時(shí)間：2023-06-26 10:16:40
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇行政裁決的概念，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
行政訴訟裁決是指人民法院根據(jù)事實(shí),依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)或參照有關(guān)規(guī)章的規(guī)定,對(duì)行政爭(zhēng)議作出的司法裁判。行政訴訟裁決主要包括行政裁定、行政判決。
2、行政訴訟裁決的法律依據(jù)
人民法院對(duì)被訴行政行為進(jìn)行裁決,必須適用程序法和實(shí)體法兩個(gè)方面的法律依據(jù)。程序法解決怎樣進(jìn)行裁決的程序問題;實(shí)體法解決怎樣處理實(shí)體權(quán)利、義務(wù)的問題。
(1)行政訴訟裁決的程序法依據(jù)。人民法院在行政訴訟過程中,對(duì)被訴具體行政行為進(jìn)行裁決,因而其程序必須適用我國行政訴訟法,此外在有關(guān)審判組織、送達(dá)、開庭、委托執(zhí)行等問題的解決上,也適用人民法院組織法、民事訴訟法以及其他單行法律、法規(guī)規(guī)定的程序
(2)行政訴訟裁決的實(shí)體法依據(jù)。實(shí)體法依據(jù)主要有:①法律;②行政法規(guī);③地方性法規(guī);④自治條例和單行條例;⑤參照適用的規(guī)章。
3、行政判決
行政判決是指人民法院在行政訴訟中,為解決具體的行政爭(zhēng)議,就實(shí)體問題所作的判決。根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定,人民法院經(jīng)過審理,就不同情況可以作出如下判決:
(1)判決維持。人民法院經(jīng)過審理后,認(rèn)為具體行政行為的證據(jù)確鑿,適用法律法規(guī)正確,符合法定程序,就應(yīng)判決維持具體行政行為。
(2)判決撤銷或部分撤銷,并可以判決被告重新作出具體行政行為。人民法院經(jīng)過審理后,認(rèn)為有下列情況之一的,可以作此類判決:①主要證據(jù)不足;②適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤;③違反法定程序;④超越職權(quán);⑤濫用職權(quán)。
(3)判決被告限期履行法定職責(zé)。被告行政機(jī)關(guān)不履行或者拖延履行法定職責(zé)的,人民法院可判決其在一定期限內(nèi)履行。
(4)判決變更行政處罰。此類判決只適用顯失公正的行政處罰。
4、行政裁定
行政裁定是人民法院在審理行政訴訟案件中,為解決程序問題所作出的裁定。
行政裁定適用的范圍是:不予受理;駁回起訴;管轄異議;終結(jié)訴訟;中止訴訟;移送或者指定管轄;訴訟期間停止具體行政行為的執(zhí)行或者駁回停止執(zhí)行的申請(qǐng);財(cái)產(chǎn)保全;先行給付;準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予撤訴;補(bǔ)正判決書的筆誤;中止或者終結(jié)執(zhí)行;提審、指令再審或者發(fā)回重審;準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許執(zhí)行行政機(jī)關(guān)的具體行政行為;其他需要裁定的事項(xiàng)。
5.上訴案件的判決與裁定
根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定,二審人民法院對(duì)上訴案件經(jīng)過審理,可分別情況,作出以下裁判:
(1)維持原判。二審人民法院認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)清楚,適用法律、法規(guī)正確的,判決駁回上訴,維持原判。
(2)依法改判。二審人民法院如果認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)清楚,只是適用法律、法規(guī)有誤,可直接改判;如果認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足或者違反法定程序可能影響案件正確判決,也可在查清事實(shí)后改判。
(3)發(fā)回重審。二審人民法院如果認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足,或者違反法定程序,可能影響案件正確判決的,可以裁定撤銷原判,發(fā)回原審法院重新審理。
1行政司法概念的界定
司法,有的法學(xué)教材亦稱之為法的適用,是法的實(shí)施的重要方式之一。它是國家司法機(jī)關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序,具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動(dòng)。行政司法的主體是行政機(jī)關(guān),其在作出關(guān)系或影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的行為時(shí),會(huì)不同程度地采用司法程序以提高具體行政行為的質(zhì)量并保證其公正性、合法性,因此被稱作準(zhǔn)司法。由于行政司法的對(duì)象在理論上還存有爭(zhēng)議,因此對(duì)于行政司法的概念也存有爭(zhēng)議。行政司法對(duì)象的理論就世界范圍而言,主要表現(xiàn)為兩種理論學(xué)說以及與之相適應(yīng)的行政司法模式。一種理論認(rèn)為,行政司法的對(duì)象只能是行政糾紛,而且是行政機(jī)關(guān)同其他行政法主體在行政管理中引起的糾紛;另一種理論認(rèn)為,行政機(jī)關(guān)不僅解決行政糾紛,而且對(duì)一般民事、經(jīng)濟(jì)糾紛都盡可能予以解決,因此,行政司法的對(duì)象包括行政糾紛,也包括民事、經(jīng)濟(jì)糾紛。[1]第一種理論在大陸法系的法國、德國盛行,為立法機(jī)關(guān)所接受,在國家行政組織體系內(nèi)部設(shè)立了獨(dú)立于普通法院之外的行政法院系統(tǒng),專司行政案件的審判職能。英美法系國家則采納了第二種理論。美國行政司法不僅涉及民事糾紛和行政糾紛,而且包括對(duì)輕罪的判決。我國行政司法,就目前看來,只涉及部分行政爭(zhēng)議和部分民事爭(zhēng)議。為解決行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議,以保障社會(huì)法律秩序的正常和穩(wěn)定,法律賦予了行政機(jī)關(guān)的調(diào)解、裁決和仲裁的職能,由此構(gòu)成了行政司法的三大內(nèi)容或具體制度,即:(1)行政調(diào)解;(2)行政復(fù)議;(3)行政仲裁。一般說來,行政復(fù)議只適用解決行政爭(zhēng)議;行政仲裁適用解決民事爭(zhēng)議;行政調(diào)解既適用民事爭(zhēng)議,也適用行政爭(zhēng)議。由此,在我國,行政司法是指行政主體依法對(duì)有關(guān)爭(zhēng)議進(jìn)行復(fù)議、調(diào)解、裁決和仲裁的活動(dòng),它既包括對(duì)行政爭(zhēng)議的處理,也包括對(duì)民事爭(zhēng)議的調(diào)處。
2當(dāng)前我國行政司法所面臨的挑戰(zhàn)
概念本身的模糊性行政司法的主持者。我國目前對(duì)于行政司法的主持者還存在理論上的分歧,即行政司法活動(dòng)的主體是行政機(jī)關(guān)抑或是在某些情況下的一些獨(dú)立性較強(qiáng)的但仍帶有行政性質(zhì)的專門裁判機(jī)構(gòu)?我國現(xiàn)有的專門機(jī)構(gòu)僅有商標(biāo)評(píng)選委員會(huì)、專利復(fù)審委員會(huì)、勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)等有限的幾種。這些機(jī)構(gòu)的設(shè)置比較混亂、分散,條條塊塊縱橫參差,職能上彼此沖突甚至發(fā)生推諉,專職化、專業(yè)化問題嚴(yán)峻。現(xiàn)在幾乎所有的行政爭(zhēng)議和大量的民事糾紛仍由行政機(jī)關(guān)直接解決。12行政司法的性質(zhì)。關(guān)于行政司法的本質(zhì)屬性,遠(yuǎn)非概念中簡(jiǎn)單標(biāo)明的行政和司法所能一言蔽之。我們一般認(rèn)為法國的行政法院與普通法院構(gòu)成雙軌制司法體系,在法國人自己眼中,卻從來都將行政法院的活動(dòng)看作行政活動(dòng),而非司法活動(dòng)。法國人只把普通法院的活動(dòng)看成司法活動(dòng)。英國國內(nèi)行政界和法學(xué)界對(duì)行政裁判所活動(dòng)的性質(zhì)看法也存在分歧。[2]我國理論界認(rèn)識(shí)比較混亂。有的學(xué)者將行政立法、行政執(zhí)法、行政司法鼎足而三共同構(gòu)成行政行為,注重其行政性;而有的學(xué)者將行政復(fù)議和行政訴訟、國家賠償列入行政救濟(jì),更注重其司法性。種屬概念混淆不清。與行政司法概念相近的還有行政審判、行政裁判,這些概念并沒有嚴(yán)格界定。再加上行政訴訟、行政救濟(jì)、行政監(jiān)督等概念的干擾,學(xué)術(shù)界陷入一片概念沼澤。還有學(xué)者對(duì)行政裁決分別作狹義、廣義、最廣義幾種不同解釋,廣義的行政裁決甚至可代替行政司法的概念。212行政司法存在許多程序上的問題行政裁決因無統(tǒng)一、明確的法律規(guī)定,其隨意性特別大,最缺乏規(guī)范性和基本的程序規(guī)定。行政調(diào)解除基層人民政府對(duì)民間糾紛的調(diào)解和主管部門對(duì)商業(yè)經(jīng)濟(jì)糾紛的調(diào)解有程序規(guī)定之外,其他都無法律具體規(guī)定。行政復(fù)議一般采取書面審理形式,但5行政復(fù)議法6又規(guī)定申請(qǐng)人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時(shí),可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況,聽取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見。,即在特定情況下也可采取開庭審理方式,而5行政復(fù)議法6對(duì)開庭審理的程序卻未作規(guī)定。行政仲裁的程序性問題還在更深的層次上表現(xiàn)出來,如同是技術(shù)合同糾紛,既可由經(jīng)濟(jì)合同仲裁委員會(huì)受理,又可由技術(shù)合同仲裁委員會(huì)受理。所以各類糾紛的仲裁規(guī)則和程序都不統(tǒng)一。213司法救濟(jì)途徑?jīng)_突行政司法相對(duì)于行政執(zhí)法具有后繼性,相對(duì)于法院司法具有前置性。我國對(duì)于行政復(fù)議不服,一般可以提起行政訴訟,而對(duì)于行政仲裁、行政調(diào)解目前一般提起民事訴訟,對(duì)于行政裁決一部分提起民事訴訟,一部分提起行政訴訟,規(guī)定的比較混亂。這樣的規(guī)定對(duì)于糾紛的解決是不利的。司法救濟(jì)途徑的沖突,不僅會(huì)使公民、法人、其他組織的合法權(quán)益得不到及時(shí)的保護(hù),也會(huì)使各機(jī)關(guān)之間產(chǎn)生相互推諉的現(xiàn)象。造成公共資源的浪費(fèi),影響行政效率。國內(nèi)新形式的巨大沖擊行政仲裁方面的制度的新動(dòng)向。建國后,我國仿效前蘇聯(lián)和東歐各國,建立了一整套行政仲裁制度。但從8年代中期到5中華人民共和國仲裁法6頒布前的這段時(shí)間,有關(guān)行政仲裁的法律法規(guī)如春筍般涌現(xiàn)。這期間共有14個(gè)法律、82個(gè)行政法規(guī)、192個(gè)地方性法規(guī)作了有關(guān)仲裁的規(guī)定。[3]其中只有幾個(gè)是關(guān)于涉外仲裁的規(guī)定。一時(shí)間行政仲裁嚴(yán)重失范:法律、法規(guī)、規(guī)章都在設(shè)定,仲裁領(lǐng)域急劇擴(kuò)張;仲裁機(jī)構(gòu)呈分散狀態(tài);仲裁程序也不統(tǒng)一。1994年8月31日,5中華人民共和國仲裁法6頒布,除勞動(dòng)仲裁一枝獨(dú)秀外,其它行政仲裁歸于沉寂。有學(xué)者認(rèn)為:隨著我國5仲裁法6的頒布實(shí)施,行政性仲裁機(jī)構(gòu)已陸續(xù)撤銷,因此再作行政仲裁與民間仲裁的分類已無實(shí)際意義。[4]12聽證制度的建立。聽證本是英美國家自然公正原則的要求,行政機(jī)關(guān)的決定對(duì)當(dāng)事人有不利影響時(shí),必須聽取當(dāng)事人的意見。在中國,聽證一詞首次出現(xiàn)是在1996年3月17日頒布的5中華人民共和國行政處罰法6中。1997年12月29日頒布的5中華人民共和國價(jià)格法6第23條又確立了公聽制度。但聽證這一新程序的出現(xiàn),也給我國行政司法理論帶來沖擊。從5中華人民共和國行政處罰法6的關(guān)于聽證程序、主持人的超脫地位、兩造對(duì)抗、聽證中事實(shí)和證據(jù)的拘束力等方面來看,聽證初步符合傳統(tǒng)行政司法的概念要件。但聽證又不同于傳統(tǒng)嚴(yán)格意義的行政司法,因?yàn)槁犠C后由行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人作出決定或負(fù)責(zé)人集體討論決定。這是一個(gè)純粹意義的行政決定,與美國帶有事先救濟(jì)性質(zhì)的事前聽證非常相似。
【關(guān)鍵字】行政復(fù)議 聽證制度 聽證程序
一、 行政復(fù)議聽證制度的概念
有很多的學(xué)者認(rèn)為，所謂的行政復(fù)議聽證制度就是來源于英國普法上的自然公正，其最基本的內(nèi)涵是說：“任何人在參加裁判的時(shí)候都不能一律的聽取人個(gè)人的單方面的說明理由，不管是個(gè)人還是機(jī)構(gòu)，都要聽取另外一方的說明，在此期間，不得對(duì)任何一方采取措施和懲罰等行為”。
對(duì)于我國的一些定義盡管有的明確了什么是行政復(fù)議聽證的概念，有的雖未明確概念，卻也描述了行政復(fù)議聽證的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和一些內(nèi)容。
還有根據(jù)我國有關(guān)聽證理論中對(duì)聽證概念的通常表述，可以將行政復(fù)議聽證的概念表述為：行政復(fù)議機(jī)關(guān)為審查被申請(qǐng)具體行政行為的合法性和合理性，在行政復(fù)議決定做出前，召集申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人等，針對(duì)具體行政行為的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，聽取其陳述、申辯和質(zhì)證的活動(dòng)。
二、行政復(fù)議聽證制度的國外借鑒
（一）美國行政立法聽證制度
美國的行政立法與我國行政復(fù)議制度大致相同，但是其主要相似的是在行政法官制度中。行政法官制度是根據(jù)聯(lián)邦行政程序法制定的，大概的意思是行政法官在收到復(fù)議申請(qǐng)后，可以根據(jù)案情，組織聽證。
在行政法官宣布聽證開始后，行政機(jī)關(guān)一方要陳述案件情況，并為其提出的行政裁決建議說明理由。并對(duì)于這些理由來進(jìn)行。廣義的裁決是指行政機(jī)關(guān)作出能夠影響當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的一切具體決定的行為，狹義的裁決是指行政機(jī)關(guān)對(duì)于行政爭(zhēng)議作出決定的行為，是行政機(jī)關(guān)行使司法權(quán)的行為。
行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行政復(fù)議案件的舉證責(zé)任，申請(qǐng)人提供相應(yīng)信息也是行政法官有權(quán)予以要求的一項(xiàng)內(nèi)容，這是我國法律關(guān)于舉證內(nèi)容的規(guī)定。
（二）日本的行政處罰聽證制度
1994年10月1日，日本的《行政程序法》實(shí)施，有關(guān)其行政處罰聽證的規(guī)定也集中體現(xiàn)在這部法律中，這部法律有效的提高了行政透明度，使得公正、效率體現(xiàn)在行政活動(dòng)中。如何做到公正，這是很難的一個(gè)問題，也是必須要做到的問題。要求行政機(jī)關(guān)要告知當(dāng)事人進(jìn)行保障聽證，這一重要行為要在行政機(jī)關(guān)做出處罰前實(shí)行。
在日本《行政程序法》中有關(guān)于行政處罰聽證程序內(nèi)容的規(guī)定，限定了應(yīng)當(dāng)舉行聽證條件范圍，包括行政機(jī)關(guān)撤銷行政許可證或者剝奪當(dāng)事人資格或地位的行政行為。
（三）行政復(fù)議聽證程序在我國臺(tái)灣地區(qū)具體規(guī)定
有關(guān)臺(tái)灣地區(qū)的一些情況中發(fā)現(xiàn)，臺(tái)灣地區(qū)的行政復(fù)議聽證制度也進(jìn)行了一定的體制改革，這個(gè)與美國的很多地方有很多相似的地方，他們也都是一樣經(jīng)歷了行政化向著司法化演進(jìn)的過程。
經(jīng)過以上兩個(gè)國家和我國臺(tái)灣地區(qū)的對(duì)于行政復(fù)議聽證制度的一些建議和分析，我們可以得出由于地理位置，生活環(huán)境和經(jīng)濟(jì)制度和政治制度的不同和差異有著不相同的制度。但是，隨著社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，現(xiàn)在越來越多的國家和地區(qū)都在吸收和借鑒其他地區(qū)的模式，而作出更有利于本國的制度和政策。
三、我國行政復(fù)議聽證制度的問題與成因
對(duì)于起步較晚的我們國家而言有很多的不足之處還有待于我們慢慢去完善，聽證制度的不足可以借鑒一些西方的聽證制度，但在借鑒他們的制度的同時(shí)也要考慮我國的基本國情，不能盲目的借鑒和使用。
首先，適用范圍過窄。政府現(xiàn)在面臨的主要問題就是公正與效率的矛盾問題，這就造成了聽證程序的使用范圍的十分有限。 其次，在適用條件上也是不相同的，在行政復(fù)議聽證適用條件的不相同也是存在的問題之一。再次，所研究的隊(duì)伍是很不健全的。為何說所研究的隊(duì)伍是不健全的，原因在于在外國行政聽證制度只規(guī)定分離這項(xiàng)原則，意思是指也就不能在從事與裁決和聽證行為相容的活動(dòng)，在現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)中從事裁決和審判聽證的機(jī)構(gòu)或是人員，這是為了保證行政裁決工作各方的公正與公平。因此，主持聽證和裁決的機(jī)構(gòu)，前者也不能和后者進(jìn)行單方的接觸，不能同時(shí)是調(diào)查機(jī)構(gòu)或是追訴者。
我國現(xiàn)行聽證制度的存在的原因，筆者認(rèn)為除了我國在《行政處罰法》中規(guī)定關(guān)于聽證程序立法的原則外，其主要還存在以下幾方面的內(nèi)容。最主要的原因是我國落后的法則觀念。就意識(shí)方面來講，我國公民的意識(shí)是較薄弱的。還未有充分發(fā)揮到程序上。現(xiàn)實(shí)處理行政問題時(shí)，行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)不按照程序辦案是很無奈的，但是大多數(shù)相對(duì)人選擇容忍下來，這樣在程序上發(fā)揮不出來是十分普遍的問題。
四、關(guān)于完善行政復(fù)議聽證制度的規(guī)定
行政復(fù)議聽證是行政爭(zhēng)議當(dāng)事人之間溝通的橋梁和紐帶，是促進(jìn)行政復(fù)議公開、公正、公平，提高復(fù)議案件審理透明度，保障當(dāng)事人及社會(huì)公眾知情權(quán)的重要手段。
聽證參加人的定義目前各地對(duì)于聽證參加人的稱謂不是很統(tǒng)一，聽證參加人包括聽證陳述人和除它以外的其他人，為會(huì)議的進(jìn)行做有關(guān)的服務(wù)工作的人員不是聽證參加人，他是不享有聽證參加人的權(quán)利和以為的人。
為了使聽證更加的全面、公正和合理，所以是必須要擴(kuò)大聽證參加人的范圍的，但目前各國對(duì)于聽證程序的參加人呈現(xiàn)出擴(kuò)大的趨勢(shì)，也是在逐漸上漲的其實(shí)這是有利于擴(kuò)大聽證參加人的范圍的。
現(xiàn)在在許多國家，聽證參加人的范圍有所擴(kuò)大，當(dāng)事人與利害關(guān)系人均可。這可是非常好的一項(xiàng)規(guī)定的，也是有利于進(jìn)一步擴(kuò)大聽證參加人的一項(xiàng)很好的規(guī)定。
上述意見和建議可以更好的如何去完善行政復(fù)議聽證制度同時(shí)也促進(jìn)了聽證筆錄在諸多方面上的具體實(shí)現(xiàn)。使聽證筆錄的效率能夠得到一個(gè)很好的發(fā)揮，這樣不僅在立法上對(duì)于每個(gè)公民都是有著不可忽視的影響。
參考文獻(xiàn)
[1]劉莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版；
[2]章劍生：《行政程序法基本理論》，法律出版社2003版；
[3]姜明安：《行政法與行政訴訟法》， 北京大學(xué)出版社、高等教育出版1999年版；
[4]黃永忠：《關(guān)于若干問題的思考》，《行政法學(xué)研究》2005年第4期；
一、行政訴訟附帶民事訴訟的概念和特點(diǎn)
行政訴訟附帶民事訴訟是指人民法院在審理行政案件的同時(shí)，根據(jù)原告請(qǐng)求，對(duì)與引起該案件的行政爭(zhēng)議相關(guān)的民事糾紛一并審理的訴訟活動(dòng)和訴訟關(guān)系的總稱。它有如下特點(diǎn)：
1、附帶民事訴訟的原告是經(jīng)過行政機(jī)關(guān)依法裁決的民事爭(zhēng)議的雙方當(dāng)事人中的任何一方。如：甲與乙對(duì)某幢房屋所有權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議，行政機(jī)關(guān)依法對(duì)甲、乙之間的房屋權(quán)屬爭(zhēng)議作出行政裁決，其提起附帶民事訴訟的原告可以是甲，也可以是乙。實(shí)踐中，對(duì)民事爭(zhēng)議的雙方當(dāng)事人之外的第三人如果認(rèn)為行政裁決侵犯了其民事權(quán)益，是否有權(quán)提起附帶民事訴訟，有一定的爭(zhēng)議，有的認(rèn)為有權(quán)，有的認(rèn)為無權(quán)。筆者認(rèn)為，該第三人有權(quán)提起附帶民事訴訟，理由一是《解釋》規(guī)定，與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟；二是可以高效率地解決當(dāng)事人之間的民事爭(zhēng)議，節(jié)約訴訟成本，避免資源浪費(fèi)，穩(wěn)定法律關(guān)系。
2、附帶民事訴訟的被告，不能是行政訴訟中的被告。如上例中，甲或乙無論誰是附帶民事訴訟的原告，都只能以對(duì)方為被告，而不能以實(shí)施行政裁決行為的行政機(jī)關(guān)為被告。
3、附帶民事訴訟的原告可以提出民事?lián)p害賠償?shù)恼?qǐng)求，也可以提出解決民事權(quán)益之爭(zhēng)的請(qǐng)求。如上例中甲或乙向法院提起附帶民事訴訟，可以提出重新確認(rèn)房屋權(quán)屬的請(qǐng)求。
4、附帶民事訴訟的原告提出的民事請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過行政裁決的民事權(quán)利義務(wù)之爭(zhēng)，對(duì)未經(jīng)裁決的，不得提出附帶民事訴訟或一并審理的請(qǐng)求。
5、行政侵權(quán)賠償訴訟不是附帶民事訴訟。
二、行政訴訟附帶民事訴訟的條件
1、行政訴訟案件的成立，是附帶民事訴訟的前提條件。按照《解釋》規(guī)定的意思，只有被訴的行政裁決行為違法被法院確認(rèn)的情況下，民事爭(zhēng)議的當(dāng)事人才可以請(qǐng)求一并審理，這就要求，附帶的民事訴訟應(yīng)當(dāng)在行政訴訟程序完成后進(jìn)行，并且以被訴行政行為（行政裁決）違法為其啟動(dòng)的條件。
2、行政機(jī)關(guān)的行政行為引起了兩種不同性質(zhì)的爭(zhēng)議，即一方面引起了當(dāng)事人對(duì)其行政裁決不服；另一方面引起了新的民事糾紛或?qū)I(yè)已存在的民事糾紛發(fā)生影響，從而引起兩種性質(zhì)不同但彼此關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議。
3、兩個(gè)分屬不同訴訟系列的訴訟請(qǐng)求之間具有內(nèi)在聯(lián)系性。
4、有關(guān)聯(lián)的民事訴訟請(qǐng)求須在行政訴訟過程中提出。即可以在提起行政訴訟的同時(shí)提起，也可以在行政訴訟開始后、終結(jié)前的任何時(shí)候提起。
三、行政訴訟附帶民事訴訟的范圍
行政訴訟附帶民事訴訟的范圍，應(yīng)包括下列幾方面：
1、當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)對(duì)其與他人之間的權(quán)屬糾紛所作的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新確定權(quán)屬的。
2、當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)對(duì)其與他人有關(guān)損害賠償作出的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新對(duì)損害賠償問題進(jìn)行處理的。
3、當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)他人作出的行政行為損害了自己的民事權(quán)益，在對(duì)該行政行為的行政訴訟中，可以提起附帶民事訴訟。
四、行政訴訟附帶民事訴訟的審理
由于法律及相關(guān)的司法解釋對(duì)行政訴訟附帶民事訴訟的審理程序未作明確規(guī)定，實(shí)踐中對(duì)該類案件的審理操作不一，筆者認(rèn)為審理該類案件時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
1、行政訴訟附帶民事訴訟的提起，必須既符合行政訴訟的起訴條件，又符合民事訴訟的起訴條件，同時(shí)必須符合行政訴訟附帶民事訴訟的條件。
2、行政訴訟附帶民事訴訟只能在提起行政訴訟的同時(shí)或行政訴訟程序終結(jié)前的訴訟過程中提起。
一、行政法官的界定
(一)相關(guān)概念的區(qū)分
美國行政法官制度對(duì)于美國依法行政的貫徹實(shí)行，起著不容忽視的推動(dòng)作用，也引起了國內(nèi)行政法學(xué)者的關(guān)注。在國內(nèi)學(xué)者的討論中，存在著將行政法法官、非行政法法官以及行政法官這三個(gè)易混淆的術(shù)語不作嚴(yán)格區(qū)分、忽略具體使用語境的現(xiàn)象，容易使人產(chǎn)生困惑。要想清晰地了解美國行政法官制度，必須理清這些概念。
1.行政法法官(ALJ)與非行政法法官(Non-ALJ)
行政法法官是指美國聯(lián)邦行政法官，其稱謂經(jīng)歷了不斷變遷：1946年《聯(lián)邦行政程序法》(APA)頒布時(shí)稱為“審查官(Examiner)”;1966年法典編纂時(shí)改為“聽證審查官”(Hearing Examiner);1972又被改為“行政法法官”(Administrative Law Judge，ALJ)。行政法法官的權(quán)力及獨(dú)立性均由《聯(lián)邦行政程序法》進(jìn)行規(guī)定和保障。除行政法法官外，還有數(shù)量巨大的不受《聯(lián)邦行政程序法》保護(hù)、供職于各個(gè)行政機(jī)關(guān)，稱謂不同的非行政法法官(Non-ALJ)。雖然稱謂各不相同，但他們與行政法法官有著相似的職責(zé)和功能——代表各個(gè)行政機(jī)關(guān)，組織、主持聽證，作出行政裁決，實(shí)際就是行政裁決者。行政法法官和非行政法法官最大的區(qū)別在于：前者受到《聯(lián)邦行政程序法》的保護(hù)，由專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)任命;而后者只受到普通公務(wù)員的保護(hù)，由行政機(jī)關(guān)對(duì)其任命和選擇。
2.行政法官(Administrative Judge)
雖然主持行政聽證并對(duì)事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定、具有司法性質(zhì)的行政官員有著不同的稱謂，但筆者認(rèn)為所有這些具有司法性質(zhì)的行政官員，不管是由聯(lián)邦統(tǒng)一考核選取還是由行政機(jī)構(gòu)雇傭的主持聽證的行政官員都應(yīng)稱為行政法官。因此，本文對(duì)行政法官的范圍的界定既包含行政法法官這一專門群體，也包括其他所有受雇于各個(gè)行政機(jī)關(guān)的非行政法法官。
(二)行政法官與司法法官
目前在美國有兩類法官[1]。一類是為人所熟知的、根據(jù)聯(lián)邦憲法第三條所產(chǎn)生的司法法官，他們不僅對(duì)民商事案件、刑事案件享有審判權(quán)，而且對(duì)行政糾紛案件也有管轄權(quán);另一類是行政系統(tǒng)內(nèi)的行政法官，因少為人知，曾被戲稱為“隱形法官(Hidden Judiciary)”[2]。雖然兩者都是認(rèn)定事實(shí)、適用法律、解決爭(zhēng)議的人員，但行政法官并沒有獨(dú)立于行政權(quán)的司法權(quán)力，而司法法官則具有否決立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)行為的權(quán)力。除此以外，兩者在以下方面存有區(qū)別：
1.知識(shí)結(jié)構(gòu)
行政法官與聯(lián)邦法院法官之間最顯著的差別就在于前者更趨于專門化，擁有更專業(yè)領(lǐng)域的專門知識(shí)來對(duì)事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。在獲得行政法官職位之前，他們需要具備專門領(lǐng)域的專家知識(shí)及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。一旦成為行政法官，他們?cè)谟邢薰茌牭募夹g(shù)領(lǐng)域的經(jīng)驗(yàn)就會(huì)日益強(qiáng)化，因?yàn)樗麄兯脹Q的爭(zhēng)議只關(guān)涉到所隸屬的行政機(jī)關(guān)，對(duì)相同類型的案件重復(fù)地裁決。而由于當(dāng)前各種訴求相互交織，導(dǎo)致聯(lián)邦法院的法官管轄的案件涉及到不同性質(zhì)法律，復(fù)雜繁瑣。對(duì)此類法律關(guān)系的性質(zhì)如何定性、認(rèn)定法律事實(shí)，就需要法官具備系統(tǒng)的法律知識(shí)體系，方能從容地審理各種類型的案件。
2.產(chǎn)生方式
根據(jù)聯(lián)邦憲法的規(guī)定，聯(lián)邦法院法官由總統(tǒng)提名，但須經(jīng)參議院的同意后才能任命。根據(jù)三權(quán)分立原則，司法系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)保持公正、中立，超越政治色彩，但實(shí)際上司法法官的任免從來都不曾完全擺脫政治因素。通常情況下，總統(tǒng)更樂于提名本政黨的黨員。
不同于聯(lián)邦法院法官的產(chǎn)生，行政法官的選取是通過一套專門的、系統(tǒng)的選取機(jī)制來產(chǎn)生的，沒有任何政治色彩。通常有以下兩種方式：一是由人事管理局對(duì)符合基本任職要求的申請(qǐng)人進(jìn)行系統(tǒng)的考核，在行政機(jī)關(guān)聘請(qǐng)行政法官時(shí)，由人事管理局依據(jù)考核合格的申請(qǐng)人最終分?jǐn)?shù)的排名以及行政機(jī)關(guān)空缺的職位，將排名在前三名申請(qǐng)人名單提供給行政機(jī)關(guān)選擇，即所謂“三選一規(guī)則”(rule of three)[4];另一種方式是從另一個(gè)行政機(jī)關(guān)中選調(diào)現(xiàn)有的行政法法官。這兩種方法都以功績(jī)制為基礎(chǔ)，選擇對(duì)象的能力及在相應(yīng)領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)占決定性因素，將政治因素從任命過程中剝離，防止行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，是一種客觀的選擇方式。
二、行政法官的職能及獨(dú)立性保障
(一)行政法官的職能
回顧行政權(quán)的擴(kuò)張及行政機(jī)關(guān)逐漸增長的歷史，行政裁決已經(jīng)是當(dāng)今美國最主要的裁決體制[5]?！堵?lián)邦行政程序法》規(guī)定，行政裁決是指行政機(jī)關(guān)形成命令的過程。由行政法官進(jìn)行行政裁決符合人們的認(rèn)知，即行政事務(wù)具有復(fù)雜性、專業(yè)性的特點(diǎn)，因此需要裁決者必須具有該領(lǐng)域的專家知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，而行政法官剛好符合該要求。行政裁決是行政法官行使類似法院法官的職能，但是并不等同于司法權(quán)，而是準(zhǔn)司法權(quán)。行政裁決在美國有兩種劃分，正式裁決(formal adjudication)和非正式裁決(informal adjudication)，劃分的依據(jù)是《聯(lián)邦行政程序法》。根據(jù)該法，正式裁決適用于法律要求根據(jù)行政聽證記錄在案而作出裁決的案件。行政機(jī)關(guān)在接到正式裁決的請(qǐng)求時(shí)，有權(quán)決定是否對(duì)其組織聽證。正式裁決由行政法法官主持聽證，并將聽證的過程記錄在案。正式裁決中的聽證程序就像法院的審理程序，當(dāng)事人享有獲得告知全、舉證權(quán)、聘請(qǐng)律師權(quán)、辯論權(quán)等類似法庭審理的程序性權(quán)利。 另外，在美國還存在其他形式的裁決，這些裁決不屬于正式裁決，通常被稱為非正式裁決，不需要遵守《聯(lián)邦行政程序法》中對(duì)正式裁決規(guī)定的要求?！堵?lián)邦行政程序法》對(duì)非正式裁決沒有規(guī)定任何強(qiáng)制性條款，就是希望行政機(jī)關(guān)能從工作實(shí)際出發(fā)，根據(jù)行政事務(wù)的具體情況和發(fā)展變化來采用靈活的解決方式。非正式裁決不要求舉行審判型聽證，而是采用調(diào)查、檢查和通訊等方式進(jìn)行裁決。
美國行政法官管轄的案件范圍，首先是由《聯(lián)邦行政程序法》來進(jìn)行規(guī)定。雖然該法規(guī)定的管轄范圍有限，導(dǎo)致許多糾紛都不在該范圍之內(nèi)，但實(shí)際上只要是屬于成文法規(guī)定的由行政法官處理的，即為其管轄。規(guī)定行政法官管轄案件范圍的成文法可以是聯(lián)邦法律、州法律，也可以是各部門規(guī)章以及各種法律、規(guī)章的細(xì)則[6]。對(duì)行政法官作出行政裁決的案件進(jìn)行分類，可能會(huì)涉及到以下幾種類型：民事權(quán)利的落實(shí)、健康及安全、環(huán)境、證券及商品、勞動(dòng)關(guān)系等，所以實(shí)際上行政法官管轄的范圍很寬也很復(fù)雜。
(二)行政法官獨(dú)立性的保障
盡管行政法官具有行政司法性質(zhì)的裁決職權(quán)，但這并非意味著行政法官享有與法院法官完全相同的地位。行政法官并沒有獨(dú)立于行政權(quán)的司法權(quán)力，面臨著既要對(duì)隸屬的行政機(jī)關(guān)保持忠誠，又要對(duì)涉及該行政機(jī)關(guān)的爭(zhēng)議獨(dú)立地作出裁決的兩難境地。為了平衡該沖突，確保行政法官不會(huì)直接或間接地受到行政機(jī)關(guān)的約束，聯(lián)邦通過立法對(duì)行政法官保持獨(dú)立作出保障。
1.薪水保障
美國與其他歐洲國家一樣，有一系列法律對(duì)政府雇員的工資標(biāo)準(zhǔn)作出嚴(yán)格的規(guī)定。1990年11月頒布的《聯(lián)邦政府雇員可比性工資法案》(FEPCA)是政府雇員現(xiàn)行工資制度的主要法律依據(jù)。該法案確立一個(gè)基本原則，即行政法官的薪水根據(jù)其服務(wù)年限來確定，并由人事管理辦公室決定行政法官的工資報(bào)酬。人事管理辦公室盡管不是雇傭行政法官的行政機(jī)關(guān)，但它有權(quán)決定行政法官的薪水比例，而且與行政機(jī)關(guān)隔離以避免受其影響，不受行政機(jī)關(guān)的意見約束，從而使行政法官的工資待遇完全擺脫行政機(jī)關(guān)的權(quán)力控制。
而且，很大比例的行政法官的工資是較高的公務(wù)員薪水等級(jí)，所以他們不用為提高待遇而被行政機(jī)關(guān)控制。這種做法有助于使行政法官脫離行政機(jī)關(guān)的權(quán)力控制，保證行政機(jī)關(guān)不能通過減薪等方式來威脅行政法官，確保行政法官獨(dú)立作出客觀的裁決。
2.解雇限制
行政法官的解雇有一定的限制，必須在具有正當(dāng)充分理由的前提下，并且經(jīng)功績(jī)制保護(hù)委員會(huì)舉行聽證的基礎(chǔ)上，由功績(jī)制度保護(hù)委員會(huì)予以免職。所以行政法官的任期得到實(shí)質(zhì)性的保護(hù)，雖然他們的職位不是終身制，但是如果沒有聯(lián)邦程序法中規(guī)定的情況，行政法官的任期幾乎就是永久性的。有學(xué)者認(rèn)為，行政法官的職位不是終身制是法律所故意設(shè)計(jì)的，因?yàn)槭怪贫雀屿`活，以便適應(yīng)變化迅速的行政需要及政治考量。
由此可見，立法幾乎排除了行政機(jī)關(guān)決定行政法官薪水待遇、予以解雇的權(quán)力，使行政法官能夠保持獨(dú)立?！堵?lián)邦行政程序法》規(guī)定，主持聽證和參加裁決的官員，必須以不偏不倚的方式行事。行政法官隸屬于行政部門，所以即便他們不具有司法結(jié)構(gòu)意義上的超然地位，也要保障其獨(dú)立性，達(dá)到不偏不倚這個(gè)目標(biāo)。
三、美國行政法官制度對(duì)我國的啟示
(一)健全我國行政聽證制度
行政機(jī)關(guān)在決定以前，需要對(duì)爭(zhēng)議進(jìn)行充分的調(diào)查，準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)是進(jìn)行決定的前提。行政聽證在行政程序法中具有舉足輕重的地位，是“正當(dāng)法律程序”理念的明確化、制度化的體現(xiàn)。聽證程序具有內(nèi)在、外在價(jià)值兩方面，在價(jià)值取向上更傾向于公正，但同時(shí)也兼顧行政效率[8]。
中國是社會(huì)主義法治國家，政府也在全力推進(jìn)依法行政的建設(shè)，并于上世紀(jì)80年代將西方法律制度中的聽證制度納入行政決策過程中來，取得了顯著的效果。但不容否認(rèn)的是，我國的行政聽證制度尚處于剛剛起步階段，存在著諸多的問題，特別是行政聽證主持人問題突出。聽證主持人是行政聽證中扮演著“中心”角色，負(fù)責(zé)聽證活動(dòng)的組織及控制。從當(dāng)前實(shí)踐來看，我國行政聽證是由行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的法制機(jī)構(gòu)或法制工作部門的行政工作人員主持與本機(jī)關(guān)有關(guān)的行政案件聽證。聽證主持人作為行政機(jī)關(guān)的工作人員，與行政機(jī)關(guān)有完全隸屬的工作關(guān)系，行政機(jī)關(guān)對(duì)聽證主持人享有決定任免及工資待遇等的直接控制權(quán)。沒有相應(yīng)制度對(duì)聽證主持人的獨(dú)立地位進(jìn)行保障，導(dǎo)致其難以保持中立、公正。
對(duì)此，我國可以學(xué)習(xí)借鑒美國的行政法官制度，從任免、工資待遇等方面來保障聽證官的獨(dú)立地位。比如，國家應(yīng)當(dāng)規(guī)定統(tǒng)一的考核依據(jù)，以自由競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)錄用為原則，根據(jù)被考核者的專業(yè)知識(shí)、綜合能力來決定其錄用;以工作實(shí)績(jī)及對(duì)行政聽證的貢獻(xiàn)度作為享受薪水待遇、職位晉升的重要依據(jù)。這樣可以排除行政聽證主持人受隸屬的行政機(jī)關(guān)的控制，以確保聽證主持人在聽證活動(dòng)中保持中立。
(二)完善我國行政復(fù)議制度
在我國，行政復(fù)議是復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)復(fù)議申請(qǐng)作出復(fù)議決定的行為，在一定程度上與美國的行政法官制度相類似。當(dāng)前我國行政復(fù)議制度存在著權(quán)利救濟(jì)的充分性及復(fù)議機(jī)關(guān)的公正性不足等問題。這首先歸因于復(fù)議機(jī)構(gòu)的不獨(dú)立，具體原因就在于我國的行政復(fù)議工作由設(shè)在政府內(nèi)部的法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，復(fù)議工作人員的任免、工資待遇由行政機(jī)關(guān)決定。這容易使行政復(fù)議機(jī)構(gòu)不能獨(dú)立作出復(fù)議決定，導(dǎo)致當(dāng)事人對(duì)復(fù)議機(jī)構(gòu)的公正性產(chǎn)生懷疑。改革我國的行政復(fù)議制度，首先要從保障行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性上著手。保障行政復(fù)議獨(dú)立性的前提在于保障行政復(fù)議工作人員的獨(dú)立性，使其獨(dú)立于隸屬的行政機(jī)關(guān)。任命具有專業(yè)素養(yǎng)、行政經(jīng)驗(yàn)的復(fù)議工作人員，同時(shí)排除行政機(jī)關(guān)可能對(duì)復(fù)議工作人員作出復(fù)議決定產(chǎn)生影響的因素，使復(fù)議工作人員所服務(wù)的行政機(jī)關(guān)不能決定復(fù)議人員的任免、工資待遇，保證復(fù)議工作的獨(dú)立性及公正性。
[關(guān)鍵詞] 行政訴訟，附帶，民事訴訟，爭(zhēng)議交織
現(xiàn)代社會(huì)的到來，是伴隨著社會(huì)生活的日益復(fù)雜化和利益的多元化，這樣就使得行政權(quán)的不段深入擴(kuò)張，再加上大量民事糾紛的出現(xiàn)使得法院不堪重負(fù)。所以行政機(jī)關(guān)裁決民事糾紛的活動(dòng)應(yīng)運(yùn)而生。這樣，行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議往往就交織在一起。而對(duì)此，我國行政訴訟法并無直接的法律依據(jù)可循。所以在司法實(shí)踐中就出現(xiàn)了諸如轟動(dòng)一時(shí)的“高永善訴影視公司房產(chǎn)糾紛案”中圍繞三間房的所有權(quán)爭(zhēng)議，當(dāng)事人分別進(jìn)行了民事訴訟和行政訴訟，歷經(jīng)中院，高院，先后出現(xiàn)八份裁判但糾紛至今未解決的尷尬局面①。所以，學(xué)理界對(duì)如何合理解決該類民事，行政爭(zhēng)議交織案件提出了不少思路，其中以對(duì)行政訴訟附帶民事訴訟（以下簡(jiǎn)稱行訴附帶民事）的討論尤為熱烈，并且形成了幾個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。筆者在對(duì)這幾個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)簡(jiǎn)要分析的基礎(chǔ)上提出了自己的一些看法。
第一爭(zhēng)議點(diǎn)：行政訴訟是否應(yīng)當(dāng)附帶民事訴訟
對(duì)此理論界有倆種截然不同的看法
（一）肯定論者主張：行訴應(yīng)當(dāng)附帶民事，而且認(rèn)為《行政訴訟法》中尚未明文規(guī)定實(shí)為憾事，應(yīng)在修訂《行政訴訟法》時(shí)將其納入。他們所持理由主要有：
1，行訴附帶民事所帶來的利益性：即它對(duì)行政，民事爭(zhēng)議的解決均有利或前一爭(zhēng)議的解決有利于后一爭(zhēng)議的解決。如在對(duì)行政裁決不服案中，法院在審理被訴行為時(shí)，必然要對(duì)涉及的民事案件進(jìn)行了解；行政侵權(quán)案中，行政行為合法性與否的認(rèn)定直接關(guān)聯(lián)侵權(quán)賠償能否實(shí)現(xiàn)。
2，確保法院裁判的一致性。行政，民事爭(zhēng)議交織往往使案件復(fù)雜化，再加上該問題在法律上的真空狀態(tài)，就容易使法院對(duì)同一案件作出相互矛盾的判決，損害司法權(quán)威性。有學(xué)者就以前述“高永善案”為例加以佐證。②
（二）否定論者則對(duì)該制度持根本反對(duì)態(tài)度。認(rèn)為：
1，“無法可依”：從《行政訴訟法[草案]》到《行政訴訟法》的正式實(shí)施再到99年最高院的司法解釋61條中采用“一并審理”的用語，都表明迄今為止行訴附帶民事仍未被立法者認(rèn)可。③
2，審理對(duì)象的不同往往會(huì)導(dǎo)致在行政案件審理時(shí)不予審查的事實(shí)，往往卻是分清民事責(zé)任的重要事實(shí)。④
3，舉證責(zé)任的不同可能會(huì)引起法庭規(guī)則的混亂⑤。
（三） 我個(gè)人認(rèn)為行政訴訟可以附帶民事訴訟，但也應(yīng)僅限于“可以”。
1，行訴可以附帶民事的主要理由可歸結(jié)為：具有可行性。具體地說：首先，行訴附帶民事并非完全無法律依據(jù)。誠然，從行訴法條文上可能無法查證到明確的法律依據(jù)。但從行政實(shí)體法的有關(guān)規(guī)定來看，現(xiàn)行許多行政管理法規(guī)都賦予行政機(jī)關(guān)對(duì)那些既違反行政法又造成他人損害的行為人以行政處罰和民事賠償雙重處理權(quán)。 [如《治安管理處罰條例》第8條等].相對(duì)人若對(duì)這種雙重處理決定不服起訴時(shí)，所帶來的法律后果就是行政附帶民事的適用。所以，如果說其欠缺法律依據(jù)，只能說目前還沒有在行政程序法上以明確的條文予以支持。這也是筆者呼吁在修訂《行政訴訟法》時(shí)立法者應(yīng)關(guān)注的地方之一。其次，附帶訴訟給司法所帶來的效益性，是我們不能完全放棄它的重要原因。不可否認(rèn)，附帶訴訟只是訴訟合并的一個(gè)特例，而合并審理存在的法理基礎(chǔ)即在于它的效益性和避免同一案件不同裁判結(jié)果所導(dǎo)致的對(duì)司法權(quán)威的損害。在行政，民事爭(zhēng)議交織案件中，法院在審理行政案件時(shí)事實(shí)上已經(jīng)對(duì)民事爭(zhēng)議進(jìn)行了審理?！半m然民事爭(zhēng)議的解決要依賴行政爭(zhēng)議的解決，但行政爭(zhēng)議的解決也不可能完全拋開民事爭(zhēng)議，法院在審查行政行為合法性過程中不可能無視當(dāng)事人間的民事爭(zhēng)議”。例如在大量的行政確權(quán)案和對(duì)行政許可不服案件中，無論當(dāng)事人還是法院均花了大量的精力來確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，然而依法律規(guī)定，法院只能作出維持或撤消判決。對(duì)已完全查清的民事爭(zhēng)議卻束手無策，而只能待爭(zhēng)議方另行提起民事訴訟。即所謂的“官了民不了”。這無疑不符合程序效益規(guī)則的要求。
2，我這里的“僅限于可以”意指：第一，拿附帶訴訟本身來說，其并非一種絕對(duì)必然的或必要的訴訟制度。刑訴附帶民事不是，行訴附帶民事也不是。以刑訴附帶民事為例，原蘇聯(lián)，德國等國和我國一樣采用該制度。而在美國`日本，對(duì)犯罪造成的損害要依民訴法單獨(dú)提起賠償訴訟⑥。著名的“辛普森案”就是例證：辛普森在刑訴中雖被認(rèn)定為無罪但在民事訴訟中卻敗訴，承擔(dān)了賠償責(zé)任。可見，在美國不僅不要附帶，且刑訴結(jié)果對(duì)民事案件的審理也并無約束力。第二，并非所有的行政，民事爭(zhēng)議交織案件都能適用行訴附帶民事來解決。具體如當(dāng)事人對(duì)進(jìn)入民事訴訟的規(guī)章等抽象行政行為的合法性有異議，從而產(chǎn)生雙重爭(zhēng)議的案件，原則上就應(yīng)由受理民事爭(zhēng)議的民事庭對(duì)抽象行政行為是否合法進(jìn)行鑒別，而不宜適用行訴附帶民事程序。另外有些爭(zhēng)議交織案件適用后并不能實(shí)現(xiàn)程序效益，也不宜適用該制度。例如在對(duì)行政裁決不服案中，民事糾紛的一方當(dāng)事人同時(shí)提請(qǐng)法院解決民事爭(zhēng)議時(shí)，若法院查明行政機(jī)關(guān)的具體行政行為違法但裁決的結(jié)果是正確的。這時(shí)適用行訴附帶民事的結(jié)果就是行訴中勝訴的原告在民訴中卻敗訴。對(duì)原告來講，他提起行訴是沒有任何效率的。第三，行政訴訟本身不同于刑事訴訟的特點(diǎn)使得同樣是附帶民事訴訟最終卻產(chǎn)生不同的效果。我們知道刑事追訴活動(dòng)是國家公權(quán)力主動(dòng)介入引起的，司法機(jī)關(guān)在啟動(dòng)刑事訴訟的同時(shí)也保護(hù)刑事被害人的賠償請(qǐng)求權(quán)。所以刑事附帶民事的適用便毫無滯礙。而行政訴訟是由享有行政訴權(quán)的人行使權(quán)利而啟動(dòng)的，這樣就有可能出現(xiàn)當(dāng)事人出于各種考慮放棄行政訴權(quán)而使得民事爭(zhēng)議無從適用行政附帶民事而得到解決。
第二爭(zhēng)議點(diǎn)：何謂行政附帶民事？
按照最一般的解釋，所謂行政附帶民事指法院在審理案件時(shí)附帶審理與行政案件相關(guān)聯(lián)的民事案件的訴訟制度。但作為一個(gè)研究行訴附帶民事制度建構(gòu)合理性的基本概念，這樣的定義顯然是尚嫌模糊的。所以學(xué)者門基于自己對(duì) 該制度的不同理解而給出了不同的定義。
（一）對(duì)不同定義的簡(jiǎn)要分析。
觀點(diǎn)一認(rèn)為：是指在行政訴訟過程中，法院根據(jù)當(dāng)事人請(qǐng)求，受理與被訴具體行政行為密切相關(guān)的民事爭(zhēng)議，并將其合并處理的訴訟制度⑦。
觀點(diǎn)二認(rèn)為：應(yīng)界定為法院在審理行政案件時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人請(qǐng)求，附帶審理與行政爭(zhēng)議相關(guān)的民事爭(zhēng)議的特殊訴訟程序。并特別指出“相關(guān)”是指民事爭(zhēng)議引起行政爭(zhēng)議或者行政爭(zhēng)議引起民事爭(zhēng)議這倆種情況⑧。
觀點(diǎn)三認(rèn)為：應(yīng)指法院在審理行政案件時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，附帶解決由本案派生的民事賠償爭(zhēng)議的訴訟活動(dòng)⑨。
在上述對(duì)行政附帶民事制度的不同認(rèn)識(shí)中，觀點(diǎn)一將其與并案審理視為一體。筆者對(duì)此持有異議。我們知道，“并案審理”一語最早出現(xiàn)在99年最高院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉的解釋》第61條中，我認(rèn)為它與目前尚處于學(xué)理討論階段的行訴附帶民事還是有一定區(qū)別的：并案審理中的民事爭(zhēng)議是在具體行政行為作出前就已存在，民事爭(zhēng)議的產(chǎn)生可以說與該行政行為無關(guān)，當(dāng)然行政機(jī)關(guān)也不可能是民事爭(zhēng)議當(dāng)事人，也不會(huì)承擔(dān)民事責(zé)任。而行政附帶民事一般均表現(xiàn)為具體行政行為對(duì)民事爭(zhēng)議產(chǎn)生法律上的影響或者直接導(dǎo)致民事爭(zhēng)議出現(xiàn)，所以行政機(jī)關(guān)可能成為民事爭(zhēng)議的一方當(dāng)事人并最終可能承擔(dān)民事責(zé)任。觀點(diǎn)二的缺憾是將這種“相關(guān)性”擴(kuò)大到包括由民事爭(zhēng)議引起行政爭(zhēng)議的情況。筆者認(rèn)為這種爭(zhēng)議案件本質(zhì)上仍是民事案件，爭(zhēng)議發(fā)生在平等主體間，并非是由行政行為引起。只是由于行政行為的介入使案件變的復(fù)雜而已。所以不宜將該種情況納入行訴附帶民事的范疇之內(nèi)。觀點(diǎn)三則將行政侵權(quán)賠償與民事侵權(quán)賠償錯(cuò)混為一體，從而進(jìn)一步將單一的行政侵權(quán)賠償訴訟錯(cuò)用行政附帶民事制度來解決。
（二）筆者對(duì)行訴附帶民事概念的界定。
行訴附帶民事指法院在審理行政案件時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人請(qǐng)求，對(duì)由該具體行政行為引發(fā)的民事附帶審理的訴訟活動(dòng)和訴訟關(guān)系的總稱。這里要指出的是：1，這里的 “由該具體行政行為引發(fā)的民事爭(zhēng)議”具體是指?jìng)z種情況：其一指，行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議是由行政主體的同一行政行為引起。其二是指，行政行為的作出不僅未解決原有民事爭(zhēng)議反而又引起新的民事爭(zhēng)議。
第三爭(zhēng)議點(diǎn)：行政附帶民事的范圍應(yīng)如何界定？
由于對(duì)何謂行訴附帶民事作出了不同的注解。因此，在界定行訴附帶民事的適用范圍上，學(xué)理界就有了不同的聲音。主要集中在以下倆方面：
（一）對(duì)行政侵權(quán)賠償訴訟歸屬的爭(zhēng)議。有學(xué)者將行政訴訟法中有關(guān)行政侵權(quán)賠償責(zé)任歸入民事賠償責(zé)任范疇。這樣，要求行政賠償?shù)脑V訟與相關(guān)行政訴訟一旦合并審理，也就成了行政附帶民事⑩。有學(xué)者則從民事侵權(quán)責(zé)任與行政侵權(quán)責(zé)任的主體，性質(zhì)，適用的法律和程序等方面比較后認(rèn)為兩者是有區(qū)別的，并以此說明行政侵權(quán)賠償訴訟不符合行訴附帶民事的基本特征。
我認(rèn)為：1，行訴法以專章規(guī)定了行政侵權(quán)賠償責(zé)任，就意味著該責(zé)任已從過去的民事賠償責(zé)任中剝離出來而歸入國家賠償責(zé)任，所以不應(yīng)將兩者混同。2，從我前述的個(gè)人對(duì)行訴附帶民事概念的理解出發(fā)，行政侵權(quán)賠償顯然不能用行訴附帶民事解決。3，該類型案件實(shí)際上就是單純的行政訴訟案件。不合法的具體行政行為是因，行政侵權(quán)賠償責(zé)任是果，而侵權(quán)賠償請(qǐng)求就是連接因與果的紐帶?！靶袨?請(qǐng)求-責(zé)任”的模式已完整構(gòu)成一個(gè)行政之訴所需的全部要素。所以在經(jīng)法院審理確認(rèn)具體行政行為違法并給行政相對(duì)人造成損害時(shí)，就應(yīng)直接在查明案情基礎(chǔ)上作出賠償判決，而不宜再由相對(duì)人附帶提起民事訴訟。
（二）對(duì)行政裁決引起的訴訟的歸順爭(zhēng)議。
有學(xué)者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)居間裁決民事爭(zhēng)議所引起的訴訟中，民事爭(zhēng)議的解決與行政爭(zhēng)議的解決密不可分。適用行訴附帶民事既便捷又能徹底解決民事爭(zhēng)議；而有學(xué)者認(rèn)為行政裁決案件適用該制度不符合“附帶民事訴訟”的本意。其本意是僅指以行訴為主訴和前提，訴訟原本目的解決的是行政爭(zhēng)議，民事爭(zhēng)議只是與主訴相關(guān)才予以 “順便趁手”解決。認(rèn)為行政裁決引發(fā)的訴訟不具備該特征。
我認(rèn)為兩種認(rèn)識(shí)均有失偏頗，原因在于未對(duì)行政裁決加以細(xì)分。事實(shí)上不同的行政裁決行為引起的法律關(guān)系因個(gè)案的不同而有所差異。從筆者前述的行政附帶民事概念的角度出發(fā)，可將該類案件粗略地分為兩類：一類為不引起新的民事爭(zhēng)議的行政裁決案。對(duì)該類案件的訴訟中，行政相對(duì)人的行政請(qǐng)求中本身就內(nèi)含了對(duì)原民事爭(zhēng)議的請(qǐng)求，或者說當(dāng)事人的行政的實(shí)質(zhì)也在于滿足原告的民事請(qǐng)求。這樣，當(dāng)事人的民事權(quán)益請(qǐng)求已包含于并轉(zhuǎn)化為一種行政訴訟請(qǐng)求。所以仍應(yīng)將該類案件作為行訴案件來處理。只是在審理是涉及民事爭(zhēng)議的解決時(shí)參照適用民訴法相關(guān)規(guī)定即可。法院最終裁判也應(yīng)對(duì)當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)作出確定。另異類案件中，行政裁決作出后同時(shí)引發(fā)行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議或者在原有民事爭(zhēng)議未解決的前提下又引起了新的民事爭(zhēng)議。故對(duì)此應(yīng)適用行訴附帶民事。例如，甲毆打乙致乙身體受到傷害。公安機(jī)關(guān)裁決甲賠乙500元，甲以賠的太多為由起訴，乙則以賠的太少為由起訴。此時(shí)公安機(jī)關(guān)的行政裁決行為同時(shí)引發(fā)甲乙對(duì)裁決不服的行政爭(zhēng)議。這種情況下，甲乙任何一方的行政請(qǐng)求中不能完全內(nèi)含民事請(qǐng)求，所以不宜完全作為行政訴訟案件來處理。筆者認(rèn)為此時(shí)適用行訴附帶民事可以說是恰當(dāng)正時(shí)。
（三）行訴附帶民事的類型
在對(duì)上述兩種類型的案件具體分析的基礎(chǔ)上予以合理“揚(yáng)棄”后，筆者試圖進(jìn)一步廓清行訴附帶民事的適用范圍，認(rèn)為主要存在于下列案件中：
1，當(dāng)事人對(duì)具體行政行為不服起訴，但該行為卻預(yù)決著當(dāng)事人間的民事爭(zhēng)議或?qū)I(yè)已存在的民事爭(zhēng)議產(chǎn)生法律上的影響。如交通事故責(zé)任的認(rèn)定，公證，證明行為等。
2，行政相對(duì)人實(shí)施行政機(jī)關(guān)已許可的某行為時(shí)，第三方認(rèn)為該行政許可侵犯了自己的民事權(quán)益，提起行政訴訟過程中要求發(fā)育附帶解決民事爭(zhēng)議。
3，受害人和受處罰人均對(duì)行政處罰不服而起訴并同時(shí)要求解決民事爭(zhēng)議的。
參考文獻(xiàn)
[1]本案詳細(xì)情況參見王光輝整理《一個(gè)案件，八份判決》《中外法學(xué)》98年第二期
[2]馬懷德主編《行政訴訟原理》法律出版社2003年版；
[3]甘文著《行政訴訟法司法解釋評(píng)論》中國法制出版社2000年版，175頁；
[4][日]室井力主編《日本現(xiàn)代行政法》吳微譯，中國政法大學(xué)出版社95年版；
[5]可參閱王名揚(yáng)主編的：《外國行政訴訟制度》，人民法院出版社1991年版；
[6]薛剛凌：《處理行政，民事爭(zhēng)議重合案件的程序探討》《法律科學(xué)》1998年第六期；
[7]楊偉東：《行政附帶民事訴訟探略》《行政法學(xué)研究》1998年第1期；
[8]李力：《行政訴訟附帶民事訴訟的若干問題》《法學(xué)爭(zhēng)鳴》2001年第5期；
「關(guān)鍵詞英國 行政復(fù)議 行政正義 社會(huì)保障
「AbstractIn the traditional administrative justice system of UK， main emphasis was put on judicial review and appeal， and reconsideration or the internal review of administrative decisions was almost altogether neglected. But in recent years， this situation， influenced by the administrative reform and the discussion on alternative repute resolution machanism in civil jusitce， has been changed， and many people began to study the reform of the internal review system. They try to improve the independence of the review officials without breaking their connection with the decision officials. The purpose of the reform is to make full use of the system， satisfy the needs of public services‘ users and realize the system’s normative effect.
一、行政正義體系中的行政復(fù)議
（一）英國的行政正義體系
在英國行政法學(xué)文獻(xiàn)中“行政正義”（administrative jusitce）是一個(gè)常見的概念，但對(duì)其內(nèi)涵與外延一直缺乏統(tǒng)一的界定。有人認(rèn)為行政正義僅指由相對(duì)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)以嚴(yán)格的抗辯式程序來解決行政爭(zhēng)議，他們遵循1957年弗蘭克斯委員會(huì)報(bào)告（有關(guān)行政裁判所和調(diào)查的報(bào)告）的用法，將行政正義概念限定于法院、裁判所和行政調(diào)查中的程序。有人則認(rèn)為，行政正義概念只應(yīng)適用于那些決定當(dāng)事人的法律權(quán)利的程序，而不包括處理不良行政或低效服務(wù)問題的程序。
但是現(xiàn)在越來越多的英國行政法學(xué)者主張，不應(yīng)過多地限制行政正義概念的適用范圍，它應(yīng)含蓋從行政決定的最初作出到最后層級(jí)的審查這一全過程，它不僅包括法院和裁判所的司法復(fù)審和上訴程序，還包括行政決定的作出程序以及行政內(nèi)部對(duì)行政決定的復(fù)審程序，另外還包括議會(huì)監(jiān)察專員等進(jìn)行的監(jiān)督程序。從涉及的事項(xiàng)來說，行政正義不僅涉及那些有關(guān)公民權(quán)利的問題，而且涉及裁量性決定以及政府服務(wù)質(zhì)量等問題。從而，行政正義關(guān)涉政府以及某些為公眾提供公共服務(wù)的私人和準(zhǔn)私人機(jī)構(gòu)整體運(yùn)作的規(guī)范基礎(chǔ)。這種行政正義概念的提出，具有重要的實(shí)踐意義，它有助于人們跳出過多關(guān)注法院和裁判所程序的狹隘視角，某一種特定程序并非絕對(duì)的優(yōu)于另一種程序，它所強(qiáng)調(diào)的是決定的作出應(yīng)當(dāng)是理性和適當(dāng)?shù)?，其建立在恰?dāng)收集的證據(jù)以及對(duì)證據(jù)的合理評(píng)價(jià)基礎(chǔ)上。過份強(qiáng)調(diào)司法審查和行政裁判所，可能導(dǎo)致對(duì)英國行政法和行政正義的性質(zhì)、范圍與實(shí)踐的構(gòu)想的歪曲。[3]
行政正義概念的擴(kuò)展與英國法學(xué)界對(duì)“民事正義”改革的爭(zhēng)論有關(guān)。近年來在英國法學(xué)界，關(guān)于民事正義改革的討論也是如火如荼，其中許多爭(zhēng)論涉及到新形式替代性爭(zhēng)端解決機(jī)制的建構(gòu)以及新類型程序的創(chuàng)制，這些程序不那么強(qiáng)調(diào)抗辯式而是更多強(qiáng)調(diào)法院職權(quán)調(diào)查，這對(duì)行政正義問題的爭(zhēng)論具有啟發(fā)意義。
行政正義概念的擴(kuò)展也受到英國行政改革的影響。從1980年代開始的英國行政改革以內(nèi)容的廣泛性和全面性著稱，在撒切爾政府使其改革的目標(biāo)是節(jié)約行政成本和提高效率，隨著改革的進(jìn)一步深化，質(zhì)量和顧客滿意成為首要目標(biāo)，梅杰政府于1991年提出的公民（Civil Citizen）即是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的途徑之一。公民中設(shè)定了公共服務(wù)的主要原則，其中包括：服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)并不斷提高，公開，信息化，選擇，非歧視，易進(jìn)入等。在名為“當(dāng)事情搞錯(cuò)”的一節(jié)中，規(guī)定當(dāng)政府出錯(cuò)后，應(yīng)作出解釋和道歉，并且應(yīng)當(dāng)設(shè)有為公眾所周知并且易于利用的申訴體制。公民機(jī)構(gòu)的申訴工作小組進(jìn)一步規(guī)定了申訴體制的標(biāo)準(zhǔn)。這些都推進(jìn)了行政正義體制的發(fā)展。
（二）英國行政法上的復(fù)議概念
與中國“行政復(fù)議”相對(duì)應(yīng)的制度，在英國稱為“reconsideration”，它是對(duì)行政決定的內(nèi)部復(fù)審（internal review），是由對(duì)行政決定的作出負(fù)有責(zé)任的主體（既可以由原決定者本身，也可以是一個(gè)不同的、但資歷更深的官員）對(duì)原決定的重新評(píng)判。在一定意義上，它是原決定程序的繼續(xù)，而非啟動(dòng)一個(gè)全新的程序。復(fù)議是針對(duì)是非曲直問題的復(fù)審，復(fù)議官員要判斷原決定是否正確或者是否存在其他更好的決定，其判斷可以不受原決定者所收集的信息的限制。
英國和澳大利亞等英聯(lián)邦成員國的學(xué)者一般認(rèn)為，復(fù)議具有積極和消極兩方面的效果。從積極意義而言，復(fù)議為受害人提供了一個(gè)可以相對(duì)快速和容易進(jìn)入的救濟(jì)途徑。如果沒有復(fù)議程序，部分正當(dāng)權(quán)益受到侵害的人可能就不會(huì)尋求救濟(jì)，因?yàn)槠渌纳显V與司法審查等救濟(jì)方式經(jīng)常要耗費(fèi)大量的金錢與時(shí)間；對(duì)于要求不合理的受害人，復(fù)議程序也發(fā)揮著過濾器的作用，使其可以免于在外部程序中不必要地消耗資源與時(shí)間。復(fù)議也是行政組織內(nèi)一種有效的內(nèi)部控制機(jī)制和反饋機(jī)制，可以使其行政機(jī)關(guān)有機(jī)會(huì)盡早明了自身決定過程的缺陷，從而設(shè)法加以補(bǔ)救。而且，行政機(jī)關(guān)通過復(fù)議后滿足了申請(qǐng)人的合理要求，這也可以使其免于耗時(shí)耗力的外部程序的糾纏。對(duì)于裁判所和法院來說，復(fù)議程序則可以減輕其負(fù)擔(dān)。從消極方面來說，由于復(fù)議是由與作出原決定的官員同屬一個(gè)機(jī)關(guān)的人進(jìn)行，其可能的結(jié)果是，它只是成為申請(qǐng)人尋求有效救濟(jì)途徑的一個(gè)障礙，造成了拖延和附加的成本，而卻得不到一個(gè)真正中立與客觀的復(fù)議。復(fù)議程序也可能受到一種不良行政文化的俘獲，在其中行政機(jī)關(guān)極少愿意改變?cè)瓉淼臎Q定。而且，由于缺乏統(tǒng)一的機(jī)構(gòu)，也可能造成情形相同或相似申請(qǐng)人的不一致對(duì)待。因此，在復(fù)議程序的設(shè)計(jì)上應(yīng)最大限度地獲得其益處，而盡量減少伴隨的風(fēng)險(xiǎn)。[4]
具有實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的加拿大學(xué)者艾森對(duì)于復(fù)議程序持比較激勵(lì)的批評(píng)態(tài)度。[5]他說，許多行政領(lǐng)域中都存在針對(duì)行政決定的復(fù)議程序，甚至在受害人堅(jiān)持要求上訴時(shí)，部分領(lǐng)域中仍然要求該事項(xiàng)應(yīng)首先進(jìn)入復(fù)議程序。進(jìn)行復(fù)議的通常是原決定部門，或者是與其具有密切聯(lián)系的部門。對(duì)于復(fù)議程序經(jīng)常提出的一個(gè)理據(jù)是，它可以避免上訴的成本和拖延。人們?cè)讷@得一個(gè)不利的決定之后，可以提出新的證據(jù)，復(fù)議可以改變?cè)瓫Q定作為對(duì)新證據(jù)的反應(yīng)。但他根據(jù)自己在加拿大的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為，這種論證幾乎完全不符合實(shí)際。事實(shí)上他發(fā)現(xiàn)，將近一半的案件中，并未有進(jìn)一步的證據(jù)提出，而在另一半案件中，雖然有進(jìn)一步的證據(jù)提出，但這些證據(jù)并非新證據(jù)，它們?cè)谧畛鯖Q定作出之前就已經(jīng)可以獲得但未被發(fā)現(xiàn)。在幾乎每一個(gè)案件中，最初決定需要變更的唯一理由是當(dāng)初作出時(shí)未經(jīng)過充分的調(diào)查。正是因?yàn)閺?fù)議程序的存在，使得行政機(jī)關(guān)提升最初決定質(zhì)量的要求不那么迫切。復(fù)議對(duì)于行政官員的真正吸引力在于，其可以使得最初決定中的缺失免于暴露在公眾視線之中。高級(jí)官員和初步裁決者都知道，如果最初決定的作出是不正當(dāng)?shù)?，則其缺陷難以逃脫上訴機(jī)構(gòu)的審查。
（三）行政復(fù)議與行政正義體系中的其他制度
1.復(fù)議與上訴
對(duì)行政決定的上訴（appeal），包含了對(duì)最初決定在法律和實(shí)質(zhì)上的效能和可接受性的重新評(píng)價(jià)，其主體則并非作出最初決定所屬行政體制的一部分相對(duì)于復(fù)議是一種內(nèi)部復(fù)審，上訴則是一種外部復(fù)審。對(duì)行政決定承擔(dān)上訴職能的典型機(jī)構(gòu)是裁判所，[6]裁判所對(duì)于上訴案件的管轄權(quán)通常是來自于制定法。上訴程序的啟動(dòng)必須有申請(qǐng)人的申請(qǐng)，而復(fù)議程序則可以由行政官員主動(dòng)進(jìn)行。復(fù)審和上訴的另一區(qū)別是，作為復(fù)審根據(jù)的理由通常是有限制的，大多在立法中作出列舉，而上訴則與此不同，作為上訴根據(jù)的理由一般非常寬泛，允許裁判所對(duì)于所涉問題作出全新的決定，而非僅僅繼續(xù)最初的決定程序。
在英國，承擔(dān)上訴職能的行政裁判所是根據(jù)議會(huì)制定法設(shè)立、具有相對(duì)獨(dú)立地位、依照特定程序解決行政糾紛或公民之間某些特定糾紛的特別裁判機(jī)構(gòu)。一戰(zhàn)以后裁判所得到迅速發(fā)展的一個(gè)重要原因，是其相對(duì)于法院來說具有經(jīng)濟(jì)、便捷的優(yōu)點(diǎn)，行政裁判所雖然也實(shí)行一般兩造對(duì)抗式，但不象法院那樣必須遵守嚴(yán)格的訴訟程序規(guī)則，還可以根據(jù)不同性質(zhì)的案件制定不同的規(guī)則。有的裁判所可以秘密開庭，可以不經(jīng)庭審而處理，可以書面審理，可以采納傳聞證據(jù)。而且行政裁判所也不受普通法院必須遵守先例的原則限制，在運(yùn)用法律方面較之普通法院有更大的靈活性。但行政裁判所作為按照法定程序解決糾紛的一種制度設(shè)計(jì)，與一般的行政決定程序和復(fù)議程序相比，仍然是非常嚴(yán)格的。行政裁判所運(yùn)用的程序，一般都是經(jīng)裁判所委員會(huì)審訂的程序。它運(yùn)用兩造對(duì)抗的程序規(guī)則，對(duì)某些問題進(jìn)行公開審理，聽取當(dāng)事人雙方的辯論，允許當(dāng)事人人出庭辯護(hù)，可以對(duì)證人進(jìn)行傳喚，允許當(dāng)事人之間進(jìn)行詢問和反詢問。行政裁判所的裁決，應(yīng)說明理由，就行政裁判所的裁決中的法律問題，當(dāng)事人可以向法院提起上訴。所以，行政裁判所裁決爭(zhēng)議所運(yùn)用的程序，雖不象法院那樣嚴(yán)格、繁瑣，但也是一種較為嚴(yán)格的程序。而行政復(fù)議作為行政內(nèi)部的復(fù)審，則一般沒有嚴(yán)格的程序規(guī)定。
復(fù)議官員與原決定官員，要么是同一的，要么同屬于一個(gè)行政機(jī)關(guān)，而行政裁判所則獨(dú)立于一般行政機(jī)關(guān)之外。[7]首先，行政裁判所是經(jīng)議會(huì)立法而設(shè)立的，而不是由行政機(jī)關(guān)作為其附屬機(jī)構(gòu)設(shè)立的。其次，行政裁判所的主席和成員通常是由樞密院或有關(guān)大臣任命，須是政府部門之外的人員。大臣任命裁判所主席必須從大法官同意的事先預(yù)定的名單中挑選，任命裁判所其他人員也必須從事先預(yù)定的名單中挑選。第三，行政裁判所在做出裁決時(shí)，必須遵守“公正、公開、無偏私”三原則，以免受行政機(jī)關(guān)的干預(yù)。任何因受到行政機(jī)關(guān)的影響而做的裁決都是無效的。
2.復(fù)議與申訴處理機(jī)制
申訴處理是一個(gè)比復(fù)議更為寬泛的概念，它主要針對(duì)公共部門所提供的公共服務(wù)的質(zhì)量問題，而復(fù)議僅涉及對(duì)一個(gè)行政決定的是非曲直的審查。復(fù)議與普通的申訴處理都可能涉及到申請(qǐng)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的不滿，并且二者都有助于改善行政機(jī)關(guān)的績(jī)效并且使得后者更具有責(zé)任性。申訴處理機(jī)制與復(fù)議的基礎(chǔ)原則也是相似的，例如公平與效率。二者最為重要的一個(gè)區(qū)別在于，普通的申訴處理機(jī)制不能給予申請(qǐng)人以具體的可以執(zhí)行的權(quán)利（enforceable rights），而后者是行政復(fù)議的核心。但在公民運(yùn)動(dòng)以后，在許多內(nèi)部申訴機(jī)制中，二者的界限實(shí)際上越來越難以劃清。
二、行政復(fù)議的權(quán)力來源
上訴必須要求制定法的明確授權(quán)，而復(fù)議則與此不同。從英國的實(shí)踐來看，一些復(fù)議程序具有制定法的基礎(chǔ)，而其他一些則沒有。在缺少制定法規(guī)定時(shí)，行政機(jī)關(guān)是否可以合法地對(duì)自己的決定加以復(fù)議，這一問題的答案在多數(shù)情形下是肯定的，其理由在于，“考量一個(gè)有異議的決定，并且關(guān)注異議者的根據(jù)和決定者的理由，這總是有價(jià)值的”，[8]這符合良好行政的目標(biāo)。里德勛爵在Ridge v Baldwin一案中指出：“如果一個(gè)官員或機(jī)構(gòu)在利害關(guān)系人有機(jī)會(huì)出席對(duì)相關(guān)案件的審理以后，認(rèn)識(shí)到其原先的決定過于匆忙并且重新考慮整個(gè)相關(guān)事項(xiàng)，從而作出一個(gè)新的決定，對(duì)于后一個(gè)決定的效力我認(rèn)為應(yīng)予確認(rèn)”。[9]在Minister for Immigration and Multicultural Affairs v Bhardwaj[10]一案中，澳大利亞聯(lián)邦法院的馬奇威克法官先是引用了另外一個(gè)案件中的觀點(diǎn)：
在我看來，在一個(gè)行政命令的錯(cuò)誤已經(jīng)為決定者自身所認(rèn)識(shí)的情況下，仍然要求維持其效力直至法官作出撤銷該行政命令的判決，這是奇談怪論。法院長期以來一直承認(rèn)這樣的政策規(guī)則：盡力避免訴訟、在當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議時(shí)終止訴訟，符合公共利益。那種認(rèn)為產(chǎn)生爭(zhēng)議的行政命令，即使利害關(guān)系人已達(dá)成協(xié)議也不能將其撤銷的觀點(diǎn)，與上述規(guī)則是沖突的。當(dāng)事人將被迫投身于沒有意義和無用的訴訟。[11]
然后得出結(jié)論說：
無論我們?nèi)绾畏治觯谖铱磥?，盡管制定法中并沒有明白的文字規(guī)定，裁判所至少在以下情形中確實(shí)有權(quán)復(fù)審一個(gè)決定：在作出決定時(shí)由于自身的錯(cuò)誤而未能給予申請(qǐng)人以極端重要的權(quán)利；利害關(guān)系人對(duì)該該錯(cuò)誤并無爭(zhēng)議；并且該錯(cuò)誤對(duì)于手頭的案件具有重大影響。這種權(quán)力并未違反“履行職責(zé)”（functus officio）原則，后者在移民法中仍然是一個(gè)一般性的規(guī)則。這些情形只是對(duì)履行職責(zé)原則的例外，它對(duì)于裁判所實(shí)現(xiàn)法律中確立的下列目標(biāo)是完全必要的：保證對(duì)申請(qǐng)人的公平并在與他們有關(guān)的案件中盡可能得出最為合理的決定。
雖然這里說的是裁判所，其推理也可以適用于復(fù)議。但也有人認(rèn)為，原先的決定是行政機(jī)關(guān)就某一行政事項(xiàng)對(duì)外作出具有終局性的決定，它已經(jīng)有效地處理了有關(guān)實(shí)質(zhì)性爭(zhēng)端，則行政機(jī)關(guān)無權(quán)在沒有制定法授權(quán)的情況下，僅根據(jù)其自己的觀點(diǎn)，獲得作出新決定的權(quán)力?！皩ⅰ疀Q定’解釋為包含了偏離終局性的允許，這將導(dǎo)致行政決定過程的支離破碎，并且使行政過程的效率出于危險(xiǎn)之中”。[12]同樣在Bhardwaj一案中，利漢法官的不同意見認(rèn)為，
在我看來，在本法的背景中，法律意圖恰恰相反。它顯然賦予確定性以很高的價(jià)值。它設(shè)定了嚴(yán)格的時(shí)間限制，對(duì)于復(fù)審活動(dòng)作出了詳細(xì)的規(guī)定，對(duì)于裁判所記錄其決定和理由的方式以及通知和公布其決定的方式都有精確的要求。對(duì)于司法審查有形式的限制，申請(qǐng)只能在28天的期限內(nèi)提出，并且這一期限還不能延長。在我看來，允許裁判所對(duì)于個(gè)別的復(fù)議申請(qǐng)有權(quán)不定時(shí)的作出（并且撤銷）決定，這與制定法的方針是不吻合的。[13]
因此，很多人認(rèn)為，為了明確復(fù)議權(quán)力的存在，杜絕爭(zhēng)議，最好還是在制定法中對(duì)于復(fù)議程序作出規(guī)定。澳大利亞行政復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為，在制定法中對(duì)復(fù)議程序作出明確規(guī)定，除此以外還有其他一些優(yōu)點(diǎn)：（1）使申請(qǐng)者獲得明確、固定的申請(qǐng)復(fù)審的權(quán)利，與此相伴隨的是有被告知復(fù)議權(quán)的存在以及其復(fù)議進(jìn)行程序的權(quán)利。重要的是，制定法中也應(yīng)當(dāng)對(duì)于重要的程序事項(xiàng)，例如如何提出新的證據(jù)；復(fù)議程序是強(qiáng)制性的還是選擇性的，即申請(qǐng)人是否有權(quán)不經(jīng)復(fù)議直接申請(qǐng)復(fù)議，申請(qǐng)人是否可以聘請(qǐng)法律上或其他方面的人參加復(fù)議，申請(qǐng)復(fù)議的時(shí)限，所有這些在對(duì)復(fù)議程序的批評(píng)意見中經(jīng)?？梢月犚姷氖马?xiàng)，都可以通過制定法的規(guī)定而得到明確。（2）明確復(fù)議程序的目的。制定法可以為復(fù)議官員的地位設(shè)定具體的規(guī)定，授予其獨(dú)立于原決定者之外對(duì)原決定的是非曲直加以審查的權(quán)力。它也可以避免或者減少與其他的一些內(nèi)部管理措施，諸如對(duì)于行政機(jī)關(guān)的監(jiān)控和審計(jì)，或者個(gè)人通過對(duì)公共服務(wù)質(zhì)量不滿的申訴，等等的混淆。[14]轉(zhuǎn)貼于
三、行政復(fù)議程序
（一）行政復(fù)議程序的標(biāo)準(zhǔn)
對(duì)于行政復(fù)議程序應(yīng)符合何種標(biāo)準(zhǔn)在英國一直存在爭(zhēng)論，這些爭(zhēng)論所涉及的主要是行政復(fù)議是否應(yīng)當(dāng)適用法院以自然正義為名所發(fā)展出來的一套規(guī)則。英國傳統(tǒng)上將抗辯式程序看作是自然正義的內(nèi)在要求。在法律教育體制，案例法，法律史等等當(dāng)中都強(qiáng)調(diào)這一程序原則的地位。法院采取的抗辯式程序被看作是一個(gè)黃金標(biāo)準(zhǔn)，法律人往往不自覺的將所有其他程序與其相比較。這導(dǎo)致在實(shí)踐中出現(xiàn)了申訴程序“司法化”（judicialisation）的現(xiàn)象，裁判所和調(diào)查程序的嚴(yán)格性不斷增強(qiáng)為其例證。哈洛和羅林斯認(rèn)為，當(dāng)法院要求決策者無偏私時(shí)，它們實(shí)際上是要求將“裁決”的標(biāo)準(zhǔn)引入行政過程，這實(shí)際上體現(xiàn)了法院企圖在有關(guān)公平程序的問題上占據(jù)壟斷地位。按照美國著名法理學(xué)家富勒的觀點(diǎn)，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中存在九種決策模式：調(diào)解，財(cái)產(chǎn)權(quán)，投票，習(xí)俗，官方宣告的法律，裁決，契約，管理指令和訴諸于運(yùn)氣。[15]牛津大學(xué)行政法教授克雷格認(rèn)為，以裁決為基礎(chǔ)發(fā)展起來的程序保護(hù)模式在許多領(lǐng)域確實(shí)是最為合適的一種，但是它不可能適用于所有的行政法領(lǐng)域按照普通法院的模式塑造其他程序的一個(gè)嚴(yán)重后果是，限制了其他類型的程序經(jīng)受實(shí)踐考驗(yàn)的機(jī)會(huì)。[16]
實(shí)際上，自然正義的許多標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于行政復(fù)議程序并無多大意義。在根本不進(jìn)行聽證的條件下，詢問證人的權(quán)利并無益處；如果負(fù)責(zé)申訴的正是申訴人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的人，則中立毫無價(jià)值；而建立在對(duì)雙方給予平等權(quán)利基礎(chǔ)上的程序保障，對(duì)于現(xiàn)代福利國家中根本無法與公務(wù)提供者進(jìn)行平等商談的弱勢(shì)群體來說，實(shí)際意義也很優(yōu)先。在社會(huì)福利案件中，抗辯程序所包含的“對(duì)抗”和“贏者通吃”理念也是不適合的。
那么是否能夠發(fā)展出適用于內(nèi)部申訴程序的標(biāo)準(zhǔn)呢？在克雷格看來，美國學(xué)者馬修所提出的結(jié)合協(xié)商和內(nèi)部管理控制的程序是一個(gè)很好的起點(diǎn)。[17]而在英國的行政改革中，英國實(shí)務(wù)界也開始提出并落實(shí)了一些新的標(biāo)準(zhǔn)。
（二）公民與行政復(fù)議程序
與傳統(tǒng)行政正義體制不同，公民的目標(biāo)更傾向于改善公共服務(wù)的質(zhì)量，而非個(gè)人權(quán)益的保護(hù)。盡管如此，公民及其相關(guān)組織的工作，對(duì)于行政正義體制，包括體制的改善仍然具有重要意義，這主要體現(xiàn)為對(duì)申訴體制設(shè)定了一套最低限度的標(biāo)準(zhǔn)。
公民強(qiáng)調(diào)申訴是保證公共部門承擔(dān)責(zé)任的一個(gè)重要途徑，它要求公共機(jī)構(gòu)必須“擁有為公眾所周知的、易于利用的申訴程序，在任何可能之處能夠提供獨(dú)立的復(fù)審”。公民機(jī)構(gòu)的申訴工作小組在其所擬的一份文件中提出申訴程序應(yīng)體現(xiàn)七項(xiàng)核心原則，其中包括：（1）易進(jìn)入，規(guī)則為公眾所周知。（2）簡(jiǎn)便，易于理解和利用。（3）快捷，為各項(xiàng)活動(dòng)設(shè)定時(shí)間限制，并且使參與者能夠一直知曉程序的進(jìn)展?fàn)顩r。（4）公平，進(jìn)行全面的、無偏私的調(diào)查。（5）可信賴，能夠獲得申訴機(jī)構(gòu)成員和申訴人的信賴。（6）有效，澄清所有的爭(zhēng)點(diǎn)，并提供適當(dāng)?shù)慕鉀Q方法。（7）質(zhì)量管理，為管理者提供信息以改善服務(wù)。這些原則并非僵化的教條，必須能夠保持一定程度的靈活性，適應(yīng)各個(gè)行政領(lǐng)域的特殊情形，因?yàn)楣步M織數(shù)量眾多、種類負(fù)責(zé)，并非所有這些標(biāo)準(zhǔn)或相關(guān)的問題都與它們有關(guān)。這一列舉也并不意味著已窮盡了良好申訴體制的所有標(biāo)準(zhǔn)。
申訴工作小組未對(duì)“申訴”（complaints）加以明確的界定，而是主張各個(gè)公共機(jī)構(gòu)自身作出符合本部門客觀條件的界定，但在作出界定后就應(yīng)在自己的實(shí)踐中加以一貫地實(shí)施。一般意義上的申訴是指對(duì)表達(dá)某種需要回應(yīng)的不滿意見，但有人提出，應(yīng)當(dāng)將申訴與其他補(bǔ)救方法相區(qū)分，但也有人認(rèn)為，對(duì)申訴作出寬泛的界定，使其包含那些允許上訴或司法審查的事項(xiàng)，正體現(xiàn)了申訴制度的一個(gè)吸引力，即通過它可以減少提起救濟(jì)途徑的壓力。
申訴工作小組特別強(qiáng)調(diào)公平對(duì)于申訴程序的重要性，因?yàn)樵诠膊块T中缺乏有效的選擇。在一般意義上，公平被理解為是不偏不倚，對(duì)于事實(shí)不帶偏見，對(duì)事物持一種開放和前瞻性的心態(tài)，而保證公平的一個(gè)重要因素是有關(guān)“獨(dú)立”的規(guī)定。各公共部門大多對(duì)于某種形式的“獨(dú)立的”內(nèi)部復(fù)審都設(shè)有規(guī)定，而申訴工作小組對(duì)“獨(dú)立的”內(nèi)部復(fù)審的界定是，“在同一組織范圍內(nèi)，但與被申訴的個(gè)人或者部門（section）不屬于同一直接管理線的復(fù)審”。公民小組的指南中對(duì)于保證復(fù)審的獨(dú)立與有效也提供了一些建議。其中包括，復(fù)審者獨(dú)立于作出決定的公務(wù)機(jī)構(gòu)；有充足的資源保證恰當(dāng)?shù)墓ぷ?；?duì)于調(diào)查的執(zhí)行和事務(wù)的處理可以免于公務(wù)機(jī)構(gòu)的壓力；有權(quán)接觸公務(wù)機(jī)構(gòu)的職員和文件；有權(quán)作出拘束公務(wù)機(jī)構(gòu)的決定或者存在一個(gè)明確的協(xié)定，其中規(guī)定除非在例外情形中其決定必須被接受。[18]
然而申訴工作小組發(fā)現(xiàn)，盡管許多部門的申訴體制提供了完全徹底的復(fù)議，對(duì)于復(fù)議是否真正具有獨(dú)立性仍然在公眾中仍然存在很多的懷疑。[19]或許是因?yàn)檫@個(gè)原因，一個(gè)超越于相關(guān)行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部人員所進(jìn)行調(diào)查之上的復(fù)審層級(jí)：“裁決專員辦公室”得以設(shè)立，其主要的任務(wù)是調(diào)查相關(guān)機(jī)構(gòu)的內(nèi)部申訴機(jī)構(gòu)是否能夠回應(yīng)公眾的需要。實(shí)際上，在政府有關(guān)公民的白皮書中就曾承諾要考慮局部性地建立獨(dú)立裁決專員體制，這些人有“時(shí)間、常識(shí)以及恰當(dāng)?shù)臋?quán)威”，從而增加內(nèi)部申訴程序中的獨(dú)立因素。[20]1993年國內(nèi)稅務(wù)委員會(huì)設(shè)立了稅務(wù)裁決專員，這一沒有制定法權(quán)力來源的裁決專但卻具有相當(dāng)獨(dú)立性，而且，盡管其建議并不具有法定的拘束性，但國內(nèi)稅務(wù)委員會(huì)除非在例外情形下都加以接受。1995年以后裁決專員的職權(quán)范圍又?jǐn)U展到關(guān)稅機(jī)構(gòu)以及社會(huì)保障部的捐助管理機(jī)構(gòu)，并改稱裁決專員辦公室。裁決專員辦公室受理那些不服相關(guān)機(jī)構(gòu)申訴部門的決定而進(jìn)一步提出的申訴，向相關(guān)機(jī)構(gòu)的首長和部門主管提出改進(jìn)工作的建議，并幫助申訴人妥善利用相關(guān)機(jī)構(gòu)所提供的內(nèi)部申訴機(jī)制。裁決專員辦公室取得了非常好的工作業(yè)績(jī)，[21]申訴工作小組建議所有直接對(duì)公眾提供服務(wù)的公共機(jī)構(gòu)，根據(jù)自身的實(shí)際情況和現(xiàn)存的復(fù)審處理機(jī)制狀況，建立這樣一種獨(dú)立的復(fù)審機(jī)制。
申訴工作小組負(fù)責(zé)鼓勵(lì)公務(wù)組織改革其申訴體制以符合這些標(biāo)準(zhǔn)。雖然它并無法定的權(quán)力強(qiáng)制推行這些原則，但依賴其建議與鼓勵(lì)的權(quán)力，對(duì)于英國行政申訴體制改革已發(fā)生了積極的影響。
除了為申訴體制設(shè)定了最低標(biāo)準(zhǔn)外，公民特別強(qiáng)調(diào)行政正義的體系及體系的改善。公民小組對(duì)于行政救濟(jì)確立了一個(gè)普遍性的原則，就是公共服務(wù)的申訴體系必須使得行政組織能夠從申訴中汲取教訓(xùn)，進(jìn)行體系性變革，或者改善服務(wù)提供方式。有效申訴體制的一個(gè)重要特征是其能夠：
使得公務(wù)機(jī)構(gòu)從申訴中汲取教訓(xùn)，無論是其未達(dá)到公民所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，還是實(shí)施了不良行政。最為有效的一種救濟(jì)方式是保證使用者以后不再會(huì)遭受同樣的錯(cuò)誤對(duì)待。在可以獲得的資源約束之內(nèi)，政府部和獨(dú)立機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)記錄與分析申訴的發(fā)展態(tài)勢(shì)；盡可能減少錯(cuò)誤再次發(fā)生的機(jī)會(huì)；發(fā)現(xiàn)未達(dá)目標(biāo)或不良行政的模式；在必要之處采取措施以改變體系或程序。[22]
（三）行政復(fù)議獨(dú)立性的保障及其界限-澳大利亞行政復(fù)審委員會(huì)的建議[23]
行政復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)尋求有效方法保證行政復(fù)議官員在組織上與作出原決定的人相分離。這種組織上的分離這有助于照強(qiáng)復(fù)議官員的這樣一種觀念：它們的角色就是對(duì)原決定進(jìn)行真正全新的考量。如果復(fù)議官員與原決定者之間存在密切的聯(lián)系，則復(fù)議官員很可能會(huì)喪失有效執(zhí)行復(fù)議職能所必須的客觀性。顯然，組織分離的程度會(huì)影響人們對(duì)行政復(fù)議體制的看法，并影響其是否可以確實(shí)發(fā)揮作為成本高昂的外部復(fù)審程序的過濾器的功能?！叭绻獗盹@得的是公正的，并且程序看來是公平，則很可能得到公正公平的結(jié)論。同樣，外表影響共同體對(duì)于那些代表共同體行使權(quán)力的人所作決定的信心?！盵24]也在只有在這種獨(dú)立性的基礎(chǔ)上，行政復(fù)議的“規(guī)范化效應(yīng)” （normative effects），即通過行政復(fù)議發(fā)現(xiàn)行政管理中的問題從而能夠?qū)ΠY下藥地加以改善，進(jìn)一步增強(qiáng)行政決策的效率和準(zhǔn)確，才能得到保障。
澳大利亞行政復(fù)審委員會(huì)所建議增強(qiáng)行政復(fù)議獨(dú)立性的方法有，行政復(fù)議官員不與原決定者在同一個(gè)處所辦公，不讓行政復(fù)議官員作與最初決定者屬于同一個(gè)工作小組或者受同一個(gè)主管的監(jiān)督，讓復(fù)議官員的薪水由該組織中的一個(gè)獨(dú)立分支來支付。行政機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能避免監(jiān)督者與復(fù)議官員這兩個(gè)角色的混淆，行政復(fù)議職能最好不要由對(duì)最初決定者直接進(jìn)行日常監(jiān)督的人承擔(dān)，復(fù)議官員也不應(yīng)被期望承擔(dān)日常的監(jiān)督職能。
然而澳大利亞行政復(fù)審委員會(huì)同時(shí)認(rèn)為，行政復(fù)議官員不應(yīng)與原決定者以及其他的機(jī)關(guān)職員完全分離，混淆行政復(fù)議與裁判所上訴的界限。例如，復(fù)議官員經(jīng)常需要與原決定者進(jìn)行交流，以澄清后者所作的決定。實(shí)際上，有效的交流對(duì)于發(fā)揮行政復(fù)議的“規(guī)范化效應(yīng)”也同樣具有重要的作用，復(fù)議官員的經(jīng)驗(yàn)有助于行政機(jī)關(guān)績(jī)效的提高。因此，在組織上的分離與聯(lián)結(jié)之間需要加以平衡。
部門主管對(duì)于復(fù)議職能的態(tài)度對(duì)行政復(fù)議制度具有重要的影響。盡管復(fù)議涉及具有豐富經(jīng)驗(yàn)的高級(jí)官員對(duì)于可能不那么專業(yè)的官員所作決定的審查，這并不意味著它是一種管理（management）職能。澳大利亞行政復(fù)審委員會(huì)在一個(gè)有關(guān)行政復(fù)議的報(bào)告中指出：
當(dāng)復(fù)議官員的角色被授予對(duì)最初決定者直接進(jìn)行日常監(jiān)督的人時(shí)，兩種角色之間的緊張就可能出現(xiàn)。職員管理涉及到一種緊密不間斷的聯(lián)系，包括監(jiān)督者需要支持和激勵(lì)職員，而行政復(fù)議所關(guān)注的焦點(diǎn)則與在于對(duì)一個(gè)案件的事實(shí)、法律或政策方面的重新考量。……復(fù)議官員給原決定者提供建議，將問題反饋給原決定者，因此而帶來的規(guī)范化效應(yīng)，不應(yīng)等同于復(fù)議官員在與原決定者的關(guān)系問題上處于一種監(jiān)督者的地位。[25]
盡管行政復(fù)議并非內(nèi)部管理，但復(fù)議官員作為高級(jí)官員，在政策，法律和操作問題上所具有的經(jīng)驗(yàn)，是非常有用的資源。他們對(duì)相對(duì)低級(jí)的職員提出建議，事實(shí)上發(fā)揮著培訓(xùn)的作用，其行為對(duì)低級(jí)職員具有示范效應(yīng)。這里復(fù)議官員同樣需要一種平衡，即一方面要獨(dú)立處理申訴，另一方面也要對(duì)行政決定質(zhì)量的改善負(fù)責(zé)。
四、正式復(fù)議和非正式復(fù)議
正式復(fù)議和非正式復(fù)議的區(qū)別在于，正式復(fù)議構(gòu)成了外部復(fù)議（尤其是上訴）的前提；而在非正式復(fù)議，一旦最初決定作出利害關(guān)系人就有權(quán)提起上訴，這并非是排除內(nèi)部復(fù)議，相反，甚至可能存在有關(guān)內(nèi)部復(fù)議的具體法律規(guī)定，關(guān)鍵在于它并非申請(qǐng)上訴之前必須啟動(dòng)的程序，并且即使這一程序啟動(dòng)也不影響上訴的進(jìn)行。
（一）非正式復(fù)議
在非正式的復(fù)議中，復(fù)議程序的啟動(dòng)，可能是因著原決定者自身的單方面決定，其背后的原因或許是受害人提出了上訴；也可能是因著受害人要求原決定者或者其上級(jí)官員重新審查該決定。一般認(rèn)為，內(nèi)部復(fù)議是一個(gè)自然出現(xiàn)的行政程序，這是“理想”類型的或者“主流”類型的復(fù)議。典型的情形是，內(nèi)部的和外部的（裁決的）因素共同協(xié)調(diào)但獨(dú)立地共同運(yùn)作，從而例行的內(nèi)部復(fù)議和獨(dú)立的外部上訴共同構(gòu)成了所謂的“復(fù)議的裁決模式”（adjudicative model of review）。這一模式的特征是：其一，“修正”是一個(gè)例行的機(jī)制，并不必然是因?yàn)樯暾?qǐng)人申請(qǐng)，也有可能是因?yàn)闆Q策者自身希望訴諸其來檢查自己的工作，在有錯(cuò)誤時(shí)加以改正。這符合這樣一種的理念，就是“允許官員采取簡(jiǎn)單快捷的方法改變決定，而不需要申請(qǐng)者提出新的申請(qǐng)或者提出正式上訴的請(qǐng)求”。[26]其次，要求（通過向裁判所上訴）外部復(fù)議的權(quán)利，與決定者單方面決定復(fù)議最初的決定或者受害人內(nèi)部復(fù)議均無關(guān)聯(lián)。其三，應(yīng)由原決定者之外的另一個(gè)官員進(jìn)行復(fù)議。
（二）正式復(fù)議
正式復(fù)議構(gòu)成了對(duì)“理想模式”下的復(fù)議的一個(gè)明顯偏離。它不再是一個(gè)與上訴同時(shí)運(yùn)作的例行行政程序，而是成為后者作用的一個(gè)前提，用中國行政法的術(shù)語來說，就是“復(fù)議前置”。
約克大學(xué)的塞恩斯伯里認(rèn)為，這種強(qiáng)制性的復(fù)議實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了上訴體制的第一個(gè)正式層次。這種內(nèi)部復(fù)議的目的已經(jīng)不再是提供行政上的理據(jù)，而可以說已被納入上訴的范圍。它不再作為一種“糾錯(cuò)的方式”來運(yùn)作，而是作為一個(gè)“修補(bǔ)的方式”。簡(jiǎn)而言之，它已經(jīng)從行政機(jī)制轉(zhuǎn)變?yōu)椴脹Q機(jī)制，并且既然它已經(jīng)在事實(shí)上成為上訴程序的第一個(gè)階段，則必須根據(jù)那些從弗蘭克斯委員會(huì)報(bào)告以來已被普遍接受的裁決程序衡量標(biāo)準(zhǔn)加以評(píng)價(jià)。1957年的弗蘭克斯報(bào)告認(rèn)為，行政裁判所是司法體系的一種補(bǔ)充，它的存在是必要的，并認(rèn)為裁判所應(yīng)遵循三個(gè)基本原則，即公開、公正、無偏私?！霸诓门兴I(lǐng)域，在我們看來，公開要求程序公開并讓公眾能夠獲悉其據(jù)以做出裁決的基本推理；公平，是要求采取一種明確的程序，以便當(dāng)事人各方能夠知曉其享有的權(quán)利，充分發(fā)表自己對(duì)案件的意見并了解將要面臨的該案的情況；無偏私，則要求裁判所可以免受有關(guān)政府主管部門決定的影響，無論這種影響是顯而易見的還是潛在的”。[27]
然而，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，正式復(fù)議具有強(qiáng)制性，并不意味著就此改變了它的基本性質(zhì)，即從行政程序變成了裁決程序。[28]正式復(fù)議仍然是一種行政內(nèi)部的復(fù)議程序。根據(jù)英國裁判所委員會(huì)的觀點(diǎn)，對(duì)于正式復(fù)議的程序加以規(guī)定，不過是一種行活動(dòng)政規(guī)范化的方式：“當(dāng)前存在的一個(gè)趨勢(shì)是，在法律中對(duì)于這種（正式）復(fù)議作出明確的規(guī)定，這不過是對(duì)復(fù)議程序的規(guī)范化，這種規(guī)范化在任何情形中都被恰當(dāng)?shù)乜醋髁己?、?biāo)準(zhǔn)的行政實(shí)踐…”。[29]這也意味著，雖然對(duì)正式復(fù)議不必如塞恩斯伯里所主張的那樣，按照裁決程序的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量，但予以一定程序的規(guī)范化還是必要的，否則無法說明其作為裁判所前提程序的正當(dāng)性。這其中最為關(guān)鍵的一項(xiàng)就是必須保障由原行政人員之外的人進(jìn)行正式復(fù)議，以保證在其中能夠真正對(duì)原決定進(jìn)行全新的重新評(píng)價(jià)。在復(fù)議程序已經(jīng)規(guī)范化的條件下，仍然要求具有直接向裁判所上訴的權(quán)利，則既是對(duì)資源的浪費(fèi)，而且也可能影響復(fù)議程序的效能。
正式復(fù)議相對(duì)于裁判所而言簡(jiǎn)單快捷，這在社會(huì)保障等行政爭(zhēng)議較多的領(lǐng)域具有很強(qiáng)的實(shí)際意義。它對(duì)于那些可能進(jìn)入裁判所或法院的案件而且發(fā)揮著過濾器的功能，[30]使得重新評(píng)價(jià)的任務(wù)能夠由行政組織和裁判所與法院來分擔(dān)，減輕了裁判所和法院的工作量，并且使得受害人有可能免于對(duì)抗式的繁瑣裁判所程序的折磨。[31]
對(duì)正式復(fù)議程序的另一個(gè)指責(zé)是，它可能阻礙了受害人通過公正程序獲得救濟(jì)的權(quán)利。塞恩斯伯里認(rèn)為，使得復(fù)議成為強(qiáng)制性的程序，將減損由獨(dú)立裁判所和法院進(jìn)行的上訴或司法審查程序的價(jià)值。其一個(gè)理由在于，當(dāng)受害人經(jīng)過了復(fù)議程序其受到損害的權(quán)利仍然未能得到救濟(jì)時(shí)，“讓我們想一想，他們已經(jīng)失敗了兩次，一次是在最初決定作出之前的請(qǐng)求，第二次是在內(nèi)部復(fù)議中。并沒有很多人能夠有毅力更進(jìn)一步。”[32]他甚至提出，相關(guān)立法者作出這一程序設(shè)計(jì)的目的就在于阻礙申請(qǐng)人并且因此節(jié)約國庫金錢。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，一方面，從現(xiàn)在的立法來看，立法者并未在設(shè)置正式復(fù)議程序的同時(shí)停止裁判所與法院程序的適用，而且也沒有設(shè)置諸如受理許可這樣的要求，則從形式層面而言就難以說正式復(fù)議程序消除或減損了上訴權(quán)；另一方面，認(rèn)為一個(gè)有理由的申訴者在經(jīng)歷了兩次失敗以后將不再會(huì)提起上訴的論斷，并沒有翔實(shí)的統(tǒng)計(jì)數(shù)字支持，相反，在部分行政領(lǐng)域的統(tǒng)計(jì)數(shù)字表明，在正式復(fù)議失敗后提起上訴的比例仍然是很高的。[33]
哈利斯教授認(rèn)為，正式復(fù)議和非正式復(fù)議對(duì)于形成一種良好行政風(fēng)氣都具有重要意義，因?yàn)樗鼈冊(cè)试S行政組織在沒有法院或裁判所等外部干預(yù)的情況下，承擔(dān)起自我糾正錯(cuò)誤的責(zé)任。就正式復(fù)議而言，它還強(qiáng)化了這樣一種觀念，即行政程序本身構(gòu)成了整體行政正義體系的重要一環(huán)，它也可能從內(nèi)部推進(jìn)體制性的變革，這當(dāng)然是非常值得歡迎的。[34]
（三）復(fù)議程序不作為一個(gè)單獨(dú)的程序階段-一種改革的建議
艾森基于其對(duì)復(fù)議程序的批判性意見（參見本文第二部分），提出應(yīng)取消復(fù)議作為一個(gè)獨(dú)立程序的地位。[35]他認(rèn)為，行政正義體系中，最初決定者必然要對(duì)上訴機(jī)構(gòu)的行為作出反應(yīng)，則當(dāng)其得到有人申請(qǐng)上訴的通知后，就可以作出相應(yīng)的復(fù)議決定。如果其在復(fù)議后，仍然拒絕撤銷或變更確實(shí)有瑕疵的決定，則上訴機(jī)構(gòu)可以提供救濟(jì)。這種復(fù)議可以在保存復(fù)議程序優(yōu)勢(shì)的同時(shí)消除其負(fù)面效應(yīng)。它在以下諸多方面優(yōu)于獨(dú)立的復(fù)議程序。（1）它不會(huì)造成上訴的延遲。（2）如果決定被撤銷是因?yàn)樽畛鯖Q定機(jī)構(gòu)承認(rèn)上訴申請(qǐng)的合理性，則這一撤銷成為上訴統(tǒng)計(jì)數(shù)字的一部分。這種妥協(xié)的數(shù)字如果過于龐大，則可能引起公眾的重視，使最初決定機(jī)構(gòu)限于尷尬境地，并從而促使其改善其決定質(zhì)量。（3）即使原機(jī)構(gòu)所進(jìn)行的這種復(fù)議不能導(dǎo)致決定的變更，則申請(qǐng)人并不會(huì)受到第二次消極決定的傷害，而這第二個(gè)決定可能與第一個(gè)決定一樣缺乏公平程序的保障。（4）既然這種復(fù)議并不要求申請(qǐng)人和原決定機(jī)構(gòu)之間的接觸，它也不會(huì)導(dǎo)致申請(qǐng)人不再申請(qǐng)上訴，而第二個(gè)消極決定原來是有可能有這種影響的。（5）既然申請(qǐng)人并不需要提出兩次申請(qǐng)（一次要求復(fù)議，另一次要求上訴），則申請(qǐng)人不太可能因?yàn)閾?dān)心被視作刁民而不敢再提出上訴。[36]
五、社會(huì)保障領(lǐng)域的復(fù)議與上訴
英國社會(huì)保障領(lǐng)域的行政復(fù)議與上訴制度，比較典型地反應(yīng)了復(fù)議制度的內(nèi)容以及復(fù)議的關(guān)系。盡管英國1998年社會(huì)保障法在這一方面作了重大變革，但1998年之前的制度仍然具有重要的說明價(jià)值，因此下面對(duì)二者一并加以說明。
（一）1998年之前的體制
1998年之前，英國社會(huì)保障方面的決定與復(fù)審體制主要由1983年健康與社會(huì)服務(wù)以及社會(huì)保障裁決法（HASSASSA）所建立，后來的一些法律，如1986年社會(huì)保障法和1991年的兒童撫養(yǎng)法對(duì)這一體制作了變更。總體而言，在社會(huì)保障領(lǐng)域主要有三種不同的裁決和復(fù)審體制。[37]
1.以裁判所為基礎(chǔ)、兩層級(jí)、一次申訴體制。在這種體制下，裁決有相對(duì)獨(dú)立于社會(huì)保障部（DSS）及相關(guān)獨(dú)立行政機(jī)關(guān)的官員作出，社會(huì)保障申請(qǐng)人如果對(duì)裁決官員所作的最初決定不服，有權(quán)直接向有關(guān)的裁判所提起上訴。對(duì)于申請(qǐng)人而言，這一裁決與復(fù)審體制具有兩個(gè)層級(jí)：裁決官員和裁判所。在實(shí)踐中，對(duì)于提起上訴的案件獨(dú)立慈善機(jī)關(guān)（Benefits Agency）會(huì)進(jìn)行復(fù)審，如果原決定存在法律規(guī)定的三種原因，即：（1）存在對(duì)重大事實(shí)的誤解或忽視。（2）存在法律上的錯(cuò)誤，（3）相關(guān)情勢(shì)發(fā)生了變化，則應(yīng)對(duì)原決定加以變革或撤銷。這種復(fù)審的性質(zhì)是行政復(fù)議，是行政機(jī)關(guān)自我糾錯(cuò)和適應(yīng)情勢(shì)變更的一種機(jī)制，它并不需要申請(qǐng)人提交一個(gè)復(fù)議申請(qǐng)。這種體制適用于大多數(shù)社保障案件，包括收入補(bǔ)助和退休津貼。
2.以裁判所為基礎(chǔ)、三層級(jí)、兩次申訴體制。存在這種體制下，社會(huì)保障申請(qǐng)人如果對(duì)裁決官員所作的最初決定不服，應(yīng)首先向獨(dú)立慈善機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，申請(qǐng)人如果不服復(fù)議決定，有權(quán)向裁判所申請(qǐng)上訴。對(duì)于申請(qǐng)人而言，這一體制具有三個(gè)層級(jí)：裁決官員的決定、另一個(gè)官員進(jìn)行的復(fù)議和裁判所的聽證。這一體制規(guī)定在HASSASSA中，適用領(lǐng)域包括殘疾人生活津貼和傷殘人救濟(jì)，對(duì)于兒童撫養(yǎng)機(jī)構(gòu)的決定不服也適用這一體制。轉(zhuǎn)貼于
3.以行政復(fù)議為基礎(chǔ)的體制。這種體制僅僅存在于社會(huì)救濟(jì)基金領(lǐng)域。在這一體制下，只有兩次行政復(fù)議，而沒有對(duì)裁判所的上訴。第一次復(fù)議由地方獨(dú)立慈善機(jī)關(guān)辦公室里的社會(huì)救濟(jì)基金官員進(jìn)行，第二次復(fù)議則由中央的社會(huì)救濟(jì)基金督察員在獨(dú)立社會(huì)基金委員的管理和控制下進(jìn)行。社會(huì)基金委員會(huì)并非公務(wù)員但由社會(huì)保障部部長任命，他有責(zé)任任命和培訓(xùn)社會(huì)救濟(jì)監(jiān)察專員。
這種體制建立于1988年，當(dāng)時(shí)為了減少支出，社會(huì)救濟(jì)基金給付體制發(fā)生了巨大的變革。在此之前，只要有人符合法定的資格就可以獲得基金給付，給付決定在性質(zhì)上是一種單純的法律解釋和適用，獨(dú)立社會(huì)慈善機(jī)關(guān)的官員并不擁有很大裁量權(quán)，但在新的體制下，獨(dú)立社會(huì)慈善機(jī)關(guān)既要判斷具有法定資格的人是否可以為社區(qū)整體照料計(jì)劃的實(shí)現(xiàn)作出貢獻(xiàn)，還要衡量可得的預(yù)算資金與申請(qǐng)人的實(shí)際需要，因此，他們?cè)谧鞒鰶Q定時(shí)需要綜合考量許多因素，這使得他們的決定帶有明顯的主觀價(jià)值判斷色彩。
這種體制的程序具有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn)：（1）社會(huì)救濟(jì)基金督察員具有重要地位，他們是服從行政官員，但事實(shí)上很大數(shù)量的是法律專業(yè)人士。（2）實(shí)行書面審理。（3）督察員對(duì)于獨(dú)立社會(huì)慈善機(jī)關(guān)的決定就法律與是非曲直兩方面進(jìn)行審查。（4）除了訴諸法院以外，沒有進(jìn)一步的申訴體制。（5）督察員對(duì)于對(duì)于信息的發(fā)現(xiàn)有進(jìn)行職權(quán)調(diào)查的義務(wù)。（6）督察員對(duì)于決定的質(zhì)量和期限向監(jiān)察專員負(fù)責(zé)。[38]
（二）1998年的社會(huì)保障制度改革
政府綠皮書認(rèn)為，當(dāng)時(shí)的社會(huì)保障申訴體制在結(jié)構(gòu)、組織、管理和績(jī)效上存在問題與缺陷，需要加以改革。這些問題主要有：（1）裁判所對(duì)于根本沒有希望成功的申訴也進(jìn)行空耗時(shí)日的聽證。（2）裁判所必須處理一些新的事實(shí)，這些事實(shí)在獨(dú)立慈善機(jī)關(guān)進(jìn)行的行政復(fù)議程序中實(shí)際上已經(jīng)被處理過。（3）在聽證中，裁判所可能要處理一些從申訴提出到聽證之間所發(fā)生的變化，而這些變化也可能已經(jīng)過獨(dú)立慈善機(jī)關(guān)的處理。（4）申請(qǐng)人提起申訴常常只是因?yàn)樗麄兿Ｍ玫綄?duì)原決定的解釋。（5）對(duì)于裁判所成員的要求（例如，它們有三個(gè)成員，主席具有法律專業(yè)知識(shí)，并且在一些案件中其他成員還必須擁有具體專業(yè)資格），太過于正式和僵化，不符合成本－收益分析的要求。（6）獨(dú)立裁判機(jī)構(gòu)（ITS）有很多缺陷，不僅體現(xiàn)為上訴人所提供的服務(wù)質(zhì)量較低（突出體現(xiàn)在用于澄清案件的時(shí)間太少），也體現(xiàn)在其主席對(duì)于績(jī)效和效率的負(fù)責(zé)性沒有保證。
改革的目標(biāo)是：（1）改善決策和上訴程序；（2）對(duì)于決定的作出和變更提供一個(gè)更為簡(jiǎn)單、準(zhǔn)確和低耗的體制；（3）保護(hù)顧客在適當(dāng)?shù)陌讣姓?qǐng)求對(duì)決定加以獨(dú)立復(fù)審的權(quán)利。社會(huì)保障法的修正目的是通過以下改革完善決策與申訴體制：（1）作出最初決定的官員，不再具有獨(dú)立性，而是作為部長的代表工作。（2）在申訴之前辨識(shí)出所爭(zhēng)論的領(lǐng)域和事實(shí)。（3）盡可能早地處理案件，以使得只有那些無法解決的案件才進(jìn)入申訴程序。（4）對(duì)于簡(jiǎn)單的、不可能成功的案件提供一個(gè)快通道。（5）不在立法中規(guī)定裁判所的人數(shù)和組成。（6）在必要的案件中保留對(duì)法律專業(yè)的要求，并且允許一些決定由非法律專業(yè)但符合一定的條件并受過訓(xùn)練的決策者作出決定。（7）允許獨(dú)任聽證，只在必要時(shí)才要求有兩個(gè)和三個(gè)決策者參加聽證。（8）引入對(duì)案件進(jìn)行篩選的程序，以對(duì)不同類型案件加以不同處理。（9）以一個(gè)新的“上訴機(jī)構(gòu)”取代ITS，它具有明確的責(zé)任和負(fù)責(zé)性，其內(nèi)部組織和程序設(shè)有一定的法律規(guī)定，配備有具有適當(dāng)資格、受過訓(xùn)練并有經(jīng)驗(yàn)的決策者和顧問。
（三）1998年改革后的復(fù)議與上訴體制[39]
1998年的社會(huì)保障法，對(duì)于適用范圍最為廣泛的以裁判所為基礎(chǔ)、一層級(jí)、一次申訴體制進(jìn)行了改革，其中最為主要的變化是增加了一個(gè)“再看一次（second look）程序”：它授權(quán)部長或其人復(fù)議其所作的任何決定，或者是基于申請(qǐng)或者是基于自身的調(diào)查，據(jù)以作出修正的理由由規(guī)章規(guī)定。但是這一程序不是強(qiáng)制性的，受原決定影響的人，無論是最初的決定還是修正后的決定，都有權(quán)向一個(gè)上訴裁判所直接提起上訴。可見修正后的體制實(shí)際上是采納了復(fù)議的裁決模式，但是未能貫徹該模式所要求的由作出最初決定的人之外的人實(shí)施復(fù)議。改革后的這一體制適用于社會(huì)保障局及其所屬獨(dú)立機(jī)關(guān)的所有社會(huì)保障給付。
在政府綠皮書中，曾建議擴(kuò)展裁判所為基礎(chǔ)、三層級(jí)、兩次申訴體制的適用范圍，更多采取強(qiáng)制性的行政復(fù)議（復(fù)議前置），但未被最后的立法所采納。根據(jù)新法，這一體制仍然適用于由地方當(dāng)局負(fù)責(zé)的住房津貼和委員會(huì)稅收津貼領(lǐng)域。
社會(huì)救濟(jì)金領(lǐng)域的以行政復(fù)議為基礎(chǔ)的體制仍然保存。對(duì)于以行政復(fù)議為基礎(chǔ)的體制能否提供令人滿意的行政救濟(jì)，是一個(gè)存在爭(zhēng)議的問題。有人認(rèn)為，在社會(huì)救濟(jì)基金領(lǐng)域這一問題的答案是否定的，其理由為：首先，它缺乏獨(dú)立性；其次，這種復(fù)審沒有口頭陳述和辯論，實(shí)行書面審理；第三，沒有進(jìn)一步的外部上訴的體制保障。然而據(jù)擔(dān)任社會(huì)救濟(jì)基金專員職務(wù)的斯卡姆平先生觀察，這種批評(píng)并無根據(jù)，在他看來，只要負(fù)責(zé)性有保證，并且樂于不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，行政復(fù)議完全可以提供有效、適當(dāng)?shù)木葷?jì)。那種對(duì)行政復(fù)議功能的懷疑，在很大程度上建立在對(duì)于公平行政決定的構(gòu)成要素的誤解上。他這種以行政復(fù)議為基礎(chǔ)的體制，是一種“新的獨(dú)特的行政正義形式…”。這種行政復(fù)議體制具有以下優(yōu)點(diǎn)：（1）這種體制可以很好地保證負(fù)責(zé)性。由于督察員是行政人員，對(duì)于其工作可以進(jìn)行廣泛有效的監(jiān)督控制，使其符合公共服務(wù)的質(zhì)量與效率標(biāo)準(zhǔn)。監(jiān)察專員要對(duì)督察員的復(fù)議工作的標(biāo)準(zhǔn)和成本收益狀況向部長提交報(bào)告，從而間接地對(duì)議會(huì)負(fù)責(zé)。（2）督察員是嫻熟的行政人員，有能力了解法院的相關(guān)判決內(nèi)容，并將其意旨落實(shí)在實(shí)際工作中。（3）督察員是專業(yè)人士，他們對(duì)整個(gè)社會(huì)保障體系非常熟悉，對(duì)于社會(huì)救濟(jì)基金給付中的細(xì)節(jié)都了如指掌，其所作的決定的專業(yè)性和適當(dāng)性值得信賴。（4）這種體制成本低廉，這已經(jīng)得到實(shí)踐的證明。
六、結(jié)語
英國傳統(tǒng)行政正義體系中一般都強(qiáng)調(diào)法院的司法審查與裁判所的上訴，行政復(fù)議制度一直是較為薄弱的一環(huán)。近年來，隨著行政改革的推進(jìn)和民事正義體制改革中對(duì)訴訟外爭(zhēng)端解決機(jī)制的強(qiáng)調(diào)，這種現(xiàn)象開始改變，越來越多的人開始探討行政復(fù)議制度的變革之道，在維持行政復(fù)議官員與組織內(nèi)其他官員的聯(lián)系渠道的同時(shí)，加強(qiáng)行政復(fù)議主體的獨(dú)立性，充分發(fā)揮行政復(fù)議機(jī)制以及其他內(nèi)部申訴解決機(jī)制的作用，以保障公務(wù)服務(wù)的使用人的冤屈得到更為有效的化解，并發(fā)揮行政復(fù)議的規(guī)范化效應(yīng)，推進(jìn)行政決策體制的改善。
在我國，行政復(fù)議制度完全是行政化的運(yùn)作，層層審批，行政復(fù)議人員的專業(yè)性、獨(dú)立性都沒有體現(xiàn)，不僅如此，行政救濟(jì)體系中的其他途徑也不如人意：司法審查的效能不彰，司法獨(dú)立沒有保障，超職權(quán)主義的訴訟模式帶來的不是行政訴訟中原告與被告地位的平衡，而是法官與行政官員一起審原告；也沒有獨(dú)立性強(qiáng)、具備專業(yè)性、遵循準(zhǔn)司法程序的行政裁判。中國未來行政救濟(jì)體系的發(fā)展，必須在進(jìn)行司法改革、增強(qiáng)司法審查效能的同時(shí)，對(duì)現(xiàn)行的行政復(fù)議制度進(jìn)行變革，強(qiáng)化公眾對(duì)行政復(fù)議組織的信賴，更好地發(fā)揮對(duì)行政決定的內(nèi)部復(fù)審這一制度的功用。在許多部門，例如土地管理、稅務(wù)征收、社會(huì)保障等領(lǐng)域也可以嘗試建立行政裁判所體制。[40]
-
[1] 鑒于英聯(lián)邦成員國法律體系的相似性，本文對(duì)英國行政復(fù)議制度的介紹，特別是有關(guān)理論爭(zhēng)議或者改革建議，部分參考了英聯(lián)邦其他國家，尤其是澳大利亞和加拿大的資料。
[2] 中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員，法學(xué)博士
[3] Michael Harris and Martin Partington，Introduction in Administrative Justice in the 21st Century， edited by Michael Harris and Martin Partington，Hart publishing，1999，p.p.2-3.
[4] Administrative Review Council-Better Decisions：Review of Commonwealth Merits Review Tribunals-Report No.39，September 1995，paras 6.49&6.50.
[5] Terence G.Ison，“Administrative Juustice”：Is It Such a Good Idea？ in Administrative Justice in the 21st Century，p.39.
[6] 除了對(duì)原行政決定的上訴外，還有對(duì)裁判所決定的上訴，除了向裁判所提出的上訴外，還有對(duì)法院的提出的上訴，在各別情形中還包括對(duì)部長的上訴。Administrative Law，8th Edition，by Wade&Forsyth，Oxford 2000p.p.894-897.
[7]Ibid，p.p.888-889.
[8] S.Skehill，“The Hidden Dimension of Administrative Law：Internal and First Tier Review-I” in Administrative Law：Retrospect and Prospect（1987） 58 Camberra Bulletin of Public Admnistration 137，138.
[9] [1964]AC40，p. 79.
[10] （2000）61 ALD 577.
[11] Comptroller-General of Customs v Kawasaki Motors，（1991）32 FCR 219.
[12] Australian Broadcasting Tribunal v Bond，[1990]170 CLR 321 AT 336-337.
[13] （2000）61 ALD 577，at588－589.
[14] Matt Minogue（Executive Office，Administrative Review Council），Internal Review of Administrative Decisions，Canberra，5 July 2001.
[15] Fuller，The Forms and Limits of Adjudication，92 Harv.L.Rev.353，364（1978）。
[16] Craig，Administrative Law，4th Edition，London，Sweet&Maxwell，1999，p.422.
[17] Mashaw，Bureaucractic Justice（1983）。 Craig，Administrative Law，4th Edition，London，Sweet&Maxwell，1999，p.425.
[18] Citizen‘s Charter Unit，Complaints Task Force，Good Practice Guide（1995）。
[19] Citizen‘s Charter Unit，Complaints Task Force，Putting Things Right：Main Report（1995），para 2.27.
[20] Administrative Law，8th Edition，by Wade&Forsythp.p.111-112.
[21] Michael Harris（ED.），New Procedure in Administrative Justice in the 21st Century p.p.160-163.
[22] Cabinet Office，Office of Public Service，Redress under the Citizen‘s Charter：Guidance for Departments and Agencies（1996）。
[23] Matt Minogue（Executive Office，Administrative Review Council），Internal Review of Administrative Decisions，Canberra，5 July 2001.
[24] Minister for Immigration and Multicultural Affairs v Jia；Re Minister for Immigration and Multicultural Affairs，[2001]HCA17（29 March 2001）。
[25] Administrative Review Council-Internal Review of Agency Decision Making-Report to the Attorney-General-Report No.44，November2000，Paragraphphs 3.23-24.
[26] Sainsbury，“Internal Reviews and the Weakening of Social Security Claimants‘ Rights of Appeal” in G.Richardson and H.Genn，Administeative Law and Government Action （1994，Clarendon，Oxford），p.289.
[27] Report of The Committee on Administrative Tribunal and Enquiries，Cmnd.218（1957）。
[28] Michael Harris，The Place of Formal and Informal Review in the Administrative Justice System in Administrative Justice in the 21st Century， edited by Michael Harris and Martin Partington，Hart publishing，1999，p.46.
[29] Council on Tribunals，Annual Report 1990-91（HC1991/92，97），para 3.27.
[30] Review of Commonwealth Merits Review Tribunals （Australian Administrative Review Council（ARC） Discussion Paper，1994），para.3.18.
[31] N.Wikleley and R.Young，“The Administration of Benefits in Britian.Adjudication and the influence of Social Security Appeals Tribunals”[1992]Public Law 238，241.
[32] Sainsbury，“Administrative Review or Tribunal/”，Conference of Tribunal President and Chairman，22nd April 1994（Council on Tribunals，1994），14.
[33] Michael Harris，The Place of Formal and Informal Review in the Administrative Justice System in Administrative Justice in the 21st Century， edited by Michael Harris and Martin Partington，Hart publishing，1999，p.54.
[34] Ibid，p.51.
[35] Terence G.Ison，“Administrative Juustice”：Is It Such a Good Idea？ in Administrative Justice in the 21st Century，p.39.
[36] Ibid，， p.34.
[37] Roy Sainsbury，The Reform of Social Security Adjudication in Administrative Justice in the 21st Century， p.446-449.
[38] Michael Harris（ED.），New Procedure in Administrative Justice in the 21st Century p.p.157-160.
（一）、區(qū)際司法協(xié)助的起源與概念 2
（二）、區(qū)際司法協(xié)助的原則 3
二、澳門與內(nèi)地民商事區(qū)際司法協(xié)助現(xiàn)狀 4
（一）、澳門與內(nèi)地區(qū)際司法協(xié)助的法律淵源 4
（二）、澳門司法協(xié)助的內(nèi)容范圍與司法協(xié)助機(jī)關(guān) 5
（三）、澳門司法協(xié)助情況統(tǒng)計(jì) 6
三、澳門統(tǒng)一區(qū)際司法協(xié)助草案的內(nèi)容探索 7
（一）、總則 7
（二）、司法文書送達(dá)與調(diào)查取證 9
（三）、法院民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行 9
1）、民商事裁決與仲裁的范圍 10
2）、裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的提出及附件 10
3）、提交裁決承認(rèn)與執(zhí)行請(qǐng)求的兩地主管法院 11
4）、作出裁決法院的管轄權(quán)確定標(biāo)準(zhǔn) 11
5）有關(guān)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的程序問題 12
6）、裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的條件及其拒絕的標(biāo)準(zhǔn) 12
7）、裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的效力與費(fèi)用 13
8）、附則 13
四、澳門與內(nèi)地區(qū)際司法協(xié)助的前景 13
一、 澳門與內(nèi)地區(qū)際司法協(xié)助的概念與原則
（一）、區(qū)際司法協(xié)助的起源與概念
從14世紀(jì)起, 后期的注釋學(xué)派代表巴特魯士（Bartolus,1314-1357）與他的學(xué)生巴爾杜斯（Bardus,1327-1400）在研究法律沖突式時(shí)所提出的法則區(qū)別說成為區(qū)際私法和國際私法的基礎(chǔ)。以后又出現(xiàn)了國與國之間的司法協(xié)助 ，它被稱為國際司法協(xié)助。
然而，從區(qū)際司法協(xié)助上的主權(quán)性質(zhì)來分析，區(qū)際司法協(xié)助與國際司法協(xié)助是有區(qū)別的。區(qū)際司法協(xié)助是在一個(gè)主權(quán)國家的領(lǐng)土內(nèi)獨(dú)立法域之間為保證實(shí)現(xiàn)本法域司法權(quán)，相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利的制度, 區(qū)際司法協(xié)助是與一個(gè)國家主權(quán)有關(guān)的司法協(xié)助，它屬于（單一制或聯(lián)邦制）復(fù)合法域國家的國內(nèi)法。但是需要注意的是，其中一個(gè)國家內(nèi)與另一國家內(nèi)的法域之間的司法協(xié)助（包括國與國之間的司法協(xié)助） 屬于國際條約的范疇，是一種國與國之間的與兩個(gè)以上主權(quán)有關(guān)的司法協(xié)助，它不屬于區(qū)際司法協(xié)助，也不屬于嚴(yán)格意義上的國內(nèi)法。雖然在主權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)上，區(qū)際沖突法與國際（私法）沖突法也以是否在一個(gè)主權(quán)國家的領(lǐng)土內(nèi)來區(qū)分區(qū)際沖突法與國際（私法）沖突法 ，但是區(qū)際司法協(xié)助卻往往并不像區(qū)際沖突法與國際（私法）沖突法那樣僅限于具有域外效力的民商法領(lǐng)域 。區(qū)際司法協(xié)助可以包括私法與公法的內(nèi)容，它可分為民事司法協(xié)助、刑事司法協(xié)助和行政司法協(xié)助(比如：歐洲委員會(huì)1977年通過的《關(guān)于在行政案件中向國外送達(dá)文書的歐洲公約》)，但尤以刑法與民商法的協(xié)助為主。
除此之外，從區(qū)際司法協(xié)助內(nèi)容上分析，區(qū)際司法協(xié)助還可分為狹義區(qū)際司法協(xié)助和廣義區(qū)際司法協(xié)助。持狹義觀點(diǎn)的認(rèn)為，司法協(xié)助僅限于一國中獨(dú)立法域之間送達(dá)訴訟文書、代為詢問當(dāng)事人和證人以及收集證據(jù)。英美國家、德國和日本的學(xué)者多持此種狹義觀點(diǎn)。澳門與中國內(nèi)地有些學(xué)者與司法界對(duì)司法協(xié)助也作狹義理解，認(rèn)為區(qū)際司法協(xié)助只包括訴訟文書的送達(dá)、詢問證人和調(diào)查取證。持廣義觀點(diǎn)的認(rèn)為，區(qū)際司法協(xié)助不只限于一國中獨(dú)立法域之間送達(dá)訴訟文書、代為詢問證人、調(diào)查取證，還包括法院裁決（判決等）和仲裁機(jī)構(gòu)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。歐盟的法國和匈牙利等國學(xué)者多持此種廣義觀點(diǎn)。尤其是在法國，法學(xué)界把司法協(xié)助作更為廣泛的理解，它基本上包含了在民事訴訟中的各種國際合作，除上述狹義司法協(xié)助內(nèi)容外，還包括外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行，以及免除外國人的訴訟費(fèi)用和訴訟費(fèi)用擔(dān)保等。中國內(nèi)地也有學(xué)者持廣義的司法協(xié)助觀點(diǎn)。而且中國內(nèi)地司法實(shí)踐是持廣義司法協(xié)助做法的 。由于葡國法除了受到德國法的巨大影響外，也受到過法國法的影響，而澳門也受到內(nèi)地作法的影響，所以澳門學(xué)者和司法界也有主張廣義司法協(xié)助。
總之，澳門與內(nèi)地的區(qū)際司法協(xié)助可定義為：在一個(gè)中國的復(fù)合法域的主權(quán)領(lǐng)土內(nèi)，澳門或內(nèi)地法院或兩地的其它主管機(jī)關(guān)根據(jù)另一個(gè)獨(dú)立法域的法院或主管機(jī)關(guān)的請(qǐng)求，相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利的制度，它包括澳門與內(nèi)地民商司法協(xié)助和刑事以及行政司法協(xié)助。
（二）、區(qū)際司法協(xié)助的原則
澳門區(qū)際司法協(xié)助的原則主要是：
（l）一個(gè)國家的主權(quán)原則。公共秩序保留在區(qū)際協(xié)助中也應(yīng)像在區(qū)際沖突中那樣受到一定的限制，各法域應(yīng)以有利于維護(hù)國家統(tǒng)一為根本原則。要注意國際私法協(xié)助與區(qū)際司法協(xié)助的區(qū)別。
（2）尊重兩種不同的制度的格局的原則。要尊重澳門特別行政區(qū)的社會(huì)制度還是不同于內(nèi)地的社會(huì)制度的現(xiàn)實(shí)，尊重基本法一國兩制的規(guī)定。只要這種尊重不違背一個(gè)國家的主權(quán)原則，就應(yīng)該確保其高度的自治權(quán)。
（3）平等互利的雙贏原則。各不同的法域?yàn)楸ＷC實(shí)現(xiàn)本法域司法權(quán)，在相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利時(shí)，或者探究簽訂相互之間的協(xié)議時(shí)要遵守平等互利的雙贏原則。要遵守各獨(dú)立法域的平等地位（當(dāng)然在澳門有效的全國性法律除外），要遵守各法院及主管機(jī)關(guān)之間的平等性。不但在司法文書送達(dá)與調(diào)查取證上，而且在法院民商事裁決（判決等）和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行中均不得有任何歧視與偏見。要互相信任、互相諒解，以取得雙贏局面。
(4) 公平與效益兼顧原則。在司法協(xié)助時(shí)，既要考慮到本法域法律的公平性，也要考慮法律的效益。遲到的司法協(xié)助往往不能體現(xiàn)法律的公平性。遲到的司法協(xié)助的本身就是對(duì)法律的效益的破壞，從而有可能影響應(yīng)有的公正。在此，還需區(qū)別區(qū)際沖突法、區(qū)際民商事案件的管轄權(quán)沖突與區(qū)際民商事司法協(xié)助問題，這樣才能正確理解與執(zhí)行在區(qū)際司法協(xié)助中的公平與效益兼顧原則。
（5）參照相關(guān)國際公約與國際慣例的原則。由于司法協(xié)助領(lǐng)域還有一些空白，所以應(yīng)參照相關(guān)國際公約與國際慣例。如上所述，由于區(qū)際司法協(xié)助屬于國內(nèi)法，因而我們不但必須遵守“一國兩制”的原則，而且我們還不能簡(jiǎn)單地采用拿來主義。我們可以先考慮采用內(nèi)地與澳門均參加或認(rèn)可的國際公約與慣例，比如在有關(guān)投資仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行方面我們可不妨參考兩地均參加的《解決國家與他國國民之間投資爭(zhēng)議公約》（簡(jiǎn)稱華盛頓公約） 的內(nèi)容。
二、澳門與內(nèi)地民商事區(qū)際司法協(xié)助現(xiàn)狀
（一）、澳門與內(nèi)地區(qū)際司法協(xié)助的法律淵源
澳門與內(nèi)地的區(qū)域協(xié)議共有三個(gè) ，只有一個(gè)區(qū)域協(xié)議是與區(qū)際司法協(xié)助有關(guān)，即：《關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)取證據(jù)的安排》（第39/2001號(hào)行政長官公告）。此安排是根據(jù)《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》第九十三條的規(guī)定，最高人民法院與澳門特別行政區(qū)代表經(jīng)協(xié)商而定的。
上述行政長官公告構(gòu)成了內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院民商事方面的司法協(xié)助。他僅限于內(nèi)地與澳門民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)取證據(jù)的安排。澳門與內(nèi)地還沒有民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。與香港相比，香港與內(nèi)地已有了互相執(zhí)行仲裁裁決的安排 。
