緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇民事法律行為的例子，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！

篇1

論文關鍵詞 意思表示 錯誤 誤解 撤銷權

民法以法律行為為中心，而法律行為則以意思表示為基礎。當事人意思表示瑕疵是民事行為生效的障礙之一，因意思表示錯誤而引發(fā)的民事糾紛大量存在于生活中，目前多數(shù)國家都將“錯誤”視為影響民事行為效力的重要因素在立法中加以規(guī)定。我國《民法通則》、《合同法》中也規(guī)定了“重大誤解”的法律后果。但鑒于意思表示錯誤還存在諸多爭議，筆者認為，應給予更多的立法關注，這對維護民事主體的民事權益具有重要意義。

一、兩大法系錯誤制度的比較研究

大陸法系中，意思表示錯誤的特點有二：一是基于表示主義的思想，認為當事人的意思表示錯誤已經(jīng)破壞了合意的完整性，因此而訂立的合同對當事人不具有法定約束力。如《法國民法典》第1109條規(guī)定：“如同意系因錯誤、脅迫或詐欺的結(jié)果，不得認為同意已有效成立?！钡聡穹ǖ渖踔琳J為意思表示錯誤當事人的過失亦不影響合同撤銷權的行使，說明大陸法系關注當事人意思質(zhì)量和強調(diào)合同內(nèi)容的公正。二是大陸法系多在法律規(guī)定方面嚴格限定可獲得救濟的錯誤種類，從而限制當事人以意思表示錯誤為由隨意撤銷民事合同。

英美法系則根據(jù)“契約自由”原則，反對單純基于內(nèi)容公正而對意思自治橫加干預，認為錯誤即是訂立合同本身可能存在的風險，不允許雙方當事人基于錯誤而否定合同效力，即“一旦當事人雙方表面上都同意某一條款，他們就應堅持他們的交易。當事人必須依靠合同所載明的條款來保護他們免受其所未知的事實的影響”為保障交易確定性，普通法國家將錯誤分為共同錯誤和單方錯誤而適用不同的規(guī)則。在處理共同錯誤案件時，普通法和大陸法系都以錯誤的嚴重性作為主要考慮因素，但普通法更強調(diào)錯誤人不得犯有過分的不可原諒的疏忽，同時注意審查錯誤的風險是否已根據(jù)合同或習慣被分配。而普通法對單方錯誤的救濟限制比表示主義理論更為嚴格，在共同錯誤規(guī)則之外附加“相對人的條件”條規(guī)。該條款要求只有在錯誤是由對方當事人給出的虛假信息造成，或者對方當事人本不知道但理應知道該錯誤存在卻沒有指出時，單方錯誤始得救濟，說明在單方錯誤中起決定作用的因素不再是實體上的不公平，而是程序上的不公平。相對于大陸法系強調(diào)后果公正的立場，單方錯誤的特殊救濟規(guī)則，形成了英美法意思表示錯誤制度獨具特色的部分。

二、我國錯誤制度立法現(xiàn)狀

我國立法中使用“重大誤解”這一概念來表示因當事人自身原因所致的真意欠缺，規(guī)定當事人對行為內(nèi)容存在重大誤解的情況下，有權行使撤銷權。《民通意見》）中規(guī)定“行為人因?qū)π袨樾再|(zhì)、對方當事人、標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。”故我國民事立法中關于錯誤的調(diào)整對象及范圍規(guī)定是模糊不清的，似包含大陸法系指稱的錯誤與誤解兩種情形，這種概念上的稱謂，使得“重大誤解”容易與大陸法系“誤解”的概念混淆，從而引發(fā)規(guī)則適用上的混亂，并且，因重大誤解而訂立的合同，除當事人可行使撤銷權外，《民法通則》及《合同法》中甚至還規(guī)定當事人可請求人民法院或仲裁機構變更合同，這是我國錯誤制度中獨具特色的部分。有學者認為“這等于強迫對方當事人接受一個合同或曰由法院替

其訂立合同，實際上已嚴重違背了合同法的基本原理，故不可取?！?/p>

三、意思表示錯誤有關問題的理解

（一）錯誤與誤解之不同

某案例：教授甲舉辦講座時，在張貼欄中公告其所著書名及價格，告知有意購買者在門口簽字簿上簽名。學生乙未留意該公告，以為簽字簿是為簽到而設，遂在上面簽名，對乙的行為如何認定？對此案例的認識存在分歧，有人認為乙因重大誤解可行使合同撤銷權，但實際上乙的行為并非意思表示，甲乙之間并未成立買賣合同。造成此題存在分歧的根源在于我國《民法通則》中規(guī)定的“重大誤解”概念模糊，導致實踐中適用困難。在大陸法系中，錯誤與誤解是嚴格區(qū)分的，一是認識對象不同。誤解是對對方當事人的意思表示理解有誤，錯誤則是對當事人據(jù)以成立民事法律行為的事實認識有誤。二是形成時間不同。錯誤產(chǎn)生于表意人的內(nèi)心意思形成階段，錯誤的存在并不影響當事人在形式上達成意思表示合意，而誤解產(chǎn)生于內(nèi)心意思形成后的向外表達階段。三是法律后果不同。雖然二者都不存在真正意義上的“意思契合”，但是誤解的本質(zhì)是相對人的理解同表意人的意思表示內(nèi)容缺乏對接或合意，從而雙方不成立民事法律行為或民事法律行為中涉及誤解的方面部分無效。而錯誤因為發(fā)生在表意人內(nèi)心意思的形成階段，在雙方民事法律行為中，雙方的表示行為存在形式上意思表示的合意，即成立形式上的民事法律行為，權衡合同的有效性以及尊重當事人的意思，錯誤的法律后果定性為可撤銷民事法律行為是合理的。就上述案例而言，學生乙顯然對老師甲的意思表示產(chǎn)生了一種非民法上意思表示性質(zhì)的一般誤解，乙的行為根本構不成意思表示，雙方更不具備表面上意思表示的一致性，從而自始合同不存在。當然，這里所說的“誤解”不同于《民通意見》中的“重大誤解”，《民通意見》中規(guī)定的“重大誤解”因為考慮到雙方當事人的利益平衡，實際上包含錯誤和誤解兩個概念，包括了表意人的認識和表達錯誤，相對人的理解和表達錯誤，以及表意人的錯誤陳述（非欺詐）等情形”筆者認為，《民通意見》中的“重大誤解”其中的“重大”程度缺乏確切標準，且將錯誤與誤解的法律后果一概定性為可變更可撤銷民事行為存在爭議。下面的例子可以較好地說明錯誤與誤解的不同：甲發(fā)出要約要賣出A物，乙誤以為甲要賣出的是B物，這屬于對標的物同一性的誤解，二者不存在形式上意思表示的對接合意，應認定為合同自始不成立。如果賣主認為某物是A，而買主認為該物是B，這屬于對標的物本質(zhì)事實的認定錯誤，當事人表面合同成立，合同可撤銷?？梢姡e誤與誤解在現(xiàn)實中的法律后果完全不同，所以對錯誤與誤解應作立法上的區(qū)分。

（二）如何認識法律理解上的錯誤

一般認為，法律理解上的錯誤不屬于意思表示錯誤的范疇。在民法理論和司法實踐中，通常根據(jù)“法律不應原諒無知”的原則，認為法律上的錯誤不影響民事法律行為的效力。但英國法中，有關私人權利和外國法律的內(nèi)容認為屬于事實，對此的錯誤認識也可以影響合同的生效。筆者認為這對于我國立法具有借鑒意義。將法律上的認識錯誤一概認定為不影響民事行為的效力未必能完全實現(xiàn)民法上的公平理念，因為在很多情形下，錯誤屬于事實還是法律并不存在嚴格界限，故現(xiàn)在也有一部分理論傾向于認為對某些法律的認識錯誤也可能會使意思表示產(chǎn)生瑕疵。但應對可救濟的有關法律的認識錯誤嚴格加以限制。可獲救濟的通常是指“涉及作為合同標的的權利是否存在、權利的性質(zhì)的適用范圍”的法律規(guī)定的錯誤，關于外國法律內(nèi)容的查明，因地域性、專業(yè)性對普通人而言具有相當?shù)碾y度，可將其定性為事實，對于保護當事人的權利也具有重要意義。

（三）對“誤傳”法律后果的認識

《民通意見》規(guī)定“意思表示由第三人義務傳達，而第三人由于過失傳達錯誤或沒有傳達，使他人遭受損失，一般可由意思表示人負賠償責任，但法律另有規(guī)定或雙方另有約定除外?！边@一解釋的立法用意似乎可以這樣理解：（1）無償傳達人對誤傳有過失，給相對人造成損失時，傳達人不負賠償責任，而由表意人承擔責任。（2）但傳達人對誤傳存在故意或有償傳達人對誤傳有過失，特別是傳達人和表意人對此有約定由傳達人對誤傳負責時，給他人造成損失，應由傳達人負賠償責任。對此，筆者認為，無論是有償還是無償，有意還是無意，傳達人的傳達作為表意人表意行為的外在延伸，都應該是有效的，表意人必須對他所選任的傳達人承擔因此而產(chǎn)生的對相對人的責任。若因傳達人的故意造成對方當事人的損害，應由表意人承擔責任，表意人與傳達人之間成立另外一個委托合同關系，受委托合同法律規(guī)定的調(diào)整，一般認為表意人對傳達人應該有對損害賠償?shù)淖穬敊唷?/p>

篇2

[關鍵詞]有償法律行為；無償法律行為；贈與；善意取得

一、有償法律行為與無償法律行為分類的標準與概念

在民法中，按照某種法律行為的有無對價性（非等價性），將其分為有償法律行為或者無償法律行為。法律行為的區(qū)分為有償法律行為和無償法律行為，對民法體系非常重要。

有償法律行為，是指法律行為的一方在為財產(chǎn)性給付時，有對待給付的法律行為；也就是說在獲得某種利益的同時，有向他方付出了相應的代價，這種代價既可以是有形的金錢，也可以是無形的技術或者勞務等。這時，在法律行為中的雙方存在著必然的事實上的利益交換，但并不代表這種交換是等價的。在實踐中，最常見的有償法律行為，當屬買賣行為。

無償法律行為，則是指法律行為的行為人在為財產(chǎn)性給付時，沒有對待給付的法律行為；也就是法律行為的行為人在享受權利、獲得利益的同時，無需支付任何代價?？档轮赋觯簾o償?shù)暮贤p方法律行為）主要有三種：無償保管、借用和贈與[1]。在實踐中，無償法律行為以贈與為代表，贈與人的財產(chǎn)無償給予受贈人（贈予可以附義務，但此義務不構成對待給付），受贈人不給與對價就可獲得贈與物。

二、區(qū)分有償法律行為和無償法律行為的重要性

有學者指出：有償行為與無償行為的劃分對于民法總則來說沒有什么意義[2]。但我個人并不贊成這樣的觀點。法律行為制度的意義重在分則，它對合同、婚姻等法律行為，乃至對分則下所有的具體行為都具有適用性，對各個分則有統(tǒng)領、引導的作用。

區(qū)分有償法律行為和無償法律行為，能更直接明了地使行為人的合法權益得到法律的承認和保護。因此，法律行為的區(qū)分有償法律行為和無償法律行為是非常重要。

1.對主體的行為能力要求不同

完全民事行為能力人可以作有償法律行為，訂立有償契約；限制民事行為能力人和無民事行為能力人未經(jīng)其法定人同意，一般不能作有償法律行為，訂立有償契約。

《民法通則》規(guī)定，完全民事行為能力人可自主作有償法律行為，因為只有完全民事行為能力人才能夠正確地分析自身的行為所引起民事法律性關系中權利義務的變化，并承擔相應的法律行為后果。而限制民事行為能力人可以為與他的客觀狀況相適應的有償法律行為，但是如訂立較為重大有償合同等情況發(fā)生時，限制民事行為能力的人需要經(jīng)其法定代表人同意。無民事行為能力人，很容易在其法定人不知情的情況下，受不法之徒蒙騙而作出嚴重損害自身利益的有償法律行為。

在實踐中，無民事行為能力人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，導致自身重大損失的案件時有發(fā)生。因此，無民事行為能力人作有償法律行為，必須由他的法定人。

但如果是無償?shù)姆尚袨?，則對于獲得利益的當事人的行為能力不作要求，比如接受他人贈與，或者作為遺囑的受益人繼承財產(chǎn)等。限制民事行為能力人和無民事行為能力人可以訂立無負擔的無償契約，可以無償?shù)亟邮芩私o付的利益，比如作為委托人跟他人訂立無償保管合同等純獲利益的行為，另一方當事人不能以其不享有完全民事行為能力而主張行為無效。

2.當事人承擔責任的程度不同

按照民事法律行為的有無對價性不同，行為人承擔法律責任的程度也不同。

對于有償法律行為而言，義務人取得對價給付而必須負擔相應的義務，因此有一般過失時就要承擔賠償責任了，如買賣合同中標的物發(fā)現(xiàn)瑕疵時，債務人便要對此負賠償責任了。而在無償法律行為中，義務人沒有獲得對價給付，所以只以故意和重大過失為要件承擔賠償責任。

可見，有償法律行為的責任重于無償法律行為。以保管為例，《合同法》規(guī)定，保管期間因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。無償保管人沒有獲得對價的給付，因為過失而使保管物毀壞的，即使不能免除全部責任，但可以酌情減輕責任的。如果是有償保管人，因過失使保管物毀壞的，就要負全部責任。

3.適用善意取得制度不同

一般而言，有償法律行為適用于善意取得制度，保護善意第三人；無償法律行為不適用于善意取得制度。

善意取得制度，是指無權處分人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)時，善意第三人合法取得所有權的制度?！段餀喾ā芬?guī)定，無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，滿足善意取得所有構成要件的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權。

舉例，甲委托乙代其保管名家油畫一幅，乙在甲不知情的情況下，以合理的價格將畫賣給了丙，丙事前并不知道乙沒有處置權，最終達成了交易。在這例子當中，乙是油畫的保管人，乙和丙的買賣行為屬于有償法律行為，丙為善意第三人，以合理的價格完成了與乙的交易，得到了油畫，滿足善意取得的所有構成要件，適用于善意取得制度。但是如果乙是將油畫贈與給丙，丙沒有對價給付，雖然完成了交付，但屬于無償法律行為，沒有構成以合理的價格轉(zhuǎn)讓這一要件，不適用于善意取得制度

4.認定行為效力不同

有償法律行為，如果存在顯失公平、重大誤解等意思表示有瑕疵的情況時，利益受損方有權請求變更或撤銷該法律行為。舉例，甲誤將價值百萬的花瓶，低價賣給知情的乙，因為甲對花瓶的價值產(chǎn)生重大誤解，交易違反了公平原則，甲可主張撤銷交易，要求乙返還花瓶。由此可見，對有償行為的撤銷，須以惡意為要件。

但是對無償法律行為而言，本身就沒有對價給付的行為，因此不能用顯失公平來撤銷。在實踐中，債務人為了逃避債務，無償將財產(chǎn)贈與給第三人的現(xiàn)象時有發(fā)生，這一行為嚴重地損害了債權人的利益。根據(jù)《合同法》規(guī)定，因債務人放棄其債權或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。因此，對無償行為的撤銷，雖不能用顯失公平來撤銷，但也無須以惡意為條件。

參考文獻

篇3

關鍵詞：法律行為；有效；無效；合法；違法

中圖分類號：DF51文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2012）01-0056-07

一、問題之緣起

在現(xiàn)行法律體系中，一個民法上有效的行為，在行政法上可能被評價為違法。舉個例子說，無證經(jīng)營的買賣合同，在民法上它是一個有效的法律行為，但是無證經(jīng)營者通過有效的買賣合同取得的財產(chǎn)將被行政法評價為“違法所得”，行政法可以對其進行沒收。未經(jīng)許可的經(jīng)營行為在行政法上是違法的，行政法對無證經(jīng)營行為是一個否定性的評價，而在民法上，民事雙方訂立的合同卻是有效的，是一個積極的肯定性評價。我們很自然會這樣問道：一個“有效的”法律行為取得的財產(chǎn)何以“違法”？“有效的”法律行為是不是必定是一個“合法的”行為呢？合法與有效存在什么樣的關系？對同一個問題的兩個法律評價是不是存在價值沖突？如果不沖突，一個肯定性的評價和一個否定性的評價是如何溶于同一個法律體系的？

法律行為的“合法性”問題是當今民法理論中的一大謎團，①我國《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為?！蔽覈穹ㄒ粤⒎ǖ姆绞綄ⅰ昂戏ㄐ浴贝_定為法律行為的根本特征，并以“民事法律行為”來指稱“合法的法律行為”，同時創(chuàng)設“民事行為”這一概念來概括合法的法律行為與不合法的法律行為（包括可撤銷的法律行為、無效的法律行為及效力待定的法律行為）。評說者認為，這是中國民法的一大創(chuàng)舉，它解決了法律行為體系的概念邏輯矛盾。②然而，越來越多的學者主張不再采用“民事法律行為”這一術語，③而對于法律行為的“合法性”要件，支持者亦不在少數(shù)。④因而，澄清法律行為“合法性”的含義及其邊界乃是現(xiàn)行民法學的一個重要任務。筆者將采用規(guī)范分析法學的方法，首先界定詞語的正確使用范圍，以此來分析民法上“有效、無效”詞語使用的特定含義以及“違法”詞語的民法意義。

二、詞語的規(guī)范分析：有效、無效、合法及違法

(一）“有效”與“無效”的意義

在日常生活中，人們在多種意義上使用“有效”一詞。比如，在一種藥品上通常標明“在一個日期之前食用有效”，該處的“有效”實際上是指食用應在一個時間之內(nèi)，該藥品才會發(fā)生藥效。再如，某種藥品對于某種疾病是“有效的”，該“有效”其實是指藥物的療效，可以醫(yī)治某種病。在民法上，“有效”、“無效”詞語通常用以表達法律行為或意思表示的效力，如《合同法》第29條關于承諾作為一項意思表示的有效、第47條限制民事行為能力人訂立的合同的有效、第51條無權處分合同的有效、第263條租賃合同的有效等?！盁o效”的用語，如《合同法》第52條、第56條的規(guī)定。縱觀民法，“有效”、“無效”主要是用以評價法律行為的特定用語。

當“有效”、“無效”用來修飾法律行為時，它是一種對法律行為的評價。而法律行為是旨在發(fā)生私法效果的意思表示，它是私人意思的一種表達，其效果是追求自己所欲求的東西。當我們稱法律行為“有效”的時候，比如說雙方當事人之間訂立了一個買賣合同，如果這個買賣合同是有效的，那么它就會產(chǎn)生當事人所希冀的效果。根據(jù)債的概念，合同是一種債，而債是一種法鎖，它拘束訂立合同的雙方當事人，因而，合同中所約定的各自的義務就應當?shù)玫铰男??！逗贤ā返?0條規(guī)定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務?！钡?6條規(guī)定：“合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務?！惫识贤摹坝行А奔匆馕吨斒氯耸艿胶贤x務的拘束，合同中的約定發(fā)生了法律效力，當事人不得任意撤銷或解除合同。相反，無效是指無效力，即不發(fā)生當事人所期待的法律效果，當事人一方的允諾對相對方不產(chǎn)生拘束力。《合同法》第56條規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力?！币罁?jù)這一解釋，合同“無效”即表明當事人所欲求的東西不能夠?qū)崿F(xiàn)，自己所允諾的義務也就不必再履行，如果已經(jīng)履行，則應當返還（《合同法》第58條），以恢復到合同沒有訂立之前的狀態(tài)。一個買賣合同，如果有效，在當事人之間就產(chǎn)生了拘束力，一方就要履行自己所允諾的義務。如果合同無效，那么就不會發(fā)生當事人所欲求的法律效果。

（二）羅馬法以來“違法”的傳統(tǒng)民法意義

自羅馬法以來，民法學就將“違法”一詞用作一種體系化的工具。當將能夠發(fā)生私法效果的法律事實進行劃分時，羅馬法將這些法律事實作了一個類型區(qū)分：即法律上的行為可以分為適法行為與非法行為。⑤適法行為是“法律在其規(guī)定的條件和限度內(nèi)承認能夠產(chǎn)生主體所期待的法律后果的意思表示”。非法行為，是一切侵害他人權利的行為。非法行為須具備兩個要件，即：行為的自愿性，它構成過錯；對他人權利的侵害，它叫作損害。⑥非法行為的后果是賠償損失。⑦我國的民法學理論繼承了羅馬法的這一區(qū)分，傳統(tǒng)民法將法律事實分為合法行為與違法行為，合法行為（適法行為）包括法律行為與準法律行為，違法行為包括侵權行為與違約行為。⑧這一區(qū)分一直延續(xù)至現(xiàn)今的民法學理論。但多數(shù)學者使用“適法行為”替代“合法行為”，如史尚寬、王澤鑒、施啟揚等。⑨但從適法行為的類型看，均包括法律行為和準法律行為。因而，盡管用語不同，但其實質(zhì)并沒有任何差異。羅馬法認為，適法行為的后果或多或少是由人的意思在法律規(guī)定的限度內(nèi)所追求的目的引發(fā)的，而違法行為則是一種法律所不允許的行為。民法理論上對合法行為與違法行為的區(qū)分并不是基于人的不同行為，而是基于不同的歸責種類（Arten der Zurechnnung）。⑩因而，同一行為可能既是合法行為，又是違法行為。如甲將自乙處借來的自行車出售于丙，甲的行為就構成了違法的侵權行為，但與丙之間的買賣合同卻是有效的，在此，合法的買賣與違法的侵權并存。再如，甲明知某畫為贗品，卻稱其為真跡而高價售于乙，甲的行為將構成刑法之詐騙罪及民法之侵權行為，但其買賣契約在乙撤銷之前卻是有效的。傳統(tǒng)民法理論在這一體系化的視角下對人的行為所進行的分類相當不成功，法學邏輯很難接受這樣一種自相矛盾：一個行為既是合法的又同時是違法的。

（三）“違法”用語的實證分析

傳統(tǒng)民法將侵權行為與違約行為歸類于違法行為，而將法律行為與準法律行為歸類于合法行為。此種體系化的分類多在于一種教義學的目的，純粹是一種抽象理論的存在。學者對“違法”詞語的使用，還進行了廣義與狹義的界定。廣義的“違法”即是指與民事法律規(guī)范不相符合的民事行為，包括侵權行為、違約行為和無效民事行為。狹義的“違法”則僅指侵權行為。但是，縱觀民法實定法，“違法”這一詞語的使用幾乎沒有蹤影，而且，民法上的這些使用大多并不用以指稱法律行為。《民法通則》僅第67條使用了“違法”一詞，該條規(guī)定：“人知道被委托的事項違法仍然進行活動的，或者被人知道人的行為違法不表示反對的，由被人和人負連帶責任?！痹摋l所使用的第一個“違法”一詞顯然不是針對法律行為的，第二個“違法”所指的似乎僅是人單方的行為?！逗贤ā分杏袃商幨褂昧恕斑`法”一詞，第181條規(guī)定的“違法用電”，此處“違法”針對的是用電行為；第193條規(guī)定“違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力的”，該條的“違法”是指侵犯他人人身權利的行為，既可能是一般侵權行為，也有可能構成犯罪?？傊逗贤ā返倪@兩處規(guī)定都不涉及對法律行為的評價?！段餀喾ā?、《婚姻法》、《擔保法》均找不到一個使用“違法”詞語的條文。《公司法》中出現(xiàn)了8處“違法”用語，其中第147條第4項的“違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照”，顯然是違反行政法的經(jīng)營行為。其余的第206條、第207條和第208條都是“沒收違法所得”，這些規(guī)范都體現(xiàn)了國家公法色彩。從私法的角度看，實體法尚未采用“違法”一詞評價法律行為。

那么，“違法”作為法律用語，其究竟指什么呢？在行政法上大量使用“違法”一詞，其中《行政處罰法》共有43處使用，根據(jù)該法第3條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關按照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。”由該?guī)定可知，“違法”在《行政處罰法》中的含義是“違反行政管理秩序的行為”。在行政法上，一個行為的法律評價往往采用“違法”一詞，而非用“無效”或“有效”詞語來表達。

與違法相對的“合法”一詞，無論在民法上還是在行政法上，都很少使用。在法律用語中，“合法”是作為“違法”的對立面使用的，但成文法為何很少使用“合法”這一術語呢？其原因或許是：首先，在公法上，因公法是強行法，其采用的是“命令——制裁”模式，故而，“合法”一詞被隱藏了，而突出“違法”一詞來評價一個行為，這是一個立法技術問題。其次，“合法”一詞的私法意義微乎其微，在民法上，說一個法律行為是合法的，仍不能確切說明法律行為的真實含義，不能確切指向法律行為的法律效果。再次，即使用“違法”來修飾法律行為，也仍需借助無效的所產(chǎn)生的法律后果來進行說明。而傳統(tǒng)民法理論中所使用的“違法”概念更是與無效不發(fā)生任何聯(lián)系，它僅僅是指侵權行為與違約行為，因而與無效的法律后果也不產(chǎn)生聯(lián)系。

（四）指稱法律行為“合法”與“違法”的意義

“合法”與“違法”通常不能用以指稱法律行為的屬性，但當我們使用這兩個概念來修飾法律行為時，它的意義是什么呢？一個“合法的”法律行為意味著什么？合法即符合法律規(guī)定，違法則違反法律規(guī)定。傳統(tǒng)民法理論已正確指出，違法的法律行為乃是指法律行為的內(nèi)容違反法律規(guī)定，即是說法律行為的內(nèi)容為法律所強制或禁止。而能夠使違法法律行為產(chǎn)生無效法律后果的必定是行為違反了強制規(guī)定或禁止規(guī)定。我國臺灣地區(qū)“民法”第71條規(guī)定：“法律行為，違反強制或禁止之規(guī)定者，無效。”其立法理由在于維護法律秩序的無矛盾性，即法律禁止殺人、販賣、買賣人口等，當事人自不得依法律行為負有殺人、交付、交付人身以供支配的法律義務。通說認為，該條是連系公法與私法的管道，具有使公法進入私法領域的功能。對于私法上的強行性規(guī)定，亦非該條所稱的強制規(guī)定或禁止規(guī)定。如物權法之物權法定原則，當事人不得創(chuàng)設與物權法所規(guī)定的物權類型不一致的物權，如果創(chuàng)設了新類型的物權，則此設立行為是無效的。該設立行為無效并不是因該條的適用，而是設立行為本身違反了強行規(guī)定，因而無效。由此，如果說用“違法”來指稱法律行為有意義的話，它的意義就在于違法法律行為的后果無效。因而，民法理論有必要將“違法”嚴格限定在能夠使法律行為產(chǎn)生無效的法律后果的法律規(guī)定上。

三、有效與合法、無效與違法之具體關系

有效與無效是民法對一個法律行為的法律效果的評價，而違法與合法是行政法對于一個行政法上的行為的法律后果的評價。一個法律行為若符合有效要件，則將產(chǎn)生當事人所追求的法律效果。有效的法律行為所追求的法律效果受到法律承認，但這是否意味著它一定是合法的？

（一）有效與合法之關系

民法上，一個有效法律行為的要件有三項：第一，行為人具備行為能力；第二，意思表示真實；第三，不違反法律強行性規(guī)定及公序良俗。這里以第一個要件和第二個要件為對象論述有效與合法的關系。

按照第一個要件，行為人須具備行為能力，也就是說行為人從事法律行為時必須具備相應的年齡、健康、心智狀況。法人從事法律行為時也須具備行為能力，通說認為法人的經(jīng)營范圍屬于行為能力問題。依據(jù)國家工商局的《企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定》第16條的規(guī)定：“企業(yè)從事未經(jīng)登記的一般經(jīng)營項目的，企業(yè)登記機關應當按照超范圍經(jīng)營依法予以查處?！奔闯浇?jīng)營范圍營業(yè)是違法的。但是，依據(jù)最高人民法院《合同法》的解釋（一）第10條的規(guī)定：“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。”超越經(jīng)營范圍的經(jīng)營行為中所訂立的合同在民法上是有效的。從這個事例可以看出，民法上的“有效”未必“合法”。民法之所以將超越經(jīng)營范圍訂立的合同確定為有效，其原因在于保障交易安全和交易成本。對交易相對人而言，他沒有義務調(diào)查企業(yè)的經(jīng)營范圍，他所考慮的是貨真價實，讓普通的交易相對人負有調(diào)查義務，這種生活的成本就過于高了，也不是一個普通購買人所能合理期待的生活。當然，如果交易相對人知道這一情形，就沒有保護的必要了，因為法律只保護誠實的購買人。民法上，這種法律規(guī)范叫作保護性規(guī)范，它旨在保護誠信一方當事人的利益和合理期待。

按照第二個要件，當事人的意思表示必須真實、自愿。但有效的法律行為并不一律都是真實自愿的。如受欺詐而訂立的合同只要不損害國家和第三人的利益，則屬于可撤銷的合同，在合同被撤銷之前都是有效的?！逗贤ā返?4條第二款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。”該規(guī)范是一種授權第三人的法律規(guī)范，這種法律行為的效力盡管有瑕疵，但卻仍然可以發(fā)生效力，其主要是由受害一方來決定法律行為的效力，一方可以使之有效，也可以使之無效。也就是說，這種法律行為的效力是由作為私人的當事人來判斷和決定的。這里對法律行為評價的主體首先是私人，而非國家。私人可以以自己的主觀意志來評價和決定法律行為的效力，這就是私法自治。

（二）無效與違法之關系

《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的5種情形，損害國家利益或公共利益的行為，屬絕對無效的法律行為，絕對無效的法律行為對任何人都不產(chǎn)生效力。僅涉及特定第三人利益的法律行為，則屬相對無效的法律行為，如雙方惡意串通損害第三人利益的行為，只有受損害的第三人才能主張合同的無效。

一個“無效”的法律行為未必“違法”。當法律行為欠缺形式要件時，法律行為無效，但該行為并不是“違法”的，不會遭受行政法上的處罰。比如說，交易雙方約定買賣合同采書面形式，但當事人并沒有采用這個形式，因而，合同欠缺形式要件而無效，但這個無效的合同并沒有違法。無效的法律行為還可以補正，依據(jù)《合同法》第36條的規(guī)定，只要當事人雙方事后履行了合同，合同就確定有效。其道理是：既然當事人都已經(jīng)完成了法律行為所追求的法律目的，它的法律效果已經(jīng)發(fā)生并實現(xiàn)了，那么就是有效的，合同形式的要件已經(jīng)不再必要。在這種法律行為中，法律行為的效力仍然取決于當事人自己，是私人自治可以實現(xiàn)的地方。再如，無民事行為能力人訂立的合同無效，但它也不違法，不會受到行政法的制裁。

民法上，私人可通過自己的意志來評價法律行為的效力。而一個法律行為如果違反了行政法上的效力禁止性規(guī)范，它將是無效的，也就是說不會發(fā)生當事人所欲的法律效果。在這種情形下，法律行為的評價主體就已不再是私人自身，而是由國家作為評價的主體。國家通過強制性規(guī)范來評價當事人的法律行為，只有在這種場合，一個無效的法律行為才同時是行政法上的違法行為。

《合同法》第52條第5項是公法規(guī)范進入私法領域的一條重要通道，在這里我們看到了法律秩序中公法、私法二分的傳統(tǒng)規(guī)范體系。這個二分體系是我們用以解釋有效、無效、合法、違法等概念的基礎，也是解答法律行為合法性謎題的關鍵。

四、規(guī)范類型：私法自治與公法強制

對整個法律材料作一個根本性的劃分，將其區(qū)分為公法和私法，是大陸法系法律學說的一個基本的歷史傳統(tǒng)。這一劃分源于羅馬法。羅馬法將涉及公共利益的法稱為公法，涉及私人利益的法稱為私法。公私法區(qū)分的動機發(fā)端于對私人利益及其獨立性的重視和肯定，并由此承認個人與國家的對立。只要國家還存在，只要還維護個人利益，公私法的區(qū)分就難以避免。由此，產(chǎn)生了兩種不同屬性的法律，即公法與私法。兩者的規(guī)范屬性、規(guī)范目的、規(guī)范對象均不相同，相應的評價一個行為的用語也不相同。

（一）規(guī)范模式不同。民法是私人之間的法律關系，以平等與自決為基礎。民法上的“平等”以承認個體的人具有獨立人格為前提，獨立人格的根本是獨立意志，個人可以按照自己的獨立意志來形成自己想要的生活。民法規(guī)范的技術特點是提出行為模式，并賦予一定的法律效果，從而達到塑造和調(diào)整特定生活領域的目的。民法規(guī)范試圖通過這種方式來指示人們從事特定的行為，因而民法的根本原則是私法自治，民法為自治法，眾多規(guī)范均屬授權性規(guī)范。授權性規(guī)范，就是指可以由當事人在法律所提供的幾種可能性中任意選擇一種適用的規(guī)范。在充分尊重民事主體意思自治的前提下，提出各種行為模式供其選擇，以發(fā)揮當事人的主動性和創(chuàng)造性，協(xié)調(diào)和平衡其相互之間的利益?！斑@種法律不強加責任或義務，而是通過授予人們以某些指定的程序，遵循某些條件，在法律強制框架范圍內(nèi)創(chuàng)設權利和義務結(jié)構，來為個人提供實現(xiàn)他們愿望的便利”。民法作為自治法主要用法律行為作為概念工具來實現(xiàn)私法自治。而法律行為，是以個人的自由意志來與他人形成一種生活的秩序安排。對合同來說，是雙方意思表示的一致，相當于訂立了對雙方都有拘束力的“法”，故而，法律行為具有“規(guī)范性”品格，當事人創(chuàng)制私人層面的規(guī)范的行為，是私人層面上的“立法行為”。因而，法律行為的這種規(guī)范性品格使得它在整個法律體系中處于一個法律效力的等級體系中。根據(jù)規(guī)范分析法學，上級法律規(guī)范對下級法律規(guī)范的調(diào)整，表現(xiàn)為依據(jù)“承認性”規(guī)范對下級規(guī)范是否“有效”而進行“效力性”評價。下級法律將根據(jù)上級法律規(guī)范被認定為有效或無效。而在公法上，國家采用強行規(guī)范的模式，強制人們?yōu)槟骋恍袨榛蚪谷藗優(yōu)槟骋恍袨?，所使用的詞語均是“不得”、“應當”，這是一種行為規(guī)范，該種強行規(guī)范均旨在維護一定的社會秩序與公共安全。法律行為的調(diào)整采用的模式是“自治—效力”模式，公法模式采用的是“強制—制裁”模式，前者只在當事人之間產(chǎn)生法律效果，后者則需要對國家承擔責任。私法的法律后果是對相對一方發(fā)生的，而公法的法律后果是對國家、公眾發(fā)生的。公法的規(guī)范對象不是具有規(guī)范性品格的法律行為，而是事實行為。只有當法律行為的雙方都違反了法律，其法律行為所追求的結(jié)果為法律所不認可時，這個合意的結(jié)果才會在公法上受到制裁。在前述無證經(jīng)營的例子中，法律所禁止的是沒有許可而從事經(jīng)營活動的行為，它僅僅針對一方，而不涉及法律行為的另一方，因而，制裁的對象是無證經(jīng)營的一方，而法律行為的相對方并不構成行政相對人。這個合同在民法上有效，其目的在于保護誠信的交易者，如果這樣的合同無效，那么違法的一方恰恰就可以逃避合同的責任，而誠信交易者卻受到了無辜的損害。這里，“無效”反而保護了違法者的利益，從而“制裁”了誠信的交易者。因而，法律行為的“無效”對當事人來說并不是一種“不幸”，相反卻是一種“保護”，典型的如無民事行為能力人訂立的合同無效，這是對未成年人利益的保護。

（二）規(guī)范目的不同。公法旨在公益，私法旨在私益。公法的目的是公共秩序、公共安全。私法的目的在于實現(xiàn)當事人之間所形成的私生活關系，實現(xiàn)當事人對自己的生活安排，私的自治。私人之間的法律行為在不損及公共利益、公共秩序時，法律行為的效力僅由當事人自己來評價，在此范圍內(nèi)，私法的這樣一種結(jié)構有助于私人實現(xiàn)自我，最大限度地追求自身的幸福。當私人的法律行為有損于公共利益、公共秩序時，公法規(guī)范將進入私法領域，其后果是對私法的行為作出否定性的評價，而且，還要進行相應的行政制裁乃至刑事制裁。在無損公益的法律行為中，當事人來進行評價足已，國家無需介入；一方對另一方承擔責任足已，而不負有對世人的責任，因為對世人并不產(chǎn)生影響。但公法的規(guī)范最終也是為了保障私生活的安全，維護私人秩序，對私人利益給以充分尊重。

（三）強制規(guī)范的性質(zhì)不同。民法中也存在強制性規(guī)范，如《物權法》第6條規(guī)定不動產(chǎn)物權變動應當?shù)怯?，該處的“應當”是強制性?guī)范，如果不遵守，依據(jù)第9條規(guī)定，其法律后果是“不發(fā)生物權效力”。再如《物權法》第186條規(guī)定“不得”與抵押人約定，債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸抵押權人所有。該強制規(guī)范被違反的后果也僅僅是“約定無效”，即在雙方之間不發(fā)生抵押物所有權變動的效力。民法中的強制規(guī)范并不“管制”人們的私法行為，毋寧是提供一套自治的游戲規(guī)則。它是一種技術性的自治規(guī)范，與政策性的行政法或倫理性的刑法所使用的“不得”意義絕然不同。前者在絕大多數(shù)情形，僅具有“權限”的規(guī)范內(nèi)含，立法者完全沒有禁止或強制一定“行為”的意思。民法所強制的只是效力的不發(fā)生，僅此而已。

公私法不同的用語體系分別代表了不同屬性的法的目的和功能。民法的功能在于最大限度地保障人的自由和獨立，使個人成為自己生活的主宰。公法的功能則是通過限制公權力，制裁違法的行為來確保個人的自由和獨立。這兩個法律評價體系的落腳點都在于人，法律以人為本，關注個體的生命自由和財產(chǎn)。人是法律的最基本的出發(fā)點，因而，法律就是愛每一個人。人是社會性動物，不能獨立于社會關系而存在?！罢鄙?，不犯他人”乃是個人處于社會關系中的基本義務，反過來說，法律保護遵守這個義務的人。公法上違法的行為在民法上恰恰有效，其根本原因在于民法保護一個正直的、誠信的人。

五、小結(jié)

法律行為的有效，僅僅是產(chǎn)生當事人所欲求的法律效果，有效并不指稱合法。法律行為的無效也并不指稱違法。有效與無效是民法的評價術語，合法與違法是公法的評價術語。兩種評價來自兩個不同屬性的法律。有效的法律行為并不一定是合法的，無效的法律行為也并不一定是違法的行為。只有那些能夠進入私法領域的公法上的強行性規(guī)范，才能對法律行為的效力產(chǎn)生影響。因而，我們的民法理論在討論違法法律行為時應嚴格限定在那些能夠使法律行為產(chǎn)生無效法律后果的強行性規(guī)范上。傳統(tǒng)民法理論區(qū)分合法行為與違法行為沒有實益，反而遭致理解和適用法律上的困難，應予拋棄。

民法作為自治規(guī)范，對私人法律行為效力的評價具有決定性意義，國家的目的僅僅是保障這樣一種由當事人自己形成和決定的評價。公法作為強制規(guī)范，對法律行為進行評價的主體是國家，公法對法律行為的否定性評價只有在這種法律行為違反了公益、公序的情況下才會產(chǎn)生，公法一般不介入私人自治領域。但公法與私法這兩種法律評價的內(nèi)在價值秩序是統(tǒng)一的。這兩個法律評價體系的落腳點都在于人。

民事法律行為的合法性要件是誤用了公法的術語體系，錯誤地將其搭建在民法的概念上，它滲透了公法色彩，合法性要件使得法律行為難以承載私法自治的功能，損害了私的自治。在今后的民法典立法及司法實踐中應將合法性要件剔除，給法律行為一個真正自治的面孔，給私人一個更多的自由生活空間。當然，這并不意味著法律行為可以“違法”。

公私法不同的用語體系分別代表了不同屬性的法的目的和功能。民法的功能在于最大限度地保障人的自由和獨立，使個人成為自己生活的主宰。公法的功能則是通過限制公權力，制裁違法的行為來確保個人的自由和獨立。這兩個法律評價體系的落腳點都在于人，法律以人為本，關注個體的生命自由和財產(chǎn)。人是法律的最基本的出發(fā)點，因而，法律就是愛每一個人。人是社會性動物，不能獨立于社會關系而存在?！罢鄙?，不犯他人”乃是個人處于社會關系中的基本義務，反過來說，法律保護遵守這個義務的人。公法上違法的行為在民法上恰恰有效，其根本原因在于民法保護一個正直的、誠信的人。

五、小結(jié)

法律行為的有效，僅僅是產(chǎn)生當事人所欲求的法律效果，有效并不指稱合法。法律行為的無效也并不指稱違法。有效與無效是民法的評價術語，合法與違法是公法的評價術語。兩種評價來自兩個不同屬性的法律。有效的法律行為并不一定是合法的，無效的法律行為也并不一定是違法的行為。只有那些能夠進入私法領域的公法上的強行性規(guī)范，才能對法律行為的效力產(chǎn)生影響。因而，我們的民法理論在討論違法法律行為時應嚴格限定在那些能夠使法律行為產(chǎn)生無效法律后果的強行性規(guī)范上。傳統(tǒng)民法理論區(qū)分合法行為與違法行為沒有實益，反而遭致理解和適用法律上的困難，應予拋棄。

民法作為自治規(guī)范，對私人法律行為效力的評價具有決定性意義，國家的目的僅僅是保障這樣一種由當事人自己形成和決定的評價。公法作為強制規(guī)范，對法律行為進行評價的主體是國家，公法對法律行為的否定性評價只有在這種法律行為違反了公益、公序的情況下才會產(chǎn)生，公法一般不介入私人自治領域。但公法與私法這兩種法律評價的內(nèi)在價值秩序是統(tǒng)一的。這兩個法律評價體系的落腳點都在于人。

民事法律行為的合法性要件是誤用了公法的術語體系，錯誤地將其搭建在民法的概念上，它滲透了公法色彩，合法性要件使得法律行為難以承載私法自治的功能，損害了私的自治。在今后的民法典立法及司法實踐中應將合法性要件剔除，給法律行為一個真正自治的面孔，給私人一個更多的自由生活空間。當然，這并不意味著法律行為可以“違法”。

On “Legality” of Juristic Acts from an Analytical Jurisprudence Perspective

CHEN Yong-qiang

Abstract:

篇4

關鍵詞：表見要件特征功能效力

中圖分類號： Q349 文獻標識碼： A

一、表見的概念

是指人依據(jù)權，以被人的名義與第三人實施民事行為，直接對被人發(fā)生效力。表見，是指行為人沒有權，屬于無權，但因本人與無權人之間的關系，具有外表授權的特征，致使相對人有理由相信行為人有權而與其進行民事法律行為，法律使之發(fā)生與有權相同的法律效果。表見制度的價值在于尊重當事人的意思，考慮本人的利益。成為表見必須有構成要件。表見對被人產(chǎn)生有權的效力。

二、表見的構成要件

成為表見的前提首先必須是行為人無權，所謂無權，是指沒有權的人以被人的名義實施的行為。無權與有權相比較，除了人沒有權之外，其他方面并無差別。如果人擁有權，則屬于有權，不發(fā)生表見的問題。其二，客觀上須存在有足以使相對人相信人有權的理這一要件上的聯(lián)系為基礎的。是以行為人與被人之間存在某鐘事實上或者，這是成立表見的客觀要件。其三，相對人必須為善意而且無過失，即相對人不是明知行為人沒有代權而仍與之簽訂合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏應有的謹慎而輕易將沒有權的行為人認作權的人，而是有正當理由相信行為人有權或盡了充分的注意，仍無法否行為人的權。其四，必須是行為人與相對人之間的民事行為具備民事行為的有效要件，即不得違反法律或者社會公共利益。

也即，表見先要符合一般的表面要件。即：1、無權行為人以被人的名義進行民事活動;2、行為人與相對人之間的民事行為合法有效。又包括 (1)當事人有相應的民事行為能力;(2)意思表示真實;(3)內(nèi)容形式合法。無效的民事行為，本身不發(fā)生法律效力，不產(chǎn)生效果，更不構成表見。3、行為人與相對人之間民事活動的法律效果由被人承擔。然后要符合表見的成立的特別構成要件：1、須行為人無權；2、客觀上須存在有足以使相對人相信人有權的理由；3、相對人須為善意且無過失。

三、表見的效力

表見的直接法律后果，就在于使無權發(fā)生如同有權一樣的法律效力。即在相對人與被人之間產(chǎn)生法律關系，被人必須受無權人與第三人之間實施的民事行為的約束，承受該行為所設定的權利和義務。被人不得以無權行為違背自己的意志和利益或過失為由而拒絕承受該行為的后果，也不得以自己沒有過錯采取抗辯來推卸責任。

四、表見與無權舉例說明

1、某施工企業(yè)與某保險公司原保險人鄭某簽署了蓋有保險公司印章的工程保險合同，并足額繳付了保費，但鄭某表示需要將保費交回公司后才能簽發(fā)保單，后來，施工企業(yè)發(fā)生保險范圍內(nèi)事故，要求索賠時，該保險公司稱鄭某已離職，而且未將保單合同和保費交回公司。關于該案中責任承擔的說法應當是什么呢？答案是：“保險公司應當支付保險金，并可以向鄭某追償”。以上便是表見的例子。

2、甲公司委托乙方購買425號水泥，并預付給乙方部分貸款，但乙方買回的水泥是標號325號的貨，不能使用，則甲方如何處理呢？正確的答案是：“甲方有權拒絕接受，并要求返還預付款”，這是無權的事例。因為，沒有權、超越權或者權終止后的行為，只有經(jīng)過被人的追人，被人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。

五、完善表見制度的建議

表見中，“表見”一詞，即表面上所顯示的意思。表見實質(zhì)上屬于廣義的無權，但由于有權表象的存在，引起了相對人的信賴，為了保護善意相對人的權利，特設立了表見制度，作為廣義無權的一個特殊例外情況，以區(qū)別于狹義無權。表見的缺陷表現(xiàn)在：（1）“有理由相信”不可操作。實踐中，隨意性較大，什么樣的理由可達到“相信”的程度，法律無明文規(guī)定。（2）如何確定“善意”。目前在學說上和實務上仍然沒有確定的說法，使被人處于相當被動的地位，不利于保護被人的利益。善意取得涉及的是物權契約的效力問題。 它的缺陷表現(xiàn)在：對善意取得的出讓人的概念內(nèi)涵是模糊的。表見屬于無權，但卻有有權的效力，這里具體情節(jié)、問題是多種多樣的，表見行為人是否被人的利益、意向往往是不確定的，甚至，很多情況下是相違背的，這直接損壞了被人的的利益……

關于表見行為的要件成立事實及時準確的確立，有時有一定的困難，即使確立，也不能同時完全滿足三方各自的意愿和利益，造成心里上和物質(zhì)方面的損害或損失。故筆者建議:針對表見行為人的過程，即屬于無權又享有有權效力，其過程應當而且必須受有權要求的約束，即遵守有權的原則之全部；并不得超越濫用的禁止規(guī)定。

筆者對某些人壽保險公司作了兩年多的調(diào)查了解，這些公司每年招收大批的人員，同時又解聘眾多有關的業(yè)務員，形成了大量的“孤兒單”，也潛在的產(chǎn)生了表見的行為人，對于第三人和原保單持有者很多已不是自己的意愿，而保險公司利用各種方式方法鼓勵和迫使原保單延續(xù)和產(chǎn)生新的保單，有些是未經(jīng)過第三者同意直接給予扣款的，見于這種有損于第三人利益的現(xiàn)象應當引起注意和杜絕。

筆者發(fā)現(xiàn)某些推銷商千方百計以各種方式推銷產(chǎn)品，其中也有利用無權行為，鉆表見的空子。應當嚴格鑒定。

行為與三方有關，、被和第三方。實施牽涉這三方各自的經(jīng)濟利益。表見的成立主要是考慮到第三方的利益。而在實際的案例中，被人往往比較尷尬，表現(xiàn)的有些無辜。這也是一種不公平，有時給表見當事人的無權者有空子可，

追其根源，完全在于當事行為人為了謀取某種個人利益。在加強物質(zhì)文明的同時，加強精神文明和健全法律制度和法學研究。

根據(jù)現(xiàn)實諸多案例，筆者認為，表見應當限制在一定的范圍內(nèi)，對造成表見情形的被人和第三人應當加強要求和約束，比如被人對已離職人，必須公開聲明，并向曾經(jīng)業(yè)務往來相關單位和部門逐一說明；第三人也應當在自己的業(yè)務往來當中利用應有的預見性，并且建立嚴格要求人出示有效證明的制度甚至被人再確認程序；對行為人動機加以分析，加大制裁力度，這樣將表見限制在很小范圍。這樣將減少很多糾紛，有利于開展各項工作和提高工作效率。

參考文獻：

1魏振主編《民法》北京大學出版社

篇5

[關鍵詞]意思能力；青少年保護；法律行為的效力；行為能力

[中圈分類號] C913.5 [文獻標識碼]　A

一、意思能力的內(nèi)涵及其在青少年保護方面的作用概觀

意思能力，又稱判斷能力或識別能力，是指民事主體判斷自身行為的意義與結(jié)果并且據(jù)此決定其意思表示的能力。根據(jù)意思自治原則，私法上的權利義務關系應當依據(jù)民事主體的自由意思而形成。民事主體是否具備與其所為行為相應的意思能力，應當就其所為的行為，參考行為人(僅指自然人)的年齡、智力水平、精神狀況等因素作具體判別。

根據(jù)以上意思能力的理論可知，意思能力所指向的是民事主體特別是自然人在特定情況下的一種精神狀態(tài)，因而意思能力的有無，只是一個事實問題而非法律問題，應就個案作具體的判斷。但是在實踐中，這種方式具有較大的不確定性，容易造成舉證困難、認定程序復雜等弊病，影響交易安全。為了解決這一問題，以保護行為人與相對人的利益，民法上又設置了行為能力的制度，即以自然人達到一定年齡且精神正常為標準，規(guī)定符合這一標準者具備行為能力，其作出的行為發(fā)生法律效力；不符合這一標準者不具備行為能力，其作出的行為不發(fā)生法律效力。行為能力是指民事主體據(jù)以獨立進行民事活動，以自己的行為取得或承擔民事權利義務的法律資格或地位。行為能力制度在貫徹意思自治原則的同時，又兼顧了交易安全，這是行為能力制度的價值和意義所在。

然而，筆者認為，行為能力的確立并不意味著對意思能力的取代，事實上，兩者應當處于一種互相平行而密切聯(lián)系的地位：通常情況下，僅須考慮當事人是否具備行為能力，有行為能力者即推定為有意思能力，其行為有效；在某些特殊情況下，則可以通過認定行為能力與意思能力存在不一致而改變當事人行為的法律后果，從而更好地貫徹只有具備判斷自身行為的意義與結(jié)果的能力者才能夠使該行為對其發(fā)生法律效力的意思自治理念，更好地維護當事人以及社會公眾的利益。由此可見，通過在理論上和立法上區(qū)分行為能力與意思能力，一方面可以簡化對于行為人意思能力的認定過程，另一方面又可以在某些特定情形中在兼顧當事人、善意第三人以至社會利益的前提下保護行為人的個人利益。

我國當前的民事立法上并沒有關于民事主體意心能力的法律規(guī)定，司法實踐中一般也不采用有關意思能力的理論，這實際上是使行為能力制度完全吞沒和替代了意思能力制度。有學者傾向于對這種做法表示贊同，認為我國法律上將意思能力用行為能力制度予以全面的定型化更有利于交易秩序的維護。…筆者認為，如前所述，區(qū)分行為能力與意思能力自有其優(yōu)點，而且，對我國來說，由于在民法理論上受德國的影響較大，各種法律概念和制度的塑造基本上是按德國民法的方式進行的，可以預見，未來我國民事立法中的意思能力制度將采用德國理論。如果說我國當前的做法仍有一定可取之處的話，主要也是起了防止法官濫用自由裁量權的作用，待我國社會對于法官素質(zhì)的認同有了較為明顯改善之后，我國應當可以在民事立法及其相應的理論上采用德國法中區(qū)別行為能力與意思能力的做法，賦予意思能力以獨立地位。

二、意思能力在青少年保護方面作用的具體體現(xiàn)

(一)意思能力與未成年人的財產(chǎn)法律行為

我國《民法通則》第十二條規(guī)定：“十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定人民事活動。”這里的“其他民事活動”應作限縮解釋，解釋為僅限于財產(chǎn)法律行為而不包括身份法律行為。這是因為依民法原理，身份行為不得。關于不滿十周歲的未成年人的行為，如果有利于保護其利益的，可以通過認定其在為上述行為時具有相應的意思能力而使該行為有效，已如前述。以下主要分析十周歲以上的未成年人的財產(chǎn)法律行為與意思能力的關系。

十周歲以上的未成年人如果作出了與其年齡、心智所不相適應的財產(chǎn)行為，且未經(jīng)其法定人的同意，即不符合《民法通則》第十二條的規(guī)定。這種財產(chǎn)行為的法律效力，《民法通則》第五十八條第一款第(二)項明確規(guī)定為無效；《合同法》第四十七條則規(guī)定得較為靈活：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經(jīng)法定人追認。相對人可以催告法定人在一個月內(nèi)予以追認。法定人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出?！睋Q言之，即使不是簡單地按照《民法通則》第五十八條第一款第(二)項的規(guī)定，而是依照《合同法》第四十七條的規(guī)定所體現(xiàn)的立法精神，如果十周歲以上的未成年人作出的并不是“純獲利益的”的財產(chǎn)行為，或者不是“與其年齡、智力、精神健康狀況相適應”的財產(chǎn)行為，事后又沒有經(jīng)過法定人追認或者事后被法定人撤銷的，則該行為將不能發(fā)生效力。

然而，即使是在上述情況下，從青少年保護的角度看，未成年人所作出的有關行為也未必就一定是有損其利益的。國外的民事法律通常會特別規(guī)定未成年人的行為中有一部分可以不經(jīng)其法定人的同意而生效，其中包括：(1)未成年人純粹獲得法律上利益的法律行為；(2)未成年人依其年齡與身份在日常生活中所必須作出的法律行為；(3)未成年人就其法定人允許未成年人處分的小部分財產(chǎn)所作出的法律行為(即根據(jù)所謂的“零用錢條款”作出的法律行為)；(4)法定人允許未成年人獨立營業(yè)時，未成年人就該營業(yè)所作出的法律行為；(5)法定人允許未成年人受雇傭或提供勞務的，未成年人就從事此種事務所作出的法律行為。后兩項內(nèi)容現(xiàn)實生活中不一定在每一個未成年人身上都發(fā)生，未成年人一旦獲得了其法定人的有關允許，其行為能力將較之未獲此種允許的未成年人為廣。因此這兩項內(nèi)容也被稱為“行為能力之擴張”?！逗贤ā返谒氖邨l僅僅涉及了這里的前兩種情況，后面的三種情況，特別是關于“行為能力之擴張”的內(nèi)容，目前我國的民事立法均未體現(xiàn)。如果能夠妥當?shù)剡\用認定有關未成年人具有相應意思能力的方法，則對此種缺憾將是一個較好的彌補。換言之，當出現(xiàn)認定有關行為有效可以

更好地保護未成年人利益的情形時，法官可以通過確認行為人在行為時具備相應的意思能力，進而認定行為人的有關行為有效。

(二)意思能力與未成年人的身份法律行為

我國民事立法并未對未成年人的身份行為的效力作出一般的、抽象性的規(guī)定，未成年人作出的身份法律行為是否有效，取決于屬于身份法之列的民事特別法如《婚姻法》、《收養(yǎng)法》、《繼承法》上的具體規(guī)定。當然，由于《婚姻法》第六條規(guī)定，“結(jié)婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲”，使我國法律在婚齡上的限制高于成年年齡(十八周歲)。此種婚姻社會政策上的要求必然決定了未成年人作出的結(jié)婚行為在我國是無效的，即使認定結(jié)婚行為有效將更加符合未成年人個人的利益，這種利益在社會公共利益面前也應作出讓步。從而，在我國也就不可能出現(xiàn)很多國家和地區(qū)的民事立法及理論上關于未成年人訂婚行為、結(jié)婚行為效力如何認定的問題(很多國家和地區(qū)的法定婚齡低于成年年齡)故以下的分析僅限于《收養(yǎng)法》和《繼承法》上的身份法律行為。

篇6

《民法通則》第58條規(guī)定，違反或者公共利益的，民事行為無效；《合同法》第52條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。很顯然，這里所指的法律不僅僅是指民法上的各種特別民事規(guī)范，而且還包括多屬行政法、刑法乃至憲法的規(guī)范，并且主要是指后者，也是本文探討的法律。如果我們對這兩條法律條文加以過濾，針對本文所涉及的部分，可以將它們縮減為如下句式：

所有違反禁止性法律的行為均無效。

但是，這個規(guī)定在立法技術上明顯違反法律規(guī)定之邏輯結(jié)構，即“常規(guī)—例外”方式。也就是說，所有違反禁止性法律的行為，并非都當然無效，它至少包括如下兩個方面：

1、法律行為①受到禁止，違反禁止規(guī)定做出的法律行為，卻具有法律效力。最典型的例子是表見制度（《合同法》第49條）。

2、法律行為受到禁止，違反禁止規(guī)定而做出的法律行為，在民法上被全部或部分宣告不發(fā)生效力或者被宣告無效。與無效相比，在法律效果上，不發(fā)生效力是一個含義更廣的概念，出于尊重私法自治原則，將在某些情況下的狀況被設計為暫時不具有效力，充分體現(xiàn)尊重當事人意思自由、法院居中裁判（如《合同法》第48條中的“未定的”不發(fā)生效力的法律行為）。

因此，有必要將該規(guī)定予以完善?！兜聡穹ǖ洹返?34條規(guī)定：“以法律沒有另外的規(guī)定為限，違反法律上的禁止規(guī)定的法律行為無效”，我國地區(qū)“民法”第71條規(guī)定：“法律行為違反強制或禁止規(guī)定之者無效。但其規(guī)定并不以之為無效者，不在此限”。通過借鑒和移植，將《民法通則》第58條第1款第5項和《合同法》第52條第5項的表述如下：

違反法律上的禁止規(guī)定的法律行為無效，除法律另有規(guī)定外。

這條規(guī)范的任務是，對違反禁止規(guī)定的行為規(guī)定民法上的后果，并成為公法與民法之間最重要的連接紐帶之一。設置這條規(guī)范的原因是，民事生活中絕大多數(shù)行為規(guī)范都是源于刑法和各種行政法，間接由民法通則第58條或合同法第52條而轉(zhuǎn)化為民事規(guī)范。

由于立法技術上的不圓滿性，對于違反法律禁止的規(guī)定的適用和理解，在實務上造成了一定程度上的混亂。表現(xiàn)在，對違反法律上禁止規(guī)定的案型的法律行為在民法上的后果均認定為無效，例如，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定，承包人未取得相關資質(zhì)或等級的等，與發(fā)包人訂立的建設工程施工合同，根據(jù)合同法第52條第5項的規(guī)定，認定無效。不過，第2條和第3條對該無效合同在法律后果上的處理，卻是按照有效合同進行處理，如“建設工程峻工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。又如，《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第14條條1款：“勞動合同被確認為無效后，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬”?？梢钥闯?，這兩個解釋是限制無效的溯及效力，使自當事人主張無效（或者撤銷）之時起只向?qū)戆l(fā)生效力，保障過去的法律關系不因此而受。但是它們似與債法原理相矛盾，難以自圓其說。在具體判決中，無可援引的法律規(guī)定。在此情形下，似有債權人可依不當?shù)美埱髠鶆杖朔颠€利益的適用余地。但通過審查上述條文，亦存在疑問，有欠妥當。究其原因是根本沒有去考慮禁止性法律的旨意和目的與民法上法律效果之間的關系，有損于法律的公平與正義。

二、違反禁止性法律的行為的法律適用問題

（一）禁止性法律的種類

按照在當事人是否可以依其意思或依其與相對人的一致意思排除法律規(guī)定的適用或修正其規(guī)定的內(nèi)容為標準，法律規(guī)定可分為強制性規(guī)定和任意性規(guī)定。而法律行為不違法僅僅是指不違反法律的強制性規(guī)定，強制性規(guī)定包括強制規(guī)定和禁止規(guī)定，即禁止性法律。有的學者又將禁止規(guī)定區(qū)分為取締規(guī)定和效力規(guī)定，認為如果合同違反的禁止規(guī)定只是針對當事人一方的，在法律行為違反取締規(guī)定時，行為的民事法律效果并不因此而受影響②。有的學者支持將強制性規(guī)定區(qū)分為取締規(guī)定和效力規(guī)定，認為違反強制性規(guī)定視情形則還有有效或全部無效、一部無效乃至相對無效的選擇③。但是，學說界對于如何區(qū)分（這兩種規(guī)定）始終未能提出比較明確的標準。筆者認為，此類區(qū)分僅有法學上認識的目的，于司法實踐中并無實益，因為在處理該案型時，法院應當綜合審查某項法律的立法目的，運用法律解釋對該法律行為違反禁止性法律在民法上的效力來加以裁量。

（二）特別規(guī)定優(yōu)先適用原則

任何法律中都可以包含禁止性規(guī)定。根據(jù)通說，禁止性法律概念的含義是廣義的，凡規(guī)定一項以法律行為去實現(xiàn)的事情為不予允許（違法）的法律，按此理解均應為禁止性法律，其中的專門規(guī)定即其本身已經(jīng)規(guī)定了違法行為在民法上的后果——相對于民法中的規(guī)定而言——是特別規(guī)定。在此情形，禁止性法律中的專門規(guī)定在適用順序上就應當優(yōu)先于《合同法》第52條（或者《民法通則》第58條）。即使該專門規(guī)定法律行為無效的后果與合同法第52條規(guī)定一樣，也不例外?？赡艹霈F(xiàn)的情況有：

1、專門法律規(guī)定本身已表達了某法律行為為無效，即不應再適用《合同法》第52條（或者《民法通則》第58條）。如《合同法》第214條規(guī)定：“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效”，《反不正當競爭法》第27條規(guī)定：“投標者串通投標，抬高標價或者壓低標價；投標者和招標者相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭的，其中標無效”。

2、可以從專門規(guī)定的文字或者宗旨中得出，違反禁止性法律規(guī)定的法律行為應當是有效的，從而排除了《合同法》第52條（或者《民法通則》第58條）的適用（理由是除法律另有規(guī)定外）。

只有確定其他地方?jīng)]有對法律上的禁止性規(guī)定的民法后果做出規(guī)定時，才適用《民法通則》第58條（或者《合同法》第52條）的規(guī)定，確認該法律行為無效。

（三）判斷違反禁止規(guī)定的法律行為效力的準據(jù)

有一些法條，就法律效果是否發(fā)生及其范圍，本身已授予法院以裁量余地（例如合同法第113條第1款、第114條第2款及消費者權益保護法第22條第1款），有時甚至將某種法律效果系于并不被明確規(guī)定的構成要件，亦即將訟爭構成要件中包含有不確定概念（如競爭法第5條“知名商品”）或一般條項（如電力法第27條“平等自愿、協(xié)商一致”原則），因此法院對訟爭法律效果和構成要件中的不確定概念或一般條項享有自由裁量余地或判斷余地。

篇7

行政調(diào)解制度在當前的經(jīng)濟和社會生活中，越來越成為行政機關解決民事糾紛和部分行政爭議的重要手段。隨著“和諧社會”的理念在國內(nèi)及世界的倡導推廣，國內(nèi)外在本領域的研究也會隨之深入。筆者這為，在建設和諧社會的進程中，基于公開、平等、合意原則之上的非強制性解決糾紛的方式，將得到強調(diào)和推廣。因此，研究行政調(diào)解制度，具有極其重要的理論價值與實踐意義。通過研究提出關于建構非強制性行政調(diào)解的理論模式，將更加有利于當代中國行政改革和政府職能轉(zhuǎn)變，以及為和諧社會的實現(xiàn)提供理論支持。本文擬從行政調(diào)解的概念和功能入手，分析我國目前行政調(diào)解制度存在的弊端，并結(jié)合現(xiàn)實社會對行政調(diào)解的需要，提出一些適應于實踐的解決方法，以期對未來構建完善的行政調(diào)解制度起到拋磚引玉的作用。

（全文共6586字）

以下正文：

一、行政調(diào)解的概念和功能

（一）行政調(diào)解的概念分析

我國的調(diào)解制度一般包括司法調(diào)解、人民調(diào)解和行政調(diào)解三種。三者主持實施的主體不同，其中司法調(diào)解是人民法院所主持實施的，人民調(diào)解是一種民間解決糾紛的方式，而行政調(diào)解是由行政機關出面主持的調(diào)解。

關于行政調(diào)解的概念，學界主要有以下觀點：（1）行政調(diào)解也稱政府調(diào)解，是在行政機關主持下，以說服教育的方法，使糾紛在雙方當事人互相諒解的基礎上獲得解決的一種法律制度。 （2）行政調(diào)解是由國家行政機關出面主持的，以國家法律和政策為依據(jù)，以自愿的原則，通過說服教育等方法，促使雙方當事人平等協(xié)商、互讓互諒、達成協(xié)議、消除糾紛的訴訟外調(diào)解活動。 （3）行政調(diào)解是指由國家行政組織出面主持的，以國家法律、政策為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使爭議雙方當事人互讓互諒、達成協(xié)議，從而解決爭議的方式和活動。

借鑒學者們的定義，結(jié)合筆者對行政調(diào)解的理解，本文將行政調(diào)解界定為：由行政主體出面主持的，以國家法律、法規(guī)和政策為依據(jù)，以自愿為原則，以平等主體之間的民事爭議為對象，通過說服教育等方法，促使雙方當事人平等協(xié)商、互讓互諒、達成協(xié)議，消除糾紛的一種具體行政行為。

（二）行政調(diào)解的功能

調(diào)解是解決糾紛、建設和諧社會的重要途徑，行政調(diào)解是社會調(diào)解制度中的重要組成部分，它在我們當前經(jīng)濟社會快速發(fā)展，政府職能進一步轉(zhuǎn)變的時期更具有不可低估的作用，全面認識、正確發(fā)揮行政調(diào)解的功能，也是我們推進法治社會的重要途徑。當前，行政調(diào)解的功能主要體現(xiàn)在：

1、加快轉(zhuǎn)變政府職能，建設服務型政府

行政調(diào)解有利于改變行政機關以行政命令等手段解決糾紛的形式——服從管理模式，弱化“管理”，強調(diào)服務與協(xié)調(diào)，體現(xiàn)出的是政府的服務理念。這有利于改善政府在民眾心中的形象，增強政府的親和力，增強民眾對政府的認同感，提高人民群眾對政府的信任，從而促進政府職能的轉(zhuǎn)變，塑造服務型政府。

2、化解社會矛盾，推動和諧社會建設

訴訟雖然是法治社會最終的爭議解決方式，但并不能解決所有糾紛。除卻訴訟制度外，我們?nèi)孕枰渌闶裁匆员M可能便捷地解決社會糾紛，調(diào)解即承擔這樣的角色。在調(diào)解過程中，氣氛相對緩和，利于爭議雙方協(xié)商；并且調(diào)解本身沒有訴訟那樣強的程序性，完全以糾紛的解決為目的，因此具有及時性和便捷性，可以防止矛盾的擴大化，同時也不影響調(diào)解不成而通過訴訟渠道進行解決。

3、尋求糾紛雙方當事人權益最大化

行政調(diào)解的目的是通過糾紛雙方當事人的協(xié)商，找到對于二者而言最優(yōu)解決方式。行政調(diào)解在一定程度上擺脫了既有制度對于雙方利益的束縛，同時這種協(xié)商在行政主體的監(jiān)督下又不會偏離解紛的主題，因此更有利于當事人利益。通過行政調(diào)解促成糾紛當事人利益最大化，使社會資源解紛成本大大降低，展現(xiàn)出了良好解紛方式的特點。

4、節(jié)省司法資源，優(yōu)化糾紛解決路徑

司法資源是有限的，并非所有社會糾紛都需要通過司法途徑予以解決。調(diào)解可以使大量的民事糾紛止步于，在一定程度上減輕了法院的負擔。而且訴訟方式解決糾紛針對的只是原告的訴訟請求，不能解決訴訟請求以外的事項，因此具有一定的封閉性。行政調(diào)解實行自愿原則，相對于訴訟而言，程序性較弱，而解決糾紛的目的性較強，因此在調(diào)解過程中可以一并解決與爭議有關的各種問題，從而在整體上具有開放性，也能更為靈活地解決糾紛，而且這種方式對糾紛的解決往往比較徹底。

二、我國現(xiàn)行行政調(diào)解制度存在的問題

行政調(diào)解作為一項重要的行政管理制度在社會生活的各個方面發(fā)揮著重要的作用，然而我國行政調(diào)解仍然存在諸多缺陷，需要在改革中進一步完善，這也是完善行政管理體制的要求所在。

（一）有關行政調(diào)解的法律規(guī)范缺乏統(tǒng)一性

在我國目前法律體系中，尚沒有一部統(tǒng)一的行政調(diào)解法，有關行政調(diào)解的規(guī)定散見于各種法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件之中。規(guī)定行政調(diào)解制度的部門規(guī)章和地方性法規(guī)，對有關行政調(diào)解的原則、職權范圍、程序等不盡一致；有些法律條文中都使用“行政調(diào)解”詞匯，但他們之間互不銜接，并且規(guī)定過于原則，缺乏可操作性。這種有關行政調(diào)解的法律規(guī)范缺乏統(tǒng)一性的狀況有利于各地方、各部門針對具體情況采取靈活的方式進行行政調(diào)解，但也存在著嚴重弊病。首先，行政調(diào)解在全國范圍內(nèi)缺乏統(tǒng)一的原則和總體的要求，也缺乏一個集中了跨地方、跨部門實踐智慧的制度模式來作為各方行政的指導。其次，只有部分地區(qū)和部門制定了有關行政調(diào)解的法規(guī)和規(guī)章，還有相當數(shù)量的地區(qū)和部門有關行政調(diào)解的規(guī)定存在空白，在缺乏全國性制度的現(xiàn)實下，這些地區(qū)和部門實際上很難進行必要的行政調(diào)解。更重要的是，各地區(qū)各部門基于自身立場制定的規(guī)范，常常導致行政調(diào)解的權屬沖突。如對輕微刑事案件的調(diào)解，公安機關依職權可以對其進行調(diào)解，而所在地的基層人民政府（如鄉(xiāng)政府）指派鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）長、司法 助理員或機關有關人員，對其管轄地的輕微刑事糾紛也可以進行調(diào)解。對于這些弊病，有關學者主張制定《行政調(diào)解法》，以建立一個和諧統(tǒng)一的行政調(diào)解制度體系。 筆者認為，這上主張存在一定合理性，但也存在可商榷的地方。首先，法律的制定是一個系統(tǒng)、長期的過程，而且制定之后修改較為困難，而行政調(diào)解本身形式多樣、方法靈活，未必適合通過高位階的法律予以調(diào)整，中央層次可以考慮由國務院制定行政法規(guī)予以調(diào)整；第二，行政調(diào)解制度尚有很多值得探索的領域，應當充分發(fā)揮地方的主動性和積極性，發(fā)揮各地方的實踐優(yōu)勢，各地方可以考慮制定一般性的行政調(diào)解規(guī)范，對行政調(diào)解制度進行富有意義的探索?？傊?，應該正視我國行政調(diào)解的法律規(guī)范缺乏統(tǒng)一性的問題，但也應當看到解決思路并不唯一，可以進行多種嘗試。

（二）行政調(diào)解制度缺乏可操作性

我國有關行政調(diào)解的法律法規(guī)規(guī)定模糊，缺乏可操作性。第一，行政調(diào)解的范圍不確定，相關主體對于某些事項能否進行調(diào)解、由誰調(diào)解理解不盡一致，可能導致某些應當進行調(diào)解的事項未能得到及時處理。第二，調(diào)解的啟動方式不明確，特別是依職權行政調(diào)解的啟動條件不明晰，導致行政調(diào)解的出現(xiàn)頻率過低，眾多部門沒有形成明確的調(diào)解意識和成熟的調(diào)解技術。第三，行政調(diào)解的人員配備問題未得到考慮或考慮不周全。不同性質(zhì)的工作部門其行政調(diào)解的人員配備應存在區(qū)別。一些部門的工作性質(zhì)決定了其應當設置專門的行政調(diào)解員進行行政調(diào)解工作，一些部門僅由普通行政人員進行行政調(diào)解即可。我國有關行政調(diào)解的法律法規(guī)中對這樣的不同情況考慮不足，在實踐中往往由各部門自主決定，導致行政調(diào)解未實現(xiàn)其應有的效果；并且調(diào)解人員的素質(zhì)和培訓問題也未得到應有的重視，調(diào)解人員素質(zhì)參差不齊。第四，行政調(diào)解相關回避機制沒有建立，可能存在調(diào)解調(diào)解一方存在利益關聯(lián)的情況，導致調(diào)解員不能作為中立第三方進行調(diào)解，使調(diào)解不能實現(xiàn)公平公正。第五，大量的行政調(diào)解規(guī)范沒有規(guī)定明確的時間限制，對于允許提出行政調(diào)解請求的期間，決定是否受理行政調(diào)解申請的期間、做出行政調(diào)解決定的期間等均沒有明確的規(guī)定。第六，行政調(diào)解機構進行行政調(diào)解所必要的權力配置考慮不足。例如行政調(diào)解機構的調(diào)查取證權、對相關證據(jù)進行鑒定和論證的權力以及邀請有關部門參與調(diào)解過程的職權等未獲得充分考量。第七，行政調(diào)解終止和終結(jié)的條件不夠清晰。其中最重要的兩個概念示獲得詳細界定。一是“視為拒絕調(diào)解”，在實踐中，五方無正當理由缺席或者以其他方式表明退出調(diào)解的，往往視為拒絕調(diào)解。但何為無正當理由，何為其他方式都需要具體說明。二是“調(diào)解不成”，實踐中調(diào)解不成即終結(jié)調(diào)解，行政機關可能濫用調(diào)解不成的情形，導致本能夠通過調(diào)解解決的爭議未能合理化解。與前者相比，這更是行政調(diào)解缺席的一大難題。第八，行政調(diào)解過程中的信息保密制度未足完善。行政調(diào)解過程中各方主體難免接觸到大量的，其中部分信息可能屬于商業(yè)秘密、個人隱私的范疇。任何一方主體對這些信息都應負有保密的義務，不得泄露。這些問題都是我們需要關注的行政調(diào)解實踐操作問題。

（三）行政調(diào)解協(xié)議及其效力問題未有定論

在我國法律體系中，大量有關行政調(diào)解的法律規(guī)范都要求各方當事人達到調(diào)解協(xié)議，在糾紛形態(tài)日益復雜的現(xiàn)代社會，可以預見的是調(diào)解協(xié)議也會成為一種日趨成熟的定紛止爭的方式。但是，對于行政調(diào)解是否需要達到某種形式的協(xié)議、調(diào)解協(xié)議具有什么樣的法律效力，不僅在法律規(guī)范中缺乏明確規(guī)定，在常理上也未有定論。有學者認為，經(jīng)當事人簽字的行政調(diào)解協(xié)議具有民事合同性質(zhì)，當事人不得隨便反悔，應當自覺履行；調(diào)解協(xié)議不經(jīng)人民法院按照法定程序的審查，不得撤銷。 另有學者認為，行政調(diào)解的協(xié)議沒有強制執(zhí)行力，當事人拒絕在行政調(diào)解協(xié)議上簽字或者反悔的，可以提起民事訴訟。 以上學者的見解基本代表了當前學術界關于行政調(diào)解協(xié)議效力的兩派主要觀點，當然也不排除行政調(diào)解協(xié)議被賦予其他效力的可能。就目前行政調(diào)解的實踐來看，通常當事人所達成的行政調(diào)解協(xié)議并不具有法定效力，但當事人可以在達成行政調(diào)解協(xié)議的同時，進行諸如修改合同、訂立契約等民事法律行為來保證行政調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容得到履行。

但這種做法也存在著弊端。首先，行政調(diào)解協(xié)議中很多內(nèi)容不能為民事法律行為所承載，導致調(diào)解協(xié)議中的部分內(nèi)容無法保證得到履行。例如，攤販甲與攤販乙爭奪一處市場攤位，工商行政機關對此進行調(diào)解，最終達成行政調(diào)解協(xié)議：現(xiàn)有的攤位歸甲，等市場增設新的攤位時，乙可以優(yōu)先獲得一處較好攤位。問題在于，這一協(xié)議包含了對行政權的某種約束，因而無法通過民事合同的形式加以確定；但如果完全不賦予行政調(diào)解協(xié)議某種效力，當事人對未來可期待獲得之利益又無法得到保障。這個例子從側(cè)面反映出一個深藏于行政調(diào)解制度中的難題：上述兩種學理思路和實踐中的通常做法均無法解決如何在行政調(diào)解協(xié)議中約束行政權力的問題。此外，由于民事法律行為的標的存在一定限制，也有一些行政權行為無法通過民事法律行為的途徑保障其履行。這也是我國行政調(diào)解制度目前存在的重要問題。

三、我國行政調(diào)解制度的完善

（一）整合既有調(diào)解規(guī)范，建議較為統(tǒng)一的行政調(diào)解制度

如前所述，我國行政調(diào)解制度缺乏統(tǒng)一性，需要通過某種方式進行整合。這種整合依集中程度的不同有以下幾種方式：一即前述制定《行政調(diào)解法》的方式，但前文已指出這種方式有可值得商榷的地方；二是由中央制度行政法規(guī)，各地方各部門根據(jù)實際情況制定實施細則的方式進行；三是由中央通過政策和規(guī)范性文件的方式協(xié)調(diào)各地方各部門有關行政調(diào)解的規(guī)范，提出一般性的行政調(diào)解的原則、職權、程序等要求，通過指導性的手段促使分散的規(guī)范得到整合。從現(xiàn)實的情況看，第二種和第三種模式都是可以考慮的模式，從一致性和深思熟慮的程度看，第二種模式可能會因集中更多的實踐智慧、進行更充分的反思和討論而更加趨于完善，而第三種模式則能夠更加迅速地啟動和調(diào)整，對于實踐中出現(xiàn)的問題能夠采取更靈活的措施加以應對。雖然它們存在這些差異，但實際上它們也有某種異曲同工之處，實質(zhì)的關鍵是要在兩個要點上達成統(tǒng)一：一是行政調(diào)解的職權劃分和范圍界定，二是行政調(diào)解協(xié)議對行政主體的約束力，只要這兩點能夠得到統(tǒng)一，兩種模式可以擇一為用甚至共同進行，長短互補。

（二）提升行政調(diào)解的人員素質(zhì)和相關技術

面對我國行政調(diào)解人力資源不足的現(xiàn)狀，有學者建議通過建立專門化、職業(yè)化的行政調(diào)解機構、組織或部門，通過專業(yè)化的方式加以解決。 ⑺筆者認為這一主張頗和商榷，應當分情況來看待。若是不屬于行政管理過程中的民事爭議，則由專業(yè)的調(diào)解主體進行調(diào)解更為有效，如大多數(shù)的合同爭議；若是屬于行政管理過程中或與行政管理權力密切相關的民事爭議，則由自身掌握行政管理實權的機構或部門進行調(diào)解才能取得調(diào)解的實效，如治安處罰、環(huán)境污染領域的調(diào)解，大多數(shù)行政調(diào)解屬于此種情形。鑒于以上情況，筆者建議采取以提升一般行政人員的調(diào)解技術和素質(zhì)為主、建立專業(yè)化的調(diào)解機構為輔的方式來完善行政調(diào)解制度。這就要求我們重視對一般行政人員進行行政調(diào)解方面的培訓，并且注意及時將行政調(diào)解的一般技術加以制度化。

（三）完善行政調(diào)解程序

對于完善行政調(diào)解制度而言，尤為重要的一點就是完善行政調(diào)解程序。第一，要明確行政調(diào)解的啟動方式。規(guī)定廣泛的依職權啟動行政調(diào)解的權力；并且規(guī)定不得拒絕調(diào)解的原則，使依申請啟動行政調(diào)解的渠道更加暢通。第二，要建立行政調(diào)解中的回避機制，對于以行政調(diào)解事項有利益關聯(lián)的調(diào)解人員，考慮到調(diào)解工作靈活的特殊需要，該類人員可不主動回避，但相對人可申請其回避，經(jīng)審查后確實存在利害關系的，被申請人必須回避。這樣可以更好的處理行政調(diào)解過程中的回避問題。第三，要明確行政調(diào)解各個階段的期間限制。特別是要規(guī)定行政機構受理調(diào)解申請的期限以及自受理調(diào)解申請至作出調(diào)解決定的期間限制；并且要明確行政調(diào)解對于特定糾紛是否產(chǎn)生中止、中斷以及其它時效方面的影響。第四，行政調(diào)解過程中的保密義務也需要得到周全的規(guī)定，不能停留在原則性和簡單化的概括規(guī)定的程度。這里在區(qū)分兩種保密機制，一是防止機密材料類調(diào)解過程中過度暴露，二是建立泄露商業(yè)秘密和個人隱私的責任追究機制。第五，明晰行政調(diào)解終止和終結(jié)的條件。最重要的是要詳細界定“視為拒絕調(diào)解”和“調(diào)解不成”兩個關鍵概念。對于前者，如果無法獲得當事人明確的退出調(diào)解程序或拒絕調(diào)解的聲明，則應該嚴格規(guī)定調(diào)解主體聯(lián)系和催促該當事人的方式和程序，對諸如登報、公告、掛號信、見證人等相關措施的應用應予以適當規(guī)范。對于后者，要謹慎的規(guī)定一些具體標準，如對于雙方觀點爭執(zhí)不下的情形如何判斷，可以從實踐中總結(jié)出一些常見的情況作為參考。

（四）明確行政調(diào)解的效力

篇8

關鍵詞：善意取得；繼受取得；原始取得；表見；有權；無權

善意取得制度涉及到原權利人，讓與人和受讓人三方關系。正是由于善意取得引起了復雜的法律關系，定性善意取得到底是原始取得還是繼受取得變得尤為重要。同樣的，對于定性表見制度屬于有權還是無權，學術界也不乏成熟的討論。但是，少有學者轉(zhuǎn)變分析問題的視角，而來討論善意取得的性質(zhì)。同樣的思路也適用于定性表見制度上。本文將此兩種制度放在一起討論，重在闡述法學研究中思維方式轉(zhuǎn)變的影響。

一、善意取得的定性及效果

（一）原始取得與繼受取得

原始取得又稱固有取得，是物權的絕對發(fā)生。比如先占取得，時效取得中，物權取得的條件在于是否滿足先占和時效經(jīng)過的條件，至于原權利的有無和歸屬，在所不問。繼受取得又稱傳來取得，是基于他人既存的權力，是物權的相對發(fā)生，是基于法律行為產(chǎn)生的，既依賴他人意思表示而取得的物權。

（二）我國立法的選擇

《物權法》106條規(guī)定，“無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權：1、受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；2、以合理的價格轉(zhuǎn)讓；3、轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。 受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。”對照上述原始取得與繼受取得的概念，善意取得中，無權處分人無處分權，依常規(guī)思路，其行為在客觀上，對于第三人不是法律行為，而是事實行為。那么物權取得的原因，就不是處于基于意思表示而是根據(jù)法律的直接規(guī)定。買受人最終獲得的物權與原物權人可以是毫無關聯(lián)。此種分析與原始取得說旨意渾然天成，因而善意取得的原始取得說幾乎成為無懈可擊之通說。

（三）重視從受讓人角度考慮問題

但是，細細推敲，似乎發(fā)現(xiàn)定性善意取得為原始取得有不妥之處。我們知道，時效取得是一定的事實狀態(tài)持續(xù)經(jīng)過一定期間，而產(chǎn)生物權變動的效果。雖然這種事實狀態(tài)要求占有人以行使物權的意思而存在，但是這個意思是單純對物的支配這層意思，不同于產(chǎn)生意思表示的效果意思。

再來分析善意取得。即使我們不承認受讓人和讓與人之間的行為是法律行為，但它至少是一種交易。此時受讓人當然是有意思的，而且這個意思不僅僅是對物單純的支配了，它是必須向讓與人表示的，重要的是，對于讓與人來說，它分明是旨在產(chǎn)生效果的意思。而這一層意義是絕對區(qū)別與時效取得和先占取得的。這也就是為什么把三者都定性為原始取得總感覺存在不同一性的原因。日本有學者也認為，“善意取得究與先占和實效取得這類原始取得的典型有異，故仍以就善意取得的效力做個別檢討為宜”。①善意取得中的這個交易，從無權處分人角度看，他不是物權人，不存在處分權，更何談意思表示，當然不構成法律行為，這無可厚非。但是從善意第三人角度看，他信任受讓人有處分權，他所認定的行為性質(zhì)卻是法律行為。前一個角度是事實層面的，是客觀上的，后一個角度是經(jīng)驗層面的，是交易當時受讓人判斷下的。善意取得中，受讓人判斷處分權的有無不是通過看事實上是否授予，而是根據(jù)一般生活經(jīng)驗得出的。我建議不妨扭轉(zhuǎn)視角，改變傳統(tǒng)上事實層面的定性，而從經(jīng)驗層面定性，因為是否存在處分權這一事實一開始對于第三人而言是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解對他而言是沒有即時的法律意義的，效果早已塵埃落定。把善意取得定性為繼受取得，我們會發(fā)現(xiàn)很多問題豁然開朗。

（四）繼受取得說的優(yōu)勢

“將善意取得納入繼受取得，可以借助法律行為的一般理論，交易的一般規(guī)則等對善意取得制度涉及到各方當事人之間的法律關系予以靈活調(diào)整，而不必仰賴更多的‘法律規(guī)定’‘特殊規(guī)則’予以救濟”②。

具體說來：第一，只有承認合同的有效性，合同中權利義務的約定才能起作用。如果物權轉(zhuǎn)移以后發(fā)現(xiàn)有瑕疵了怎么辦？如果交付的物的數(shù)量有問題了怎么辦？如果合同是無效的怎么去追究受讓方的違約責任？受讓人當然不能向原權利人去主張，但是如果認定合同無效的話，也就失去了向無權處分人主張的依據(jù)？口口聲聲要保護交易安全，如果接受原始取得說怎樣去面對這個問題？難道再說，此時甲又構成了不當?shù)美?？我們發(fā)現(xiàn)，這樣一來，所有法律關系混亂的一塌糊涂。

第二，“如果認為無權處分人的行為只是事實行為，那么即使當事人不具備相應的民事行為能力，做出了不真實的意思表示，物權轉(zhuǎn)移損害了公共利益，只要買方出于善意都可以取得物權?！雹畚以倥e一個例子，無行為能力人甲出賣并轉(zhuǎn)移了家中貴重物品與乙，根據(jù)原始取得說，事實行為的主體并不要求具備行為能力，那么無論是有行為能力的人還是無行為能力的人做出的行為，不會對結(jié)果產(chǎn)生影響。而實踐中，根據(jù)常識我們也知道這個行為是無效的。這里顯然又是借助了法律行為的理論。

二、表見的定性及效果

（一）無權還是有權

表見制度和善意取得制度的相似之處在于，它們都是涉及三方利益，都在本人和第三人的利益權衡之間選擇保障第三人，保障交易安全。《合同法》49條表明表見制度，“行為人沒有權，超越權，或者權終止后以被人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效?！蓖瑯拥模贫鹊年P鍵在于介入了第三人判斷。

以上文對于善意取得制度相同的思路來做分析，從事實層面來看，即是否存在手把手授權行為，表見分明屬于無權，只是通過法律擬制規(guī)定，產(chǎn)生有權的效果，這也就是通說認為表見屬于廣義的無權的依據(jù)。但是，從第三人的角度看，第三人是信賴行為人有權的，這種經(jīng)驗層面的判斷，是該制度效果的決定因素。在一般情況下，第三人知道行為人是否有權，當然是根據(jù)事實來判斷的性質(zhì)，此時客觀事實和第三人主觀認識是一致的。但是表見中，不存在手把手的授權行為的事實，在交易行為發(fā)生的一瞬間第三人是不知道的，是事后才了解的，所以是沒有即時的法律意義的。通說固守著事實層面的因素，只承認表見產(chǎn)生有權的效果，而我寧愿認為，外表授權也是權獲得的方式之一，直接由經(jīng)驗層面對表見定性為有權。

（二）有權說更合理

如果說善意取得的性質(zhì)之爭還有些純粹學術味道的話，那么表見制度性質(zhì)之爭是有巨大的實際區(qū)別的。繼續(xù)來看《合同法》49條，“相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效”。如果定性表見是無權，那么這個條文顯然是個對相對人的授權性規(guī)定，因為第三人行為的目的是和被人交易，狹義無權的效果顯然是與其原意向背的，但法律自然不會強迫第三人去接受恩惠，所以相對人可以放棄表見的效果，而實現(xiàn)狹義無權的效果。而事實是在有些情況下，無權人比被人更具有經(jīng)濟上的優(yōu)勢。而若定性為有權，相對人則喪失這種選擇權，只可以與被人進行交易。

再來分析到底哪一種效果更合理。對于相對人而言，表見制度本身是法律對其交易利益的保障，而且這種效果是符合相對人自己最初的選擇的。而如果繼續(xù)要求法律在當相對人發(fā)現(xiàn)竟然人更具有優(yōu)勢的情況下，轉(zhuǎn)而再支持相對人選擇由人與其進行交易和承擔責任，是不是使相對人處于一個過分有利的位置呢？而且這樣一來，其實是與相對人最初的意思相悖的，“既然善意第三人的確定是以交易當時的對象為準，那么法律就應當按照善意第三人的意思發(fā)生其所預期的法律效果，亦即使其交易行為發(fā)生法律效力，這一點需要通過行為的有效才能體現(xiàn)出來。我國合同法對表見制度后果的規(guī)定正是行為有效，這反映了善意第三人所追求的法律效果。這一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一個主觀標準而由其自身決定”④否則，雖然法律從客觀上為第三人選擇了最有利的承擔責任的對象，但是細細想來，確實過分主導了第三人的自由，違背意思自治規(guī)則。

三、變革的思維方式

法律的目的在于建立一個穩(wěn)定普遍有效的體系，但是必須明確的是這個體系是為生活服務。從事實層面說明問題當然是主流思路，但是不可能是放之四海而皆準的規(guī)律。特別在涉及多方利益權衡的時候，嘗試突破常規(guī)思路，從另一個角度思考，或許有柳暗花明的效果?！案鶕?jù)這種變革的思維方式，知識的客觀性并不來自于客體。要想獲得普遍必然有效的知識，必須使我們從常識性的成見中解脫出來，以一個全新的視角去看待主體與客體的關系：知識不再由對象所決定，而是對象由我們的認識能力所決定?！雹荨胺傻纳鼜膩聿辉谟谶壿?，而在于經(jīng)驗”，嘗試換一個視角，也許就能讓復雜的邏輯死角豁然開朗。（作者單位：常州市武進區(qū)人民法院）

注釋：

① 川島武宜編集：《注釋民法》，有斐閣1968年版，第138頁。

② 章正璋：《善意取得若干疑難問題研究》，載《南京審計學院學報》，2004年第5期。

③ 白碩、何禮果：《論善意取得應為繼受取得》，載《法制與社會》，2008年第24期。

④ 周清林：《自治的異化：論表見的后果――兼評“選擇權”通說》，載《學術論壇》，2006年第10期。

⑤ 朱高正：《朱高正講康德》，北京大學出版社2005年版，第14頁。

參考文獻：

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[1] 川島武宜編集：《注釋民法》[M]，有斐閣1968年版。

[2] 曼弗雷德.沃爾夫：《物權法》[M]，吳越，李大雪，譯，法律出版社2002年版。

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