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緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇法律風(fēng)險識別，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
在大多數(shù)招標中，業(yè)主的招標文件(包括《邀請函及指引》和《合同及附件》，以下統(tǒng)一簡稱招標文件)是業(yè)主對該項目招標的重要意思表示載體，是投標方在標書編制過程中必須遵守的準則。一旦中標，招標文件中的合同就成為具有法律拘束力的約定雙方權(quán)利義務(wù)的最終法律文件。因此，投標之前對業(yè)主的說明及合同的法律風(fēng)險進行解讀分析是法律風(fēng)險識別的基礎(chǔ)工作，是后續(xù)法律風(fēng)險防范工作的重要前提。招標文件中的法律風(fēng)險大致有三種情形。
1.1 招標文件內(nèi)容不一致的法律風(fēng)險
一般情況下，業(yè)主招標文件的內(nèi)容絕大多數(shù)情況是一致的，但也不排除例外。業(yè)主引用文件錯誤、業(yè)主疏漏或相關(guān)問題表達不清晰，都有可能產(chǎn)生各文件的不一致或同一個文件前后的不一致。
一是不同文件之間合同條件差異。如2015 年2 月開標的埃塞俄比亞某區(qū)塊1500 馬力鉆機及相關(guān)服務(wù)招標中就出現(xiàn)了這種情形。在前述埃塞俄比亞區(qū)塊招標的《招標邀請函及指引》A 部分第5 條(銀行保函/ 履約擔保)中明確：此外，公司將有權(quán)要求投標人提供其母公司出具的履約保函。在授予合同之前，公司將要求中標方按照附件8 的格式提供該履約保函。按此，《招標邀請函及指引》規(guī)定了授標前通知中標者依附件8 的格式開具母公司履約保函，并且在附件8 中有關(guān)于該履約保函的附件格式。但后續(xù)簽訂的合同中又約定：銀行保函、履約擔保承包商應(yīng)在本合同簽訂六十(60)日內(nèi)，提供公司格式見附件七的銀行保函。該銀行保函的金額為100萬美元，到期日期不得早于合同期滿后六(6)個月。本合同項下隨時可能提出的修改、變更或延展，引起的銀行保函的任何延長對擔保人有約束力的。該約定要求開具隨時可能展期的100萬美元的銀行保函。前后兩個文件不一致造成投標方的不同理解和使用，相應(yīng)地帶來不同的后果，并隱含著分歧和潛在爭議。
二是通用條款與特別條款不同。不發(fā)達國家的油氣開發(fā)項目通常使用國際銀行的貸款。這種情況下，貸款行就要求項目招標必須使用特定國際組織依據(jù)國際慣例編制的通用合同文本，即通用條款。在通用條款之外，招標方還會在招標文件中合同數(shù)據(jù)中的特別條款。這種特別條款通常是親業(yè)主的。如果通用條款與特別條款有沖突之處，就應(yīng)該進行甄別和風(fēng)險分析，考慮是否可以接受或改變。如孟加拉國家氣田公司對TITAS 氣井鉆井大包及第三方服務(wù)招標中就出現(xiàn)這種情形。
該項目使用亞洲開發(fā)銀行的通用合同文本(《MULILATERAL DEVELOPMENT BANKHARMONISED EDITION GENERAL CONDITIONS》)(COPYRIGHT FIDIC 2010)，其中對仲裁的規(guī)定有：仲裁地應(yīng)按合同文件規(guī)定的中立地進行;仲裁應(yīng)按1.4 條定義的語言進行。但在在合同文件的第8 部分又規(guī)定：合同仲裁地為孟加拉國達卡。達卡是業(yè)主所在地，不是中立地。盡管業(yè)主有權(quán)對特別條款提出偏向自身利益的權(quán)利，但作為投標方或是最終的承包方，還是要考慮這種偏向性的風(fēng)險及可接受度或可改變度。
三是特定問題不明確或自相矛盾。所有權(quán)問題對提供鉆機設(shè)備的承包方是一個重大事項。一般的招標文件中很少可以找到設(shè)備的所有權(quán)專門條款。盡管有條款顯示了租賃鉆機的文字，但在其他條款里卻會發(fā)現(xiàn)與之矛盾的說法。比如在亞開行的上述通用合同中，通用條款就沒有所有權(quán)的專門條款，相應(yīng)地也沒有對設(shè)備的抵押權(quán)、留置權(quán)作限制或約定。而埃塞俄比亞項目招標文件的合同中卻直接表述為：本合同所涉及工作的所有材料、設(shè)備、圖紙和文件，及任何構(gòu)成該工作的，包括但不限于承包方為該工作準備或為此而準備的所有過程和工程設(shè)計、圖紙和規(guī)格，一旦適用于該工作，就成為公司唯一的不受限制的財產(chǎn)。并且當承包方轉(zhuǎn)移該所有材料、設(shè)備和圖紙、文件或其中任何一部分給公司時，承包商應(yīng)當以適當?shù)?、清晰的標記或公認的識別方式聲明，該材料、設(shè)備和圖紙和文件或其一部分，是公司的財產(chǎn)。所有權(quán)條款不明確成為承包方行使權(quán)利的重大障礙。國內(nèi)某石油工程企業(yè)因此造成2臺鉆機丟失并無法主張權(quán)利，另一企業(yè)通過2 年的訴訟才收回鉆機。
1.2 業(yè)主對支付貨幣的自由選擇權(quán)隱含的法律風(fēng)險
在前述的埃塞俄比亞項目招標文件中，合同規(guī)定：如果承包商不是一個埃塞俄比亞承包商，公司應(yīng)以美元支付?；虬垂镜倪x擇，將美元轉(zhuǎn)換成埃塞俄比亞貨幣比爾(Birr)，經(jīng)雙方同意，再以另一可自由兌換貨幣支付。依此規(guī)定，業(yè)主可以選擇當?shù)刎泿抛鳛橹Ц敦泿?。當業(yè)主以當?shù)刎泿胖Ц稌r，投標方將面臨很大的風(fēng)險：一方面，當?shù)刎泿挪皇怯餐ㄘ?，流通性?另一方面，若該貨幣發(fā)生貶值，而合同又沒有約定匯率，沒有采取鎖定匯率或購買匯率保險的措施去規(guī)避匯率風(fēng)險，匯率變動引發(fā)的巨大風(fēng)險不言而喻。既往合同也有相似的教訓(xùn)。某公司在2014 年的俄羅斯項目中，按業(yè)主的要求使用了當?shù)刎泿疟R布作為計價貨幣和支付貨幣，并且未約定匯率鎖定或購買匯率保險。恰逢當年美國及西方國家對俄制裁，盧布斷崖式貶值，使承擔該項目的公司蒙受了巨大經(jīng)濟損失。
1.3 疏漏重要合同條款的法律風(fēng)險
在國際石油工程合同中，有些條款(比如爭議解決方式)的缺失可以通過雙方事后協(xié)商達成一致。但有些條款若缺失卻難以事后合意成功。如付款條款、各種費率適用的情形等條款。在俄羅斯某區(qū)塊招標中，合同規(guī)定了承包方以自己的成本支付動員費，并約定業(yè)主給予補償，但未說明補償方式和補償時間。同時，合同也未約定預(yù)付款條款。一旦中標，承包方墊支相關(guān)費用的財務(wù)成本及后期資金支持的壓力非常大。
2 招標文件問題澄清及風(fēng)險評估
為防控招標文件中存在的法律風(fēng)險，應(yīng)對風(fēng)險進行評估和防范。首先，應(yīng)與業(yè)主進行溝通和澄清，進一步確定風(fēng)險性質(zhì);其次，采用特定評估辦法，對風(fēng)險進行進一步甄別和劃分;再次，根據(jù)企業(yè)的現(xiàn)實需要和風(fēng)險承受能力，制定風(fēng)險規(guī)避、風(fēng)險轉(zhuǎn)移、風(fēng)險自留方案，化解或最大限度降低投標過程中的法律風(fēng)險。
2.1 標前澄清
澄清是指招標人對招標文件中的遺漏、差錯、表述不清或?qū)Ρ容^復(fù)雜事項進行的補充說明和回答投標人所提問題的過程。在此過程中應(yīng)當注意以下三點：
一是澄清的時限性。應(yīng)該在截標前的規(guī)定時間內(nèi)向招標人提出需要澄清的問題，在評標過程中投標人是沒有機會提澄清要求的，只能由評標委員會給投標人提澄清問題。
二是澄清的形式和內(nèi)容。澄清申請要以書面形式提出，內(nèi)容上尤其要注意標書文件中不嚴密、不完整的問題，一定要請招標方解釋清楚，因為這些地方是爭議、索賠的多發(fā)地帶，對項目運行及招投標雙方將產(chǎn)生重要影響。
三是澄清或者修改的內(nèi)容構(gòu)成招標文件的組成部分。招標人對招標文件澄清和修改應(yīng)以書面形式通知收受人，該澄清或者修改的內(nèi)容構(gòu)成招標文件的組成部分。招標人可能會采取書面形式，也可能采用召開投標預(yù)備會的方式進行解答和說明，但最終必須將澄清與修改的內(nèi)容以書面方式通知所有招標文件收受人，而且作為招標文件的組成部分。
2.2 風(fēng)險評估
該階段應(yīng)以項目的最終效果為目標，評估時力求客觀、科學(xué)、合理地評估法律風(fēng)險，以達到對投標決策有高水平高層次的參考價值和指導(dǎo)。實務(wù)中多采取權(quán)重法進行法律風(fēng)險評估，該方法以定性與定量分析相結(jié)合為原則，綜合考慮與評價風(fēng)險的可能性、嚴重性、可控性及企業(yè)承受能力，作出風(fēng)險評估預(yù)判。基本流程包括：一是風(fēng)險初評，主要是對風(fēng)險的發(fā)生可能性及嚴重性進行定量分析，按照客觀性原則設(shè)定權(quán)重系數(shù)，二者相乘以后，根據(jù)所得分值來確定風(fēng)險等級，分值越大說明風(fēng)險越大;二是風(fēng)險再評估，將上述定量分析的結(jié)果列入相應(yīng)表格后，重點關(guān)注評分值對所有此類風(fēng)險的影響因素，提出相應(yīng)預(yù)防措施和應(yīng)對策略，進行可控性的定性分析;三是風(fēng)險判斷結(jié)論，針對上述定量評估及定性評估情況，結(jié)合企業(yè)承受能力，依風(fēng)險發(fā)生后對企業(yè)的不良影響程度作出結(jié)論性判斷。評估后的法律風(fēng)險等級要與企業(yè)的實際情況相結(jié)合，作出嚴重風(fēng)險、較大風(fēng)險和一般風(fēng)險的評估結(jié)論。
3 風(fēng)險預(yù)防措施和應(yīng)對策略
一是對于嚴重風(fēng)險應(yīng)考慮實施風(fēng)險回避。當風(fēng)險發(fā)生概率很高，可能造成巨大的損失，并且影響風(fēng)險的因素多為企業(yè)不可控的，又沒有其他有效的對策來降低風(fēng)險時，應(yīng)放棄項目。這種情形發(fā)生時，就應(yīng)當向決策層提出放棄投標的建議，采取風(fēng)險回避的策略。
1、德爾菲法概述
德爾菲法也稱專家調(diào)查法,是一種結(jié)構(gòu)化的決策支持技術(shù)。自美國蘭德公司首次使用該方法規(guī)避集體討論屈服權(quán)威的缺陷,進行定性預(yù)測之后,該方法迅速得到傳播及采用,并因其實踐效果而得到廣泛認可。它是通過匿名或背對背的形式,分輪多次征求和匯總專家的意見,通過組織者匯總和反饋最終結(jié)果。德爾菲法的匿名性、多輪反饋性以及結(jié)果統(tǒng)計性保證了組織者所得到的是較為客觀、專業(yè)性強且有著高準確率的集體判斷結(jié)果,能夠更有效地達成企業(yè)早期識別及應(yīng)對風(fēng)險的目的。
大部分企業(yè)都存在對企業(yè)法律風(fēng)險評估不足的問題,往往是當問題已經(jīng)開始造成一定損失時才匆忙尋找應(yīng)對措施,殊不知企業(yè)法律風(fēng)險在方法得當?shù)那闆r下完全可以以一種科學(xué)的方法加以識別評估并在一定程度上避免。
2、德爾菲法的應(yīng)用
一個企業(yè)在運營過程中,遇到的風(fēng)險無外乎就是商業(yè)風(fēng)險和法律風(fēng)險,兩者又在一定程度上是一致的,甚至在一些情況下商業(yè)風(fēng)險會最終以法律風(fēng)險的形式表現(xiàn)出來。由此不難看出,法律風(fēng)險已經(jīng)成為了給企業(yè)帶來損害,使企業(yè)走向失敗的爆發(fā)率最高的原因。
德爾菲法的特點在于其主觀性與確定性,并且能夠做到取各家所長,避各家之短,突出表現(xiàn)專家意見的一致與分歧。在一個企業(yè)使用德爾菲法進行一個項目法律風(fēng)險評估時,可以考慮組織相關(guān)領(lǐng)域的律師、法官、檢察官或者學(xué)者,以及目標法律風(fēng)險主題的相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域的專業(yè)人士進行法律風(fēng)險的分析與預(yù)測。在以上人員組成的專家組集合其各自經(jīng)驗與見解,并反復(fù)幾次調(diào)查評估之后,匯總得到接近真實的法律風(fēng)險評價報告。
下面讓我們來舉例說明。2004年1月,TCL對媒體(TMT)并購法國湯姆遜的彩電業(yè)務(wù),并在同年7月成立雙方合資的TCL湯姆遜公司(TTE)。在這次并購中,TCL想借助湯姆遜的品牌、技術(shù)和歐美的渠道,規(guī)避反傾銷和專利附加費的問題,從而達到擴大企業(yè)經(jīng)營規(guī)模,減少市場阻礙的目的。但在并購?fù)瓿珊?TCL不但沒有盈利,反而連續(xù)兩年報虧。一直到2006年10月,TCL因無法承受虧損,不得不砍掉其歐洲彩電的業(yè)務(wù),僅保留OEM。童年,TCL又迅速出手并購了法國阿爾卡特移動電話業(yè)務(wù),不過也在一年之后宣告失敗。
TCL的這兩次并購,可以說是失敗在了并購籌劃和并購整合的雙重法律風(fēng)險之下,企業(yè)在“國際化”的誘惑這下,沖動行事,對市場趨勢的判斷出現(xiàn)了嚴重失誤。考慮歐洲市場的運營成本,以及并購后的各項整合是并購案最終確定前必不可少的評估準備工作。
第一,建立評估小組。確定需要收集意見并達成一致意見的主題。評估的工作既是企業(yè)法律風(fēng)險識別的基礎(chǔ),亦是貫穿整個風(fēng)險識別過程的重要部分。故評估小組成員應(yīng)由該企業(yè)具有項目相關(guān)經(jīng)驗的高級管理人員、董事、監(jiān)事組成。
第二,確定對象項目法律風(fēng)險評價專家組成員。如上例的國際并購案中,財物、技術(shù)、管理、品牌、文化、銷售渠道、人力資源等各方面都應(yīng)包括在其中。由此,可以確定專家小組成員中除了應(yīng)具備企業(yè)財物高級主管、國際市場分析專家、金融學(xué)家、有國際并購經(jīng)驗的企業(yè)家或高級管理人員外,還應(yīng)包括國際法專家,國際經(jīng)濟法專家,對歐美勞動法有深入研究的學(xué)者或律師,以及對歐美訴訟程序法有深入研究的學(xué)者或律師等。同時,專家不同的學(xué)派、單位、地區(qū)、經(jīng)歷、年齡結(jié)構(gòu)等在選擇時都要注意代表性。在受訪專家人數(shù)的問題上,囿于專家數(shù)量過大會給結(jié)果處理和數(shù)據(jù)分析帶來很大困難。故選擇專家的人數(shù)應(yīng)依據(jù)評估項目的性質(zhì)和規(guī)模而定,一般的人數(shù)范圍在15—50人。當然,在涉及大型企業(yè)的復(fù)雜評估課題時,專家人數(shù)可適當增加。
第三,確定了專家組成員后,就應(yīng)著手可能出現(xiàn)的風(fēng)險調(diào)查問卷的設(shè)計。風(fēng)險調(diào)查問卷可以分為多種形式,其中包括最優(yōu)方案選擇法,分值評估法,等級評估法等等。這里我們采用對比風(fēng)險與收益的權(quán)重方法,即列出收益點以及與之相對應(yīng)的風(fēng)險問題,評分分為十個等級,十分為收益明顯,風(fēng)險較小,一分為收益較小,風(fēng)險明顯,并對每個對比項目和專家的知識水平進行加權(quán),統(tǒng) 計出此收購案的風(fēng)險評級,并以此來確定收購案的可行性,或者對收購案進行修改。
第四,組織答詢并實行多次反饋。由評估小組把不帶任何約束條件的第一輪調(diào)查表以及必要的項目背景材料寄給被調(diào)查的專家;每個專家對所調(diào)查的問題經(jīng)過查詢資料、分析、研究之后,按調(diào)查表要求做出書面回答。評估小組在收回專家的答復(fù)后稍加歸納、整理,進行第一次專家意見之間的橫向?qū)Ρ取４撕筮M一步提出問題或修改問題,將第二輪調(diào)查表再發(fā)給每個專家,進一步征詢意見。如此反饋多次,直到專家們的意見比較一致、協(xié)調(diào)或可以做出判斷為止。
第五,對最后一輪調(diào)查的結(jié)果進行必要的分析和數(shù)據(jù)處理,并得出評價、預(yù)測結(jié)果或結(jié)論;根據(jù)專家的答復(fù)意見和分析處理的結(jié)果寫出預(yù)測報告。這是德爾菲法最重要的階段,是德爾菲法“化零為整”的作用的體現(xiàn)。每一位專家個人的意見的廣度可能是片面的,受其自身的專業(yè)領(lǐng)域所限制的,但每一位專家意見的深度卻是能夠因其“或?qū)嵺`研究,或從業(yè)實踐”的專業(yè)資質(zhì)而得到保證的。在上述案例中,被TCL所忽視的并購籌劃和并購整合的雙重法律風(fēng)險很有可能在此過程中被發(fā)現(xiàn);而市場的高運營成本在有跨國企業(yè)管理經(jīng)驗和國際并購經(jīng)驗的企業(yè)家和學(xué)者面前亦將無處遁形。通過對專家意見的反復(fù)的征詢整合,最終能夠得到一個趨于統(tǒng)一的結(jié)論。
3、結(jié)語
1、德爾菲法概述
德爾菲法也稱專家調(diào)查法，是一種結(jié)構(gòu)化的決策支持技術(shù)。自美國蘭德公司首次使用該方法規(guī)避集體討論屈服權(quán)威的缺陷，進行定性預(yù)測之后，該方法迅速得到傳播及采用，并因其實踐效果而得到廣泛認可。它是通過匿名或背對背的形式，分輪多次征求和匯總專家的意見，通過組織者匯總和反饋最終結(jié)果。德爾菲法的匿名性、多輪反饋性以及結(jié)果統(tǒng)計性保證了組織者所得到的是較為客觀、專業(yè)性強且有著高準確率的集體判斷結(jié)果，能夠更有效地達成企業(yè)早期識別及應(yīng)對風(fēng)險的目的。
大部分企業(yè)都存在對企業(yè)法律風(fēng)險評估不足的問題，往往是當問題已經(jīng)開始造成一定損失時才匆忙尋找應(yīng)對措施，殊不知企業(yè)法律風(fēng)險在方法得當?shù)那闆r下完全可以以一種科學(xué)的方法加以識別評估并在一定程度上避免。
2、德爾菲法的應(yīng)用
一個企業(yè)在運營過程中，遇到的風(fēng)險無外乎就是商業(yè)風(fēng)險和法律風(fēng)險，兩者又在一定程度上是一致的，甚至在一些情況下商業(yè)風(fēng)險會最終以法律風(fēng)險的形式表現(xiàn)出來。由此不難看出，法律風(fēng)險已經(jīng)成為了給企業(yè)帶來損害，使企業(yè)走向失敗的爆發(fā)率最高的原因。
德爾菲法的特點在于其主觀性與確定性，并且能夠做到取各家所長，避各家之短，突出表現(xiàn)專家意見的一致與分歧。在一個企業(yè)使用德爾菲法進行一個項目法律風(fēng)險評估時，可以考慮組織相關(guān)領(lǐng)域的律師、法官、檢察官或者學(xué)者，以及目標法律風(fēng)險主題的相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域的專業(yè)人士進行法律風(fēng)險的分析與預(yù)測。在以上人員組成的專家組集合其各自經(jīng)驗與見解，并反復(fù)幾次調(diào)查評估之后，匯總得到接近真實的法律風(fēng)險評價報告。
下面讓我們來舉例說明。2004年1月，TCL對媒體（TMT）并購法國湯姆遜的彩電業(yè)務(wù)，并在同年7月成立雙方合資的TCL湯姆遜公司（TTE）。在這次并購中，TCL想借助湯姆遜的品牌、技術(shù)和歐美的渠道，規(guī)避反傾銷和專利附加費的問題，從而達到擴大企業(yè)經(jīng)營規(guī)模，減少市場阻礙的目的。但在并購?fù)瓿珊螅琓CL不但沒有盈利，反而連續(xù)兩年報虧。一直到2006年10月，TCL因無法承受虧損，不得不砍掉其歐洲彩電的業(yè)務(wù)，僅保留OEM。童年，TCL又迅速出手并購了法國阿爾卡特移動電話業(yè)務(wù)，不過也在一年之后宣告失敗。
TCL的這兩次并購，可以說是失敗在了并購籌劃和并購整合的雙重法律風(fēng)險之下，企業(yè)在“國際化”的誘惑這下，沖動行事，對市場趨勢的判斷出現(xiàn)了嚴重失誤?？紤]歐洲市場的運營成本，以及并購后的各項整合是并購案最終確定前必不可少的評估準備工作。
第一，建立評估小組。確定需要收集意見并達成一致意見的主題。評估的工作既是企業(yè)法律風(fēng)險識別的基礎(chǔ)，亦是貫穿整個風(fēng)險識別過程的重要部分。故評估小組成員應(yīng)由該企業(yè)具有項目相關(guān)經(jīng)驗的高級管理人員、董事、監(jiān)事組成。
第二，確定對象項目法律風(fēng)險評價專家組成員。如上例的國際并購案中，財物、技術(shù)、管理、品牌、文化、銷售渠道、人力資源等各方面都應(yīng)包括在其中。由此，可以確定專家小組成員中除了應(yīng)具備企業(yè)財物高級主管、國際市場分析專家、金融學(xué)家、有國際并購經(jīng)驗的企業(yè)家或高級管理人員外，還應(yīng)包括國際法專家，國際經(jīng)濟法專家，對歐美勞動法有深入研究的學(xué)者或律師，以及對歐美訴訟程序法有深入研究的學(xué)者或律師等。同時，專家不同的學(xué)派、單位、地區(qū)、經(jīng)歷、年齡結(jié)構(gòu)等在選擇時都要注意代表性。在受訪專家人數(shù)的問題上，囿于專家數(shù)量過大會給結(jié)果處理和數(shù)據(jù)分析帶來很大困難。故選擇專家的人數(shù)應(yīng)依據(jù)評估項目的性質(zhì)和規(guī)模而定，一般的人數(shù)范圍在15—50人。當然，在涉及大型企業(yè)的復(fù)雜評估課題時，專家人數(shù)可適當增加。
第三，確定了專家組成員后，就應(yīng)著手可能出現(xiàn)的風(fēng)險調(diào)查問卷的設(shè)計。風(fēng)險調(diào)查問卷可以分為多種形式，其中包括最優(yōu)方案選擇法，分值評估法，等級評估法等等。這里我們采用對比風(fēng)險與收益的權(quán)重方法，即列出收益點以及與之相對應(yīng)的風(fēng)險問題，評分分為十個等級，十分為收益明顯，風(fēng)險較小，一分為收益較小，風(fēng)險明顯，并對每個對比
項目和專家的知識水平進行加權(quán)，統(tǒng)計出此收購案的風(fēng)險評級，并以此來確定收購案的可行性，或者對收購案進行修改。
第四，組織答詢并實行多次反饋。由評估小組把不帶任何約束條件的第一輪調(diào)查表以及必要的項目背景材料寄給被調(diào)查的專家；每個專家對所調(diào)查的問題經(jīng)過查詢資料、分析、研究之后，按調(diào)查表要求做出書面回答。評估小組在收回專家的答復(fù)后稍加歸納、整理，進行第一次專家意見之間的橫向?qū)Ρ?。此后進一步提出問題或修改問題，將第二輪調(diào)查表再發(fā)給每個專家，進一步征詢意見。如此反饋多次，直到專家們的意見比較一致、協(xié)調(diào)或可以做出判斷為止。
第五，對最后一輪調(diào)查的結(jié)果進行必要的分析和數(shù)據(jù)處理，并得出評價、預(yù)測結(jié)果或結(jié)論；根據(jù)專家的答復(fù)意見和分析處理的結(jié)果寫出預(yù)測報告。這是德爾菲法最重要的階段，是德爾菲法“化零為整”的作用的體現(xiàn)。每一位專家個人的意見的廣度可能是片面的，受其自身的專業(yè)領(lǐng)域所限制的，但每一位專家意見的深度卻是能夠因其“或?qū)嵺`研究，或從業(yè)實踐”的專業(yè)資質(zhì)而得到保證的。在上述案例中，被TCL所忽視的并購籌劃和并購整合的雙重法律風(fēng)險很有可能在此過程中被發(fā)現(xiàn)；而市場的高運營成本在有跨國企業(yè)管理經(jīng)驗和國際并購經(jīng)驗的企業(yè)家和學(xué)者面前亦將無處遁形。通過對專家意見的反復(fù)的征詢整合，最終能夠得到一個趨于統(tǒng)一的結(jié)論。
3、結(jié)語
【關(guān)鍵詞】 煤炭企業(yè);資源擴張;法律風(fēng)險
煤炭企業(yè)資源擴張既順應(yīng)了國家調(diào)整煤炭產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)變煤炭行業(yè)發(fā)展方式、提高煤炭行業(yè)科學(xué)發(fā)展水平的客觀要求,也是煤炭企業(yè)自身發(fā)展的需要。煤炭企業(yè)作為一個資源性企業(yè),擁有煤炭資源是企業(yè)生存發(fā)展的基本前提,政策要求和企業(yè)需要決定了煤炭企業(yè)對外資源擴張是不可避免,是煤炭企業(yè)發(fā)展的一個根本戰(zhàn)略。
一、煤炭企業(yè)資源擴張的兩種常見形式
1.股權(quán)收購式擴張。股權(quán)收購式擴張是指擴張煤炭企業(yè)(收購方)通過收購目標煤炭企業(yè)(被收購方)的股權(quán),達到直接或間接占有煤炭資源的擴張形式。股權(quán)收購后,可能出現(xiàn)兩種情況:一是擴張煤炭企業(yè)收購目標煤炭企業(yè)全部股權(quán)后,注銷目標煤炭企業(yè)法人資格,目標煤炭企業(yè)不復(fù)存在,煤炭資源直接歸屬于擴張煤炭企業(yè)占有,原目標煤炭企業(yè)的債權(quán)債務(wù)、人員亦歸擴張煤炭企業(yè)承繼;二是擴張煤炭企業(yè)成為目標煤炭企業(yè)的股東(控股或參股),目標煤炭企業(yè)繼續(xù)存在,煤炭資源占有使用主體不發(fā)生變化,債權(quán)債務(wù)及人員仍在目標煤炭企業(yè)。
2.資產(chǎn)購買式擴張。資產(chǎn)購買式擴張是指擴張煤炭企業(yè)(購買方)通過購買目標煤炭企業(yè)(被購買方)的企業(yè)資產(chǎn)(主要指探礦權(quán)或采礦權(quán))或者從國家國土資源管理部門購買礦業(yè)權(quán)的擴張形式。擴張煤炭企業(yè)獲取礦業(yè)權(quán)以后,再按照相關(guān)法律法規(guī)實施煤炭資源開采利用。資產(chǎn)購買式擴張不涉及交易雙方企業(yè)組織形式的變化,也不涉及目標煤炭企業(yè)債權(quán)債務(wù)及人員的移轉(zhuǎn)。
二、資源擴張中法律風(fēng)險的識別
1.目標煤炭企業(yè)的礦業(yè)權(quán)屬風(fēng)險。實踐中,存在目標煤炭企業(yè)與礦業(yè)權(quán)屬證照權(quán)利人不符以及證照過期等問題,給擴張煤炭企業(yè)的資源占有帶來潛在的法律風(fēng)險。在法律上,確定煤炭資源礦業(yè)權(quán)屬的證明是探礦權(quán)證和采礦權(quán)證。從一定意義上講,煤炭資源擴張就是獲取探礦權(quán)證和采礦權(quán)證。對于擴張煤炭企業(yè)而言,在對目標煤炭企業(yè)進行盡職調(diào)查時,首要的一點就是要搞清楚探礦權(quán)證和采礦權(quán)證的登記事項,如權(quán)利人、資源范圍和有效期限等事項。
2.目標煤炭企業(yè)的工商登記風(fēng)險。(1)企業(yè)的主體資格。企業(yè)前置審批許可證件、批準文件是否合法有效,是否參加年檢及對變更事項進行及時登記,以保證企業(yè)為符合法律法規(guī)規(guī)定的合法經(jīng)營主體,具備開展生產(chǎn)經(jīng)營活動的資格和能力。(2)股東資格及出資。股東資格是否符合《公司法》的相關(guān)規(guī)定,股東之間關(guān)系,股東出資是否實際到位,有無虛假出資及抽逃出資情況,有無合格中介機構(gòu)依法出具的驗資報告。(3)股東變化。股東變化是否按照《公司法》及其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定履行了正常程序,簽訂了相關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議及批準手續(xù),是否進行了工商變更登記,實際股東與工商登記股東是否相符。
3.目標煤炭企業(yè)的經(jīng)營方式風(fēng)險。企業(yè)有無承包經(jīng)營和轉(zhuǎn)包經(jīng)營行為,如存在承包或轉(zhuǎn)包經(jīng)營的情況,搞清承包人、轉(zhuǎn)包人情況及與登記經(jīng)營者的關(guān)系,雙方之間有無承包、轉(zhuǎn)包協(xié)議及其權(quán)利義務(wù)的約定。
4.目標煤炭企業(yè)的債務(wù)風(fēng)險。(1)企業(yè)借款及抵押、擔保債務(wù)。企業(yè)借款的數(shù)額、利率、期限、貸款行、借款轉(zhuǎn)移等情況,抵押財產(chǎn)范圍、數(shù)額,為第三方提供擔保的擔保數(shù)額、擔保方式、期限等情況。(2)經(jīng)濟合同債務(wù)。企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中簽訂履行的各類經(jīng)濟合同,正在履行的、未履行的各類合同明細、標的額、合同對方、現(xiàn)存狀態(tài)等。(3)訴訟中的債務(wù)。以目標煤炭企業(yè)為當事人的各類訴訟仲裁案件中涉及企業(yè)的債務(wù),案件名稱、受案法院、當事人各方、爭議標的、處理現(xiàn)狀等。(4)侵權(quán)債務(wù)。在生產(chǎn)經(jīng)營過程中造成侵害他方合法權(quán)利,但未進入司法程序,卻存在潛在賠償可能性的違法行為的情況,特別要注意采煤塌陷和違法占地造成的損害賠償。(5)遺漏債務(wù)。擴張煤炭企業(yè)在盡職調(diào)查過程中因目標煤炭企業(yè)故意或過失未予告知的其他債務(wù)。
5.目標煤炭企業(yè)的各類權(quán)證風(fēng)險。即證照是否齊全、有效和相符。開辦經(jīng)營煤炭企業(yè)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、組織機構(gòu)代碼證、采礦許可證、安全生產(chǎn)許可證、煤炭生產(chǎn)許可證、煤炭經(jīng)營資格證、礦長安全資格證、礦長資格證、排污許可證等主要證照是否齊全。此外,目標煤炭企業(yè)從事其他需要政府許可的經(jīng)營活動的相關(guān)證照是否具備。這些證照是否在有效期內(nèi),證照的登記事項是否與實際相符。
6.目標煤炭企業(yè)的勞動用工風(fēng)險。(1)書面勞動合同書。目標煤炭企業(yè)是否與職工按照《勞動合同法》的規(guī)定簽訂了書面勞動合同,勞動合同的約定是否符合《勞動法》、《勞動合同法》的規(guī)定。(2)工資及社保費用。目標煤炭企業(yè)是否按時足額向職工支付工資,是否按時足額繳納各種社會保險費用。(3)工傷(工亡)認定與待遇給付。對工傷職工是否依法申請了認定,是否評定了傷殘等級及按照國家標準給付了相關(guān)工傷待遇。(4)勞務(wù)用工。與勞務(wù)派遣單位是否簽訂書面勞務(wù)派遣協(xié)議,并按照協(xié)議約定給付勞務(wù)費用。(5)非法用工。企業(yè)是否存在非法用工的情況。
7.目標煤炭企業(yè)的稅收風(fēng)險。即目標煤炭企業(yè)的納稅種類是否有遺漏、納稅數(shù)額是否足額、納稅時間是否合規(guī),申請減免稅的是否有政府部門的批準文件。
8.目標煤炭企業(yè)的環(huán)保、節(jié)能減排風(fēng)險。目標煤炭企業(yè)的污染物排放是否符合環(huán)境保護規(guī)定,有無政府排污許可證明,并按照規(guī)定及時足額繳納排污費用;有無拖延或不實施需要強制實施的節(jié)能減排工程,摸清工程項目、規(guī)模、費用及資金來源渠道。
9.目標煤炭企業(yè)與周邊村莊關(guān)系風(fēng)險。很多地方,煤礦就是當?shù)氐胤秸椭苓叴迩f的主要(重要)經(jīng)濟來源,擴張煤炭企業(yè)兼并目標煤炭企業(yè)后,隨著企業(yè)經(jīng)營者的變化,有可能讓原來一些相安無事的隱患矛盾集中爆發(fā)出來,給兼并后企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營帶來重大影響,此種風(fēng)險特別是在外埠區(qū)域擴張過程中必須引起高度重視,并進行詳細的評估,以保證企業(yè)兼并后與周邊村莊的和諧相處。
10.目標煤炭企業(yè)資產(chǎn)評估及審計風(fēng)險。此種風(fēng)險控制主要是兩個方面,一是評估及審計的中介機構(gòu)必須是符合資質(zhì)的機構(gòu),評估審計人員應(yīng)當具備相應(yīng)資格;二是資產(chǎn)評估報告、審計報告必須客觀真實和公正,數(shù)據(jù)可靠,方法正確,要防止國有資產(chǎn)流失和侵害礦業(yè)權(quán)人合法利益,要經(jīng)得起歷史的檢驗。
11.政府批準行為的風(fēng)險。(1)外國政府部門的批準。在海外資源擴張中,出于政治或貿(mào)易保護主義的考慮,來自于外國政府的干涉和不批準行為,造成資源擴張失敗。(2)國內(nèi)政府部門的批準。在跨區(qū)域資源擴張行為中,目標煤炭企業(yè)所在地的地方政府扮演著十分重要的角色。地方政府如果從地方保護的角度出發(fā),在相關(guān)的審批程序中可能會設(shè)置一些障礙,甚至有可能造成資源擴張的失敗。
【關(guān)鍵詞】企業(yè)法律風(fēng)險管理 頭腦風(fēng)暴法 德爾菲法
專家調(diào)查法是一種旨在通過征集一定數(shù)量專家們意見，并據(jù)以作出判斷、制定決策的系統(tǒng)分析方法，其本質(zhì)在于對個案進行主觀分析和判斷。探尋法律風(fēng)險敞口的過程很大程度上是一種識別人員進行主觀分析判斷的過程，因而專家調(diào)查法集中專家意見的優(yōu)勢就顯得很有用武之地。需注意的是，多數(shù)學(xué)者普遍將專家調(diào)查法等同于德爾菲法，少數(shù)學(xué)者認為專家調(diào)查法屬于類概念，涵蓋頭腦風(fēng)暴法、德爾菲法等方法。筆者贊同后者，并作如下分析。
一、頭腦風(fēng)暴法
頭腦風(fēng)暴（brainstorming）一詞最初即是指代精神病患者頭腦在短時間內(nèi)產(chǎn)生各種“胡思亂想”而導(dǎo)致思維發(fā)生紊亂的現(xiàn)象。精神疾病患者情緒跌宕起伏不定，觀察事物或思考問題通常不受常人理性思維的約束，具有極大的跳躍性，能夠在極短暫的時間內(nèi)爆發(fā)出千奇百怪的新奇設(shè)想。頭腦風(fēng)暴是一種指代思維高度的活躍性、能夠打破常規(guī)思維模式，而獲取較大數(shù)量具有創(chuàng)造性、新潮性的方案的研究方法。專家群體會議是管理決策的常用手段，但因與會專家組成員之間極易產(chǎn)生心里暗示和相互影響，進而出現(xiàn)思維僵化、從眾心理的“群體性思維”。頭腦風(fēng)暴法的應(yīng)用，有助于克服上述缺點，保障管理層能夠克服單一或狹隘思維方式的局限，獲得多樣化的決策可選方案。
就企業(yè)法律風(fēng)險識別而言，筆者認為頭腦風(fēng)暴法是非常具有優(yōu)勢的，主要體現(xiàn)為以下幾個方面：
第一，二者追求目標具有一致性。企業(yè)法律風(fēng)險識別活動的根本目標在于盡可能系統(tǒng)、全面、準確查找企業(yè)現(xiàn)階段面臨的所有法律風(fēng)險類型，頭腦風(fēng)暴法則要求就現(xiàn)有問題打破常規(guī)思維模式，注重靈感的閃現(xiàn)，竭力追求更多問題解決之備選方案或應(yīng)對策略，兩者均追求全面性和結(jié)論完整性。
第二，二者活動基礎(chǔ)具有可比性。如前文所述，完成企業(yè)法律風(fēng)險識別工作需要滿足識別人員具有系統(tǒng)的法律法規(guī)知識儲備和較強的法律法規(guī)分析能力、豐富的法律運行實務(wù)經(jīng)驗基礎(chǔ)以及對企業(yè)日常經(jīng)營管理活動具體行為的全面熟悉等三個方面的要求，圍繞企業(yè)法律風(fēng)險識別的具體目標開展類型化、微觀化識別活動，構(gòu)建企業(yè)法律風(fēng)險網(wǎng)絡(luò)體系；頭腦風(fēng)暴法運作過程中均存在明確的或事先確定的目標或議題，同時需做資料收集、分發(fā)等會前準備，便于頭腦風(fēng)暴參與者形成初步認識，圍繞中心議題發(fā)散思維、尋求設(shè)想數(shù)量最大化。
第三，二者過程要求具有相似性。企業(yè)法律風(fēng)險識別系統(tǒng)、全面的特點要求識別過程中任何一經(jīng)認定法律風(fēng)險類型均應(yīng)記錄在案，暫不做出細致評價（該工作留待后續(xù)企業(yè)法律風(fēng)險的分析和評價環(huán)節(jié)進行全面處理）而應(yīng)以此為契機展開多維度的識別，最終列入企業(yè)法律風(fēng)險識別清單之中；頭腦風(fēng)暴法亦主張多角度、多方位、多層次的進行大膽設(shè)想，禁止立即做出任何價值上的評判，以在短時間內(nèi)實現(xiàn)設(shè)想數(shù)量盡可能做到最大化，為后續(xù)設(shè)想處理提供豐富的創(chuàng)造性設(shè)想。
二、德爾菲法
德爾菲法實質(zhì)是一種較為主觀的定性分析方法，優(yōu)勢在于集中該領(lǐng)域內(nèi)一定數(shù)量專家的智慧，依托其系統(tǒng)性知識、豐富的實務(wù)經(jīng)驗以及對企業(yè)事務(wù)的熟悉就企業(yè)存在的法律風(fēng)險進行分析識別，進而提出可行的風(fēng)險控制措施，因而常招致與專家調(diào)查法相混淆。
德爾菲法具備專家之間相互匿名、信息反饋與信息統(tǒng)計等三方面特點，其匿名方式保障專家能夠獨立作出判斷，反饋機制保障專家能夠及時修正自己的觀點，統(tǒng)計性則集中專家全面、共同性的意見。具體運用德爾菲法進行企業(yè)法律風(fēng)險識別時大體遵循以下流程：
第一步，根據(jù)主題目標選擇一定數(shù)量法律風(fēng)險專家成立專家組，告知企業(yè)法律風(fēng)險識別的目標和相關(guān)要求，附帶提供企業(yè)相關(guān)背景資料；
第二步，專家以企業(yè)客觀背景資料為基礎(chǔ)，憑借個人法律學(xué)識智慧、法律實務(wù)經(jīng)驗尋求法律風(fēng)險節(jié)點，探究法律風(fēng)險表現(xiàn)，形成第一次法律風(fēng)險識別結(jié)論；
第三步，企業(yè)就法律風(fēng)險專家意見匯總分析，信息反饋至各專家，促使專家比較觀點異同，修正己方觀點和判斷，由企業(yè)方再次匯總分析。一般如此反復(fù)三四回合或更少次數(shù)，實際達成共同的意見即可停止，專家的共同意見即為識別出來的企業(yè)法律風(fēng)險。
企業(yè)法律風(fēng)險識別的專業(yè)性，要求識別者需要具備非常系統(tǒng)的法律法規(guī)認知和相當豐富業(yè)務(wù)知識與能力，德爾菲法在集中各方專業(yè)人士層面具有非常大的優(yōu)勢。然而德爾菲法在企業(yè)法律風(fēng)險識別時還存在需要克服的缺陷：德爾菲法獲取的結(jié)論是法律風(fēng)險專家結(jié)合企業(yè)實際和自身學(xué)識、經(jīng)驗進行主觀判斷的結(jié)果，可能導(dǎo)致結(jié)果與實際產(chǎn)生偏差（該缺陷為企業(yè)法律風(fēng)險識別方法的共性）；德爾菲法的反饋性無異于告訴各專家其觀點與其他專家的觀點存在哪些差異，無形中已經(jīng)暗示其應(yīng)當作出哪方面的修正，間接形成對各專家創(chuàng)新性獨立意見的抹殺；德爾菲法有一股取得各專家一致意見的趨勢，往往忽略行業(yè)范圍內(nèi)企業(yè)法律風(fēng)險的共性和該具體企業(yè)法律風(fēng)險個性之間的差異，該“民主集中多數(shù)決”的方式有可能背離企業(yè)法律風(fēng)險識別的實際需要。
三、總結(jié)
頭腦風(fēng)暴法和德爾菲法在企業(yè)法律風(fēng)險識別過程中均有應(yīng)用價值，但各自都存在缺點，如德爾菲法的統(tǒng)計性表明追求共性結(jié)果，而其匿名性和反饋性則希望得到專家獨立的判斷，二者在價值目標上有潛在矛盾性。從辯證角度看，任何方法均無法單獨完成法律風(fēng)險識別任務(wù)，因此綜合多種方法共同服務(wù)于企業(yè)法律風(fēng)險識別工作是必然選擇。
參考文獻：
【關(guān)鍵詞】故障樹；建筑；法律風(fēng)險
Abstract：With the rapid development of the construction industry in our country, the law on the construction industry continuously improve, in construction enterprise happened in the legal dispute also more and more frequent, how to identify the construction enterprise construction process legal risk source establish a legal risk management system and prevention law the core issue of the disputes.For the law risk source's identity, using the fault tree, the qualitative evaluation of the legal risk source with the combination of conditional expectation triggered both subjective and objective weight, the advantages of empowerment many of the target of the analysis and evaluation, and improve the accuracy of the evaluation results. Example to prove that through the fault tree method FTA qualitative and quantitative analysis, we can be more accurate evaluation, comprehensive and detailed determine the construction enterprise legal risk source analysis to identify.
Keywords: The fault tree；Architecture；The law risk
1.引言
我國的建筑市場正在不斷的走向法制化、規(guī)范化、有序化的軌道，與之相伴的是各種各樣的相關(guān)的法律糾紛的頻繁的出現(xiàn)，加強建筑企業(yè)的法律風(fēng)險控制并分析找出重點的源頭加以排查成為了當前的熱門話題。
故障樹模型的分析方法FTA是1961年由美國貝爾實驗室的華生(H．A．Watson)和漢塞爾(D．F．Hansl)首先提出的，并用于“民兵”導(dǎo)彈的發(fā)射系統(tǒng)控制。此后，許多人對故障樹分析的理論與應(yīng)用進行了研究。目前丌A是公認的對復(fù)雜系統(tǒng)進行安全性、可靠性分析的一種好方法，在航空、航天、核化工等領(lǐng)域得到了廣泛的應(yīng)用【1】。故障樹分析評價法師系統(tǒng)安全分析的主要方法之一，可以定性定量的對系統(tǒng)進行分析，它可以被用來鑒別系統(tǒng)中的潛在的弱點和導(dǎo)致出現(xiàn)風(fēng)險的最可能因素，是一種逐步演繹分析，也可以作為一種很有價值的設(shè)計或是診斷工具[2]。
2.風(fēng)險故障樹分析評價模型
2.1 故障樹FTA工作流程
故障樹FTA工作流程如圖1所示：
2.2 故障樹結(jié)構(gòu)分析奇函數(shù)構(gòu)造
設(shè)Xi表示底事件的狀態(tài)變量，僅取0和1兩種狀態(tài)。
Φ表示頂事件的狀態(tài)變量，也僅取0和1兩種狀態(tài)，則有：
故障樹中各基本事件對頂上事件影響程度不同。結(jié)構(gòu)重要度分析是分析基本事件對頂上事件的影響程度，它是為改進系統(tǒng)安全性提供信息的重要手段。結(jié)構(gòu)重要度判斷方法一般利用最小割集分析判斷方法。
對故障樹進行定量的計算可以通過底事件發(fā)生的概率直接求頂事件發(fā)生的概率，也可利用最小割集求頂事件發(fā)生的概率(分精確解法和近似解法)等。該文章用如下公式計算：
上式中：Xi―基本事件；qi ―基本事件發(fā)生概率。
得出頂端事件發(fā)生概率后，可用以下公式計算出底端事件關(guān)鍵重要度，底端事件關(guān)鍵重要度越大說明對頂端事件影響越大。
3.施工企業(yè)法律糾紛發(fā)生的形式及原因
3.1 施工企業(yè)法律糾紛發(fā)生的形式
通過對上海某施工企業(yè)進行實際調(diào)查，并通過訪談和調(diào)查問卷分析，得出已發(fā)生法律風(fēng)險的風(fēng)險源頭，并通過專家打分評價的方法對其發(fā)生概率進行了統(tǒng)計，如下表1所示：
3.2 法律風(fēng)險故障模型建立及定性分析
施工企業(yè)法律風(fēng)險故障樹模型如圖2所示：
圖2中字母所代表的含義如下：
X1：勘察、設(shè)計及施工等圖紙問題
X2：手續(xù)（單位資質(zhì)、施工許可等）齊全問題
X3：社會周邊關(guān)系（拆遷、周邊關(guān)系等）處理問題
X4：合同執(zhí)行問題
X5：施工過程中質(zhì)量問題
X6：施工過程中安全問題
X7：施工過程中不可抗力等
X8：竣工驗收中質(zhì)量糾紛
X9：竣工驗收中工期糾紛
X10：竣工驗收中費用糾紛
X11：系統(tǒng)風(fēng)險預(yù)警機制不完善
X12：事先未考慮沒有應(yīng)急預(yù)案
X13：未足夠的重視采取相應(yīng)處理措施
X14：風(fēng)險控制措施不當
定性分析計算，對施工法律風(fēng)險進行FTA分析，首先運用布爾代數(shù)法簡化計算：
（4）
通過以上計算分析得出該故障樹的最小割集共3*4*3*4=144個，得出，該施工企業(yè)法律風(fēng)險發(fā)生的潛在因素共144個。
根據(jù)式（1）、（2）、（4）可以計算出頂端事件發(fā)生的概率P(T)：
根據(jù)上面公式（3）可以計算出各底事件的關(guān)鍵重要度，如下所示：
由上計算可以得出建立施工企業(yè)法律風(fēng)險機制的關(guān)鍵重要度最大，想要有效的控制施工企業(yè)的法律風(fēng)險最終的的關(guān)鍵部位是建立切實可靠的風(fēng)險預(yù)警機制。
4.結(jié)語
目前，對于建筑施工企業(yè)領(lǐng)域的法律風(fēng)險控制研究的相對較少，建筑企業(yè)發(fā)生法律糾紛，不僅對自身的企業(yè)效益影響巨大，而且?guī)頍o法估量的無形損失，該文章通過故障樹FTA法分析找出企業(yè)自身關(guān)于法律風(fēng)險控制存在的不足，確定引起法律糾紛風(fēng)險的關(guān)鍵部位和重點部位加以控制和預(yù)警，并對薄弱的環(huán)節(jié)進行控制和風(fēng)險規(guī)避，減少施工企業(yè)法律糾紛風(fēng)險的存在和威脅，對建筑施工企業(yè)有積極的作用，值得進一步的加以推廣利用。
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論文關(guān)鍵詞：企業(yè)；并購；風(fēng)險；防范
2006年12月5日，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了國資委《關(guān)于推進國有資本調(diào)整和國有企業(yè)重組指導(dǎo)意見的通知》，鼓勵非公有制企業(yè)通過并購和控股、參股等多種形式，參與國有企業(yè)的改組改制改造，鼓勵中央企業(yè)和地方企業(yè)之問通過股權(quán)并購、股權(quán)置換、相互參股等方式進行重組，進一步推進國有資本向關(guān)系國家安全和國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域集中，加快形成一批擁有自主知識產(chǎn)權(quán)和知名品牌、國際競爭力較強的優(yōu)勢企業(yè)，到2010年，國資委履行出資人職責(zé)的企業(yè)調(diào)整和重組至80～100家?？梢耘袛?，未來幾年內(nèi)，企業(yè)并購將成為中國企業(yè)發(fā)展的主流。然而，如何識別和防范企業(yè)并購中的法律風(fēng)險是企業(yè)并購過程中不得不面臨的問題。
l并購概述
所謂并購(M＆A)，是指一個企業(yè)購買另一企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，它包括兼并(Merger)和收購(Acquisition)兩種形式。兼并主要指在市場經(jīng)濟中，企業(yè)出于減少競爭對手、降低成本、獲取資源、產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng)等動機，采取各種方法進行產(chǎn)權(quán)交易和資產(chǎn)重組，以達到完全控制對方的目的，兼并完成后，被兼并企業(yè)不復(fù)存在。收購則是一企業(yè)以某種條件獲得另一企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，從而處于控制地位(包括絕對控制或相對控制)的產(chǎn)權(quán)交易行為，收購?fù)瓿珊?，被收購企業(yè)仍是法律意義上的產(chǎn)權(quán)主體。對于收購，從收購標的的角度來劃分，可以分為資產(chǎn)收購和股權(quán)收購。資產(chǎn)收購是指購買方以現(xiàn)金、股票或其他有價證券為對價，收購目標公司全部或?qū)嵸|(zhì)全部的資產(chǎn)而接管被收購方。股權(quán)收購是指收購公司通過公開方式或協(xié)議方式取得目標公司一定比例的股份，從而獲得對目標公司的控制。無論是兼并還是收購，其最終目的是為了實現(xiàn)并購企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略，實現(xiàn)并購企業(yè)的企業(yè)價值最大化。
然而，并不是所有的并購都會帶來企業(yè)價值的增長，據(jù)統(tǒng)計，在全球并購活動中，有54％的并購行為最終證明是失敗的(Source：SECOR M＆A Database updated UsingBloomber)。這說明企業(yè)在并購活動中面臨很大的風(fēng)險。所謂并購風(fēng)險，是指企業(yè)在實施并購行為時遭受損失的可能性，包括法律風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險、政治風(fēng)險和其他類型的風(fēng)險。發(fā)現(xiàn)并預(yù)防法律風(fēng)險是企業(yè)在并購活動中需要重點關(guān)注的內(nèi)容，法律風(fēng)險控制的完善與否將直接關(guān)系到并購的成敗。
2并購法律風(fēng)險識別
(1)信息不對稱風(fēng)險。這是并購中最常見和影響最大的法律風(fēng)險，是指企業(yè)在并購過程中對被并購方(目標公司)的了解與目標公司的股東和管理層相比，可能存在嚴重的不對等，從而給并購活動帶來的不確定因素。
企業(yè)作為一個多種生產(chǎn)要素、多種關(guān)系交織構(gòu)成的綜合系統(tǒng)，極具復(fù)雜性，并購方一般很難在相對較短的時間內(nèi)全面了解、逐一辨別真?zhèn)?。一些并購活動因為并購方事先對被并購對象的盈利狀況、資產(chǎn)質(zhì)量(例如有形資產(chǎn)的可用性、無形資產(chǎn)的真實性、債權(quán)的有效性(如應(yīng)收賬款實際無法收回等))、或有事項等缺乏深入了解，沒有發(fā)現(xiàn)隱瞞的債務(wù)、可能承擔損失的擔保、訴訟糾紛、資產(chǎn)潛在問題等關(guān)鍵情況，從而給目標公司埋下巨大的潛伏債務(wù)，使并購方在并購實施后落入陷阱，難以自拔。
(2)法律不對稱風(fēng)險。這種風(fēng)險在跨國并購中最為常見。跨國并購中，并購雙方受不同國家的法律制度約束與調(diào)整，而不同國家的法律制度和法律體系由于國情、文化背景等不同，規(guī)定不盡一致，從而使當事人權(quán)利義務(wù)不對稱。這種法律不對稱的風(fēng)險即使是在我國境內(nèi)也同樣存在，比如有些地方政府以制定、地方性法規(guī)的形式，使某些主體擁有某些特定權(quán)利等。
(3)并購協(xié)議、并購程序合法性風(fēng)險。并購協(xié)議必須按照法律規(guī)定的實質(zhì)要件(如關(guān)于特殊行業(yè)準入的限制和禁止性規(guī)定、信息披露等規(guī)定)和程序規(guī)定(如并購國有企業(yè)中的掛牌交易程序報告、公告、股份轉(zhuǎn)讓和過戶登記手續(xù)、有關(guān)機關(guān)的審批程序等)簽訂和履行，否則不僅可能導(dǎo)致協(xié)議無效，而且可能產(chǎn)生并購爭端，甚至引發(fā)訴訟。由于專業(yè)人士的缺乏，并購方案的設(shè)計缺陷等原因，一些并購交易會有意無意、或多或少地違反法律的規(guī)定，突出地表現(xiàn)在有關(guān)信息披露、強制收購、程序合法、一致行動等方面，導(dǎo)致并購失敗。如在上市公司收購中董事會沒有就收購事宜可能對公司產(chǎn)生的影響發(fā)表意見，或者獨立董事沒有單獨發(fā)表意見，導(dǎo)致程序不合法等。
(4)目標公司反收購風(fēng)險。由于有些并購并不是兩廂情愿的，目標公司在面臨敵意收購或惡意收購時，為了爭奪公司控制權(quán)，可能會采取反并購措施。如國外常用的“毒丸計劃”、“焦土戰(zhàn)術(shù)”、“金色降落傘計劃”、“死亡換股”等，這些反并購手段，有的帶有嚴重的自殘性質(zhì)，有的過分關(guān)注管理層利益，有的與法律沖突，會在很大程度上損害目標公司自身的利益，從而造成在成功抵制了并購之后傷筋動骨甚至大傷元氣，一蹶不振。對于并購公司而言，有可能導(dǎo)致花了高成本，得到的卻并不是真正想要的東西，更有甚者，還可能與目標企業(yè)兩敗俱傷、同歸于盡。
(5)行政干預(yù)風(fēng)險。企業(yè)并購本質(zhì)上來說應(yīng)是純粹的市場行為，是企業(yè)根據(jù)其對市場的判斷自主作出的決定。然而在我國，由于國家是國有企業(yè)所有權(quán)的主體，政府代表國家行使所有權(quán)、行政權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，因此，在涉及國有企業(yè)的并購中，政府主導(dǎo)型的并購頻繁發(fā)生，帶有強烈的行政色彩，有些違反企業(yè)意愿強行并購，實行“拉郎配”，有些則因某些利益關(guān)系對并購進行干涉，阻礙并購。
(6)泄密風(fēng)險。在市場經(jīng)濟中，企業(yè)并購是一項高度保密的工作，并購企業(yè)的判斷、估值、并購策略等信息至關(guān)重要，它不僅是談判的砝碼，也是并購取得成功的關(guān)鍵因素。這些信息的泄漏，將導(dǎo)致競爭對手的加入，并購價格的提升，并購成本的增加，甚至導(dǎo)致并購的失敗。在上市公司并購中，上市公司股價對并購信息極為敏感，稍有不慎，就會導(dǎo)致股價的連續(xù)漲停或跌停，從而引起證券監(jiān)管機構(gòu)的關(guān)注，可能要求強制披露并購信息，這對尚處在并購過程中的并購企業(yè)而言，將造成被動，可能導(dǎo)致并購的失敗。
3規(guī)避并購法律風(fēng)險的主要措施
作為并購方，為確保并購成功應(yīng)采取必要措施防范各類法律風(fēng)險。
(1)積極調(diào)研法律與政策。由于并購行為不僅受全國性法規(guī)調(diào)控，還涉及諸多地方性法規(guī)和政策，因此充分了解并購雙方所在地關(guān)于并購的法律規(guī)定與政策導(dǎo)向是作出并購戰(zhàn)略決策的先決條件。
并購公司應(yīng)對目標公司所在地的法律和政策作以下分析：該地域?qū)Σ①彽囊话銘B(tài)度；并購方在該地域享受何種優(yōu)惠待遇；目標公司所從事的經(jīng)營活動是否為限制領(lǐng)域等。目前，涉及國有控股上市公司并購的全國性法律法規(guī)、規(guī)章制度等主要內(nèi)容如附表。
(2)審慎進行盡職調(diào)查?！爸褐?，方能百戰(zhàn)不殆”，這是并購成功的重要條件。在并購雙方信息不對稱情況下，審慎調(diào)查對于防范并購中的風(fēng)險至關(guān)重要，應(yīng)作為并購簽約前及決策前的必經(jīng)程序。
為了確定并購的可行性，減少可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險與損失，并購方在選擇潛在的目標公司之前，必須收集整理目標公司的相關(guān)信息資料，對目標公司的外部環(huán)境和內(nèi)部情況進行審慎調(diào)查和評估。這是為了了解目標企業(yè)的相關(guān)情況，并基于調(diào)查結(jié)果判斷能否進行并購、設(shè)計并購交易結(jié)構(gòu)和財務(wù)預(yù)算、分析影響并購的關(guān)鍵要素和對策，從而決定是否并購和怎樣進行并購。惟有如此，才能保證所選對象正確。由于目前一般采用價值要素評價體系來評估目標公司，因此單純的財務(wù)調(diào)查是遠遠不夠的，而應(yīng)對目標公司的價值要素體系進行調(diào)查。目標公司的價值要素體系可分級細化。其中一級價值要素包括：核心技術(shù)和研發(fā)能力、管理體系、未來發(fā)展戰(zhàn)略、產(chǎn)品和市場、經(jīng)營能力提升、財務(wù)價值、企業(yè)影響力等。并購企業(yè)應(yīng)圍繞目標公司價值要素制作調(diào)查清單后分工實施。此外，需要重點關(guān)注下列極有可能暗含風(fēng)險的問題：
1)土地及房產(chǎn)、設(shè)備的權(quán)利與限制：權(quán)屬證明是否合法有效、土地使用性質(zhì)及年限、有無限制、設(shè)備等主要資產(chǎn)是否為融資租賃。
2)知識產(chǎn)權(quán)：權(quán)屬性、專利到期日、發(fā)明或?qū)＠膶嶋H控制人、商標的使用是否有條件或限制。
3)關(guān)鍵合同與合同承諾：長期購買或供應(yīng)合同、合資企業(yè)合同、技術(shù)許可合同、對外擔保情況，這些合同可能對公司的日后經(jīng)營產(chǎn)生重大影響。
4)稅收與環(huán)保責(zé)任：目標公司已納稅情況、有無欠繳稅、有無稅收優(yōu)惠及是否會調(diào)整等；經(jīng)營產(chǎn)品與當?shù)丨h(huán)保的關(guān)系、有無違反環(huán)保記錄、潛在的環(huán)保責(zé)任等等。
5)員工利益：員工合同特別是高管聘用合同(有無對并購的限制)、股票期權(quán)、退休金計劃等。
6)訴訟與爭議：目標公司當前面臨和潛在的訴訟及仲裁，它們對公司的影響，有無索賠。
7)其他或有事項。
(3)合適選擇并購形式與對象。要約收購一般屬于敵意并購，容易導(dǎo)致股價異常波動，國家對此限制較多，法律風(fēng)險相對較大。協(xié)議收購一般屬于善意并購，并購交易對股價影響較小，法律風(fēng)險相對也較小。因此，應(yīng)積極與目標公司協(xié)商，盡可能采用協(xié)議并購形式，降低反收購風(fēng)險發(fā)生的可能性。而且通過雙方協(xié)商溝通，還可以達到信息交流、相互理解的目的，降低并購交易的其他風(fēng)險，同時，也有利于并購?fù)瓿珊蟮恼吓c后續(xù)合作。
(4)妥善處理與政府關(guān)系。當前，我國正處于轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟時期，社會主義市場經(jīng)濟尚未完全建立起來，因此政府在企業(yè)并購中的地位十分重要，不僅并購前要取得政府的同意，并購中要獲得政府的審批，而且并購?fù)瓿珊笃髽I(yè)要得到發(fā)展也離不開政府的支持。因此，要積極與政府溝通，建立與政府部門的良好關(guān)系，獲得其支持和幫助。
(5)切實好做并購保密工作。首先，要控制參與并購項目人員，降低泄密事件發(fā)生的概率。其次，要完善保密機制，建立分級的并購信息獲取機制，保證并購核心機密掌握在少數(shù)關(guān)鍵管理、決策人員手中。最后，要與并購參與各方訂立保密協(xié)議，明確保密的法律責(zé)任，從法律角度防范泄密風(fēng)險。
(6)聘請高水平中介機構(gòu)。并購是一項專業(yè)化要求很高的行為，并購方由于信息、人員、專業(yè)知識等方面的局限，很難獨自完成并購，需要聘請法律顧問、財務(wù)顧問(投行)、評估師等專業(yè)機構(gòu)。這些中介機構(gòu)在并購中對法律風(fēng)險的防范起著重要作用。法律顧問的主要作用包括并購活動的法律策劃、并購盡職調(diào)查、起草并修改并購合同、出具法律意見書、參與并購談判等。財務(wù)顧問的主要作用是進行并購可行性研究、并購方案設(shè)計、配套融資方案擬訂、交易談判、協(xié)調(diào)溝通并購各方關(guān)系等。財務(wù)顧問的介入有利于并購策劃和融資安排，處理可能產(chǎn)生的復(fù)雜的并購事務(wù)，并為公司并購的運作提供財務(wù)咨詢和建議。評估師的評估結(jié)果則是并購方出價的重要依據(jù)。
在聘請專業(yè)機構(gòu)時，一般應(yīng)選擇業(yè)內(nèi)影響較大、專業(yè)素質(zhì)較好、具有豐富并購經(jīng)驗的機構(gòu)，同時應(yīng)確保該機構(gòu)與目標公司沒有任何能夠?qū)嵸|(zhì)影響并購交易的聯(lián)系和利益沖突。
(7)嚴密安排并購協(xié)議條款。并購協(xié)議是并購交易的法律表現(xiàn)，嚴密的并購協(xié)議條款是主動防范各類已知和未知法律風(fēng)險的重要保障。一般而言，在并購協(xié)議中采用通用條款和特殊條款來保護并購交易安全。
1)一般條款
1陳述與保證條款。這類條款要求并購方和目標公司對其任何并購相關(guān)事項均作出真實而詳細的陳述，并明確虛假陳述將承擔的法律后果。
就目標公司而言，其應(yīng)如實陳述和保證的內(nèi)容包括公司的組織機構(gòu)、法律地位、資產(chǎn)負債狀況、對外擔保、或有負債、合同關(guān)系、勞資關(guān)系及保險、環(huán)保等情況；就并購公司而言，應(yīng)如實陳述和保證的內(nèi)容有：公司的組織機構(gòu)、權(quán)利有無沖突、并購動機、經(jīng)營管理能力和資金實力、財務(wù)狀況和信譽、有無改善目標公司治理結(jié)構(gòu)和促進目標公司持續(xù)發(fā)展的能力。
②維持現(xiàn)狀條款。當并購協(xié)議簽訂至協(xié)議履行交割前，并購雙方尤其是目標公司須維持目標公司現(xiàn)狀，不得修改章程，分派股利和紅利，并不得將其股份出售、轉(zhuǎn)移、抵押處置。在交割日前，并購方對目標公司仍有審慎調(diào)查的權(quán)利。維持現(xiàn)狀條款的設(shè)置大大有利于并購方防范并購風(fēng)險。
③風(fēng)險分擔條款。并購雙方就并購交易進行的談判事實上就是雙方為規(guī)避風(fēng)險或?qū)L(fēng)險責(zé)任轉(zhuǎn)移給對方或讓對方分擔的過程。就陳述和保證的內(nèi)容而言，雙方通常以“就本方所知”作為陳述和保證的前提條件。就并購公司而言，最為擔心的就是目標公司的或有債務(wù)。因此，并購公司可在協(xié)議中訂立“或有債務(wù)在交割時由目標公司自行負擔”的條款，以及“交割后發(fā)現(xiàn)的或有債務(wù)如目標公司未曾如實陳述，無論是否為故意過失，均由目標公司負擔”的條款。當然，風(fēng)險分擔的范圍、方式和程度往往取決于并購價款。在高價前提下，并購公司可要求目標公司承擔較重的保證責(zé)任；反之，在低價情況下，并購公司可適當縮小目標公司保證范圍。
索賠條款。當一方發(fā)現(xiàn)另一方有不實陳述或違約時，有權(quán)向?qū)Ψ剿髻r，這就是索賠條款。索賠條款可以是獨立的條款，也可以散見于并購協(xié)議的其他條款之中。就索賠期間，目標公司往往希望以短為宜，并購公司則希望越長越好，索賠期間甚至因陳述和保證的內(nèi)容不同和發(fā)現(xiàn)的難度不同而長短不一。為防止出現(xiàn)無法落實索賠的情況，并購公司可設(shè)置提存條款，即將并購價款存放在第三方，以供索賠之用。
2)并購后公司治理特殊條款安排
（一）企業(yè)法律風(fēng)險的含義風(fēng)險實質(zhì)是一種不確定性，它在國家、社會和個人的活動中都時刻存在；在這個變化的時代里，這些相互聯(lián)系的不同主體所承擔的風(fēng)險權(quán)重比例也在發(fā)生著質(zhì)的變化，企業(yè)、個人等市場經(jīng)濟的微觀主體日益成為風(fēng)險的主要承擔者。因此，企業(yè)風(fēng)險就是企業(yè)所面臨的不愿發(fā)生的事件發(fā)生的不確定性的客觀體現(xiàn)。[1]關(guān)于企業(yè)法律風(fēng)險的含義，學(xué)界和實務(wù)界有不同的觀點。國際律師協(xié)會認為，企業(yè)法律風(fēng)險是指企業(yè)因經(jīng)營活動不符合法律規(guī)定或者外部法律事件導(dǎo)致風(fēng)險損失的可能性。全球企業(yè)法律顧問協(xié)會認為，企業(yè)法律風(fēng)險是指企業(yè)所承擔的發(fā)生潛在經(jīng)濟損失或其他損害的風(fēng)險。有的學(xué)者認為，企業(yè)法律風(fēng)險是指，在企業(yè)經(jīng)營活動過程中，由于企業(yè)外部的法律環(huán)境變化，或者由于包括企業(yè)自身在內(nèi)的各種主體未按照法律規(guī)定或者合同約定行使權(quán)利、履行義務(wù)，而對企業(yè)造成負面法律后果的可能性。筆者認為，企業(yè)法律風(fēng)險是由企業(yè)自身的因素和企業(yè)外部的因素帶來的，對企業(yè)的各種合法權(quán)利和利益帶來的不利影響的可能性。在大多數(shù)情況下，一旦發(fā)生法律風(fēng)險，企業(yè)需要依法承擔民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任。在個別情況下，雖然企業(yè)不需要承擔法律責(zé)任，但是，法律糾紛會給企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和管理活動帶來其他的不利影響，企業(yè)需要花費人力、物力和財力去解決各種糾紛，企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動受到阻滯，企業(yè)由此而無法按期履行合同等等。
（二）企業(yè)法律風(fēng)險的特征1.企業(yè)法律風(fēng)險具有不確定性。不確定性是風(fēng)險的本質(zhì)，企業(yè)法律風(fēng)險也是如此。企業(yè)法律風(fēng)險的發(fā)生具有偶然性，法律風(fēng)險所產(chǎn)生的不利后果只是一種不確定狀態(tài)或者說具有某種產(chǎn)生不利后果的可能性，并不一定轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的損失。因為，企業(yè)法律風(fēng)險要轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的不利事件，需要同時具備其他的條件。如，有發(fā)生法律糾紛的一方當事人違法，另一方當事人依法維權(quán)；或者是雖然發(fā)生法律糾紛的一方當事人沒有違法，但是另一方當事人認為自己的合法權(quán)利和利益受到了損害，因而依法維權(quán)。2.企業(yè)法律風(fēng)險具有客觀性。風(fēng)險的客觀性意味著風(fēng)險是人類活動的衍生物，有人類活動即有風(fēng)險，而法律是人們的行為準則，是人類維護正常秩序的客觀實在體。法律的客觀實在性和人類活動風(fēng)險的客觀實在性共同成就了法律風(fēng)險的客觀性。這種客觀實在性表現(xiàn)為法律關(guān)系主體因行為目的不達而盡失成本費用的客觀存在，同時也表現(xiàn)為其人身財產(chǎn)損害及承擔法律責(zé)任的客觀實在性。毋庸置疑，法律風(fēng)險是客觀存在的且可以通過一定的方法進行佔計的，如企業(yè)被宣告破產(chǎn)的風(fēng)險[2]?？梢?，企業(yè)法律風(fēng)險并不是人們憑空想象的事務(wù)或者現(xiàn)象，而是受諸多客觀條件影響的，并由諸多客觀條件決定的。3.企業(yè)法律風(fēng)險具有危害性。法律風(fēng)險一旦發(fā)生而變?yōu)楝F(xiàn)實，表現(xiàn)為法律關(guān)系主體行為目的不達、人身財產(chǎn)損害以及承擔法律責(zé)任。行為目的不達不僅使法律行為主體預(yù)期利益不能得以實現(xiàn),而且行為過程中投入的成本和費用不能冋收。[3]企業(yè)法律風(fēng)險的危害性意味著風(fēng)險的發(fā)生給企業(yè)帶來的物質(zhì)損失和非物質(zhì)損失。根據(jù)2006年4月統(tǒng)計，近三年來，國資委收到重大法律糾紛221件，涉及央企110多家，直接涉案金額達269億元，間接涉案金額達500多億元。其中，2004年，國資委共受理央企重大法律糾紛案件，直接涉案金額114億元，2005年是75件，直接涉案金額70多億元。[4]企業(yè)法律風(fēng)險一旦發(fā)生，還可能使企業(yè)的名譽受到損害，降低企業(yè)在消費者和商業(yè)伙伴中的形象，使企業(yè)的市場占有率下降，降低企業(yè)獲取資源的能力。4.企業(yè)法律風(fēng)險一般具有可防控性。企業(yè)法律風(fēng)險兼具可防控性和不可防控性的特點。大多數(shù)的法律風(fēng)險具有可防控性。法律風(fēng)險因其行為及相關(guān)法律而生，因之，法律行為人于行為之前對規(guī)范其行為的法律作深入研究，不僅可預(yù)測其行為引發(fā)的法律風(fēng)險的可能性，且可通過糾正其行為的非法性而規(guī)避、防控法律風(fēng)險損失。此所謂法律風(fēng)險的可習(xí)得性，即可以通過學(xué)習(xí)和研究以減少不確定風(fēng)險。因此，人類智慧在法律風(fēng)險管理中有了用武之地，同時形成了新的智慧因素———風(fēng)險智慧。[5]風(fēng)險智慧使人類有了有效權(quán)衡風(fēng)險的能力，涉及對風(fēng)險的分類、本質(zhì)、等級，涉及快速的習(xí)得、儲存和檢索風(fēng)險信息。利用相關(guān)風(fēng)險信息行動、有效交流、對新環(huán)境進行適應(yīng)性調(diào)整等。這種可習(xí)得性迥異于其他風(fēng)險如自然風(fēng)險、經(jīng)濟技術(shù)風(fēng)險的隨機性，隨機性意味風(fēng)險處于無規(guī)則的混沌狀態(tài)，難為人類所監(jiān)測和控制。[5]少數(shù)的企業(yè)法律風(fēng)險具有不可防控性，這是由于企業(yè)的外部因素造成的企業(yè)法律風(fēng)險，企業(yè)無法通過自身的努力去影響那些風(fēng)險的形成因素。
二、企業(yè)法律風(fēng)險的識別
企業(yè)法律風(fēng)險具有不確定性、危害性、客觀性、可防控性的特征。而要避免危害，就必須進行企業(yè)法律風(fēng)險的識別。在企業(yè)的法律風(fēng)險事故發(fā)生之前，運用科學(xué)的風(fēng)險識別方法全面地、系統(tǒng)地、連續(xù)地、準確地對企業(yè)法律風(fēng)險進行認識、辨別，可達到全面、系統(tǒng)和準確地描述企業(yè)法律風(fēng)險的目的，進而采取必要的措施規(guī)避這些風(fēng)險。企業(yè)法律風(fēng)險的識別是指在企業(yè)的法律風(fēng)險事故發(fā)生之前，運用科學(xué)的風(fēng)險識別方法全面地、系統(tǒng)地、連續(xù)地、準確地對企業(yè)法律風(fēng)險進行認識、辨別的活動。法律風(fēng)險識別的目的是全面、系統(tǒng)和準確地描述企業(yè)法律風(fēng)險的狀況，為下一步的法律風(fēng)險分析明確對象和范圍。進行法律風(fēng)險識別時要掌握相關(guān)的和最新的規(guī)范企業(yè)行為的立法和司法狀況，必要時，需包括法律適用的背景信息，特別是法律法規(guī)的變化信息。除了識別可能發(fā)生的法律風(fēng)險事件外，還要考慮其可能的原因和可能導(dǎo)致的后果，包括所有重要的原因和后果。不論法律風(fēng)險事件的風(fēng)險源是否在企業(yè)的控制之下，或其原因是否已知，都應(yīng)對其進行識別。[6]企業(yè)法律風(fēng)險識別的對象至少包括如下幾方面的內(nèi)容：第一，風(fēng)險事件的識別。風(fēng)險事件是指引發(fā)潛在危險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實損失的具體行為或事件，是風(fēng)險事故發(fā)生的直接原因。第二，風(fēng)險因素的識別。風(fēng)險因素是指引起或增加風(fēng)險事故發(fā)生的機會或擴大損失的幅度的條件，是風(fēng)險事故發(fā)生的間接原因。第三，風(fēng)險結(jié)果的識別。風(fēng)險結(jié)果是指風(fēng)險事故發(fā)生后會給企業(yè)帶來的負面的責(zé)任或后果。[6]法律風(fēng)險識別的根據(jù)主要包括以下方面：（1）根據(jù)企業(yè)主要的經(jīng)營管理活動進行識別（2）根據(jù)企業(yè)組織機構(gòu)設(shè)置進行識別，即根據(jù)企業(yè)各業(yè)務(wù)管理職能部門、崗位的業(yè)務(wù)管理范圍和工作職責(zé)的梳理，發(fā)現(xiàn)各部門機構(gòu)內(nèi)可能存在的法律風(fēng)險。（3）根據(jù)利益相關(guān)者進行識別，即通過對企業(yè)的利益相關(guān)者（如供應(yīng)商、承包商、客戶、員工、政府等）的梳理，發(fā)現(xiàn)與每一利益相關(guān)者相關(guān)的法律風(fēng)險。（4）根據(jù)法律風(fēng)險源進行識別，即通過對法律環(huán)境、違規(guī)、違約、侵權(quán)、怠于行使權(quán)利、行為不當?shù)仁崂?，發(fā)現(xiàn)企業(yè)存在的法律風(fēng)險。[6]（5）根據(jù)法律風(fēng)險發(fā)生后承擔的責(zé)任梳理，即通過對刑事法律風(fēng)險、行政法律風(fēng)險、民事法律風(fēng)險的梳理，發(fā)現(xiàn)不同責(zé)任下企業(yè)存在的法律風(fēng)險。（6）對不同法律領(lǐng)域進行識別，即通過對不同的法律領(lǐng)域（如合同、知識產(chǎn)權(quán)、招投標、勞動用工、稅務(wù)、訴訟仲裁等）的梳理，發(fā)現(xiàn)不同領(lǐng)域內(nèi)存在的法律風(fēng)險。（7）根據(jù)法律法規(guī)進行識別，即通過對與企業(yè)相關(guān)的法律法規(guī)的梳理，發(fā)現(xiàn)不同法律法規(guī)中存在的法律風(fēng)險。（8）根據(jù)以往發(fā)生的案例進行識別，即通過對本企業(yè)或本行業(yè)發(fā)生的案例的梳理，發(fā)現(xiàn)企業(yè)存在的法律風(fēng)險。企業(yè)可以根據(jù)自身的不同需要，選擇以上不同的角度或組合來識別法律風(fēng)險。[6]根據(jù)所選擇的法律風(fēng)險識別角度，可采用問卷調(diào)查、訪談?wù){(diào)研、頭腦風(fēng)暴、德爾菲法、檢查表法等方法。法律風(fēng)險的識別，首先是查找企業(yè)各業(yè)務(wù)單元、各項重要經(jīng)營活動、重要業(yè)務(wù)流程中存在的法律風(fēng)險，然后對查找出的法律風(fēng)險進行描述、分類，對其原因、影響范圍、潛在的后果等進行分析歸納，最終總結(jié)出企業(yè)的法律風(fēng)險點，以對企業(yè)法律風(fēng)險有一個全面、準確、系統(tǒng)的認識和把握。在此基礎(chǔ)上來確定防范、控制風(fēng)險等決策。
三、企業(yè)法律風(fēng)險的防控
既然企業(yè)法律風(fēng)險是不恰當?shù)摹⑽：Φ?，客觀的，又是可以防控的，那么為了避免風(fēng)險，就應(yīng)該實現(xiàn)企業(yè)法律風(fēng)險防控的制度化，將其作為提高企業(yè)內(nèi)部管理水平，改善企業(yè)的形象，增加企業(yè)的價值的重要舉措。建立和執(zhí)行健全的法律風(fēng)險防控制度，可以提高企業(yè)的內(nèi)部管理水平，改善企業(yè)的形象，增加企業(yè)的價值。企業(yè)法律風(fēng)險的防控措施包括：
（一）提高企業(yè)的法律風(fēng)險意識法律風(fēng)險意識是指在法律實施過程中，預(yù)先判定由于企業(yè)外部的法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于包括企業(yè)自身在內(nèi)的各種主題未按照法律規(guī)定或合同約定行使權(quán)利、履行義務(wù)，而對企業(yè)造成負面法律后果的思維。[6]每個企業(yè)都存在多少不一的潛在的法律風(fēng)險，法律風(fēng)險一旦發(fā)生，如果沒有預(yù)先的防范意識，往往給企業(yè)帶來一定的損失，嚴重的甚至?xí)斐芍旅拇驌?。企業(yè)管理決策者法治意識的強弱，很大程度上決定了這些潛在的法律風(fēng)險是否演變成現(xiàn)實災(zāi)難。所以，企業(yè)必須具備風(fēng)險防范意識，從而才能制定完善的風(fēng)險防范機制，做到防患于未然。[6]當前，有相當一部分企業(yè)的法律風(fēng)險意識不高，沒有認識到本企業(yè)法律風(fēng)險的本質(zhì)及危害性，因而沒有主動識別本企業(yè)的法律風(fēng)險，不知道本企業(yè)存在哪些法律風(fēng)險點和每個法律風(fēng)險點的來源，也不知道法律風(fēng)險形成的原因是什么，不會積極主動地采取法律風(fēng)險防控措施。由此導(dǎo)致的嚴重后果是，一旦發(fā)生重大的法律風(fēng)險，這些企業(yè)無力應(yīng)對而破產(chǎn)倒閉，或者被依法撤銷。更嚴重的是，即使企業(yè)因為遭受法律風(fēng)險而毀滅了，但是，相關(guān)的企業(yè)負責(zé)人也從來沒有想到，如果事前能夠主動識別企業(yè)的法律風(fēng)險，并采取有效的法律風(fēng)險防范措施，也許企業(yè)的命運將是截然不同的。可見，提高企業(yè)的法律風(fēng)險意識，不僅是企業(yè)負責(zé)人應(yīng)有的法律責(zé)任，而且也是相關(guān)的政府主管部門不可推卸的責(zé)任。增強企業(yè)法律風(fēng)險意識是現(xiàn)代企業(yè)管理制度的重要內(nèi)容。企業(yè)負責(zé)人有義務(wù)主動學(xué)習(xí)有關(guān)企業(yè)法律風(fēng)險的知識，并將所學(xué)到的知識用來分析自己經(jīng)營管理的企業(yè)。政府主管部門作為社會公眾利益和國家利益的代表，為了發(fā)展經(jīng)濟，提高就業(yè)率，提高財政收入，有義務(wù)保證所管理的企業(yè)的健康發(fā)展，因此，政府主管部門應(yīng)該對所管理的企業(yè)負責(zé)人經(jīng)常進行不定期的法律風(fēng)險培訓(xùn)。通過上述兩種途徑，達到提高企業(yè)法律風(fēng)險意識的目的。
（二）建立和執(zhí)行完善的內(nèi)部管理制度內(nèi)部控制是指一個單位的決策層與管理層，為了保護其財務(wù)信息的真實、安全和完整，確保經(jīng)濟活動的準確可靠、協(xié)調(diào)經(jīng)濟行為，有效控制經(jīng)濟活動，通過優(yōu)化單位內(nèi)部分工而產(chǎn)生的相互制約，相互聯(lián)系的工作關(guān)系。企業(yè)內(nèi)部控制決定企業(yè)各項工作質(zhì)量的好壞，如果管理意識不到位，控制制度不健全，控制環(huán)境差，就如同裝滿破舊零件的汽車，故障不斷，最終釀成大事故。[7]對于公司治理，李嘉誠說：“一定要靠制度，靠人絕對不行；最信任的人，也一定要有監(jiān)察與制衡?！盵8]此觀點同樣適用于企業(yè)法律風(fēng)險的防控，即企業(yè)法律風(fēng)險的防控也必須建立和執(zhí)行嚴格和完善的內(nèi)部管理制度。內(nèi)部控制制度是現(xiàn)代企業(yè)制度的重要組成部分。有效的內(nèi)部控制可以幫助企業(yè)實現(xiàn)既定的發(fā)展目標，提高資源利用效率，減少企業(yè)經(jīng)營所面臨的風(fēng)險。而內(nèi)部控制的失效往往會給企業(yè)帶來發(fā)展過程中的某種不協(xié)調(diào)，有時會帶來災(zāi)難性的后果，各國對企業(yè)內(nèi)部控制的研究也越來越重視。在此推動下，企業(yè)內(nèi)部控制不斷發(fā)展，目前，已經(jīng)進入到企業(yè)法律風(fēng)險管理階段。[9]2008年5月22日，財政部、證監(jiān)會、審計署、銀監(jiān)會、保監(jiān)會關(guān)于印發(fā)《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》（下文簡稱《規(guī)范》）的通知?！兑?guī)范》第二條規(guī)定，該規(guī)范適用于中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的大中型企業(yè)，小企業(yè)和其他單位可以參照本規(guī)范建立與實施內(nèi)部控制。然而，目前的大多數(shù)企業(yè)并沒有很好地執(zhí)行這個《規(guī)范》，即絕大多數(shù)的企業(yè)沒有建立和執(zhí)行嚴格和完善的內(nèi)部管理制度，其法律風(fēng)險的發(fā)生與企業(yè)內(nèi)部控制制度的卻是不無關(guān)聯(lián)。從這個意義上說,如何提高內(nèi)部控制質(zhì)量并防范經(jīng)營風(fēng)險與財務(wù)風(fēng)險，從而有效防控企業(yè)法律風(fēng)險，發(fā)揮內(nèi)部控制制度對企業(yè)管理及經(jīng)濟實體“監(jiān)督和服務(wù)”的職能，是擺在每個企業(yè)管理人員面前必須高度重視并予以解決的一個重要課題。建立企業(yè)內(nèi)部控制制度，就是要制定一系列具有控制職能的方法、措施、程序，并予以規(guī)范化，系統(tǒng)化，使之成為一個嚴密的、較為完整的制度體系。可見，企業(yè)的內(nèi)部控制制度體系也是一個系統(tǒng)的管理工程。接下來，企業(yè)必須嚴格按照所制定的內(nèi)部管理制度來運行，使得所制定的內(nèi)部管理制度得到實際的執(zhí)行。只有這樣，才能從企業(yè)內(nèi)部最大限度地防控法律風(fēng)險。
（三）建立和執(zhí)行有效的企業(yè)法律顧問制度企業(yè)的法律風(fēng)險涉及的業(yè)務(wù)領(lǐng)域和范圍十分廣泛，法律風(fēng)險本身較為復(fù)雜，具有較強的專業(yè)性和技術(shù)性，不具備法律專業(yè)知識、實踐經(jīng)驗和業(yè)務(wù)技能的人員很難勝任法律風(fēng)險工作崗位。因此，各國主要是確立企業(yè)法律顧問制度，由專業(yè)律師來處理企業(yè)法律風(fēng)險的識別和防控問題，取得了較好的效果。美國的企業(yè)法律顧問制度起源于19世紀末，二戰(zhàn)后得以廣泛發(fā)展，發(fā)展歷史悠久，發(fā)展程度高，企業(yè)法制化程度高，法制環(huán)境好，法律意識強，企業(yè)無論其規(guī)模大小、性質(zhì)如何，都會有自己的法律顧問。美國企業(yè)法律顧問的工作模式相當細致深入，滲透到公司各個管理層面，具體在每個層面分工也顯示出專業(yè)化、細致化。往往一個公司設(shè)有多個法律顧問，一般地有：合同法律顧問；專利商標法律顧問；廣告法律顧問；生產(chǎn)質(zhì)量、環(huán)保法律顧問；稅收法律顧問；涉外法律顧問；人才資源法律顧問；反壟斷、反傾銷法律顧問；訴訟法律顧問等。[10]企業(yè)法律顧問在企業(yè)中地位高，待遇好。美國企業(yè)法律顧問在企業(yè)中地位較高，體現(xiàn)在其專業(yè)性和待遇方面。美國的企業(yè)有一種強烈的法律意識，認為只有將總法律顧問放在副總經(jīng)理的位置上才能真正負起責(zé)任、做好法律工作，否則，對公司的影響可能是致命的損失。另一方面，從管理工作的角度考慮，處于副總經(jīng)理的位置便于協(xié)調(diào)公司各部門或?qū)ν獾母鞣N法律關(guān)系，更好地發(fā)揮作用。美國企業(yè)法律顧問由于地位越來越高，是受人尊敬、令人羨慕的行業(yè)，當然對其專業(yè)素質(zhì)要求也很高，既懂法律、懂電腦，又懂企業(yè)經(jīng)營管理的復(fù)合型人才才能勝任。同時，企業(yè)也給予他們比同階層更高的薪水和待遇，如帶薪休假，獲得公司股票、期權(quán)等。[11]我國的企業(yè)法律顧問制度還處在較初期的階段，除了極個別大型中央企業(yè)集團在極個別省份的公司聘請有幾個法律顧問之外，很多的中小型中央企業(yè)一般在一個省或者市級行政區(qū)域只聘請一名法律顧問。即使是在極個別聘請法律顧問較多的央企，也沒有做到法律顧問專業(yè)化分工。我國絕大多數(shù)的私營企業(yè)根本沒有聘請企業(yè)法律顧問。正因為我國企業(yè)沒有認識到法律顧問的重要作用，因此，企業(yè)法律顧問在企業(yè)中的地位極低，企業(yè)法律顧問的價值沒有得到真正的體現(xiàn)。法律顧問在企業(yè)中更多的是扮演著“救火隊員”的角色，企業(yè)發(fā)生了法律問題才想到要找法律顧問，很多法律顧問處于“顧而不問”的狀態(tài)之中，這導(dǎo)致我國大多數(shù)企業(yè)面臨較大的法律風(fēng)險。有鑒于此，我國企業(yè)有必要借鑒美國的法律顧問制度，重視法律顧問的重要作用，提高法律顧問在企業(yè)中的地位和待遇，才能更好地防控企業(yè)法律風(fēng)險。
四、結(jié)論
