的其他組織。如果信托受益人為上述企業(yè)或組織，則應(yīng)按照規(guī)定繳納企業(yè)所得稅。
無論是個人所得稅，還是企業(yè)所得稅，參照我國臺灣地區(qū)"《所得稅法》"的有關(guān)規(guī)定，信托財產(chǎn)在下列信托關(guān)系人間，基于信托關(guān)系移轉(zhuǎn)或為其他處分者，不應(yīng)課征所得稅：（1）因信托行為成立，委托人與受托人之間；（2）信托關(guān)系存續(xù)中受托人變更時，原受托人與新受托人之間；（3）信托關(guān)系存續(xù)中，受托人依信托本旨交付信托財產(chǎn)，受托人與受益人之間；（4）因信托關(guān)系消滅，委托人與受托人之間或者受托人與受益人之間；（5）因信托行為不成立、無效、解除或撤銷，委托人與受托人之間。前項信托財產(chǎn)在移轉(zhuǎn)或處分前，因受托人管理或處分信托財產(chǎn)發(fā)生的所得，應(yīng)依法課稅。[05]營利事業(yè)提供財產(chǎn)成立、捐贈或加入符合規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的公益信托，受益人享有的信托利益的權(quán)利價值免納所得稅。[06]臺灣"《所得稅法》"的上述免稅規(guī)定在避免對信托財產(chǎn)收益重復(fù)征稅方面對我國有重要的參考價值，它清楚地反映出信托導(dǎo)管原理的實質(zhì)和內(nèi)涵，其制度設(shè)計和安排十分合理，充分滿足了信托業(yè)發(fā)展在所得稅方面的要求。2、對涉及提供應(yīng)稅勞務(wù)的信托、無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的信托和不動產(chǎn)銷售的信托征收營業(yè)稅
營業(yè)稅是對規(guī)定的提供商品或勞務(wù)的全部收入征收的一種稅?，F(xiàn)行營業(yè)稅的征稅依據(jù)是1993年12月13日國務(wù)院頒布的《營業(yè)稅暫行條例》。在我國境內(nèi)提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)、銷售不動產(chǎn)的單位和個人，為營業(yè)稅的納稅義務(wù)人。營業(yè)稅的計稅依據(jù)是納稅人的營業(yè)額，即納稅人提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)向?qū)Ψ绞杖〉娜績r款和價外費用。當(dāng)信托活動涉及提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)時，會發(fā)生受托人的營業(yè)稅責(zé)任。根據(jù)規(guī)定，非機構(gòu)和個人買賣外匯、有價證券或期貨，不征收營業(yè)稅。如果受托人受非金融機構(gòu)和個人之托，買賣外匯、有價證券或者期貨，也應(yīng)免征營業(yè)稅。又根據(jù)規(guī)定，對公益機構(gòu)提供的有關(guān)應(yīng)稅勞務(wù)，給予減、免稅。因此，公益信托如果涉及應(yīng)稅項目，也應(yīng)免稅。
我國地區(qū)"《加值型及非加值型營業(yè)稅法》"規(guī)定，信托財產(chǎn)于下列各款信托關(guān)系人間移轉(zhuǎn)或為其他處分者，不適用有關(guān)視為銷售之規(guī)定：（1）因信托行為成立。委托人與受托人間；（2）信托關(guān)系存續(xù)中受托人變更時，原受托人與新受托人間；（3）因信托行為不成立、無效、解除、撤銷或信托關(guān)系消滅時，委托人與受托人間。[07]受托人因公益信托而標(biāo)售或義賣之貨物與舉辦之義演，其收入除支付標(biāo)售、義賣及義演之必要費用外，全部供作該公益事業(yè)之用者，免征營業(yè)稅。前項標(biāo)售、義賣及義演之收入，不計入受托人之銷售額。[08]臺灣地區(qū)營業(yè)稅法的上述規(guī)定，體現(xiàn)了前述避免重復(fù)征稅的原則和保護(hù)公益信托的原則，對我國信托營業(yè)稅制度的制定有一定的價值。
3、對信托文件征收印花稅
印花稅是對活動和經(jīng)濟交往中書立、使用、領(lǐng)受具有效力的憑證的單位和個人征收的一種稅。應(yīng)稅憑證主要包括四大類：一是合同或具有合同性質(zhì)的憑證；二是產(chǎn)權(quán)（包括財產(chǎn)所有權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等）轉(zhuǎn)移書據(jù)；三是營業(yè)帳簿；四是權(quán)利、許可證照。凡書立、使用、領(lǐng)受應(yīng)稅憑證的單位和個人，都要按規(guī)定繳納印花稅。對應(yīng)稅憑證，如果是由兩方或兩方以上當(dāng)事人共同書立的，其當(dāng)事人各方都是印花稅納稅義務(wù)人。印花稅的現(xiàn)行依據(jù)是1988年8月6日國務(wù)院并于同年10月1日實施的《印花稅暫行條例》。
臺灣地區(qū)的信托稅法中沒有印花稅的規(guī)定，但是應(yīng)該看到，作為中央地方共享稅之一，印花稅對信托活動的調(diào)節(jié)作用較為直接，信托交易的各個階段都會涉及該。無論是設(shè)立信托的文件如信托合同、信托遺囑等，還是在信托管理過程中受托人就管理、處分信托財產(chǎn)時所形成的應(yīng)稅憑證，如信托業(yè)務(wù)的營業(yè)帳簿，或是在信托結(jié)束時，都有可能發(fā)生合同、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)、營業(yè)帳簿以及權(quán)利、許可證照等印花稅。如果在設(shè)立階段已經(jīng)繳納，就同一信托文件在信托結(jié)束時應(yīng)免征印花稅。按印花稅法規(guī)定，財產(chǎn)所有人將財產(chǎn)贈給政府、社會福利單位、學(xué)校等所書立的書據(jù)，免征印花稅。因此，對公益信托亦應(yīng)實行免征政策。
4、對房地產(chǎn)信托征收土地增值稅
土地增值稅是對轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)、地上建筑物及其附著物并取得收入的單位和個人，就其轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所取得的增值額征收的一種稅。土地增值稅的現(xiàn)行法律依據(jù)是國務(wù)院于1993年12月13日、于1994年1月1日實施的《土地增值稅暫行條例》和財政部的1995年1月27日實施的《土地增值稅暫行條例實施細(xì)則》。
當(dāng)信托財產(chǎn)為房地產(chǎn)時，有可能涉及到土地增值稅。一般說來，由于委托人將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人而設(shè)立信托時，并未因此取得收入，因此在信托設(shè)立階段，不會發(fā)生土地增值稅問題。同理，在信托結(jié)束時，受托人將屬于信托財產(chǎn)的房地產(chǎn)交還給受益人時，受益人亦未因此而取得收入，所以，也不發(fā)生土地增值稅問題。只有在信托管理階段，當(dāng)受托人本著信托本旨，將作為信托財產(chǎn)的房地產(chǎn)對外有償轉(zhuǎn)讓并取得超額收入時，才發(fā)生土地增值稅。對于房地產(chǎn)信托征收土地增值稅時，受益人為納稅義務(wù)人，受托人為代繳義務(wù)人。
現(xiàn)行規(guī)定并未對公益機構(gòu)實行稅收優(yōu)惠政策，但為了保護(hù)和鼓勵公益信托，公益信托運營中的土地增值稅問題，應(yīng)給予稅收優(yōu)惠。
參照我國臺灣地區(qū)"《土地稅法》"和"《平均地權(quán)條例》"的規(guī)定，為避免重復(fù)征稅，體現(xiàn)稅收公平，對于房地產(chǎn)信托我國可以規(guī)定，當(dāng)土地為信托財產(chǎn)時，于下列各款信托關(guān)系人間移轉(zhuǎn)所有權(quán)，不課征土地增值稅：（1）因信托行為成立，委托人與受托人間；（2）信托關(guān)系存續(xù)中受托人變更時，原受托人與新受托人間；（3）信托契約明定信托財產(chǎn)之受益人為委托人者，信托關(guān)系消滅時，受托人與受益人間；（4）因遺囑成立之信托，于信托關(guān)系消滅時，受托人與受益人間；（5）因信托行為不成立、無效、解除或撤銷，委托人與受托人間。[09]
5、對房地產(chǎn)信托征收契稅
契稅是境內(nèi)轉(zhuǎn)移土地、房屋權(quán)屬（土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)）時，向承受的單位和個人，按照不動產(chǎn)價格征收的一種稅，稅率為3%-5%，具體由省級人民政府決定。契稅的具體征稅對象包括國有土地使用權(quán)出讓、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓以及房屋買賣、贈予、交換等權(quán)屬轉(zhuǎn)移行為，納稅人只有照章納稅并出具契稅完稅憑證，土地、房產(chǎn)管理部門才能給予辦理變更登記手續(xù)。契稅的現(xiàn)行法律依據(jù)是國務(wù)院1997年7月7日、同年10月1日實施的《契稅暫行條例》。
當(dāng)信托交易涉及不動產(chǎn)時，在信托設(shè)立和管理的環(huán)節(jié)都有可能發(fā)生契稅義務(wù)。以不動產(chǎn)設(shè)立自益信托，由于權(quán)屬轉(zhuǎn)移是形式上的，不宜征收契稅；但以不動產(chǎn)設(shè)立他益信托時，實質(zhì)是將有關(guān)不動產(chǎn)無償轉(zhuǎn)移給受益人，可以視為對受益人的一種贈予，要對受益人征收契稅。在信托管理過程中，根據(jù)委托人的授權(quán)，可以以信托資金購進(jìn)不動產(chǎn)，此時，無論是自益信托還是他益信托，也會發(fā)生受益人的契稅義務(wù)。根據(jù)信托的導(dǎo)管，信托財產(chǎn)的權(quán)屬是在信托設(shè)立后就被視為從實質(zhì)上轉(zhuǎn)移給了受益人，因此，與信托交易有關(guān)的契稅，其納稅環(huán)節(jié)是在信托設(shè)立和管理階段，當(dāng)信托終了時，受托人將以不動產(chǎn)形態(tài)表現(xiàn)的信托財產(chǎn)歸還給受益人時，不應(yīng)再征收契稅，否則就會發(fā)生重復(fù)征稅的現(xiàn)象。契稅暫行條例規(guī)定：國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體、軍事單位承受土地、房屋用于辦公、教學(xué)、醫(yī)療、科研和軍事設(shè)施的，免征契稅。根據(jù)此規(guī)定的精神，公益信托涉及的契稅應(yīng)當(dāng)予以免稅。
參照我國臺灣地區(qū)"《契稅條例》"的規(guī)定，不動產(chǎn)為信托財產(chǎn)者，于下列各款信托關(guān)系人間移轉(zhuǎn)所有權(quán)，不課征契稅：（1）因信托行為成立，委托人與受托人間；（2）信托關(guān)系存續(xù)中受托人變更時，原受托人與新受托人間；（3）信托契約明定信托財產(chǎn)之受益人為委托人者，信托關(guān)系消滅時，受托人與受益人間；（4）因遺囑成立之信托，于信托關(guān)系消滅時，受托人與受益人間；（5）因信托行為不成立、無效、解除或撤銷，委托人與受托人間。[10]
6、對房產(chǎn)信托征收房產(chǎn)稅
房產(chǎn)稅是對城鎮(zhèn)的房屋，依據(jù)房產(chǎn)價格或房產(chǎn)租金向房屋擁有人或使用人征收的一種財產(chǎn)稅。財產(chǎn)稅的計稅依據(jù)有兩種：一種是從價計征，按房產(chǎn)原值一次減除10%至30%后的余值計征，稅率為1.2%；另一種是從租計征，按房產(chǎn)出租的租金收入計征，稅率為12%。房產(chǎn)稅是按年征收，分期繳納。現(xiàn)行房產(chǎn)稅的基本規(guī)范是國務(wù)院于1986年9月15日頒布、于同年10月1日實施的《房產(chǎn)稅暫行條例》。
當(dāng)信托財產(chǎn)為房屋，并將其投入經(jīng)營活動，如出租、聯(lián)營等，發(fā)生受托人的房產(chǎn)稅責(zé)任。根據(jù)房產(chǎn)稅法，宗教寺廟、公園、名勝古跡自用的房產(chǎn)免征房產(chǎn)稅。據(jù)此，公益信托的信托財產(chǎn)為房產(chǎn)時，如果為了公益目的而使用、經(jīng)營房產(chǎn)的，應(yīng)免征房產(chǎn)稅。
參照我國臺灣地區(qū)"《房屋稅條例》"的規(guī)定，私有房屋有下列情形之一者，免征房屋稅：（1）業(yè)經(jīng)立案之私立學(xué)校及學(xué)術(shù)機構(gòu)，完成財團法人登記者，其供校舍或辦公使用之自有房屋；（2）業(yè)經(jīng)立案之私立慈善救濟事業(yè)，不以營利為目的，完成財團法人登記者，其直接供辦理事業(yè)所使用之自有房屋；（3）專供祭祀用之宗祠、宗教團體供傳教布道之教堂及寺廟。但以完成財團法人或寺廟登記，且房屋為其所有者為限；（4）無償供政府機關(guān)公用或供軍用之房屋；（5）不以營利為目的，并經(jīng)政府核準(zhǔn)之公益社團自有供辦公使用之房屋。但以同業(yè)、同鄉(xiāng)、同學(xué)或宗親社團為受益對象者，不在此限；（6）專供飼養(yǎng)禽畜之房舍、培植農(nóng)產(chǎn)品之溫室、稻米育苗中心作業(yè)室、人工繁殖廠、抽水機房舍；專供農(nóng)民自用之熏煙房、稻谷及茶葉烘干機房、存放農(nóng)機具倉庫及堆肥舍等房屋；（7）受重大災(zāi)害、毀損面積占整棟面積五成以上，必須修復(fù)始能使用之房屋；（8）司法保護(hù)事業(yè)所有之房屋；（9）住家房屋現(xiàn)值在新臺幣十萬元以下者。但房屋標(biāo)準(zhǔn)價格依第十一條第二項規(guī)定重行評定時，按該重行評定時之標(biāo)準(zhǔn)價格增減程度調(diào)整之。調(diào)整金額以千元為單位，未達(dá)千元者，按千元；（10）農(nóng)會所有之倉庫，專供糧政機關(guān)儲存公糧，經(jīng)主管機關(guān)證明者；（11）經(jīng)目的事業(yè)主管機關(guān)許可設(shè)立之公益信托，其受托人因該信托關(guān)系而取得之房屋，直接供辦理公益活動使用者。私有房屋有下列情形之一者，其房屋稅減半征收：（1）政府平價配售之平民住宅；（2）合法登記之工廠供直接生產(chǎn)使用之自有房屋；（3）農(nóng)會所有之自用倉庫及檢驗場，經(jīng)主管機關(guān)證明者；（4）受重大災(zāi)害，損毀面積占整棟面積三成以上不及五成之房屋。[11]在房產(chǎn)稅的減免稅方面，臺灣的上述規(guī)定十分細(xì)膩，而且操作性強，對我國的房產(chǎn)信托稅制頗有借鑒價值。
7、開征遺產(chǎn)稅和贈與稅，對信托財產(chǎn)征收遺產(chǎn)稅和贈與稅
遺產(chǎn)稅是對被繼承人死亡時所遺留的財產(chǎn)課征的一種稅，屬于財產(chǎn)稅的范疇。新成立后，當(dāng)時的政務(wù)院曾在1950年1月頒布的《全國稅收實施要則》中列有遺產(chǎn)稅，但由于各種原因未能開征。1985年《繼承法》通過時，在其立法說明中也曾提到設(shè)立遺產(chǎn)稅的問題。1993年12月，國務(wù)院批轉(zhuǎn)國家稅務(wù)總局《工商稅制改革實施方案》中再次提及開征遺產(chǎn)稅問題。1997年黨的十五大報告和2002年黨的十六大報告又分別提出。所有這些為我國遺產(chǎn)稅的立法提供了積極的政策性依據(jù)。遺產(chǎn)稅作為世界各國普遍課征的稅種，其優(yōu)點表現(xiàn)在：首先，遺產(chǎn)稅采用累進(jìn)稅制，可以平均社會財富，限制私人資本，緩和社會矛盾。其次，遺產(chǎn)稅以財產(chǎn)為課稅對象，有穩(wěn)定的稅源，可以增加財政收入。第三，遺產(chǎn)稅可以抑制社會浪費，消除人們對遺產(chǎn)繼承的依賴心理，有利于推動社會進(jìn)步。開征遺產(chǎn)稅國家的共同經(jīng)驗表明，遺產(chǎn)稅的課征符合公平、合理與量能課征的原則。各國在征收遺產(chǎn)稅的同時，都開征贈與稅作為遺產(chǎn)稅的補充，其目的主要是防止被繼承人生前以贈與的形式規(guī)避遺產(chǎn)稅，侵蝕遺產(chǎn)稅的稅基。
從西方國家遺產(chǎn)稅的稅制結(jié)構(gòu)來看，大致有三稅類型：總遺產(chǎn)稅制、分遺產(chǎn)稅制和混合遺產(chǎn)稅制。三種稅制相比較，總遺產(chǎn)稅制的稅源可靠、稅制簡單、征管方便，而且成本較低，但由于不考慮繼承人所繼承的實際分額，在累進(jìn)稅率下，難以達(dá)到公平；分遺產(chǎn)稅制比較公平合理，但稅率設(shè)計較繁、征管相對較難；混合稅制兼容了二者的優(yōu)點，但征兩道稅，不僅在稅率設(shè)計方面比較復(fù)雜，而且也有重復(fù)征稅的嫌疑。筆者認(rèn)為，在我國當(dāng)前的情況下，采取總遺產(chǎn)稅制比較切合實際一些。其他國家經(jīng)驗表明，開征遺產(chǎn)稅時規(guī)定一定的扣除項目是必要的，這些扣除項目包括：（l）喪葬費用；（2）遺產(chǎn)管理費用；（3）被繼承人生前未償還的債務(wù)；（4）被繼承人生前應(yīng)繳未繳的各項稅款、滯納金、罰款等；（5）捐贈給各級政府及、文化、福利、公益事業(yè)等的遺產(chǎn)；（6）遺留給未亡配偶的遺產(chǎn)；（7）未成年人繼承的遺產(chǎn)等。鑒于我國尚未全面建立個人收入申報制度和財產(chǎn)登記制度，稅務(wù)機關(guān)很難掌握贈與稅的稅源，故此，筆者認(rèn)為，我國遺產(chǎn)稅宜采用將贈與稅并入遺產(chǎn)稅征收的模式，可規(guī)定將被繼承人死亡前5年內(nèi)贈與的財產(chǎn)并入遺產(chǎn)總額課征遺產(chǎn)稅，這樣可以保證稅款足額入庫，充分發(fā)揮遺產(chǎn)稅的調(diào)節(jié)作用。
參照我國臺灣地區(qū)"《遺產(chǎn)及贈與稅法》"的規(guī)定，信托財產(chǎn)于下列各款信托關(guān)系人間移轉(zhuǎn)或為其他處分者，不課征贈與稅：1）因信托行為成立，委托人與受托人間；（2）信托關(guān)系存續(xù)中受托人變更時，原受托人與新受托人間；（3）信托關(guān)系存續(xù)中，受托人依信托本旨交付信托財產(chǎn)，受托人與受益人間；（4）因信托關(guān)系消滅，委托人與受托人間或受托人與受益人間；（5）因信托行為不成立、無效、解除或撤銷，委托人與受托人間。[12]這樣可以避免重復(fù)征稅，有利于保護(hù)稅收公平。
注釋：
[01]如王方琪，"信托業(yè)期盼''''稅改''''"，載于《北京商報》，2002年8月6日；"信托業(yè)遭遇納稅難題"，載于《國際金融報》，2002年8月12日；"集合資金信托業(yè)務(wù)的敏感問題"，載于《中國經(jīng)營報》，2002年11月14日；等等。
[02]王方琪，"信托業(yè)期盼''''稅改''''"，載于《北京現(xiàn)代商報》，2002年8月6日。
[03]吳明哲，"從七大信托相關(guān)稅法完成修法看土地信托"，載于《財稅研究》（臺），第三十三卷第六期，2001年11月，第47-48頁。
[04]李憲普，"信托稅制的四個基本原則"，載于《金融時報》，2002年9月12日。
[05]參見我國臺灣地區(qū)"《所得稅法》"，第三條之三。
[06]參見我國臺灣地區(qū)"《所得稅法》"，第四條之三。其中的"規(guī)定"標(biāo)準(zhǔn)包括：（1）受托人為信托業(yè)法所稱之信托業(yè)；（2）各該公益信托除為其設(shè)立目的舉辦事業(yè)而必須支付之費用外，不以任何方式對特定或可得特定之人給予特殊利益；（3）信托行為明定信托關(guān)系解除、終止或消滅時，信托財產(chǎn)移轉(zhuǎn)于各級政府、有類似目的之公益法人或公益信托。
[07]參見我國臺灣地區(qū)"《加值型及非加值型營業(yè)稅法》"，第三條之一。
[08]參見我國臺灣地區(qū)"《加值型及非加值型營業(yè)稅法》"，第八條之一。
[09]參見我國臺灣地區(qū)"《土地稅法》"，第二十八條之三；參見我國臺灣地區(qū)"《平均地權(quán)條例》"，第三十五條之三。
[10]參見我國臺灣地區(qū)"《契稅條例》"，第十四條之一。
對于具有跨國性質(zhì)的股息、利息、證券交易所得，居住國和來源國都希望獨占征稅權(quán)或把自己的征稅權(quán)擺在優(yōu)先的地位。由于產(chǎn)生股息、利息、證券投資所得的資產(chǎn)富有流動性，居住國根據(jù)居民稅收管轄權(quán)（residencejurisdiction）認(rèn)為來源國不應(yīng)征稅，來源國則認(rèn)為股息、利息、證券交易所得的來源地在該國境內(nèi)，根據(jù)來源地稅收管轄權(quán)（sourcejurisdiction），征稅權(quán)應(yīng)由來源國單獨行使。雙方都為自己的要求尋找了一些事實基礎(chǔ)，然而稅收管轄權(quán)是與一國相關(guān)的，迄今除了有關(guān)外交豁免的規(guī)則外，國際公法上沒有限制一國征稅權(quán)的法則，作為各國締結(jié)雙邊協(xié)定藍(lán)本的聯(lián)合國范本與經(jīng)合組織范本，也均在第10條、11條中規(guī)定居住國和來源國可以對利息、股息同時行使征稅權(quán)?；诖?，在對股息、利息、證券交易所得的稅收管轄權(quán)問題上，居住國或來源國試圖獨占征稅權(quán)或把自己的征稅權(quán)擺在優(yōu)先的地位是沒有法理依據(jù)的，兩種稅收管轄權(quán)都是基于國家的而產(chǎn)生的權(quán)利，應(yīng)處于平等的地位。也正因為各國政府都有自己的課稅，所以對股息、利息、證券交易所得，居住國和來源國都堅持分別按居民稅收管轄權(quán)和來源地稅收管轄權(quán)予以征稅。在這種情況下，必然會產(chǎn)生國際間的雙重征稅問題。譬如，我國稅法規(guī)定居民要對其世界范圍內(nèi)的收入納稅，而美國稅法則規(guī)定所有來源于美國的收入都必須在美國繳稅。如果中國控股公司在美國子公司要向中國國內(nèi)的母公司支付股利時，就會發(fā)生雙重征稅。股利作為美國子公司稅后利潤分配，在美國要繳納所得稅，同時股利又是中國母公司的收入，在中國也要繳納所得稅。雙重征稅違背了稅收公平的原則，使跨國投資者擔(dān)負(fù)了沉重的納稅義務(wù)，它降低了投資者的利潤，因而會挫傷投資者境外開拓業(yè)務(wù)的積極性。實際上，許多國家已經(jīng)認(rèn)識到了對股息、利息、證券投資所得雙重征稅的不公平性和危害性，開始采取一系列措施來消除或減輕證券跨國發(fā)行與交易中的雙重征稅。
1、單邊稅收減免措施
為了避免雙重征稅影響，一個國家可以選擇單向稅收減免的方法。由于股息、利息、證券投資所得及產(chǎn)生這些所得的資產(chǎn)或營業(yè)活動首先處于來源國的管轄之下，因此盡管居住國和來源國的征稅權(quán)在法律上處于平等地位，但在事實上來源國的征稅權(quán)具有時間上的優(yōu)先性，并且可能形成事實上的獨占。所以，為消除這種事實上的優(yōu)先性或獨占，來源國可單邊作出讓步，稅務(wù)當(dāng)局可以規(guī)定對非居民的證券投資所得不予征稅或按較低稅率征稅。例如，世界各國中對非居民股息不征稅的有英國、尼日利亞、愛爾蘭和香港特別行政區(qū)，對利息不征稅的有奧地利、荷蘭、瑞士、丹麥、挪威、津巴布韋等。同時，跨國證券投資者首先應(yīng)在來源國履行了納稅義務(wù)后才可將所得轉(zhuǎn)移出境外，進(jìn)入居住國的管轄范圍。這時居住國便不得不考慮跨國納稅人在來源國已繳納的稅款，如果不予考慮的話，則納稅人的稅負(fù)將會大大地加重，超過一般稅負(fù)水平，甚至可能稅額超過凈所得額。因此，居住國也必須作出適當(dāng)?shù)淖尣?，這種讓步表現(xiàn)為：（1）對居民納稅人的境外證券投資所得給予免稅。但這些國家僅限于歐洲的法國、比利時、意大利和其它地中海國家以及拉丁美洲各國。（2）對居民納稅人由于境外證券投資所得向來源國交納稅額在計算本國稅額時給予抵免。如美國1918年的《國內(nèi)收入稅法典》和中國的《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》均有此規(guī)定。（3）對居民納稅人由于境外證券投資所得而向其它國家交納的稅額在計算應(yīng)稅所得時予以扣除。作為避免國際雙重征稅的一種輔助措施，在許多國家，如美國、英國、加拿大、日本等，當(dāng)?shù)置庵品椒ú荒苓m用時，可使用扣除制。
2、避免雙重征稅的協(xié)定
對于股息、利息和證券交易所得，目前國際上一般采取來源國和居住國共享征稅權(quán)的方法，但如果兩國都按本國規(guī)定的稅率對股息、利息等征稅，則會導(dǎo)致一筆所得負(fù)擔(dān)雙重的稅收。而如果允許進(jìn)行稅收抵免，來源國征稅后居住國往往就無稅可征。所以，為了防止同一筆股息、利息、證券交易所得負(fù)擔(dān)雙重稅收，同時又能使來源國和居住國共享征稅權(quán)，兩國之間可就此簽訂避免雙重征稅協(xié)定。在存在雙邊稅收協(xié)定的情況下，讓步是相互的，居住國可通過協(xié)定來限制來源國，使來源國也承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，并使得來源國征稅權(quán)不至于獨占或處于優(yōu)先地位，以保證居住國在實施外國稅收抵免后仍能征得一部分稅款。這種相互限制在稅收協(xié)定范本中表述為：支付股息公司所在締約國，可以按照該國法律對這些股息征稅，利息、證券交易所得可以在其發(fā)生的締約國，按照該國法律征稅，但是如果這些股息、利息、證券交易所得的受益所有人是締約國另一方居民，則所征額不應(yīng)超過一定限額，也就是說，來源國承擔(dān)了限額征稅的義務(wù)。這一限額在經(jīng)合組織范本中，對利息規(guī)定為不超過利息收入總額的10%，股息一般情況下不超過股息收入總額的15%，如果股息受益所有人是直接擁有支付股息公司至少25%資本的公司（合伙企業(yè)除外），不應(yīng)超過股息收入的5%.聯(lián)合國范本未規(guī)定具體的限額，具體限額留待締約國雙方?jīng)Q定。對于居住國來說，其義務(wù)是實施限額稅收抵免，即“當(dāng)締約國一方居民取得的各項目所得，按照第10、11條的規(guī)定，可以在締約國另一方征稅時，締約國一方應(yīng)允許在對該居民的所得征稅時扣除一定的限額，其金額相當(dāng)于在締約國另一方所繳納的稅款，但該扣除不應(yīng)超過在扣除前對來自另一國的這些所得計算的稅額。”到目前為止，我國已先后同日本等56個國家簽訂了避免雙重征稅的協(xié)定.在我國同日本、英國、美國、比利時、法國、德國訂立的雙邊稅收協(xié)定中，都規(guī)定居住國和來源國對股利、利息等可以同時行使征稅權(quán)，這反映了中國作為發(fā)展中國家的利益，同時對來源國的征稅一般都設(shè)下了10%的限額，這折射了中國對外開放、吸引外資的政策。因為在雙邊稅收協(xié)定中，我國在很大程度上是處于來源國的地位，將征稅限額定在10%這個相當(dāng)?shù)偷乃疁?zhǔn)上，有利于調(diào)動外國投資者對我國證券市場和其它市場的投資積極性。
3、簽訂諒解備忘錄
在避免雙重征稅的條約方面，一個值得注意的趨勢是各國稅務(wù)當(dāng)局之間經(jīng)常簽訂諒解備忘錄，這種諒解備忘錄雖然不構(gòu)成《維也納條約法公約》基礎(chǔ)上形成的條約的一部分，但對稅收條約進(jìn)行釋義和解決雙重征稅中出現(xiàn)的新問題（如跨國證券投資的雙重征稅）卻大有幫助。
二、證券跨國發(fā)行與交易所涉及的主要稅收
1、證券收益所得稅
證券收益所得稅是各國證券稅制的核心之一。世界上絕大多數(shù)國家將股息、利息、紅利等證券收益所得列入所得稅的征稅范疇中，并對非居民實行預(yù)提稅制。根據(jù)對世界上78個國家和地區(qū)的稅收資料統(tǒng)計，有72國對非居民的股息、利息、紅利等實行預(yù)提稅制。
在對股息、紅利等收入課稅時，考慮到來源國已對分配給股東的股息、紅利已征預(yù)提稅，如果居住國對股東再征一次稅，那就形成了重復(fù)征稅。因此，為了消除或減輕國際雙重征稅，來源國和居住國都進(jìn)行了各種努力。居住國采取的措施有：（1）對來自國外的股息、紅利減免所得稅。如法國、瑞士、荷蘭、比利時、奧地利、新西蘭、盧森堡、丹麥等。（2）準(zhǔn)許國內(nèi)母公司和國外子公司合并報稅。如英國、德國、愛爾蘭、墨西哥、西班牙等。（3）對外國所征收的公司所得稅實行間接抵免，如德國、日本、加拿大等國國內(nèi)稅法均有此規(guī)定。但目前我國僅對本國居民來源于外國的股息等的扣繳的外國所得稅實行直接抵免，缺乏母子公司之間間接抵免的明確規(guī)定，對于雙重征稅的抵免不徹底，使中國法人從外國子公司受領(lǐng)的股利仍存在經(jīng)濟性國際重復(fù)征稅，造成不同海外經(jīng)營方式的不平衡。因此，我國應(yīng)盡快對稅法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行修訂，在繼續(xù)保留直接抵免法的同時，引進(jìn)間接抵免法，以消除母子公司之間的國際重復(fù)征稅。來源國所采取的措施有：（1）雙稅率制。即將公司利潤分成兩部分，對用于分配股息的利潤和不用于分配股息的利潤實行不同的公司稅率，前者稅率低，后者稅率高。如德國早在1953年1月1日就開始實施雙稅率制。（2）折算制。法國是實行折算制的典型國家，在法國和美國的雙邊稅收協(xié)定中，法國同意對美國的證券投資者給予法國居民所享受的折算制待遇。在法國和英國、法國和德國、英國和美國的雙邊稅收條約補充協(xié)定書中，也都有類似法美稅約中將折算制適用于非居民證券投資者的規(guī)定。
我國國家稅務(wù)總局在1995年的《個人所得稅代扣代繳暫行規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）對預(yù)扣稅作了定義，其中《規(guī)定》第4條第6款規(guī)定預(yù)扣稅也適用于利息、股息。但任何證券收益的預(yù)扣稅，對于投資者來講，意味著利潤的減少，一般會使證券市場的流動性降低，因此國家稅務(wù)總局早在1993年7月21日的《關(guān)于外商投資企業(yè)、外國企業(yè)和外籍個人取得股票（股權(quán)）轉(zhuǎn)讓收益和股息所得稅收問題的通知》中就明確規(guī)定，對持有B股或海外股的外國企業(yè)和外籍個人，從發(fā)行該B股或海外股的中國境內(nèi)企業(yè)所取得的股息（紅利）所得，暫免征收企業(yè)所得稅和個人所得稅（預(yù)扣稅），這就使得外國證券投資者從我國取得的證券投資收益可免遭雙重征稅。眾所周知，我國證券市場國際化既包括外國（地區(qū)）投資者進(jìn)入我國證券市場，還包括我國證券投資者進(jìn)入外國（地區(qū)）證券市場。因此，這里還有一個我國投資者進(jìn)入外國（地區(qū)）證券市場（主要是我國企業(yè)境外間接上市）的雙重征稅問題。我國企業(yè)境外間接上市，是通過“買殼”或“造殼”方式來進(jìn)行的。對于“造殼”方式，公司注冊地點在國外，涉及到“殼公司”向國內(nèi)投資者支付股利和收入問題；對于“買殼”方式，國內(nèi)企業(yè)是其控股股東，也會遇到“殼公司”向國內(nèi)企業(yè)支付股利問題?！皻す尽毕驀鴥?nèi)企業(yè)支付股利時，應(yīng)當(dāng)按當(dāng)?shù)貒ǖ貐^(qū)）法律支付預(yù)扣稅，另外，國內(nèi)企業(yè)還要為這種股利收入繳納所得稅，雙重納稅也就在所難免了。國內(nèi)企業(yè)為避免雙重征稅可供選擇的方法有兩種：（1）通過稅收協(xié)定來免除雙重納稅的負(fù)擔(dān)。如果中國同“殼公司”所在國之間有避免雙重征稅的協(xié)定，并且協(xié)定中涉及到了股息和利息，那么國內(nèi)企業(yè)可依靠該協(xié)定來免除或減輕雙重征稅。（2）如果不存在這一避免雙重征稅的協(xié)定，則可考慮選擇一個稅收特別優(yōu)惠的國家或地區(qū)注冊或買一個“殼公司”（殼公司向國內(nèi)證券所有人支付股利或利息不被征收預(yù)扣稅），然后通過定向配股，把國內(nèi)企業(yè)的資金和業(yè)務(wù)注入到“殼公司”，實現(xiàn)在境外上市。如果要進(jìn)行融資，則由“殼公司”在上市地發(fā)行證券，發(fā)行收入可通過再貸款或投資形式轉(zhuǎn)移到國內(nèi)企業(yè)。至于對“殼公司”所在地的選擇，作為免稅天堂的荷蘭的安第+斯群島的大鱷魚島、英國的處女島、百慕大和塞普路斯等自是首選之地，我國現(xiàn)行的稅法也能滿足上述的要求。例如，1993年中國光大國際信托投資公司標(biāo)購廣西玉柴后，在百慕大注冊一家控股公司-中國玉柴股份有限公司，然后由中國玉柴對廣西玉柴進(jìn)行控股；并最后于1994年以中國玉柴股份有限公的名義在美國紐約證交所成功掛牌上市。又如，“金杯”汽車首先和另外兩家公司在百慕大群島注冊成立“華辰控股有限公司”，由我國“金杯”汽車控股20%，“華辰控股”在美國上市后，所籌集到的資金拿回來用于“金杯”汽車。上述兩起“造殼”上市均有效地避免了雙重征稅。
2、證券交易所得稅
證券交易所得稅是以證券資產(chǎn)因買賣而發(fā)生的增值所得為課稅對象的一種稅收，屬于資本收益稅和資本所得稅范疇，通常稱為證券所得稅。目前，各國對證券交易所得的稅務(wù)處理大致可分為以下四種：（1）對公司和個人證券交易所得均免予征稅，如新加坡、韓國、馬來西亞、比利時、南非、新西蘭、冰島、希臘、菲律賓等國，因此，在這些國家進(jìn)行證券跨國發(fā)行與交易不會遇到證券交易所得方面的雙重征稅問題。（2）將證券交易所得區(qū)別情況對待，屬于公司行為的，將交易所得并入利潤征收公司所得稅，屬于個人行為的，則免稅。如瑞士、巴西、墨西哥等國。（3）對公司和個人的證券交易所得都征稅，但對個人征收較低的稅，如英國、意大利、1988年以前的美國等。（4）對公司和個人所得均視為一般所得全額征稅。如加拿大、德國、1988年以后的美國等。此外，各國在對證券交易所得的處理上還具有如下特點：（1）設(shè)立起征點。如法國對個人因出售股票的資本利得設(shè)定的起征點為281000法郎，英國稅法則規(guī)定，凡股票的資本利得，對個人年收入超過19300英鎊本應(yīng)征收個人所得稅的第一個5000英鎊應(yīng)稅所得實行免稅。設(shè)立起征點的規(guī)定使中小投資者的跨國證券交易所得基本上不再有雙重納稅之虞。（2）對證券擁有期長的，實行低稅甚至免稅，對短期投資者則實行較高的稅率。如德國對投機性的證券利得（持有期不滿6個月）按全額稅率課稅，對持有股份達(dá)25%且持有5年以上者，出售股份的利得可享有50%的扣除率。這對于外國投資者來說，長期性的證券交易比短期性的證券炒作所擁有的避免雙重納稅的機會更多。
在避免證券跨國交易所得的雙重征稅問題上，目前國際上比較通行的做法是在相互間簽訂的雙邊稅收協(xié)定中規(guī)定，對于轉(zhuǎn)移財產(chǎn)（如股票、可轉(zhuǎn)換債券）的利得，僅在投資者居住國納稅，除非投資者在來源國有常設(shè)機構(gòu)，而且這部分財產(chǎn)又是常設(shè)機構(gòu)資產(chǎn)的一部分（如金融交易商的一家國外分支機構(gòu)）。此外，有些國家則通過單邊稅收減免來解決證券跨國交易所得的雙重征稅問題。例如，我國國家稅務(wù)總局在1993年7月21日的《關(guān)于外商投資企業(yè)、外國企業(yè)和外籍個人取得股票（股權(quán)）轉(zhuǎn)讓收益和股息所得稅收問題的通知》和1994年7月26日的《關(guān)于外籍個人持有中國境內(nèi)上市公司股票所取得的股息有關(guān)稅收問題的函》里規(guī)定，對外國企業(yè)轉(zhuǎn)讓不是其設(shè)在中國境內(nèi)的機構(gòu)、場所所持有的中國境內(nèi)企業(yè)發(fā)行的B股和海外股所取得的凈收益，和外籍個人轉(zhuǎn)讓所持有的中國境內(nèi)企業(yè)發(fā)行的B股和海外股所取得的凈收益暫免征所得稅，從而較好地采用單邊減免措施解決了境外投資者在我國證券交易所得的雙重征稅問題。又如，英國和美國的雙邊稅收協(xié)定也規(guī)定，允許各自國家可以自行根據(jù)國內(nèi)法律對資本利得征稅，而將單邊稅收減免規(guī)定運用于各自管轄區(qū)，以減輕或免除雙重征稅。
3、證券交易稅和印花稅
世界上絕大多數(shù)國家在證券交易環(huán)節(jié)都征收一定數(shù)量的稅收，而其征稅方式則多有不同，總體而言可分為三類：（1）只征收證券交易稅的國家和地區(qū)。如瑞典、比利時、南非、韓國。（2）只征收印花稅的國家和地區(qū)。如中國、意大利、法國、英國、澳大利亞、泰國等。（3）證券交易稅和印花稅兼有的國家和地區(qū)。如香港、新加坡、日本、菲律賓、馬來西亞。證券交易稅和印花稅主要根據(jù)證券發(fā)行與交易資本額征稅。一般避免雙重征稅的協(xié)定并不能減輕這種證券交易稅和印花稅。所以，我國企業(yè)在選擇境外上市地點的時候，應(yīng)該考慮到這方面的問題，以使其境外上市成本盡可能更小。
一、“鼓旗”的名與義
“討鼓旗”習(xí)俗未見于任何文獻(xiàn)記載，其空間分布范圍目前尚不清楚。筆者曾翻檢當(dāng)?shù)氐姆街綶1]、民國時期的調(diào)查材料[2]，并盡力尋找一些與當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)的文獻(xiàn)[3]，也查閱過相鄰地區(qū)和其他地區(qū)的相關(guān)資料，都沒有找到與此有關(guān)的只言片語。筆者感覺這一習(xí)俗在鄰近各縣（如茶陵、酃縣）以及毗連的江西各縣應(yīng)該也是存在的[4]，未發(fā)現(xiàn)記載的原因，除了還須繼續(xù)努力之外，更主要的可能還是這類事件過于微妙，不便言說。
既然缺乏文獻(xiàn)依據(jù)，“討鼓旗”一詞的名義便足以構(gòu)成一個值得討論的問題。這三個本字是筆者根據(jù)當(dāng)?shù)氐姆揭粲浵聛淼模磺懊娴摹坝憽弊植怀蓡栴}，后面的“鼓旗”二字有人覺得當(dāng)作“古器”。其理由是：這一習(xí)俗的含義在于“討樣?xùn)|西作個紀(jì)念”，既然是作紀(jì)念，當(dāng)然要以能傳代的東西比較好，所以這東西應(yīng)當(dāng)叫“古器”；或者說是“討樣?xùn)|西作古器”的意思[5]。筆者覺得這種解釋不大能通。如果說這一習(xí)俗的目的僅僅在于“作紀(jì)念”的話，何須要用“討”這個名目？在這里，“討”字意味著“求取”、“索要”，實際上暗含著一種權(quán)力關(guān)系[6]。再說，用作紀(jì)念的東西可以有很多，為什么單單要挑“古器”？人家的古器總歸是值點錢的東西，它與你娘家人何干，憑什么要給你？事實上，以筆者耳聞目見所及，在這一場合被當(dāng)作禮品贈送的東西無一例外都是新的，根本就不“古”。由此可見，“古器”之說并沒有抓住要領(lǐng)。
筆者將這個語匯記作“鼓旗”，主要是基于兩方面考慮：其一是方言中對這個語匯的發(fā)音。在安仁話中，“古”、“鼓”二字如同普通話中一樣是完全同音的；“器”與“旗”的韻母相同，但聲母和聲調(diào)都有差異（“器”送氣、去聲，“旗”不送氣、陽平）。具體到這個語匯中，由于重音在前一個字，后一個字發(fā)生變調(diào)，都變?yōu)檩p聲，這樣，“古器”和“鼓旗”這兩種說法說起來便只有“器”字送氣、“旗”字不送氣的細(xì)微差別。差別盡管細(xì)微，但還是很清楚。在交談中，確實有不少人將這個語匯說成“古器”的，但筆者從小從父老口中聽到的便是將這個語匯說成“鼓旗”的[7]。在這里，即使謹(jǐn)慎地認(rèn)為“鼓旗”的說法未必比“古器”之說更近乎本義的話，前者至少具有與后者同等的語音證據(jù)。
何況還有另一方面，那便是“鼓旗”二字所可能產(chǎn)生的意義解釋。正如很多社會風(fēng)俗都有一個很委婉的“名”一樣，筆者認(rèn)為“鼓旗”二字也只是一個由頭，就好比當(dāng)?shù)亟o遠(yuǎn)行的人送點錢叫“茶”錢，其實際涵義僅僅是一筆財禮。討取財禮當(dāng)然不能師出無名，名不正則言不順；而中國人向來又有重義輕利的傳統(tǒng)，親戚之間裸地談錢多少有點不好意思，于是免不了要找一個既有光明正大理由、同時聽起來又比較含蓄的名目?！肮钠臁闭沁@樣一個兼具雙美的現(xiàn)成借口。
要講清這一點，在此須敘述一些相關(guān)的風(fēng)俗。按當(dāng)?shù)氐膯识Y，娘家人去孝家吊唁是一切親戚中最隆重、最正規(guī)的。去，當(dāng)然不能空著手，須置辦一套行頭。這套行頭的中心是酒饌香炮各色祭品，以及花圈、挽幛之類，用一個“杠”抬著[8]，前面則有一套儀仗。儀仗由兩部分組成，其一為旗（一般為2面）；其二為樂隊。當(dāng)?shù)赜脴吠ǔＳ袃煞N，一種俗稱“大鑼大鈸”，由兩人合奏，用于舞龍燈及喪葬祭祀之類儀式；另一種為“小打”，由鼓（1面）、鈸（2付）、鑼（2塊）、喇叭（1至2把）或者外加二胡（由前述樂手兼司）組成，適用于各種場合。此外還有西洋管樂（俗稱“洋鼓洋號”），其功用屬于小打一類。在吊孝的儀仗中，“大鑼”是必須的，但不用鈸，而是用大鑼一對，長三聲、短四聲地齊鳴，不斷重復(fù)；“小打”則不一定，一視其消費高低，如果用則與大鑼并用，各行其是；洋鼓洋號尤不必須，一般只是作為“小打”的新潮替代品。為節(jié)省人力，扛旗與鳴鑼的職司往往合而為一，即一共只用兩人，每人肩扛旗而手鳴鑼（于是也就有一些為求簡起見只鳴鑼而不打旗的）。行進(jìn)中還須沿途放銃，這只是起警示作用，一般無須專門人手。
既然要擺設(shè)這樣一套儀仗，“鼓旗”二字的意義也就昭然若揭：它指的便是這一套行頭。所謂“鼓”，代表樂器，而“旗”則已表明是旗幟?！肮钠臁倍诌B用，其字面含義是指儀仗。以“舅公”之尊（當(dāng)?shù)赜小疤焐系睦坠?、地下的舅公”之諺）前來吊孝，祭品是他應(yīng)出的本份（這是獻(xiàn)給死者的），這套儀仗總該由孝子負(fù)責(zé)。就是說，舅公盛設(shè)威嚴(yán)而來，是給死者、給孝子捧場，那么孝子只有將這筆費用出掉，才算是給舅公也捧了場。否則便是舅公給了外甥面子，而外甥沒有給舅公面子[9]。明乎此，我們不難找到“討鼓旗”一語中“討”字的含義。
事實上，“鼓旗”并不僅僅局限于上述字面解釋，它往往具有更多的內(nèi)涵。儀仗的費用由孝子開銷，這自然是不消說，娘家人帶來的祭品，孝家也須特殊處理。別人家的“杠”來了孝家也就接了，唯獨娘家來的“杠”孝家不敢動。不僅祭品，娘家人帶來的一切東西孝家都不敢隨便亂動。所有禮品都須擺在特別顯赫的位置，除了花圈、香、炮之類消耗性物品，其他能夠被再利用的東西一切都要原物奉還。不僅奉還，孝家往往還須作一定的補償。在很多人心目中，這才是“鼓旗”二字的正解。這筆補償?shù)膹椥院艽?，其中的張力?dāng)然主要是親情，以致過去有些與娘家或舅家失和的人，一談起“討鼓旗”便為之色變。
二、“鼓旗”的內(nèi)容
這一問題須結(jié)合“討鼓旗”的程序進(jìn)行述論。
“討鼓旗”的正式時機是在“拜客”之前。當(dāng)?shù)貑识Y中的“開堂”祭奠活動（俗稱“鬧喪”，前些年亦名“開追悼會”）主要分客祭和家祭兩大部分。按照先客后主的原則，在“告祖”（即稟告列祖）之后，便由來賓進(jìn)行祭奠，稱“拜客”，之后再由家人舉行“堂祭”?！鞍菘汀辈荒懿恢v究次序，自然要從地位最高的舅公拜起。而作為亡者血脈所自的娘家人，絕不能象其他來賓一樣由“引禮生”（或稱“文禮生”）點名就位，而須由孝子親自去請?！坝懝钠臁笔录绻l(fā)生，也就發(fā)生在這一過程中。
孝子請舅公出場“拜客”，俗稱“七請八拜”，這是做舅公的一生中最威風(fēng)、最能顯示其尊嚴(yán)的時刻。孝子（如有孝孫也須跟著）全副孝裝，由禮生指引，前面鳴鑼（當(dāng)然是大鑼）開道，魚貫來到舅公的下處，群跪，鳴炮，禮生代為致詞；這便是“請”了。這種“請”不能空手，須將“鼓旗”奉上。孝子手托茶盤[10]，茶盤中擺著一應(yīng)禮物，如果一茶盤盛不下則分作若干茶盤；這些便是“鼓旗”了。舅公將下跪者扶起，算是認(rèn)可；但照例請一次絕不能罷休。禮生引導(dǎo)孝子一干人退將出去，然后再前趨，跪請，如是者數(shù)。平素關(guān)系融洽的，舅公體恤孝子，孝子便不必退太遠(yuǎn)，起身后只稍退幾步，復(fù)趨前跪，算是維持了意思。一般須三請。待舅公聽完致詞，心下滿意，便接受禮物，出場易裝[11]，就位祭奠。
“鼓旗”有錢有物。錢主要是用于開“伕子”及“樂行”，即支付執(zhí)事工錢。物包括三個部分，其一是白布，這是“拜客”時作“號（孝）子”用的，按人頭分成若干塊，用完后歸各自所有。其二是肉，這叫“回事”（即回饋）；大體照著“杠”中的花費，給一塊價值相當(dāng)?shù)娜猓庠趶慕?jīng)濟上予以補償。其三是銅鑼，一對；這一般只能用作紀(jì)念，大概是因為舅公來的時候儀仗中有一對銅鑼，孝家此時奉上銅鑼一對，表示為舅公捧場的意思。筆者認(rèn)為這對銅鑼便是“鼓旗”一語中“鼓”字的著落。
錢物之間當(dāng)然可以相互變通。如果“開伕子”不用錢，可以換成價值相當(dāng)?shù)娜?；而如果“回事”饌品不用肉，也可以折成價值相當(dāng)?shù)腻X。一般地，“樂行”因為是純雇傭關(guān)系，只能開錢，并且為了防止他們錢到手就走，很多人家都要等送葬上山后到墓穴邊才開；而做“伕子”（抬杠、開鑼）則往往屬鄰里幫忙性質(zhì)，用肉答謝的比較多。除非來賓超出事先的預(yù)計而使得肉不夠用，一般孝家是不大會將“回事”饌品的肉折成錢的，因為在鄉(xiāng)村準(zhǔn)備肉總歸比準(zhǔn)備錢容易，很多人都是自己家里要殺豬的；況且，用肉放在“杠”中抬將回去，沿途的人都可以見證孝家對舅公有所“回事”。最容易被變通的是那對銅鑼，因為一般人家拿著它并沒有什么用，于是它常常被改換成其他物品。過去有人送銅香爐，可供初一、十五在神龕上發(fā)香之用；而近年則有人送鋁水壺，這都是兼有紀(jì)念和實用兩方面價值的。絕對不能變通的只有那塊白布，因為它當(dāng)即就要派用場（作“孝布”），如果實在要變頂多只能把它變成一塊更有實用價值的白毛巾而已。
以上所言是風(fēng)俗的常態(tài)，從中不大看得出“討”字的存在。要出現(xiàn)這樣的結(jié)局有一個基本前提，那便是姑舅兩家的關(guān)系平素比較正常、融洽。凡是在這個范圍里的，外甥自然懂得未雨綢繆，早在舅公來祭奠之前便主動去找舅公商量、請示；此時舅公一般也會告知將是一個怎樣的去法；雙方達(dá)成共識，各自作好安排，后來便只須如禮如儀而已。但如果兩家關(guān)系不睦，事情便遠(yuǎn)沒有這么簡單。這里面又可以分兩種情況。
一種是舅公并不想讓事情砸場，只是對外甥有所不滿，這時便不免趁對方做孝子之機示以薄懲。就是說，其目的僅僅在于抖一抖舅公的威風(fēng)，錢財本非所計。象這種情況，舅公便會在孝子“七請八拜”的時候遲遲不扶他起來。孝子當(dāng)然只能保持跪姿（請注意其雙手是高舉著盛有重物的茶盤的），旁人想扶又沒有資格，其本人更不可以自行起立，否則便是嚴(yán)重失禮。要等跪得差不多了，舅公才開始發(fā)話。發(fā)話的內(nèi)容，無非是宣泄怨憤，將孝子罵個狗血噴頭；舉凡對舅公不恭、待娘親不孝以及待人接物種種不當(dāng)之處，逐一數(shù)落，孝子俯首貼耳，絕不敢稍示不遜。這時也會有對“鼓旗”發(fā)表意見的，但無非是吹毛求疵，不會提出離譜的要求。待宣泄完畢，收下禮物，這事情也就算完了。
另一種情況則是舅公對姑媽家根本就沒什么感情，以后也不打算再有來往，純粹以索要錢財為目的，這時候麻煩就有點大。麻煩在于做舅公的毫無顧忌，不達(dá)目的絕不甘休。在這種情況下，“討”的形態(tài)才比較明顯。上文提到有些人一談“討鼓旗”便為之色變，擔(dān)心的便是這種情況出現(xiàn)。嚴(yán)格地講，事態(tài)只有當(dāng)它發(fā)展到這種地步，才能被叫做“討鼓旗”，象上文所述的種種，一般人只是當(dāng)作正常的人情來往。筆者出生已晚，對這種“討鼓旗”的實例倒也有幸曾親眼得見，加上從小聽父老談?wù)?，所以印象極深。據(jù)說以前有討得田產(chǎn)的，也有討得“花錢”（銀元）的，時間大約在清末或民國年間[12]。
建國以后，經(jīng)過、集體化幾十年的變革，鄉(xiāng)村社會的很多層面已經(jīng)發(fā)生了很大的變遷，“討鼓旗”之類的事例已很少發(fā)生，就連“討鼓旗”這個詞也有逐漸從人們的口頭淡出之勢。尤其期間，喪禮一度被行政干預(yù)得非常簡易，有些人甚至身后連追悼會都不許開，等于接受祭奠的機會都沒有，遑論“討鼓旗”。但自從80年代初實行“”以后，隨著傳統(tǒng)的以一家一戶為單位的生產(chǎn)組織方式的再現(xiàn)，很多社會風(fēng)俗都已恢復(fù)到接近以前小農(nóng)經(jīng)濟時期的那種形態(tài)。作為各項人生禮俗中最重要的一項，喪禮已被復(fù)興得十分隆重，幾乎可謂率由舊章，這期間雖然還沒有發(fā)生嚴(yán)重的“討鼓旗”事件，然而對于舅公的地位，仍須予以足夠的尊崇。況且，舅公的權(quán)力還牽涉到婦女生活的其他許多方面；因此對這一權(quán)力的構(gòu)成及運作情形作一考察，實在是一件饒有興味的事。
三、“討”的緣起
這個問題很容易被人當(dāng)成一個單純的經(jīng)濟問題。確實，在“討鼓旗”的風(fēng)俗中，經(jīng)濟上的往來無疑是不容忽視的一個重要方面。
上文已經(jīng)講過，按當(dāng)?shù)氐亩Y俗，娘家人到孝家去吊唁是一切親戚中最隆重的。既然如此，其開銷也就很大。這筆開銷應(yīng)該要有一個適當(dāng)?shù)臍w口，否則，娘家人失去一個親人還要賠進(jìn)去一筆財物，吊孝自然不十分踴躍。如果娘家這種垂直的倫理關(guān)系來得不夠踴躍，其他那些平行的倫理關(guān)系自然更不會過于積極。這是一切為人子者都不愿意看到的結(jié)果。因此，孝家一定要盡量保障娘家人在經(jīng)濟上不受損失，或者還有利可圖，這樣娘家人才會熱情高漲。在這一往來中，孝家雖然在經(jīng)濟上有所付出，但實際上已經(jīng)獲得了回報，這個回報便是體面。人世間畢竟有比錢更重要的東西。上述一般的“鼓旗”內(nèi)容大體以舅家的花費為度，可以成為這一思路的最好說明。
但這顯然只是問題的一個方面，真正的內(nèi)涵遠(yuǎn)不可能如此之簡單。我們可以看到在這一祭奠活動中同樣花費巨大的還有一種與之對稱的倫理關(guān)系——“郎門女婿”（出嫁女），實際上女兒家里的花費有可能更大[13]，但享受的禮遇則大為不同。所以說，這不單是個吊孝的費用問題，里面還有一些更深的底蘊。
更深的底蘊也有一些與經(jīng)濟上的往來有關(guān)。上述發(fā)生在清末或民國時期的討得田產(chǎn)和“花錢”（銀元）的“討鼓旗”事例，其實事先娘家人也是付出了相當(dāng)?shù)拇鷥r的，只不過付出的時機不是在吊孝的儀禮中，而是在死者當(dāng)初出嫁的時候。據(jù)先大伯父講，那兩個事例中，娘家人討回去的都是當(dāng)初“打發(fā)”死者的嫁妝[14]。前一例死者在出嫁時娘家曾打發(fā)過田產(chǎn)，后來在其喪禮上娘家人將這張?zhí)锲跤懥嘶厝?；后一例則是在當(dāng)初出嫁時娘家曾打發(fā)“全套嫁奩”（一整套家具），幾十年后當(dāng)然不可能再將原套嫁奩搬回去，于是要求孝子將嫁奩折算成幾十個銀子花錢[15]。就是說，象這種典型的“討鼓旗”事件雖然討取的錢財數(shù)目可能比較大，但計算依據(jù)仍然大體是以娘家的花費為度的。
這里面涉及一個概念問題。照我們現(xiàn)在的理解，娘家人打發(fā)給出嫁女的嫁妝，法律上屬于“贈與”，其所有權(quán)應(yīng)該歸出嫁女所有；出嫁女死后，這筆財產(chǎn)理當(dāng)由其配偶或子女繼承，無論如何，都已與娘家無關(guān)。然而通過“討鼓旗”的習(xí)俗，我們似乎可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)卦嬖谶@樣一種觀念：娘家人保留有在適當(dāng)時候追討這筆財產(chǎn)返還娘家的權(quán)力。
所謂“適當(dāng)時候”只可能選擇在女性的喪禮或相當(dāng)于喪禮的時候，因為當(dāng)女性還健在、或者已被安葬之后，娘家人不可能有追討的機會和借口。就是說，這筆財產(chǎn)的所有權(quán)是不成問題的，涉及的只是它的繼承權(quán)。這一問題是值得注意的。為證明前一點，首先不妨看一條外地的資料。有一份關(guān)于陜北寡婦再嫁習(xí)俗的研究，里面提到那里的寡婦“再嫁時只能帶上自己嫁到夫家時的陪嫁，這些陪嫁也只是一些隨身之物”[16]。從這句話我們可以讀到兩層意思，后半句講的是陪嫁的數(shù)量，可不置論；而前半句則分明在講，女性的陪嫁（約當(dāng)于女性的婚前財產(chǎn)）在所有權(quán)的問題上可以與夫家的財產(chǎn)分離開來。類似的情形同樣也存在于安仁一帶。
在這里還須交待一些有關(guān)的風(fēng)俗。在安仁一帶，女兒出嫁的妝奩中必不可少的有一擔(dān)籠（發(fā)上聲）子和一只皮箱[17]，這是用來盛放體已和細(xì)軟的；出嫁之后，這里面就成為女性的私人空間。一般地，籠子和皮箱里面的東西可以看作是女性的私有財產(chǎn)；在平常語境，“籠子里面拿出來的東西”在很大程度上就等于是“從娘家?guī)淼臇|西”。只要愿意，女性可以不與任何人分享這上面的鑰匙，包括其丈夫[18]。而如果由于某種原因與夫家脫離，女性有權(quán)將這些東西帶走。并且，婚姻糾紛中將籠子挑走往往被看作雙方恩斷義絕的標(biāo)志。
請看一個實例：有個人的妻子在正月抱病回娘家拜年，不料回去后竟一病不起；她死了之后，娘家趕緊派人跑到夫家說：“人病得不行了，快落氣了，（讓我）把籠子挑回去給她妝死?！狈蚣倚乓詾檎?，于是讓來人把籠子挑了回去[19]。這個例子比較特別，下文筆者還將再次提到。在這里筆者想指出的是，通過這個例子我們可以看到，女性的嫁妝在相當(dāng)長的時間里與夫家的財產(chǎn)是處于隔離放置狀態(tài)的。正因為如此，娘家來人才可能在女性本人并不當(dāng)面的情況下一舉將其嫁妝取走。隨著婚姻生活的持續(xù)，女性投入到夫家的程度逐漸加深，這些嫁妝會逐步融入到夫家的財產(chǎn)中去，但其當(dāng)初所具有的價值在女性本人、在娘家、在夫家乃至于在四鄰的記憶中都是不會模糊的。
那么這里要討論一個問題：娘家為什么會保留有追討這筆財產(chǎn)的權(quán)力？換句話說，他們的這種權(quán)力是來自于他們所承擔(dān)的義務(wù)，還是認(rèn)為這筆財產(chǎn)他們本來就有資格繼承？這個問題的后半比較復(fù)雜，且留待下文再加以討論。這里只討論這樣一個問題：娘家人在享有這一權(quán)力的同時，他們要不要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)？
上文曾經(jīng)提到，在孝子行“七請八拜”之禮的時候，舅公是可能要發(fā)話的。發(fā)話的內(nèi)容，如果沒有意見，不外乎是“勖哉勉之”之類；但要是雙方有某種分歧，這時候舅公便絕不會客氣。其中的主要內(nèi)容往往是考評孝子對死者的態(tài)度，從日常贍養(yǎng)到伺候湯藥到臨老送終，從言語到行動，一總算帳。最重要的當(dāng)然是分析死因，因為其他的還只關(guān)系到生活質(zhì)量，而這卻是一個生命權(quán)的問題。筆者知道曾有這么一個實例：有一位長期患有高血壓的老婦人因勞累過度而摔倒在地，由此引發(fā)嚴(yán)重腦溢血并導(dǎo)致喪命。在這一過程中孝子覺得已無力回天，便沒有送往醫(yī)院實施搶救。后來向舅公“七請八拜”時，舅公覺得未送死者往醫(yī)院搶救總歸是孝子的孝道未盡之處，于是讓孝子手托著盛有“鼓旗”的茶盤在地下跪了很久很久[20]。
盡管受到疾病影響，上例中的老婦人還是應(yīng)該算“壽終正寢”（畢竟已到了那么大的年紀(jì)），所以罰孝子跪一場也就可以了事；如果碰上死于非命的，例如被謀殺或被逼殺，事態(tài)就不免嚴(yán)重得多。這里面又要分兩種情況：如果這死因與夫家無關(guān)，娘家人覺得夫家無須為此承擔(dān)直接責(zé)任，那么他們得檢驗夫家是否履行了替死者討還公道的義務(wù)；夫家若只是能力不足，便出手相助；而夫家若是無動于衷，那么追究其間接責(zé)任，督促并協(xié)助夫家為死者張目。當(dāng)然，如果死因?qū)倭硪环N情況，完全是由夫家造成的，那么這督促的問題就可以免去，而改由娘家人與夫家直接對壘。
當(dāng)?shù)赜幸粋€習(xí)慣性用語叫“打人命”，說的是在糾紛中出了人命，不便告官或經(jīng)官斷而未得公平的情況下，死者親屬組織一班人馬，到事主家里去武力解決。這里只能說與女性有關(guān)的。這類事件一般都有娘家人參與，有些干脆就是由娘家人出面組織的。解決的結(jié)果，一般是希望事主簽訂城下之盟，賠償一切經(jīng)濟損失并出錢為死者治辦喪事；要是事主見勢不妙，早已逃之夭夭，則砸碎其家當(dāng)，肆虐一番而去；最慘的是事主既賠了錢，又被砸碎家當(dāng)，而且還飽受一頓皮肉之苦；當(dāng)然，如果事主強梁，且人多勢眾的，也就免不了一場家族械斗。由于這一習(xí)俗的存在，以往有些婦女仗著娘家族黨枝繁葉茂，在糾紛中一口氣上不來便尋死覓活，以投水、上吊、服毒相威脅；一旦釀成事端，自有人替她揚眉吐氣。筆者少時里中曾有一位后生被親戚請去參與“打人命”，并沒有開打，只摔了一跤，后來讓事主賠了好幾塊錢醫(yī)藥費[21]。
以上所言都是到了人死之后才發(fā)生的，事實上往往不等人死，只要女性受到比較嚴(yán)重的欺負(fù)，娘家人就可以出面干預(yù)。當(dāng)?shù)嘏f時有一種叫做“嫁生人妻”的習(xí)俗，即如果丈夫嫌棄妻子，可以自行將妻子另嫁他人。這種女子因其前夫健在，有別于“寡婦”，故謂之“生人妻”。為此舊時當(dāng)?shù)卦幸痪渲V語道：“女的嫌男的嫌盡死，男的嫌女的一張紙”；意謂在婚姻關(guān)系中如果女人對男人不滿，非等男人過背（死去）不能改嫁，而如果男人對女人不滿，只須給一紙休書或婚書就行了。筆者在得知“嫁生人妻”的習(xí)俗時曾當(dāng)即提出過疑問：發(fā)生這樣嚴(yán)重的事情娘家人怎么會坐視不管？得到的回答是：“這都是娘家沒人的了；要是娘家有人的，不可能嫁得掉?！盵22]
的確，娘家有人與沒人，女性所受的待遇不可能一樣?！凹奚似蕖钡默F(xiàn)象如今當(dāng)然已不可能再有，但類似原因所導(dǎo)致的結(jié)果在新的環(huán)境中仍會以不同的面貌而出現(xiàn)。在此可舉一近年的實例以資說明：有一對小夫妻發(fā)生口角，妻子頑皮，威脅丈夫說要仰藥自盡，她趁丈夫外出之機撿來一個空農(nóng)藥瓶以相戲弄。丈夫回家后看見空農(nóng)藥瓶，嚇得不得了，抱著妻子便上醫(yī)院洗胃。妻子不從，丈夫便將她捆綁起來，請人抬著跑。到了醫(yī)院，妻子怕受洗胃的痛苦，慌忙說她并沒有真喝農(nóng)藥，給丈夫看的只是個空瓶。丈夫不敢怠慢，一個勁地求醫(yī)生說：“請你們一定要給她洗，我花點錢不要緊。你們不知道，要是出了事我脫不得殼（脫不了干系）——她娘家的兄弟多得很呀！”醫(yī)生以救人為目的，自然是寧肯相信其喝過的，于是對那位妻子實施強行洗胃。由于不肯配合，在洗胃的過程中那位妻子的胃被儀器劃破，只好住院治療。住院期間，妻子每天咒罵她丈夫：“就是搭幫（多虧）這個背時鬼呀！——要不是他，我怎么會白白地吃這么多苦頭！”[23]
這是一個令人忍俊不禁的事例。那位丈夫作出決策的理由無疑還有很多，例如夫妻之間也許平素感情深厚，如果妻子真的死掉面臨的經(jīng)濟及各方面的問題更多，等等；但他的話語的確也足以反映當(dāng)?shù)匾环N慣例的存在，即娘家人往往被女性當(dāng)作維護(hù)其自身權(quán)益的一種力量。隨著生命步入老年，子女漸漸成立之后，女性對于娘家勢力的倚仗有可能減輕；但如果此時仍需要倚仗，那么其倚仗的程度有可能更甚。
我們可以注意到當(dāng)?shù)睾芏嗉彝ゼm紛都是在舅公的干預(yù)下才得以解決的。很多人家兄弟分伙，要請舅公出面公斷，因為其中一般都牽涉到對母親的贍養(yǎng)問題，不請舅公當(dāng)面（在場）不行。而有些子女對老母的忤逆行為也是在舅公甚至老表（表兄弟，此特指“舅表”）的制止下得以消彌的。筆者所知有這么一個實例：有一位老太太年事已高，想置辦一具壽材以備不測；但三個兒子都已分家，老二對娘親素懷不滿，覺得分伙時他最吃虧，于是趁機從中作梗。此事成為老太太的一塊心病，只好請舅公出面解決。舅公年輕時是好漢一條，此時也已垂垂老矣，說過話之后老二竟然敢置之不理。舅公無奈，只好派兩個身強力壯的老表出馬，一番擺弄之后，有一天老二終于拎著禮物到舅公家報告說三兄弟已經(jīng)把壽材買回。這一事例的發(fā)生在當(dāng)?shù)夭皇桥既坏摹Ｓ捎谶@類事件的大量存在，當(dāng)?shù)爻Ｓ幸恍D女對著不順意的子女叫喊：“等我喊起你舅公來再說！”這道符咒有時候竟頗為靈驗。
在旁人看來，上述各例中女性倚重娘家人的事實也許仍可以解釋為娘家人所具有的一種權(quán)力，但若站在娘家人和女性本人的角度，則這種權(quán)力很難不被當(dāng)作義務(wù)。我們可以設(shè)身處地地為娘家人著想，處理這類事情其實并不是一件享福的事：費神費力不說，有時還可能遭受輕侮甚至皮肉之苦，得罪人自然是不在話下。而如果縮著頭不聞不問，又將面臨各方面的壓力。事態(tài)輕微的，熱心人會問：“你們家的人怎么這么好欺負(fù)”？事態(tài)嚴(yán)重的，則未免聽到別處的人笑罵：“那個地方的人怎么這么沒用”？話說到這份上，事情就不再是娘家一“家”的事情了，有可能沿著地緣而進(jìn)一步發(fā)展。為了面子，娘家人必須為此承擔(dān)責(zé)任；更何況不這樣的話還可能導(dǎo)致姑舅兩家心存芥蒂。
就女性本人而言，“討鼓旗”這一習(xí)俗實在可謂是雙刃之劍。一方面，這一習(xí)俗對于忤逆子（當(dāng)?shù)亓?xí)稱“黃眼珠”）具有一定的震懾力，有利于維護(hù)女性的生命尊嚴(yán)。有些“黃眼珠”平常對舅公的話置若罔聞，到了該跪在舅公面前的時候卻不敢再不畢恭畢敬。從這個意義上講，“討鼓旗”對女性未嘗沒有好處，它至少可以起到一種警戒的作用。然而另一方面，如果娘家在女性指望倚靠他們的時候靠不著，只巴望到時候來“討鼓旗”，這時就會出現(xiàn)另一種效果：給女性造成感情上的傷害。很多女性是把“鼓旗”當(dāng)作對娘家人承擔(dān)義務(wù)的一種回報的，以至于有些人家只要被認(rèn)作“娘家”就可以享受一份“鼓旗”的待遇，而不會被介意其是否真正意義上的“娘家”。
也請看一個實例：有一位老人在喪偶之后重新組建了一個家庭，其繼室在一次車禍中又不幸身亡。老人與前妻的娘家為世代姻親，素來關(guān)系密切，其繼室的喪禮不能不請前妻娘家參加；但前妻的娘家與其繼室原來并不相識，前來吊孝的名份頗成問題。其繼室與自己娘家的關(guān)系并不愉快，而與前妻的娘家相處卻很親洽，曾提出將前妻的娘家認(rèn)作娘家，并預(yù)備一對銅鑼作為其“百年”之后送給前妻“娘家”的“鼓旗”。在喪禮上，前妻的娘家果然以娘家的身份參加“拜客”，所受禮遇并不下于同時也到場的真正的娘家[24]。
這個例子也許有點特別，其特別之處在于老人與這位繼室并未生養(yǎng)，做孝子的都是前妻所出；既然如此，前妻的娘家受到尊崇也就是情理之中的事。對此筆者想提醒的是，送給前妻娘家的那對銅鑼是死者親自備下的，這個細(xì)節(jié)值得注意。死者與前妻娘家原非親故，雙方可以互不來往，她給前妻娘家預(yù)備銅鑼，純粹是看在前妻娘家曾給予她充分尊重的份上。那份尊重是她從自己的娘家那里沒有得到過的，因而那份“鼓旗”完全可以解釋為她對“娘家”的一種回報。筆者覺得這個例子比起那種本來沒有娘家而認(rèn)一個娘家的情形更具有說服力，那種情況可以與自己有娘家的合并討論，或者干脆以無娘家論處；而這個例子可以展現(xiàn)先天帶來的與后天選擇的兩種“娘家”的對比，更能反映女性的感情傾向。
當(dāng)然，這個例子中還有一點值得注意，那便是真正的娘家同樣得到了一份“鼓旗”。在一般人看來，娘家是天生就該得到回報的；這份回報非干“義務(wù)”，無可“選擇”，只與血脈和養(yǎng)育之恩有關(guān)。類似的觀念在空間上分布十分普遍，很多地方曾發(fā)育出以女兒回嫁舅家的風(fēng)俗（名“還骨種”），并流行“舅家要、隔山叫”的諺語。在安仁一帶，耳熟能詳?shù)囊惶渍f詞是：“我家給個人嫁到你家，做了幾十年事，養(yǎng)出一家人；現(xiàn)在人不在了，討一點‘鼓旗’總是應(yīng)該的。”這套說詞確實有邏輯。但筆者并不認(rèn)為這是“討鼓旗”習(xí)俗的所有底蘊，因為從種種跡象來看，“討鼓旗”的行為往往是受到制約的。
四、“討”的制約
這一討論須有一個前提：前些年由于行政干預(yù)而導(dǎo)致的對“討”的制約不在本文討論之列。本文只關(guān)注這樣一個民俗層面的問題：當(dāng)娘家人在“討鼓旗”的過程中提出比較過份的要求時，孝家能否拒絕？如果能，又如何予以拒絕？
前一問筆者認(rèn)為是勿庸置疑的。這一點從平時的一些話語中就可以看得出來。常聽到一些姑舅兩家失和的口角，舅家有時會冒出一些威脅性的話語，如“明日他娘過背的時候再說！”之類。這話的意思很明顯，即到那個時候算總帳。聽到這種話，外甥或他娘本人強項的，當(dāng)即便會對上：“怎么，他敢討鼓旗么？”這種口角當(dāng)然一般是不大會當(dāng)面的，在此也勿需擔(dān)憂鄉(xiāng)村社會的信息傳播渠道；從中可以覺察一個觀念，即“討鼓旗”確實是舅家享有的權(quán)力，但它具有一定的限度。
真的到了他娘過背的時候，做孝子的先是要到舅公家去“回孝”，即披麻戴孝去行禮、通知；然后是做舅公的去孝家祭奠。舅家如果圖省事，根本不去吊孝，那就表明兩家的關(guān)系從此算完了。但一般都會去，因為去了是“做大人”（享受禮遇），經(jīng)濟上又不會吃虧，而不去則給人留下話柄。孝家對于舅家的到來，當(dāng)然是早有準(zhǔn)備的（除非根本就沒有舅家），象上文所述，準(zhǔn)備一份常規(guī)的“鼓旗”之禮；平素關(guān)系正常的自不用說，向來情份疏淡的也不過是可能偏儉一點，少是不會少、也不敢少的。舅家見著“鼓旗”，關(guān)系融洽（這種情況下“鼓旗”一般不會離譜）、心存厚道的自然也無話；要是遇上為人挑剔，或“鼓旗”實在不成樣子的，舅家就免不了有話要說。如果舅家的要求不算過分，孝家也不敢多哆嗦，老實添到一般水平或再多一點；但如果舅家云里霧里漫天要價，這時候孝家便會有一根底線。
這根底線便是死者當(dāng)初的嫁妝。盡管舅家在編織討價說詞時可能想象力非常豐富，如上文所述對曾予死者的養(yǎng)育之恩作種種發(fā)揮，但這不過是為其討還死者的嫁妝作鋪墊，孝家是不會讓其突破這根底線的。在平時交談時，頂撞“討鼓旗”的話語往往是：“討什么討？要討叫他們（指娘家人）把那擔(dān)舊籠子挑回去好了！”這可以反映公眾的觀念。而在“討鼓旗”的實例中，有些娘家人就直言不諱地提出要討回死者當(dāng)初的嫁妝[25]。據(jù)父老相傳，過去還真發(fā)生過將死者的籠子挑回去的現(xiàn)象。
上文提出而尚未解決的一個問題在這里再次擺在了我們面前：是不是當(dāng)?shù)卣J(rèn)為女性的嫁妝娘家本來就有資格繼承？要不然，人們怎么會以這筆財產(chǎn)作為“討鼓旗”的底線？這個問題不弄清楚看來是不行的，筆者覺得給予一個否定的答案比較符合實際。我們可以注意到，在通常情況下，娘家人對于夫家享有這筆財產(chǎn)的繼承權(quán)并不持異議，女性的喪禮上，一般人家對此并不提出質(zhì)疑；女性被安葬后，更是認(rèn)可這筆財產(chǎn)被夫家繼承的事實。因此筆者認(rèn)為，盡管有些娘家通過“討鼓旗”的手段討還了嫁妝，等于是事實上取得了對嫁妝的繼承權(quán)，但這不應(yīng)該影響我們對于嫁妝繼承權(quán)歸屬的判斷。
那么對于娘家討取嫁妝繼承權(quán)的事實又如何解釋呢？筆者認(rèn)為，這不過是孝家出讓的結(jié)果。請注意上文已經(jīng)講過的一個風(fēng)俗細(xì)節(jié)：娘家的“拜客”是整個“開堂”祭奠活動中的第一項。就是說，“七請八拜”是女性喪禮上孝子必須跨越的一道關(guān)。這道關(guān)過不去，后面的一切程序都免談。不可想象在娘家人尚未“拜客”的情況下這“開堂”還能搞得下去，那樣娘家人會覺得太沒面子，鬧起來更加肆無忌憚，說不定弄出來的事情更大，動武、訛事告官的都會有。在這種情境，做孝子的只有委曲求全，“退一步海闊天空”。不然，這事情哪怕是多拖一天，造成的損失也可能更大；須知要弄起這么一個場面，堂上堂下走動的（執(zhí)事）、坐著的（樂行、文禮）都是要開支的。
何以被“委曲”掉的又是死者的嫁妝呢？這里面有個道理。娘家人對孝家曾有過的恩情，除上文已提及的對死者的養(yǎng)育之恩外，值得提起的大頭一般只有當(dāng)初打發(fā)死者的嫁妝。這兩者娘家都是虧本、賠錢的。既然已到了恩斷義絕的份上，娘家人自然不會放過任何追平的機會，以盡量挽回經(jīng)濟損失。養(yǎng)育之恩是無法用金錢來衡量的；孝家對娘家人予以特別的尊崇，不接其禮品，并備上一份常規(guī)的“鼓旗”之禮，已可謂仁至而義盡。但到這個地步為止，娘家人帳面上仍有虧空，于是不免將嫁妝的問題提出來討論。由于是本著在經(jīng)濟上挽回?fù)p失的想法，也就不能計較誰更有繼承資格；畢竟這筆財產(chǎn)是從娘家?guī)н^來的，不是夫家的固有財產(chǎn)，此時將它討回去，也無非是收回一筆曾屬于自己的財產(chǎn)而已。
話說到這一步，孝家息事寧人的，也就只好作出讓步。如果不愿讓步，那就要看誰更有本事，或者看誰處于更有利的位置。當(dāng)然，如果娘家人再進(jìn)一步，提出要討超出嫁妝所值的東西，那孝家是斷斷不會理睬的；雙方既不可能有對話的基礎(chǔ)，旁人也會覺得娘家毫無道理。于是討價還價便都在嫁妝這一個題目下進(jìn)行。娘家人若想得到更多，便會說嫁妝本來值得更多；而孝家如想付出更少，便會說嫁妝本來值得更少。在維持名義不變的條件下將內(nèi)容換掉，這正是中國人的拿手好戲，雙方多半采取這一策略相互周旋。
要是孝家處在一個有利的位置，那就用不著與娘家人周旋。像上文已述的那個妻子死在娘家的例子，娘家人便只好自認(rèn)倒霉。那個娘家不僅負(fù)擔(dān)了死者的安埋費用，就連將她的嫁妝弄回去都不得不使用欺騙的手段。據(jù)說，當(dāng)事后夫家獲悉娘家派人來挑籠子已在妻子人死之后時，丈夫感到非常后悔。他本來自以為得計，不去岳家聞問，以躲賴為妻子治病及此后的一切責(zé)任，不想竟因此而損失一注小財，——要是早一點得知，他完全可以把籠子藏起來的。
這種事例不常有。更經(jīng)常的情形是，場面在孝家擺開，對峙中看誰更有力量。這種情況難以一概而論，在此且以筆者少時親歷的一件實事為例。有位平素與娘家很少來往的老婦人活到70多歲上死了，孝子到舅公家“回孝”，舅家的三個老表便整饌前往吊唁。“七請八拜”的時候，孝家獻(xiàn)上“鼓旗”，——白布若干、肉若干，僅此而已；三個老表一看，心有不滿，便不忙接受。他們先是詢問死者的死因和日常起居，孝子逐一作答；待他們一步步為孝子扣上“不孝”的罪名，孝子便予以回敬，說：“你們家的姑娘（姑媽）嫁到這個地方幾十年，你們做侄子的，平常逢年過節(jié)的時候有誰到姑娘家里來看過一下？她病過沒有、我們對她如何，你們不知道，可以問問灣里世上（同村鄉(xiāng)親）呀。”老表被堵得無話可說，其中的老三便開始發(fā)作。他跑進(jìn)靈堂，以掌撫著棺木，口口聲聲哭他的姑媽；說她在那個地方吃了一輩子虧，并進(jìn)而謾罵那個地方不好。孝子只不動聲色；堂上圍觀的人不堪整個地方遭受污辱，紛紛抄家伙準(zhǔn)備與挑釁者比試。老二見勢不妙，趕緊出來圓場。結(jié)果是娘家人接受了孝家的“鼓旗”，第二天不送靈柩上山便灰溜溜地打道回府。
顯而易見，這件事娘家人鎩羽而歸，在很大程度上是因為他們自身的失誤。他們本來指責(zé)孝子就底氣不足，又錯誤地判斷了形勢，輕犯眾怒。但由此我們也可以看到孝家在糾纏中經(jīng)常采用的一種策略，那便是盡量地引導(dǎo)公眾的介入并獲取支持，這顯然是其大獲全勝的重要因素。正是有這種因素的存在，我們往往可以看到有些事本來還沒有什么，而眾口已將它吵得沸沸揚揚。
當(dāng)然，還有同樣至關(guān)重要的一點，那便是孝家做事已無須留有余地；否則也難免受到牽制。有一位老婦人去世以后，娘家人在喪禮上對“鼓旗”不滿，竟“調(diào)相”（發(fā)脾氣）回家，并將東西扔下不管，事后孝家只好專門派人給送將回去。筆者曾問孝家一方：“如果不送回去，娘家人能有什么作為？”得到的回答是：“真的要不送，他們能怎么樣？只不過考慮到這邊也有人嫁在那邊，這條路將來還要通往?！边@就沒有辦法，不能做得太絕，否則下一場較量處在有利位置的就難保是誰。在這里我們也無須為娘家人的這種冒險行為而過分擔(dān)心，他們在作出“調(diào)相”決策時心里早已計算過風(fēng)險為零；要不然他們即使要撤，也會將行李一道帶上，——除非已盤算好再帶人手專程來解決。
五、余論
“討鼓旗”是傳統(tǒng)鄉(xiāng)村社會生活中形成的習(xí)俗。通過以上的論述我們已經(jīng)覺察到其中存在這樣一個邏輯：凡舅家與孝子關(guān)系較好的，“鼓旗”一般不需要討，只有關(guān)系疏遠(yuǎn)或較差時討的問題才可能出現(xiàn)；“討”的結(jié)果，有可能比常規(guī)的“鼓旗”所得要豐，也有可能并無所獲。這里面，決定“鼓旗”是否要討的是親情，而決定“鼓旗”能否討著的是力量。
由此可以增進(jìn)我們對中國傳統(tǒng)社會的某些認(rèn)知。中國的傳統(tǒng)社會是一個人情社會而不是法律社會，早已成為許多人的共識；在這里我們可以看到傳統(tǒng)的鄉(xiāng)村社會中親情維系與斷絕的基本形態(tài)。親情是基于血緣而產(chǎn)生的，但它往往只在直接的血緣關(guān)系中才得以維系，一旦血緣關(guān)系由直接轉(zhuǎn)為間接，馬上出現(xiàn)劇烈的“代際衰減”。當(dāng)?shù)赜小吧弦淮H一代、下一代疏一代”的口碑，正是這一事實的真實寫照。事實上，往往只須血緣延伸一代，親情的斷絕便很可能發(fā)生。斷絕一般出現(xiàn)在親緣關(guān)系易代之際。有些人甚至不等隔代，早在直接血緣關(guān)系猶存時已不相聞問。親情的斷絕過程充斥著冷漠、糾紛乃至較量；自然，往往還須有人為此付出代價。明乎此，我們庶幾可以理解何以以前有很多人甘冒風(fēng)險，在締結(jié)婚姻時選擇“親上加親”。
從經(jīng)濟的角度而言，完全可以預(yù)見，“討鼓旗”的習(xí)俗將逐漸走向衰亡。盡管人情范圍內(nèi)的“鼓旗”之禮今后還可能長期存在，但以討還嫁妝為題目的“討鼓旗”現(xiàn)象將越來越不再可能發(fā)生。作出這一判斷至少有三點理由：其一，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，農(nóng)村的物質(zhì)生活條件已大為改善。生活在現(xiàn)代社會的人們大概已很難想象以前鄉(xiāng)村生活那種物力維艱的狀況，那時的嫁妝如今看來已不值幾何，但在當(dāng)時人眼中確實并非可棄之物。由于生活水平的提高，人們的儉德大不如前，每經(jīng)過一代人的發(fā)展之后，前人的嫁妝在后人的眼中將愈來愈不象以前那么重要。其二，隨著社會環(huán)境的變遷，女性的經(jīng)濟能力已大為增強。在過去，鄉(xiāng)村生活中的經(jīng)濟水平本來就很低，很多女性又受纏足習(xí)俗的影響，難以參與生產(chǎn)勞動，經(jīng)濟能力很不強；嫁妝中雖然也有女性自己的勞動在內(nèi)，但很大部分仍來自于整個家庭的財產(chǎn)。建國后，女性與男性一樣參與生產(chǎn)勞動，很多女性甚至力勝男子，嫁妝中女性自己勞動所得較之過去已大幅度提高。改革開放后，成群結(jié)隊的女孩涌向南方打工掙錢，很多人不僅可以賺回自己的嫁妝，還可以為家庭作出貢獻(xiàn)。多少年來盡管嫁妝的豐厚程度一直在逐波上漲，但娘家人已無須再象以往那樣感到肉疼。其三，近年計劃生育政策的實施，已使得親子數(shù)量逐漸減少，這有助于親情趨于濃厚。過去由于盛行“多子多?！钡挠^念，很多人家的親子數(shù)目非常龐大。盡管有研究表明中國歷代戶均人口一般都在5口左右，但傳統(tǒng)鄉(xiāng)村社會中親子數(shù)量在7-8個乃至上10個的屢見不鮮；有些家庭雖然親子存活不多，其生育次數(shù)也并不少。如此無節(jié)制地頻繁生育，不僅造成巨大的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，同時也使很多人的感情被磕碰得十分粗糙?，F(xiàn)在每個人的生育機會已非常有限，對生命和親情已看得比過去寶貴得多。毫無疑問，這種趨勢將有力地強化中國人傳統(tǒng)的血濃于水的觀念。
可是，如果我們將“討鼓旗”視作鄉(xiāng)村社會生活中的一個組成部分，來思考傳統(tǒng)社會如何向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型的問題，此時筆者的信心將下降很多。從上文中我們可以看到，傳統(tǒng)社會是與現(xiàn)代社會迥然不同、有些地方甚至是格格不入的一種社會形態(tài)，它有一套自己的觀念體系，一套獨特的運作機制。以往安仁曾流傳一句謠諺：“男子（丈夫）看得起一家人看得起，家娘（丈夫之母）看得起一灣人看得起”；說的是女性的社會地位需要得到夫家的認(rèn)定。然而上文已告訴我們，女性的地位至少有相當(dāng)一部分來自于娘家的撐腰打氣，女性的尊嚴(yán)、女性的權(quán)益每每到了關(guān)鍵的時刻都是靠娘家人來維護(hù)的。隨著現(xiàn)代化進(jìn)程不可抗拒又無可逆轉(zhuǎn)地加深，鄉(xiāng)村生活將逐漸被納入一個法制化的軌道。我們已經(jīng)注意到鄉(xiāng)村的法律環(huán)境建設(shè)已有了很大成績，安仁縣19個鄉(xiāng)鎮(zhèn)中已有4個設(shè)有法庭。但是筆者仍不免擔(dān)心：有關(guān)女性尊嚴(yán)的問題可能都由法律來解決嗎？在此且不懷疑司法過程中其實很難得到保證的公正性，在女性挨人一記耳光都可以上法院的時代到來之前，娘家人的數(shù)量又日見其少，我們靠什么來維護(hù)女性的尊嚴(yán)，或者說得更直接點——人權(quán)呢？
路很長，即使前面沒有彎路的話。
1999.8.14-12.2
注釋：
[1]《嘉靖衡州府志》、同治《安仁縣志》；以及湖南省安仁縣志編纂委員會：《安仁縣志》，北京：中國社會出版社1996年版。
[2]如曾繼梧編：《湖南各縣調(diào)查筆記》，長沙：和濟印刷公司1938年代印。
[3]當(dāng)?shù)匚幕^為后進(jìn)，歷代來過此地及本地人有集行世者均極少見。筆者手頭有先大伯父（1914-1985）遺留下來的一個抄本，錄有當(dāng)?shù)厝怂鞯囊恍┌紫矐?yīng)用文，多為民國時期所作。
[4]這一帶的風(fēng)俗頗多共同之處，民國以前寒族每逢大祭均遣人往江西祀祖。
[5]據(jù)李先生解釋，1999年8月。李先生時年71歲，為退休干部。
[6]在安仁話中，“討”東西的“討”可以分為三種情形：第一種是“乞求”，如“討米”、“討吃”，被討者對討者沒有義務(wù)，給與不給取決于對討者是否同情、憐憫，可以拒絕；第二種是“請求”，如“討”根火柴、“討”根煙，被討者當(dāng)然也可以拒絕，但討者無須忍受憐憫，屬幫忙性質(zhì)；第三種是“索求”，如“討錢”、“討帳”，被討者對討者有一種義務(wù)?！坝懝钠臁钡摹坝憽睂儆诘谌N。
[7]其別引起筆者重視的是先大伯父和先母對這個語匯的發(fā)音。先大伯父為周圍十?dāng)?shù)里內(nèi)有名的“先生”，一貫秉承“讀書須識字”的原則，對各種名物的用字非?？季俊Ｏ饶福?930-1998）略識之無，記憶力極強，有理由相信其對這個語匯的發(fā)音得自其上輩的傳承。
[8]“杠”是當(dāng)?shù)貙ｉT用于陳列禮品的一種器具，以兩人前后抬行，紅白喜慶均可用。
[9]遇有特殊情況，如舅公過世或其他原因不能前來，而以表兄弟出面，禮遇也是一樣的。在白喜中，“做舅公的”與“娘家人”具有同等的含義。
[10]“茶盤”是當(dāng)?shù)氐囊环N木制方形盤，本為盛放茶點之用；送禮而以茶盤打著，表示很正式、很恭敬。
[11]在靈前致祭應(yīng)該身披“號（孝）子”，即著孝服。這個“號”的本字應(yīng)該作“孝”，其發(fā)音為方言中較古的層次，為了與指人、“孝”發(fā)文讀音的“孝子”一詞相區(qū)別，在此標(biāo)出同音的“號”字以示提醒；其他發(fā)這個音的詞匯則徑寫作“孝”，如“孝布”、“孝歌”，不再說明?；趥惱黻P(guān)系不同，來賓致祭其妝束不必象孝子那樣嚴(yán)格，有些只用一塊白布或白巾（稱“孝布”）搭在肩上即可。
[12]這是筆者少時從先大伯父口中聽到的，聽到不止一次。當(dāng)時不懂得這些事例的價值，僅記住了內(nèi)容，而對其發(fā)生的時間和地點沒有留下線索，如今已不能調(diào)查復(fù)核。最近筆者回鄉(xiāng)曾著意訪問此事，一無所獲。
[13]女兒除了要象舅公家里一樣“整饌”、“請樂行”之外，還有可能要被責(zé)令請人“唱孝歌”和舉行“攔路祭”，這些費用都是自已負(fù)擔(dān)，無處補償?shù)?。關(guān)于“唱孝歌”的習(xí)俗，參張偉然：《湖南歷史文化地理研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社1995年版，頁160-163。
[14]在安仁話中，“打發(fā)”一詞有三種含義：一，嫁女時的“打發(fā)”，指的是贈與嫁妝；二，人情中的“打發(fā)”，指的是向來訪的客人贈送禮物；三，“打發(fā)”人去辦事，即請人、安排人去辦事。
[15]具體數(shù)目筆者已經(jīng)記不準(zhǔn)，依稀是50-60個，印象中算蠻多的。
[16]岳瓏、秦燕：“寬容與辛酸——陜北寡婦再嫁習(xí)俗研究”，李小江等主編：《主流與邊緣》，北京：三聯(lián)書店1999年版，頁70-85。
[17]所謂“皮箱”并非指皮革做的箱子，它主要是指一種形制，即能夠用手拎的箱子；多為自制木器，近年也有從商店購買化學(xué)材料制品的，真正的皮革貨未之見?！盎\子”其實也可以歸入箱子一類，它是一種長方體木制容器，長、寬、高一般約90cm、60cm、65cm，下設(shè)底座，搬運時挑著走。
[18]別的家具當(dāng)然也可以用來盛放東西，但至少從感覺上不如這里面安全，因為一般情況下家具屬于夫家所置；而籠子和箱子則不同，這是從娘家?guī)淼?。直到現(xiàn)在，擅自打開女性的籠子或箱子仍被認(rèn)為是一件事情，除非女性不愿意追究。
[19]據(jù)先母講述，1995年6月。
[20]此事發(fā)生在1989年夏天。
[21]此事大約發(fā)生在70年代末期。當(dāng)時的幾塊錢很值錢。
[22]據(jù)先母講述，1995年6月。后來還得到過他人的證實。
[23]據(jù)侯醫(yī)師講述，1991年5月。
1、商品房銷售中的明碼標(biāo)價問題
對商品和服務(wù)實行明碼標(biāo)價，是經(jīng)營者必須履行的法定義務(wù)。對此問題，很多國家和地區(qū)的立法都有所規(guī)定。如歐洲議會頒布了《明碼標(biāo)價法》，并且還規(guī)定了明碼標(biāo)價的具體準(zhǔn)則，其中規(guī)定：商人提供給消費者的產(chǎn)品必須標(biāo)明賣價和單價，使消費者能夠更好地來了解信息，更有助于價格比較。英國的《消費者保護(hù)法》和《價格標(biāo)示法令》也對零售商與消費者之間在商品、服務(wù)、膳宿供應(yīng)或者便利設(shè)施等方面的明碼標(biāo)價作了明確而細(xì)致的規(guī)定；我國《價格法》和《消費者權(quán)益保護(hù)法》對明碼標(biāo)價的問題也有規(guī)定，而國家發(fā)展計劃委員會2000年10月31日的《關(guān)于商品和服務(wù)實行明碼標(biāo)價的規(guī)定》更明確規(guī)定了明碼標(biāo)價的概念。根據(jù)該規(guī)定，明碼標(biāo)價是指經(jīng)營者收購、銷售商品和提供服務(wù)時公開標(biāo)示商品價格、服務(wù)價格等有關(guān)情況的行為。按照這一要求，實行明碼標(biāo)價的商品和服務(wù)應(yīng)包括實行市場調(diào)節(jié)價、政府指導(dǎo)價或者政府定價的商品和服務(wù)。經(jīng)營者不僅要標(biāo)明商品和服務(wù)的價格，還要標(biāo)明與價格有關(guān)的其它情況，如商品的品名、產(chǎn)地、規(guī)格、等級、計價單位或者提供服務(wù)的項目等。經(jīng)營者違反規(guī)定，不標(biāo)、錯標(biāo)、漏標(biāo)或不按規(guī)定方式標(biāo)價，不能稱作為明碼標(biāo)價，必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
根據(jù)《關(guān)于商品和服務(wù)實行明碼標(biāo)價的規(guī)定》，凡在我國境內(nèi)收購、銷售商品或者提供服務(wù)的價格行為，均應(yīng)明碼標(biāo)價。商品房作為關(guān)系到消費者重大利益的消費品，其明碼標(biāo)價的問題更應(yīng)引起重視。目前，我國很多地方已經(jīng)對商品房市場的明碼標(biāo)價問題制定了專門的立法，如《江蘇省商品房價格管理規(guī)定》、《廣東省城鎮(zhèn)新建商品房交易價格行為規(guī)則》等?！渡虾Ｊ蟹康禺a(chǎn)市場明碼標(biāo)價的實施細(xì)則》甚至明確規(guī)定了房地產(chǎn)市場明碼標(biāo)價的概念，即房地產(chǎn)市場明碼標(biāo)價，是指房地產(chǎn)經(jīng)營者、房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)和物業(yè)管理服務(wù)企業(yè)，買賣、有償轉(zhuǎn)讓、租賃房屋和提供服務(wù)，依法公開標(biāo)示商品價格、服務(wù)價格等有關(guān)情況的行為，該規(guī)定還對買賣、租賃房屋、房地產(chǎn)中介服務(wù)、物業(yè)管理服務(wù)等的明碼標(biāo)價提出了具體的要求。不可否認(rèn)的是，以上這些規(guī)定對規(guī)范我國商品房市場價格行為、保護(hù)消費者利益起到了很大的作用。但是由于立法的不夠完善和執(zhí)法的不到位，現(xiàn)實中經(jīng)營者不明碼標(biāo)價的行為仍然普遍存在，這也助長了商品房價格的居高不下，不明碼標(biāo)價的現(xiàn)象已經(jīng)成為當(dāng)前商品房市場的一個嚴(yán)重問題。
2、商品房銷售中不明碼標(biāo)價行為的表現(xiàn)
目前我國商品房市場中不明碼標(biāo)價行為的主要表現(xiàn)有：
1.明碼標(biāo)價的方式不合理
有些經(jīng)營者不向消費者明示商品房的價格或公告虛假的價格，在銷售場所，商品房價格往往由銷售人員內(nèi)部掌握，消費者無法得知每套商品房的具體價格，更無從比較已經(jīng)售出的商品房與待售商品房的價格；有些商品房經(jīng)營者對外公布有少量的價格優(yōu)惠的商品房，以吸引消費者與其交易，而實際上這些優(yōu)惠的房屋并不存在，或者在締約時附加了十分苛刻的條件；也有些經(jīng)營者對商品房本身明碼標(biāo)價，但對售房相關(guān)的收費項目、收費標(biāo)準(zhǔn)及售后環(huán)節(jié)的配套收費項目、收費標(biāo)準(zhǔn)，故意隱瞞不予以明碼標(biāo)價，使消費者在消費信息不全的情況下，被迫接受不必要的附加項目和附加費用。
2.采用虛假的或引入誤導(dǎo)的價格廣告
商品房銷售中違反明碼標(biāo)價規(guī)定的虛假廣告行為主要有：商品房經(jīng)營者在進(jìn)行廣告宣傳時，故意使用欺詐性或誤導(dǎo)性的語言、文字、圖片、計價單位等標(biāo)識，誘導(dǎo)他人與其交易。常見的欺詐性或誤導(dǎo)性的用語有“起價”、“均價”、“實價”、“暫定價”等。經(jīng)營者慣用的手段是，在商品房的預(yù)售或所謂“內(nèi)部認(rèn)購”環(huán)節(jié)時，利用這些模糊性的用語以較低的價格誘導(dǎo)消費者與其簽約并預(yù)交部分價款，而最后真正確定房價時其價格卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于消費者的預(yù)期，而此時消費者要解除預(yù)購合同則須付出大量的時間成本和機會成本。
3.歧視性的價格欺詐行為
有的經(jīng)營者準(zhǔn)備了多份的價格表，按照不同的需要提供給不同的消費者，這樣從表面看雖然是向消費者明示了價格，但卻給予不同的消費者以不同的待遇，這是一種歧視性的價格欺詐行為，同樣違反了明碼標(biāo)價的規(guī)定。
3、商品房銷售中不明碼標(biāo)價行為的法律對策
首先，應(yīng)當(dāng)具體規(guī)定商品房明碼標(biāo)價的方式。在這一方面，某些發(fā)達(dá)地區(qū)的的立法經(jīng)驗值得推薦。如《江蘇省物價局關(guān)于改進(jìn)住宅商品房價格管理的通知》規(guī)定：“切實落實住宅商品房銷售明碼標(biāo)價制度，銷售企業(yè)必須在銷售場所的醒目位置標(biāo)明每套商品房的區(qū)位、面積、價格及相關(guān)資料，讓購房人明明白白消費?！薄渡虾Ｊ蟹康禺a(chǎn)市場明碼標(biāo)價實施細(xì)則》也規(guī)定了“一房一價”的價格標(biāo)示方式，即“買賣或有償轉(zhuǎn)讓的房屋按室號逐一明碼標(biāo)價，標(biāo)明包括地址或樓盤室號、暫測的或?qū)崪y的房屋建筑面積及其中套內(nèi)建筑面積、公用分?jǐn)偨ㄖ娣e、單價、計價單位、總價以及可否議價、有效時段等。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)說明其它事宜的，另加備注。”但是目前大多數(shù)地方的商品房管理法規(guī)規(guī)章尚無這類具體規(guī)定。以上兩個法規(guī)也各有不足，如《江蘇省物價局關(guān)于改進(jìn)住宅商品房價格管理的通知》中關(guān)于明碼標(biāo)價的內(nèi)容還不夠具體，而《上海市房地產(chǎn)市場明碼標(biāo)價實施細(xì)則》則沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)在銷售場所的醒目位置公示。筆者認(rèn)為，在各地的商品房管理法規(guī)規(guī)章中應(yīng)當(dāng)明確以下幾點：(1)強制性地規(guī)定商品房銷售企業(yè)必須以套為單位公布與所銷售的商品房價格有關(guān)的重要信息，(2)與所銷售的商品房價格有關(guān)的重要信息，不僅包括商品房本身的價格信息，如商品房的地址或樓盤室號、暫測的或?qū)崪y的房屋建筑面積及其中套內(nèi)建筑面積、公用分?jǐn)偨ㄖ娣e、單價、計價單位、總價以及可否議價、有效時段等，還應(yīng)包括與商品房銷售相關(guān)的收費項目、收費標(biāo)準(zhǔn)及售后環(huán)節(jié)的配套收費項目、收費標(biāo)準(zhǔn)等方面的信息，(3)同一樓盤同期所銷售所有商品房的價格必須同時公布，同一樓盤同期已經(jīng)銷售的商品房的實價與待售商品房的定價也應(yīng)同時對所有的銷售者公布，(4)應(yīng)當(dāng)規(guī)定商品房銷售企業(yè)必須在銷售場所的醒目位置標(biāo)明以上信息，(5)對違反這一規(guī)定的行為應(yīng)當(dāng)規(guī)定具體的處罰措施。
其次，針對虛假的或引人誤導(dǎo)的價格廣告，有學(xué)者認(rèn)為這種經(jīng)營者利用虛假廣告進(jìn)行的價格欺詐不能認(rèn)定為欺詐，理由是“訂立合同時購房者即可知道真實價格，購房者有權(quán)拒絕簽訂合同，經(jīng)營者實施的這種欺騙行為不足以掩蓋真實價格”。對此筆者不能茍同。因為一方面經(jīng)營者的行為確實采用了欺詐性的手段，另一方面這一手段又是一種不正當(dāng)?shù)膬r格手段，此外即使消費者最后沒有簽訂合同，這一欺詐行為也已經(jīng)給消費者造成了損失，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為價格欺詐行為的一種。如果不對這一類行為進(jìn)行規(guī)制，無疑會放縱不法經(jīng)營者，不利于維護(hù)商品房市場的秩序。在目前的立法中，有些地方的規(guī)定對這一問題已經(jīng)有所反映，如《上海市物價局關(guān)于規(guī)范商品房銷售價格行為的若干規(guī)定》第四條對房價用語規(guī)定“凡以商品房立項開發(fā)的，不得使用安居工程、解困房、平價房等名稱。未經(jīng)市、區(qū)縣物價部門審核，不得使用成本價房、微利房等提法。”但是這一規(guī)定對目前在商品房銷售領(lǐng)域廣泛使用的“起價”、“均價”、“實價”、“暫定價”等用語也沒有規(guī)范。這些用語從其字面意義上看本來就不是內(nèi)涵清晰的專業(yè)性詞語，在日常生活中及其他領(lǐng)域也常被使用，對其是否有明確化、專業(yè)化的必要也許還存在爭議。但筆者認(rèn)為，鑒于這些用語在商品房銷售中使用已經(jīng)十分廣泛，而且現(xiàn)實中確實存在誤導(dǎo)消費者的問題，應(yīng)該適當(dāng)加以規(guī)范。為使不同的樓盤的價格具有可比性，對其中的“起價”、“均價”的含義，應(yīng)根據(jù)多層、高層、小高層等不同的樓盤性質(zhì)規(guī)定不同的計價公式，而對“實價”、“暫定價”等用語，可以就采用其作為日常用語的字面意思。
關(guān)鍵詞：小額信貸；法律特點；法律關(guān)系
1小額信貸界定
1.1小額信貸的定義及性質(zhì)
由于各國國情和小額信貸模式的不同，國際上對于小額信貸的定義并沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。中國銀監(jiān)會政策法規(guī)部主任黃毅在《小額信貸問題研究》中提出“小額信貸為貧困、低收入家庭以及微小企業(yè)提供一系列廣泛的金融服務(wù)，包括存款、貸款、支付服務(wù)、匯款、擔(dān)保、小額租賃、住房金融和其他非金融服務(wù)”。筆者認(rèn)為，他對小額信貸的定義符合世界小額信貸的現(xiàn)狀。
通過對各國現(xiàn)代意義小額信貸的總結(jié)可以發(fā)現(xiàn)，小額信貸本身具有以下特點：（1）屬于無抵押信用貸款；（2）貸款金額??；（3）以扶貧為首要目標(biāo)，為家庭創(chuàng)造基本收入以維持生計、幫助企業(yè)生產(chǎn)發(fā)展，同時也包括對公益項目的支持，如（貧困人口的）醫(yī)療、教育。不過，由于各國的經(jīng)濟模式和金融成熟度的不同，現(xiàn)在國際上對小額信貸提品的目的上有兩種不同觀點：一種認(rèn)為小額信貸只用于生產(chǎn)，而不應(yīng)用于消費；另一種則認(rèn)為小額信貸不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于生產(chǎn)型的經(jīng)濟活動，還應(yīng)包括小額的消費信貸。
筆者更傾向于后一種觀點，即小額信貸除了農(nóng)村扶貧信貸，還應(yīng)包括著眼于能夠幫助自身發(fā)展的無抵押的個人消費信貸、助學(xué)貸款、創(chuàng)業(yè)貸款等。
首先，就小額信貸本身而言，顧名思義，它就是無抵押、金額小的信用貸款。而我國現(xiàn)有的貸款類型中，無論是農(nóng)村扶貧信貸或是個人消費信貸，無論是助學(xué)貸款還是大學(xué)生或下崗職工創(chuàng)業(yè)貸款都具有前面所提到的特征，都屬于小額信貸的范疇。
其次，就我國城鄉(xiāng)二元化的現(xiàn)實國情而言，我國的小額信貸體系在城鎮(zhèn)和農(nóng)村面臨著完全不同的狀況，我們必須區(qū)別對待。
最后，就小額信貸專門法律規(guī)制來說，法律本身必須具備的穩(wěn)定性決定了在制定該法律時必須考慮到小額信貸的發(fā)展趨勢。如今，小額信貸機構(gòu)市場準(zhǔn)入資格和營業(yè)范圍規(guī)制問題除了考慮扶貧性因素外，還應(yīng)考慮商業(yè)性因素已經(jīng)是一個共識。
1.2小額信貸的法律特點
1.2.1小額信貸屬于無抵押和擔(dān)保的類似項目融資的新型信用貸款
根據(jù)我國《貸款通則》和相應(yīng)的法律法規(guī)，我們以貸款有無擔(dān)保（或擔(dān)保的方式）為標(biāo)準(zhǔn)，將傳統(tǒng)貸款分為信用貸款、擔(dān)保貸款。小額信貸，不論是扶貧型的還是發(fā)展型的，其服務(wù)對象都是傳統(tǒng)信用評估中信用值較低的人群，因此，小額信貸雖與傳統(tǒng)意義上的信用貸款從表面上看極為相似，但實質(zhì)卻完全不同。小額信貸以無抵押為其首要特征，顯然也不屬于擔(dān)保貸款。小額信貸中的小組互助、互保的制度設(shè)計與法律中的“擔(dān)保”不是同一個概念。我國《擔(dān)保法》規(guī)定擔(dān)保人屬于第三人且必須具有大于借款數(shù)額的資產(chǎn)，而小組聯(lián)保制度中的小組成員則均是借款人，同時也不具備一定大于借款數(shù)額的資產(chǎn)。
通過對小額信貸要件和原則的研究，我們發(fā)現(xiàn)它實質(zhì)上與項目融資擔(dān)保貸款非常類似，項目融資擔(dān)保是指僅以項目本身的資產(chǎn)和收益作為擔(dān)保。首先，兩種貸款中，貸款人對項目本身以外的其它資產(chǎn)和收益都沒有追索權(quán)。其次，兩者所提供擔(dān)保都是以借款所購財產(chǎn)進(jìn)行擔(dān)保，即以將來的財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保，這一特點在農(nóng)村小額信貸和創(chuàng)業(yè)小額信貸中更為突出。第三，雖然原因不同，但是項目融資擔(dān)保的風(fēng)險分擔(dān)原則在小額信貸中也非常適用。項目融資擔(dān)保的項目建設(shè)多需要大資金，承擔(dān)高風(fēng)險，且建設(shè)周期長，變現(xiàn)性不良好，因此，貸款人和借款人單方承擔(dān)風(fēng)險非常不現(xiàn)實。所以，為保證貸款人的債權(quán)，要求將與項目有關(guān)的各種風(fēng)險要素以某種形式在借款人與項目開發(fā)有直接或間接利益關(guān)系的其他參與者和貸款人之間進(jìn)行分配，沒有任何一方單獨承擔(dān)其全部項目的風(fēng)險責(zé)任，這就是風(fēng)險分擔(dān)原則。小額信貸雖沒有明確提出這項原則，但是其運作卻一直在該原則的指導(dǎo)下。借貸方作為貧困人口，他們的特殊性、脆弱性決定了他們不可能單獨承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任，小額信貸扶貧的目的也決定了小額信貸機構(gòu)以及為小額信貸提供信用評估和項目評估的機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的風(fēng)險責(zé)任。它從本質(zhì)上將小額信貸與傳統(tǒng)貸款區(qū)別開來。
但同時，我們也要認(rèn)識到，小額信貸與項目融資擔(dān)保貸款存在的巨大差別。項目融資擔(dān)保是為了平衡債權(quán)人、債務(wù)人和擔(dān)保人的利益，減輕政府和擔(dān)保人的責(zé)任，避免發(fā)展中國家陷入債務(wù)危機的一種融資形式；而小額信貸是以扶貧為目標(biāo)的信用活動。
因此，小額信貸是一種無抵押和擔(dān)保的類似項目融資的新型信用貸款。
1.2.2法律調(diào)整的相對獨立性
從制度經(jīng)濟學(xué)的角度分析，小額信貸是金融創(chuàng)新和制度創(chuàng)新的產(chǎn)物，無論信貸產(chǎn)品和信貸方式都不同于傳統(tǒng)的金融活動。從法律角度分析，它的要件不同于傳統(tǒng)貸款要件。因此，小額信貸發(fā)展較為成熟的國家一般都為小額信貸單獨制定了法律。
1.2.3許可經(jīng)營范具有廣泛性
傳統(tǒng)法律理念中貸款是指金融機構(gòu)依法把貨幣資金按約定的利率貸放給客戶，并約定期限由客戶償還本息的一種信用活動。因此傳統(tǒng)貸款的許可經(jīng)營范圍是局限在貨幣金融的范疇內(nèi)的，而小額信貸的許可經(jīng)營范圍與傳統(tǒng)貸款相比更具有廣泛性。小額信貸機構(gòu)向其客戶提供的產(chǎn)品既包括傳統(tǒng)貸款所提供的金融服務(wù)，也包括傳統(tǒng)貸款所不具備的非金融服務(wù)，如提供項目評估、提供技術(shù)支持等等。
2小額信貸法律關(guān)系
小額信貸法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)是調(diào)整小額信貸關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，其調(diào)整對象是各種主體之間因小額信貸活動而產(chǎn)生的社會關(guān)系，即小額信貸關(guān)系。而小額信貸關(guān)系除了包括小額信貸領(lǐng)域內(nèi)各種相關(guān)主體之間的小額信貸交易關(guān)系，還應(yīng)當(dāng)包括國家金融主管機關(guān)與各類主體之間的調(diào)控和監(jiān)管關(guān)系，即小額信貸管理關(guān)系。
如果被執(zhí)行人為夫妻二人，則可以直接執(zhí)行夫妻的財產(chǎn)，而不管是夫妻一方的個人財產(chǎn)還是夫妻共同所有的財產(chǎn)。這種情形比較簡單，所以在此不再論述。當(dāng)生效依據(jù)上記載的義務(wù)人僅僅是夫妻一方時，執(zhí)行中就面臨許多問題需要解決。首先，該債務(wù)雖然在生效法律文書中僅僅為夫妻一方負(fù)擔(dān)，如果生效法律文書沒有明確該債務(wù)為個人債務(wù)時，是否可以推定該債務(wù)為夫妻共同債務(wù)？如果可以，其程序如何設(shè)定？其次，夫妻一方債務(wù)的情況下，如何處理夫妻財產(chǎn)？再次，對夫妻財產(chǎn)的處理過程中，如何區(qū)分夫妻個人財產(chǎn)及共同財產(chǎn)以及家庭財產(chǎn)？
一、法律文書沒有明確為個人債務(wù)的，推定為夫妻共同債務(wù)。
依據(jù)《最高人民法院關(guān)于變更和追加執(zhí)行當(dāng)事人的若干規(guī)定(征求意見稿)》的第四條，“婚姻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)，除法律文書確定其為個人債務(wù)外，推定為夫妻共同債務(wù)，可以執(zhí)行夫妻共同財產(chǎn)”。問題是該規(guī)定尚出于征求意見的階段，還不具備現(xiàn)實的法律效力。最高人民法院將上述《征求意見稿》發(fā)送到地方各級法院，其意圖自然是讓各級法院在執(zhí)行實踐中探索試用，待條件成熟后再正式賦予法律效力?？梢?，上述《征求意見稿》事實上是最高人民法院對在執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人的一個傾向性的意見。至于其合理性，需要各級法院在執(zhí)行中先行摸索，總結(jié)規(guī)律。
各地法院對上述意見的看法不一。有的法院認(rèn)為，上述規(guī)定僅僅是征求意見稿，沒有法律效力，在執(zhí)行中不應(yīng)適用。其理由為，無論是審批還是執(zhí)行，均應(yīng)依法進(jìn)行，每一個程序都應(yīng)有法律依據(jù)。對于沒有法律效力的《征求意見稿》，法院在執(zhí)行中不應(yīng)適用。否則，于法無據(jù)，法院追加被執(zhí)行人時沒有生效法律的支持，是濫用自由裁量權(quán)的行為。也有法院在執(zhí)行中開始大膽適用上述規(guī)定，經(jīng)審查符合一定條件的，追加夫妻另一方為被執(zhí)行人，從而執(zhí)行夫妻共同財產(chǎn)或夫妻另一方財產(chǎn)。
本人認(rèn)為，如果各個地方法院均不去探索適用，上述《征求意見稿》將永遠(yuǎn)是征求意見稿，永遠(yuǎn)不會具有法律效力。個別法院及法官出于自身保護(hù)的考慮，執(zhí)行中對新方法新規(guī)定不做探索，有其一定的道理，但如果所有法院都這樣的話，司法的改革和完善將成為一紙空文。即使《征求意見稿》暫時沒有法律效力，但仍有物權(quán)法、婚姻法及其解釋可以適用。婚姻法第十九條規(guī)定，“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采取書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。”“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力?！薄胺蚱迣橐鲫P(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償”。上述規(guī)定說明，夫妻對財產(chǎn)所得的約定，只是對夫妻雙方當(dāng)然具有約束力，該約定不能約束第三人，除非該第三人知道此約定?，F(xiàn)實中，第三人往往無法獲知夫妻雙方有財產(chǎn)歸屬的約定，如果以該夫妻內(nèi)部約定約束第三人的話，第三人在交易中的風(fēng)險就實在太大了。當(dāng)?shù)谌瞬恢婪蚱拗g有約定時，對夫妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，就應(yīng)當(dāng)以夫妻各自所有的財產(chǎn)或夫妻共同所有的財產(chǎn)清償。既然是以共同財產(chǎn)清償，說明該債務(wù)雖然是夫妻一方對外所負(fù)，但只要債權(quán)人不知道債務(wù)人與配偶有財產(chǎn)約定，該債務(wù)的義務(wù)人就應(yīng)為債務(wù)人夫妻雙方，也就是說可以推定該債務(wù)為夫妻共同債務(wù)。既然可以推定為夫妻共同債務(wù)，對夫或妻一方所負(fù)債務(wù)，如果該債務(wù)進(jìn)入執(zhí)行程序的話，法院就可以應(yīng)債權(quán)人的申請追加夫妻另一方為被執(zhí)行人。
具體追加的程序，一般應(yīng)由債權(quán)人提交追加申請，法院不應(yīng)主動以職權(quán)追加。因為是否追加被執(zhí)行人，是債權(quán)人的權(quán)利，法院應(yīng)尊重其在執(zhí)行程序中的意思自治。當(dāng)債權(quán)人在執(zhí)行程序中向法院提出追加被執(zhí)行人配偶為被執(zhí)行人時，法院應(yīng)當(dāng)組織各方當(dāng)事人進(jìn)行聽證。執(zhí)行法官應(yīng)將案件轉(zhuǎn)交專門行使執(zhí)行裁決權(quán)的法官組織聽證，被執(zhí)行人及其配偶可以在聽證過程中提交證據(jù)，以證實該債務(wù)為個人債務(wù)而非共同債務(wù)。依據(jù)婚姻法的上述規(guī)定，被執(zhí)行人或其配偶應(yīng)當(dāng)提交雙方關(guān)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)歸各自所有的書面約定以及債權(quán)人知道該約定的事實。如果被執(zhí)行人或其配偶提交了上述證據(jù)，經(jīng)質(zhì)證及法庭審核，認(rèn)可該證據(jù)，則應(yīng)依法駁回債權(quán)人的追加申請。如果被執(zhí)行人或其配偶無法提交上述證據(jù)，則法院應(yīng)當(dāng)依法裁定該債務(wù)為夫妻共同債務(wù)，應(yīng)以夫妻共同財產(chǎn)償還，追加夫妻另一方為被執(zhí)行人。對于追加被執(zhí)行人的裁定，當(dāng)事人不服的，可以在一定期限內(nèi)上訴到上一級人民法院。上一級人民法院的維持或駁回裁定為最終發(fā)生法律效力的裁定。如果當(dāng)事人在一定期限內(nèi)未提起上訴，則原執(zhí)行法院的裁定發(fā)生法律效力。法院可以直接執(zhí)行被執(zhí)行人夫妻的共同財產(chǎn)。
執(zhí)行工作中，經(jīng)常有被執(zhí)行人的配偶對追加不服，其理由是婚姻法第十九條僅僅是規(guī)定了“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)”有約定的情形，如果夫妻雙方?jīng)]有約定的話，就不應(yīng)適用該條規(guī)定而追加其為被執(zhí)行人。法院僅僅因為當(dāng)事人無法提供債權(quán)人知道夫妻之間有關(guān)于財產(chǎn)約定的證據(jù)而作出追加規(guī)定，是錯誤的理解和適用了婚姻法的規(guī)定。本人認(rèn)為，婚姻法第十七條、第十八條、第十九條分別規(guī)定了夫妻共同財產(chǎn)制、夫妻分別財產(chǎn)制、夫妻約定財產(chǎn)制。夫妻共同財產(chǎn)制、夫妻分別財產(chǎn)制為法定的夫妻財產(chǎn)制，夫妻約定財產(chǎn)制的效力優(yōu)先于夫妻法定財產(chǎn)制。夫妻之間沒有約定或約定不明確的，適用夫妻法定財產(chǎn)制。而夫妻之間關(guān)于財產(chǎn)約定的效力，婚姻法規(guī)定的很明確，“對雙方具有約束力”?；橐龇ǖ谑艞l第三款明確規(guī)定，第三人知道夫妻之間關(guān)于財產(chǎn)的約定，該約定才對其產(chǎn)生效力，而其效力就是一方對外所負(fù)債務(wù)有其一方所有的財產(chǎn)清償。反言之，如果第三人不知道該約定，則約定對第三人沒有任何效力，該約定就只是成為夫妻之間的內(nèi)部約定，對夫妻雙方具有約束力，對第三人不產(chǎn)生約束力。既然該約定對第三人沒有約束力，對第三人來說，該債務(wù)人與其配偶之間所適用的就是婚姻法第十七條、第十八條所規(guī)定的夫妻法定財產(chǎn)制。
如果梳理一下，就會發(fā)現(xiàn)婚姻法第十九條的邏輯是，夫妻之間可以對財產(chǎn)歸屬作出約定。約定的內(nèi)容是財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。沒有約定或約定不明，則適用夫妻法定財產(chǎn)制。約定的當(dāng)然效力，對夫妻均具有約束力。約定的擴張效力，第三人知道約定的，在債務(wù)履行中對第三人具有效力?；橐龇ǖ谑艞l僅僅規(guī)定了夫妻約定將婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有的約定，對第三人所產(chǎn)生的效力。事實上，該款省略了其余兩種情形約定的規(guī)定，而該兩種情形，約定財產(chǎn)共同所有或部分各自所有、部分共同所有，是可以很簡單得從第三款中推理出的。如果夫妻約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)所得歸共同所有，依據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致、權(quán)利義務(wù)相平衡的原理，該夫妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，自然應(yīng)由夫妻共同財產(chǎn)來清償。如果婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)所得為夫妻共同所有，而夫妻一方對外所負(fù)債務(wù)卻由夫妻一方的財產(chǎn)清償?shù)脑?，對第三人顯然是不公平的。在第三人知情的前提下，夫妻約定財產(chǎn)歸各自所有的，夫妻一方對第三人所負(fù)的債務(wù)由夫妻一方的財產(chǎn)清償，則夫妻約定財產(chǎn)部分歸各自所有，另一部分歸共同所有的，自認(rèn)是以夫妻約定所確定的一方的財產(chǎn)清償。當(dāng)然，該夫妻一方所有的財產(chǎn)既包括夫妻一方名下的財產(chǎn)，也包括夫妻一方在夫妻共同財產(chǎn)中所占的財產(chǎn)份額。
上述“夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)”的規(guī)定，既可以是尚未經(jīng)有權(quán)機關(guān)以生效法律文書確認(rèn)的，也可以是已經(jīng)取得生效法律文書支持的債務(wù)。在債權(quán)人向債務(wù)人行使債權(quán)時，其可以依據(jù)上述規(guī)定向債務(wù)人本人及其配偶行使，也可以在生效文書確認(rèn)
二、法律文書明確債務(wù)為夫妻一方個人債務(wù)時，不可以追加夫妻另一方為被執(zhí)行人。
事實上這種情況極少出現(xiàn)，至少本人從未發(fā)現(xiàn)哪份生效文書中確認(rèn)某債務(wù)為夫妻一方個人債務(wù)，與其配偶無關(guān)。但如果確實有生效文書這樣確認(rèn)債權(quán)了，則說明該債務(wù)具有人身屬性，該債務(wù)應(yīng)當(dāng)責(zé)任自負(fù)，與其配偶無關(guān)。在執(zhí)行過程中，法院既不能直接追加夫妻另一方作為被執(zhí)行人，也不能直接執(zhí)行夫妻另一方的財產(chǎn)。但這只是問題的表明，執(zhí)行中需要解決的問題是，到底哪些財產(chǎn)才是夫妻一方的個人財產(chǎn)。是按照物權(quán)法的規(guī)定來區(qū)分，還是按照婚姻法的規(guī)定來區(qū)分。區(qū)分夫妻一方的個人財產(chǎn)，主要是確認(rèn)被執(zhí)行人所有的財產(chǎn)，將其個人財產(chǎn)與其配偶財產(chǎn)以及夫妻共同財產(chǎn)加以區(qū)分。如果依據(jù)物權(quán)法關(guān)于物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的規(guī)定，則不動產(chǎn)，以登記為準(zhǔn)，動產(chǎn)以占有為準(zhǔn)，法律規(guī)定登記可以對抗他人的動產(chǎn)不登記就不發(fā)生對抗效力。那么，無論在夫妻之間依據(jù)婚姻法的規(guī)定是一方財產(chǎn)還是夫妻共同財產(chǎn)，對于第三人來說，不動產(chǎn)登記在夫妻一方名下的，該不動產(chǎn)就為該夫妻一方所有；登記在夫妻雙方名下的，該不動產(chǎn)就為夫妻雙方所共有。動產(chǎn)夫妻哪一方占有就歸夫妻哪一方所有。對于特殊的動產(chǎn)如車輛、船舶等，登記在夫妻一方名下就為夫妻一方財產(chǎn)，登記在夫妻雙方名下的就為夫妻共同財產(chǎn)。而如果依據(jù)婚姻法來區(qū)分夫妻個人財產(chǎn)同夫妻共同財產(chǎn)的話，就應(yīng)適用婚姻法第十七條、第十八條的規(guī)定來區(qū)分夫妻個人財產(chǎn)與夫妻共同財產(chǎn)，如果夫妻對財產(chǎn)歸屬有書面約定的，則還要適用婚姻法第十九條。兩種區(qū)分方式均存在缺陷。
如果僅僅依據(jù)物權(quán)法來區(qū)分夫妻個人財產(chǎn)與夫妻共同財產(chǎn)，也就是說婚姻法中有關(guān)夫妻財產(chǎn)制度的規(guī)定僅僅在婚姻關(guān)系當(dāng)事人之間具備效力，對第三人不具備約束力。而現(xiàn)實是，夫妻之間出于各種考慮，其共同財產(chǎn)往往登記在一方名下，即使一方個人所有的財產(chǎn)也可能登記在夫妻雙方名下或另一方名下。如果強制以物權(quán)法的關(guān)于所有權(quán)的歸屬原理來劃分夫妻財產(chǎn)的話，有過多干涉夫妻內(nèi)部財產(chǎn)劃分的嫌疑。而且，夫妻財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)益除物權(quán)之外還有債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等等，該種劃分方式未能涵蓋上述財產(chǎn)權(quán)益。再者，嚴(yán)格按照物權(quán)法的原理來劃分夫妻財產(chǎn)，會經(jīng)常造成事實上對夫妻一方權(quán)益的侵害。也會增加夫妻一方與第三人串通制造虛假債務(wù)而侵害另一方權(quán)益的情況發(fā)生。如果僅僅按照婚姻法關(guān)于夫妻財產(chǎn)制度的規(guī)定來劃分夫妻財產(chǎn)的話，第三人的權(quán)益往往被侵害。第三人往往無從知道債務(wù)人是否已婚，更不清楚其配偶為何人，也談不上清楚債務(wù)人夫妻財產(chǎn)，而在執(zhí)行程序中適用婚姻法的規(guī)定，則可能使第三人有合理理由相信為被執(zhí)行人個人財產(chǎn)的標(biāo)的突然變成了夫妻共同財產(chǎn)。
上述問題的焦點在于如何保護(hù)夫妻雙方的利益以及與夫妻一方產(chǎn)生債務(wù)關(guān)系的第三人，更進(jìn)一步則可歸結(jié)為如何確立夫妻財產(chǎn)權(quán)屬對外的公示性以及夫妻雙方能夠行使的權(quán)的限度。雖然婚姻法用三個條文規(guī)定了夫妻財產(chǎn)制度，但這些規(guī)定都是直接約束夫妻雙方的，對第三人并不直接具有約束力。如果夫妻對財產(chǎn)歸屬有書面約定且第三人知悉該約定，則約定對其有約束力。如果第三人不知悉該約定，則約定對其沒有約束力。在約定對第三人沒有約束力的情況下，在第三人眼中，該對夫妻所適用的就是夫妻法定財產(chǎn)制。同樣，夫妻對財產(chǎn)沒有約定的話，也應(yīng)適用夫妻法定財產(chǎn)制。問題是，對于夫妻關(guān)系之外的第三人，其往往無法清楚的區(qū)分夫妻所有的財產(chǎn)中哪些是婚姻法第十七條所規(guī)定的情形所得，哪些是婚姻法第十八條所規(guī)定的情形所得。第三人所獲知的僅僅是上述財產(chǎn)的外在公示形式：登記或占有。而當(dāng)?shù)谌伺c夫妻一方發(fā)生債務(wù)關(guān)系時，如果對第三人適用的是婚姻法所確定的夫妻財產(chǎn)的話，那么其之前所面對的財產(chǎn)公示形式將只是一種水中月、霧中花。這樣一來，第三人的利益無從保障，市場的交易安全無法保障。如果為了保護(hù)第三人的利益，夫妻一方擅自將登記在自身名下的或自己占有的財產(chǎn)，轉(zhuǎn)讓第三人，應(yīng)用善意取得原理，第三人如果是善意且支付了合理價款的話就可以取得該財產(chǎn)的所有權(quán)。同樣，夫妻一方可以惡意造成一些債務(wù)，善意第三人仍可以向夫妻雙方主張權(quán)利。上述兩種情況下，夫妻另一方的利益將被侵害無疑。為了交易安全，第三人的利益一定要保護(hù)；為了家庭穩(wěn)定，夫妻另一方的利益也一定要保護(hù)。折中的方式為，強化財產(chǎn)公示效力的同時，限制夫妻雙方的權(quán)。即，夫妻之間財產(chǎn)的歸屬適用婚姻法第十七條、第十八條以及第十九條前兩款的規(guī)定，夫妻財產(chǎn)對外的歸屬效力以其對外的公示形式為準(zhǔn)。夫妻之間僅僅對日常家事具有權(quán)，對于對外較大的舉債等活動，原則是僅對行為人發(fā)生效力。這樣，婚姻法第十九條第三款應(yīng)作修改，應(yīng)將該款去掉，并在第十九條之后增加一條，為第十九條之一，“夫妻無證據(jù)證實第三人清楚某財產(chǎn)為本法第十七條還是第十八條所規(guī)定的財產(chǎn)范圍的，該財產(chǎn)以其登記或占有形式對第三人具備效力?！薄胺蚱薰餐瑢ν馑?fù)的債務(wù)由夫妻共同財產(chǎn)清償，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)由夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償?！?/p>
如果上述規(guī)定生效的話，對夫妻個人債務(wù)與共同債務(wù)的區(qū)分將相當(dāng)容易，對夫妻個人財產(chǎn)與共同財產(chǎn)的區(qū)分也將變得相當(dāng)簡單。
一、簽訂商品房預(yù)售合同，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)取得預(yù)售房許可證（商品房預(yù)售許可證制度）。
商品房預(yù)售實行許可證制度，即開發(fā)經(jīng)營企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向縣級以上房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得《商品房預(yù)售許可證》，未取得《商品房預(yù)售許可證》，不得進(jìn)行商品房預(yù)售。商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。我國《城市商品房預(yù)售管理辦法》第10條明確規(guī)定：商品房預(yù)售、開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。本文所稱的商品房預(yù)售合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)與承購人就轉(zhuǎn)移在約定時間內(nèi)建成的商品房所有權(quán)及商品房暫用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，支付商品房價金等事宜所達(dá)成的書面協(xié)議。
我國對商品房的預(yù)售采取許可證制度。采取商品預(yù)售許可證制度，有利于保障商品房預(yù)售秩序，保護(hù)消費者利益，維護(hù)當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益。《城市房地產(chǎn)管理法》對商品房的預(yù)售作了明確的規(guī)定，按照《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)預(yù)售商品，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
（1）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書，取得合法的土地使用權(quán)是出售商品房的基礎(chǔ)，土地使用權(quán)證書是合法擁有土地使用權(quán)的標(biāo)志。房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)只有在交付全部土地使用權(quán)出讓金并取得土地使用權(quán)證書的情況下才可以從事房地產(chǎn)開發(fā)和房地產(chǎn)交易，所以，取得土地使用權(quán)證書是基礎(chǔ)，是第一要件。
（2）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證。取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證是商品房開工建設(shè)的前提，商品房建設(shè)一定要符合城市規(guī)劃。根據(jù)《城市規(guī)劃法》的規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程設(shè)施、必須持有關(guān)批準(zhǔn)文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設(shè)計要求，核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證件。這是因為有的開發(fā)商如果尚未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證就開始出售商品房，就不排除會有商品房建筑工程能否開工的風(fēng)險，從而有可能發(fā)生損害預(yù)購人利益的現(xiàn)象。
（3）按提供預(yù)售的商品房計算、投入開發(fā)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期，這一規(guī)定的目的在于防止“炒賣地皮”，有效地保護(hù)商品房預(yù)購人的合法權(quán)益，同時也便于房地產(chǎn)主管部門進(jìn)行監(jiān)督。
（4）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記、取得商品房預(yù)售許可證明。
只有取得商品房預(yù)售許可證，商品房開發(fā)經(jīng)營企業(yè)才能與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。同時商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。
二、商品房預(yù)售合同是否有效的確認(rèn)
按照我國《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條的規(guī)定，開發(fā)商預(yù)售商品房應(yīng)當(dāng)申請取得預(yù)售許可，否則其與購房人簽訂的商品房預(yù)售合同無效，不受法律保護(hù)。筆者認(rèn)為，不具備《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款規(guī)定的前三個條件的開發(fā)商所簽訂的預(yù)售商品房合同、應(yīng)確認(rèn)其無效，有利于保護(hù)承購人的合法權(quán)益，以促使開發(fā)商規(guī)范開發(fā)、依法預(yù)售，維護(hù)整個房地產(chǎn)業(yè)的長期利益是有益的。但是對那些已具備《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款規(guī)定的前三個條件，只是未向房產(chǎn)管理部門申請辦理預(yù)售房許可證的房屋開發(fā)經(jīng)營企業(yè)所簽訂的合同，應(yīng)如何確認(rèn)其效力呢？筆者認(rèn)為這種情況下的預(yù)售房合同應(yīng)當(dāng)屬于效力待定的合同的一種，這種合同如果當(dāng)事人發(fā)生糾紛以后，但在前預(yù)售房開發(fā)商能及時向房地產(chǎn)管理部門申請補辦并取得預(yù)售商品房許可證。也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同的效力，這樣有利于保護(hù)當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益，有利于社會穩(wěn)定。在商品房買賣中有些開發(fā)商與承購人，由于對預(yù)售商品房要領(lǐng)的不理解，將已建成的成品商品在簽訂合同時承購人不能一次支付金額價金而簽訂“預(yù)售房合同”，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況。審查開發(fā)商是否具備“五證”即《固定資產(chǎn)投資許可證》、《國有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《商品房銷售許可證》。如果具備“五證”應(yīng)確認(rèn)商品房買賣合同有效。
