時(shí)間：2023-07-07 09:19:58
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇行政規(guī)章的效力，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
雖然規(guī)章的效力低于法律和行政法規(guī)，但是，規(guī)章是我國法律體系的一個(gè)重要組成部分，其涉及社會生活的各個(gè)方面及行政管理的絕大多數(shù)領(lǐng)域，已經(jīng)成為我國行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理的重要依據(jù)。但是，由于行政立法主體不同，加上行政立法水平、部門利益、地方利益等原因，我國現(xiàn)行規(guī)章之間存在著不少的沖突，這些沖突主要包括三個(gè)方面：一是部門規(guī)章和地方政府規(guī)章之間的沖突；二是部門規(guī)章之間的沖突；三是地方政府規(guī)章之間的沖突。
我國沒有建立司法審查制度，人民法院無權(quán)對所適用的規(guī)章進(jìn)行違憲審查和違法審查，它既無權(quán)宣布規(guī)章無效，也無權(quán)撤銷規(guī)章。行政訴訟法第五十三條第一款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。”所謂參照，是指人民法院在審理行政案件時(shí)，經(jīng)過審查，如果認(rèn)定相應(yīng)規(guī)章合法，就應(yīng)該適用；如果認(rèn)定相應(yīng)規(guī)章不合法，則不能適用。因此，法律實(shí)際上賦予人民法院對規(guī)章的審查判斷權(quán)，也就是說，人民法院有權(quán)對規(guī)章進(jìn)行審查，作出合法與不合法的判斷，并有權(quán)拒絕適用不合法的規(guī)章。
那么在審判活動(dòng)中，人民法院應(yīng)當(dāng)如何參照規(guī)章呢？行政訴訟法只在第五十三條第二款明確規(guī)定了一種情況，即：“人民法院認(rèn)為地方人民政府制定、的規(guī)章與國務(wù)院部、委制定、的規(guī)章不一致的，以及國務(wù)院部、委制定、的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或者裁決?！钡牵瑥牧⒎ń嵌葋砜?，并不是意味著只要遇到地方政府規(guī)章與部門規(guī)章的沖突，以及部門規(guī)章之間的沖突，人民法院就必須中止訴訟，把沖突規(guī)章層層上報(bào)最高人民法院，并由最高人民法院送請國務(wù)院裁決，而是在人民法院已經(jīng)對沖突著的規(guī)章進(jìn)行審查，無法作出孰是孰非的判斷時(shí)，才請求最高行政機(jī)關(guān)幫助解決。所以，行政訴訟法的這條規(guī)定只是解決規(guī)章沖突最后的手段，而不是惟一的手段。在此之前，人民法院應(yīng)當(dāng)積極地采用其他的方法，努力解決法律沖突的問題。這些方法主要有：
1.按照合法性審查標(biāo)準(zhǔn)解決規(guī)章沖突。人民法院對于任何規(guī)章，當(dāng)然也包括沖突著的規(guī)章，首先進(jìn)行合法性審查，對于不合法的規(guī)章不予適用，如果沖突著的規(guī)章有一個(gè)甚至幾個(gè)是不合法的，那么問題就有可能得到解決，至少得以簡化。合法性審查主要從以下幾個(gè)方面著手：（1）制定規(guī)章的行政機(jī)關(guān)是否超越職權(quán)，如某省人民政府制定的規(guī)章對該省各級人民法院刑罰罰金的追繳及管理加以規(guī)定，就超越了其行政職權(quán)。（2）規(guī)章的內(nèi)容是否與憲法、法律、法規(guī)抵觸。常見的情況是，規(guī)章對憲法、法律、法規(guī)中已經(jīng)明確規(guī)定條件、界限、標(biāo)準(zhǔn)、幅度的事項(xiàng)加以改變。（3）規(guī)章的內(nèi)容明顯不合理，如，有的規(guī)章內(nèi)容與發(fā)展生產(chǎn)力，保障、維護(hù)社會安全與秩序等法的宗旨、原則相違背，有的規(guī)章規(guī)定了不可能實(shí)現(xiàn)的要求。（4）規(guī)章制定的程序不合法。規(guī)章制定應(yīng)當(dāng)遵循行政立法的一般程序。2002年1月1日起施行的《規(guī)章制定程序條例》對規(guī)章的立項(xiàng)、起草、審查、決定、公布、解釋作出了詳細(xì)規(guī)定，并明確指出：“違反本條例制定的規(guī)章無效?！痹摋l例為法院審查規(guī)章提供了依據(jù)。
2.按照立法法的規(guī)定解決規(guī)章沖突。立法法對于規(guī)章沖突的處理方法，遵循了法律適用的一般原則，即：上位法優(yōu)于下位法，特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法。如該法第八十條第二款規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章?！钡诎耸龡l規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定……規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！比嗣穹ㄔ嚎梢該?jù)此優(yōu)先適用居于上位法、特別法和新法地位的規(guī)章，解決某些規(guī)章沖突的問題。
3.按照授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)解決規(guī)章沖突。如果法律、法規(guī)明確授權(quán)某機(jī)關(guān)就某一事項(xiàng)制定規(guī)章，那么這個(gè)規(guī)章的效力就高于其他機(jī)關(guān)就同一事項(xiàng)制定的規(guī)章，人民法院應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用有法律、法規(guī)明確授權(quán)的規(guī)章。如道路交通管理?xiàng)l例第九十條規(guī)定：“高速公路的交通管理辦法，由公安部另行規(guī)定?！边@樣，有關(guān)高速公路的交通管理辦法，公安部制定的規(guī)章的效力是最高的。再如，勞動(dòng)法第四十八條規(guī)定：“國家實(shí)行最低工資保障制度。最低工資的具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定，報(bào)國務(wù)院備案?！比绱耍?、自治區(qū)、直轄市人民政府制定的有關(guān)最低工資的具體標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)章就具有優(yōu)先適用的效力。
4.按照職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)解決規(guī)章沖突。如果憲法、組織法明確將某一職權(quán)專門或主要授予某一行政機(jī)關(guān)，那么該機(jī)關(guān)在此職權(quán)范圍內(nèi)制定的規(guī)章應(yīng)當(dāng)被優(yōu)先適用。此外，在部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的沖突中，如果沖突的事項(xiàng)是有關(guān)中央權(quán)力的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用部門規(guī)章。反之，如果沖突的事項(xiàng)是有關(guān)地方權(quán)力的，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用地方政府規(guī)章。
——基于最高人民法院第5號指導(dǎo)案例所作的分析
一、引言
行政訴訟的本質(zhì)是“復(fù)審”，即法院對行政機(jī)關(guān)作出的被訴行政行為進(jìn)行合法性審查。在這里，法院和行政機(jī)關(guān)都是法的適用機(jī)關(guān)，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標(biāo)準(zhǔn)是也只能是“法規(guī)范”。但是，由于有的法規(guī)范是行政機(jī)關(guān)制定的，它們與人大制定的法規(guī)范不同點(diǎn)在于，前者對法院不具有當(dāng)然的法拘束效力，否則，法院對行政權(quán)的監(jiān)督功能就難以實(shí)現(xiàn)。[1]因此，對于行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應(yīng)當(dāng)有別于法律和地方性法規(guī)。[2]
自從《行政訴訟法》將行政規(guī)章定位于“參照”之后，行政規(guī)章在國家法律體系中的應(yīng)有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質(zhì)疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規(guī)之后，有關(guān)它的性質(zhì)、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權(quán)劃出了多大的裁量空間，學(xué)理上一直是語焉不詳?shù)摹?/p>
2012年最高人民法院在公布的第5號指導(dǎo)案例中，它列出的裁判要點(diǎn)之三是“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用?！贝瞬门幸c(diǎn)首次提出了行政訴訟中參照規(guī)章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導(dǎo)案例中“不予適用”的規(guī)范性為聚焦，通過整理第5號指導(dǎo)案例判決思路、現(xiàn)有法規(guī)范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規(guī)范的適用，最后提出第5號指導(dǎo)案例可能遺留下的問題，提示“參照規(guī)章”本身仍存有需要進(jìn)一步完善的法空間。
二、第5號指導(dǎo)案例的解析
（一）基本案情、裁判理由及裁判要點(diǎn)
2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進(jìn)360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務(wù)局認(rèn)為魯濰公司進(jìn)行工業(yè)鹽購銷和運(yùn)輸時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務(wù)局經(jīng)聽證、集體討論后認(rèn)為，魯濰公司未經(jīng)江蘇省鹽業(yè)公司調(diào)撥或鹽業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)從省外購進(jìn)鹽產(chǎn)品的行為，違反了《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第20條、《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第23條、第32條第（2）項(xiàng)的規(guī)定，并根據(jù)《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第42條的規(guī)定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復(fù)議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復(fù)第8號復(fù)議決定書，維持了蘇州鹽務(wù)局作出的處罰決定。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。蘇州鹽務(wù)局在依職權(quán)對魯濰公司作出行政處罰時(shí)，雖然適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級的規(guī)定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，屬于適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)予撤銷。
本案在審理時(shí)所遇到的法律適用爭議其實(shí)并不是一個(gè)新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經(jīng)研究后作出了一個(gè)“答復(fù)”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導(dǎo)案例公布時(shí)，在原來“答復(fù)”的兩項(xiàng)內(nèi)容基礎(chǔ)上又增加了一項(xiàng)裁判要點(diǎn)。本案的裁判要點(diǎn)是：
（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對該行為設(shè)定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。
上述裁判要點(diǎn)中第一、二項(xiàng)是關(guān)于地方政府規(guī)章在何種情況下不得設(shè)定行政許可、行政處罰的規(guī)定，在邏輯上它們是引出裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)的前提。最高人民法院用指導(dǎo)性案例的方式重復(fù)“答復(fù)”并添加裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)內(nèi)容，在我看來此時(shí)就不是簡單意義上的“重復(fù)”了，勿寧把最高人民法院這一“重復(fù)”當(dāng)作它試圖作某種突破制定法規(guī)定的舉動(dòng)。
（二）本案判決思路
本案的基本案情是蘇州鹽務(wù)局以魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經(jīng)過審理之后依法作出了撤銷判決。經(jīng)整理，該判決的裁判思路大致如下：
1．對被訴行政行為進(jìn)行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規(guī)定，即以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。只要被訴行政行為符合法律、法規(guī)和規(guī)章，法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴行政行為合法有效。
2. 鹽務(wù)局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但因它屬于地方政府規(guī)章，法院有權(quán)先對它進(jìn)行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認(rèn)定被訴行政處罰決定合法的依據(jù)。
3.經(jīng)審查，法院認(rèn)為：（1）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻設(shè)定了工業(yè)鹽業(yè)準(zhǔn)運(yùn)證；（2）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻對該行為設(shè)定了行政處罰。
4.《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！备鶕?jù)此法規(guī)范所確立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》相抵觸。
5.因作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與法律、行政法規(guī)相抵觸，鹽務(wù)局據(jù)此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。
本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在現(xiàn)有法律體系框架中的合法性，在此基礎(chǔ)上給出本案的裁判結(jié)論。
（三）現(xiàn)有法規(guī)范的整理
“參照規(guī)章”源于《行政訴訟法》的規(guī)定。這一抽象規(guī)定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權(quán)范圍內(nèi)曾經(jīng)作出過不少努力，旨在指導(dǎo)各級地方人民法院正確使用“參照規(guī)章”這一司法審查權(quán)。有關(guān)“參照規(guī)章”的法規(guī)范整理如下：
1.法律及司法解釋
1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。參照規(guī)章審查權(quán)2000年《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。合法有效判斷權(quán)2004年《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（以下簡稱《會議紀(jì)要》）在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用。合法有效判斷權(quán)
《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！币虼?，從上述列表內(nèi)容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規(guī)章的審查權(quán)。那么，“參照規(guī)章審查權(quán)”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個(gè)司法解釋中明確為“合法有效判斷權(quán)”。
2.答復(fù)、復(fù)函
最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關(guān)于加強(qiáng)公路養(yǎng)路費(fèi)征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施’的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時(shí)應(yīng)適用國務(wù)院的《中華人民共和國公路管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定。地方政府規(guī)章與法律、法規(guī)最高人民法院《關(guān)于公安部規(guī)章和國務(wù)院行政法規(guī)如何適用問題的復(fù)函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關(guān)于審理交通事故扣押財(cái)產(chǎn)行政案件適用法律問題的請示》收悉。經(jīng)研究，并征求國務(wù)院法制局的意見，答復(fù)如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應(yīng)適用國務(wù)院《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。部門規(guī)章與行政法規(guī)最高人民法院《關(guān)于道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運(yùn)輸市場管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關(guān)道路運(yùn)輸市場管理的行政案件時(shí)，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要制定的有關(guān)道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)。
在上述三個(gè)答復(fù)（復(fù)函）中，第一個(gè)答復(fù)是針對沒有法律、法規(guī)依據(jù)的地方政府規(guī)章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時(shí)應(yīng)當(dāng)適用上位法。這一答復(fù)隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”之規(guī)定，明確了地方政府規(guī)章必須“根據(jù)”法律、行政法規(guī)制定，否則不具有合法性。第二個(gè)復(fù)函涉及到部門規(guī)章有上位法的“根據(jù)”，但內(nèi)容與上位法相抵觸的問題。第三個(gè)答復(fù)所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設(shè)置了一個(gè)裁決程序，但啟動(dòng)此裁決程序的前提是適用機(jī)關(guān)“不能確定如何適用時(shí)”。因最高人民法院“答復(fù)”有了明確了“適用”態(tài)度，所以啟動(dòng)裁決程序的前提缺失。
從《若干解釋》和《會議紀(jì)要》看，參照規(guī)章中法院對規(guī)章具有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，并且對規(guī)章是否合法、有效具有判斷權(quán)，但是，這些法規(guī)范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結(jié)論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規(guī)“根據(jù)”的規(guī)章了劃出的參照范圍。
（四）本指導(dǎo)案例之前的案例
自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報(bào)》上陸續(xù)公布各類案例?！啊豆珗?bào)》的案例，……是最高人民法院指導(dǎo)地方各級人民法院審判工作的重要工具?！盵6]所以，從公報(bào)案例中我們也可以分析出最高人民法院關(guān)于“參照規(guī)章”的基本觀點(diǎn)。通過梳理，在已經(jīng)公布的行政案例中，涉及到參照規(guī)章的行政案例有三個(gè)：
任建國不服勞動(dòng)教養(yǎng)復(fù)查決定案 這里所指的可以參照的規(guī)章，是指那些根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定的規(guī)章。對于那些不是根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的規(guī)章，或者其內(nèi)容與法律和行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章，則不在人民法院參照之列。國務(wù)院有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的行政法規(guī)中，對勞動(dòng)教養(yǎng)的適用對象已有明確的規(guī)定，《山西省人民政府關(guān)于保護(hù)企業(yè)廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定》第8條第（2）項(xiàng)，把勞動(dòng)教養(yǎng)的適用范圍作了擴(kuò)大的規(guī)定。對于這樣的規(guī)章，人民法院只在符合行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)參照適用，即行政法規(guī)規(guī)定的勞動(dòng)教養(yǎng)適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的行為時(shí)，可對其實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)。如果不屬于勞動(dòng)教養(yǎng)適用對象，則不能僅參照規(guī)章對其適用勞動(dòng)教養(yǎng)。本案中，法院有十分明確的態(tài)度：除了沒有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章不列入?yún)⒄胀?，還有內(nèi)容與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》第6條第3項(xiàng)的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達(dá)到行政處罰法中關(guān)于‘較大數(shù)額罰款’的規(guī)定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規(guī)定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規(guī)定聽證的罰款數(shù)額，法院參照了部門規(guī)章中的規(guī)定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農(nóng)業(yè)部的《動(dòng)物檢疫管理辦法》第5條規(guī)定：‘國家對動(dòng)物檢疫實(shí)行報(bào)檢制度?！畡?dòng)物、動(dòng)物產(chǎn)品在出售或者調(diào)出離開產(chǎn)地前，貨主必須向所在地動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)提前報(bào)檢?！?8條規(guī)定：‘動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)對依法設(shè)立的定點(diǎn)屠宰場（廠、點(diǎn)）派駐或派出動(dòng)物檢疫員，實(shí)施屠宰前和屠宰后檢疫?！瘏⒄者@一規(guī)章的規(guī)定，作為依法設(shè)立的生豬定點(diǎn)屠宰點(diǎn)，上訴人建明食品公司有向該縣動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)—原審第三人縣獸檢所報(bào)檢的權(quán)利和義務(wù)；縣獸檢所接到報(bào)檢后，對建明食品公司的生豬進(jìn)行檢疫，是其應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé)?！北景钢?，法院未提及參照的《動(dòng)物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動(dòng)物檢疫管理辦法》是否有上位法依據(jù)。
在《最高人民法院公報(bào)》上公布的上述三個(gè)案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》上位法，認(rèn)為后者沒有違反前者而應(yīng)當(dāng)適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動(dòng)物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規(guī)章，其裁判思路不明。
綜上，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復(fù)、復(fù)函）還是公布的案例中，都沒有在參照規(guī)章的表述中使用“不予適用”。在這個(gè)問題上，第5號指導(dǎo)案例標(biāo)志著最高人民法院在對“參照規(guī)章”法效力的態(tài)度上發(fā)生了某種實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，具有拓展參照規(guī)章司法審查權(quán)的跡象。
三、“不予適用”的適用
如前所述，無論在法規(guī)范還是個(gè)案中，我們都沒有發(fā)現(xiàn)最高人民法院曾經(jīng)在涉及參照規(guī)章時(shí)使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導(dǎo)性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應(yīng)當(dāng)參照”的法效力，[10]第5號指導(dǎo)案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學(xué)理上作進(jìn)一步討論。
在行政法學(xué)理上，經(jīng)參照后認(rèn)定行政規(guī)章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據(jù)主要地位。如有學(xué)者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認(rèn)為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因?yàn)槠錈o效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認(rèn)為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權(quán)力。”[11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規(guī)章被認(rèn)定為不合法時(shí)，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機(jī)關(guān)不撤消、變更、廢止被法院認(rèn)定為不合法的行政規(guī)章，那么它在現(xiàn)行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)中，“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應(yīng)當(dāng)具有脫離個(gè)案的法規(guī)范性質(zhì)，因此，本文認(rèn)為，從最高人民法院第5號指導(dǎo)案例開始，經(jīng)參照后行政規(guī)章若被認(rèn)為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)向?，F(xiàn)就相關(guān)問題分述如下：
（一）參照與相抵觸
《行政訴訟法》用“參照”一詞表達(dá)了立法機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)一個(gè)法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當(dāng)年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實(shí)務(wù)中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達(dá)出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時(shí)，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會房屋登記糾紛案中，法院認(rèn)為：
“根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。《長沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強(qiáng)制性規(guī)定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房屋轉(zhuǎn)移登記申請人應(yīng)提交材料的相關(guān)范圍，與《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》及相關(guān)行政解釋已規(guī)定辦理房屋贈與手續(xù)，雙方當(dāng)事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定不相抵觸，審理本案應(yīng)予參照適用?！盵13]
本案中，法院通過相關(guān)法條的比對，認(rèn)定《長沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應(yīng)當(dāng)參照適用《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經(jīng)成為法院參照規(guī)章時(shí)認(rèn)定它不合法的常規(guī)理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實(shí)務(wù)中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規(guī)章缺乏上位法制定“根據(jù)”，如上述最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號）。第5號指導(dǎo)案例中，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規(guī)定的情況下設(shè)定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。
（二）相抵觸與不予適用
《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；（3）行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；（4）地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章；（5）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第5號指導(dǎo)案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級的規(guī)定”之含義，即為上述法的位價(jià)（2）、（3）的內(nèi)容。根據(jù)這一法律效力等級，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？
相抵觸是發(fā)生在上下位法之間的一種法律規(guī)范沖突情形。在兩個(gè)法律規(guī)范之間，當(dāng)其中一個(gè)法律規(guī)范的效力源于另一個(gè)法律規(guī)范時(shí)，它們之間即構(gòu)成上下位法之間的關(guān)系。“由于法律規(guī)范之所以有效力是因?yàn)樗前凑樟硪粋€(gè)法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個(gè)規(guī)范便成了前一個(gè)規(guī)范的效力的理由?！盵14]這是確保法內(nèi)在一致性的基礎(chǔ)。為了厘清相抵觸的情形以便指導(dǎo)司法實(shí)踐，最高人民法院曾以“會議紀(jì)要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關(guān)系原理，提出如下兩個(gè)判斷“相抵觸”的標(biāo)準(zhǔn)：（1）在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，下位法限縮、取消上位法已經(jīng)確認(rèn)的權(quán)利或者擴(kuò)大、增加上位法沒有設(shè)置的義務(wù)的；（2）在職權(quán)和職責(zé)關(guān)系中，下位法擴(kuò)大、增加上位法沒有授予的職權(quán)或者限縮、取消上位法已經(jīng)設(shè)置的職責(zé)的。如在第5號指導(dǎo)案例中，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設(shè)置的義務(wù)，即增加了準(zhǔn)運(yùn)的申領(lǐng)和行政處罰的種類，構(gòu)成了與上位法相抵觸。
（三）相抵觸中的審查權(quán)
那么，在對行政規(guī)章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權(quán)究竟有多大，在行政法學(xué)理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認(rèn)為：“形式審查權(quán)在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規(guī)范是否符合上位法在一定范圍內(nèi)進(jìn)行形式性審查，如果認(rèn)為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規(guī)章可以拒絕適用，但并不可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查?！盵16]此說認(rèn)為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規(guī)章，但不可以對此行政規(guī)章的效力作出判斷。但是，我們發(fā)現(xiàn)第5號指導(dǎo)案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規(guī)定的法律效力等級推導(dǎo)出的法效果。既然行政規(guī)章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎(chǔ)就是該行政規(guī)章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：法院有權(quán)間接宣布行政規(guī)章無效，或者說，第5號指導(dǎo)案例擴(kuò)大了法院在參照規(guī)章中的審查權(quán)。
四、第5 號指導(dǎo)案例可能的遺留問題
（一）地方性法規(guī)與部門規(guī)章
在《立法法》中，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間是否構(gòu)成上下位法的關(guān)系是不明確的?！暗胤叫苑ㄒ?guī)是由地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的，在其所轄行政區(qū)內(nèi)有效，部門規(guī)章是由國務(wù)院部門制定的，在全國范圍內(nèi)有效，從適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)和部門規(guī)章不是一個(gè)效力層次，地方性法規(guī)可以作為人民法院的審判依據(jù)，規(guī)章在法院審判時(shí)只作為參照。因此，不好明確地方性法規(guī)與部門規(guī)章誰高誰低，發(fā)生沖突時(shí)，誰優(yōu)先適用?！盵17]于是《立法法》提供了一個(gè)解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動(dòng)該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時(shí)”，那么認(rèn)定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關(guān)鍵了。
地方性法規(guī)與部門規(guī)章既不屬于上下位法關(guān)系，也不屬于同位法關(guān)系，所以，《立法法》規(guī)定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規(guī)則不能適用它們之間的法律規(guī)范沖突。但是，因《立法法》關(guān)于“不能確定如何適用”中“確定”規(guī)則或者標(biāo)準(zhǔn)付之闕如，法院在參照規(guī)章時(shí)也就面臨了一個(gè)無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關(guān)于道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號）中創(chuàng)設(shè)了一個(gè)“優(yōu)先適用”規(guī)則似乎可以資用，但“根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要”也仍然具有相當(dāng)大的解釋空間。
（二）部門規(guī)章
制定部門規(guī)章的行政機(jī)關(guān)有的是國務(wù)院部委，也有的是國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)，當(dāng)國務(wù)院部委和直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章之間發(fā)生法律規(guī)范沖突時(shí)，它們是否構(gòu)成《立法法》上的“同一機(jī)關(guān)”？如果它們不是“同一機(jī)關(guān)”的話，那么解決這種沖突的規(guī)則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規(guī)則。在參照規(guī)章中，法院需要這樣的規(guī)則?；蛟S它與地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突一樣，這些規(guī)則將來都需要由最高人民法院的指導(dǎo)性案例來提供。
五、結(jié)語
通過個(gè)案激活法規(guī)范是一種法制度的實(shí)踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導(dǎo)性案例的功能，則是一個(gè)不可輕視的法理問題。如同第5號指導(dǎo)案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復(fù)”司法解釋要旨的現(xiàn)象。[20]但是，我們必須看到這種“重復(fù)”有時(shí)具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業(yè)務(wù)庭的答復(fù)（復(fù)函）也當(dāng)作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能?；蛟S，這也是指導(dǎo)性案例功能之一吧！
注釋:
本文系光華學(xué)者崗資助項(xiàng)目“中國行政法發(fā)展的進(jìn)路——基于“個(gè)案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。
[1] 參見《行政訴訟法》第1條。
[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。
[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。
[4] 王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報(bào)全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。
[5] 最高人民法院《關(guān)于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)用鹽準(zhǔn)運(yùn)證等請示的答復(fù)》（[2010]行他字第82號）。
[6] 《最高人民法院公報(bào)全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。
[7] 《最高人民法院公報(bào)》1993年第3期。
[8] 《最高人民法院公報(bào)》2001年第4期。
[9] 《最高人民法院公報(bào)》2006年第1期。
[10] 最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條。
[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期。
[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：“《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據(jù)紀(jì)要如下：‘人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用’。而公安部《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規(guī)章，本案應(yīng)當(dāng)適用。”河南省周口市中級人民法院《行政裁定書》([2010]周行終字第16號)。
[13] 湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。
[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。
[15] 參見最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（法[2004]第96號）。
[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學(xué)研究》2012年第5期。
[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。
[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項(xiàng)。
行政訴訟的本質(zhì)是“復(fù)審”，即法院對行政機(jī)關(guān)作出的被訴行政行為進(jìn)行合法性審查。在這里，法院和行政機(jī)關(guān)都是法的適用機(jī)關(guān)，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標(biāo)準(zhǔn)是也只能是“法規(guī)范”。但是，由于有的法規(guī)范是行政機(jī)關(guān)制定的，它們與人大制定的法規(guī)范不同點(diǎn)在于，前者對法院不具有當(dāng)然的法拘束效力，否則，法院對行政權(quán)的監(jiān)督功能就難以實(shí)現(xiàn)。[1]因此，對于行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應(yīng)當(dāng)有別于法律和地方性法規(guī)。[2]
自從《行政訴訟法》將行政規(guī)章定位于“參照”之后，行政規(guī)章在國家法律體系中的應(yīng)有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質(zhì)疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規(guī)之后，有關(guān)它的性質(zhì)、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權(quán)劃出了多大的裁量空間，學(xué)理上一直是語焉不詳?shù)摹?/p>
2012年最高人民法院在公布的第5號指導(dǎo)案例中，它列出的裁判要點(diǎn)之三是“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用?！贝瞬门幸c(diǎn)首次提出了行政訴訟中參照規(guī)章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導(dǎo)案例中“不予適用”的規(guī)范性為聚焦，通過整理第5號指導(dǎo)案例判決思路、現(xiàn)有法規(guī)范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規(guī)范的適用，最后提出第5號指導(dǎo)案例可能遺留下的問題，提示“參照規(guī)章”本身仍存有需要進(jìn)一步完善的法空間。
二、第5號指導(dǎo)案例的解析
（一）基本案情、裁判理由及裁判要點(diǎn)
2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進(jìn)360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務(wù)局認(rèn)為魯濰公司進(jìn)行工業(yè)鹽購銷和運(yùn)輸時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務(wù)局經(jīng)聽證、集體討論后認(rèn)為，魯濰公司未經(jīng)江蘇省鹽業(yè)公司調(diào)撥或鹽業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)從省外購進(jìn)鹽產(chǎn)品的行為，違反了《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第20條、《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第23條、第32條第（2）項(xiàng)的規(guī)定，并根據(jù)《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第42條的規(guī)定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復(fù)議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復(fù)第8號復(fù)議決定書，維持了蘇州鹽務(wù)局作出的處罰決定。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。蘇州鹽務(wù)局在依職權(quán)對魯濰公司作出行政處罰時(shí)，雖然適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級的規(guī)定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，屬于適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)予撤銷。
本案在審理時(shí)所遇到的法律適用爭議其實(shí)并不是一個(gè)新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經(jīng)研究后作出了一個(gè)“答復(fù)”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導(dǎo)案例公布時(shí)，在原來“答復(fù)”的兩項(xiàng)內(nèi)容基礎(chǔ)上又增加了一項(xiàng)裁判要點(diǎn)。本案的裁判要點(diǎn)是：
（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對該行為設(shè)定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。
上述裁判要點(diǎn)中第一、二項(xiàng)是關(guān)于地方政府規(guī)章在何種情況下不得設(shè)定行政許可、行政處罰的規(guī)定，在邏輯上它們是引出裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)的前提。最高人民法院用指導(dǎo)性案例的方式重復(fù)“答復(fù)”并添加裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)內(nèi)容，在我看來此時(shí)就不是簡單意義上的“重復(fù)”了，勿寧把最高人民法院這一“重復(fù)”當(dāng)作它試圖作某種突破制定法規(guī)定的舉動(dòng)。
（二）本案判決思路
本案的基本案情是蘇州鹽務(wù)局以魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經(jīng)過審理之后依法作出了撤銷判決。經(jīng)整理，該判決的裁判思路大致如下：
1．對被訴行政行為進(jìn)行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規(guī)定，即以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。只要被訴行政行為符合法律、法規(guī)和規(guī)章，法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴行政行為合法有效。
2. 鹽務(wù)局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但因它屬于地方政府規(guī)章，法院有權(quán)先對它進(jìn)行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認(rèn)定被訴行政處罰決定合法的依據(jù)。
3.經(jīng)審查，法院認(rèn)為：（1）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻設(shè)定了工業(yè)鹽業(yè)準(zhǔn)運(yùn)證；（2）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻對該行為設(shè)定了行政處罰。
4.《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！备鶕?jù)此法規(guī)范所確立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》相抵觸。
5.因作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與法律、行政法規(guī)相抵觸，鹽務(wù)局據(jù)此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。
本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在現(xiàn)有法律體系框架中的合法性，在此基礎(chǔ)上給出本案的裁判結(jié)論。
（三）現(xiàn)有法規(guī)范的整理
“參照規(guī)章”源于《行政訴訟法》的規(guī)定。這一抽象規(guī)定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權(quán)范圍內(nèi)曾經(jīng)作出過不少努力，旨在指導(dǎo)各級地方人民法院正確使用“參照規(guī)章”這一司法審查權(quán)。有關(guān)“參照規(guī)章”的法規(guī)范整理如下：
1.法律及司法解釋
1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。參照規(guī)章審查權(quán)2000年《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。合法有效判斷權(quán)2004年《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（以下簡稱《會議紀(jì)要》）在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用。合法有效判斷權(quán)
《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”因此，從上述列表內(nèi)容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規(guī)章的審查權(quán)。那么，“參照規(guī)章審查權(quán)”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個(gè)司法解釋中明確為“合法有效判斷權(quán)”。
2.答復(fù)、復(fù)函
最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關(guān)于加強(qiáng)公路養(yǎng)路費(fèi)征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施’的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時(shí)應(yīng)適用國務(wù)院的《中華人民共和國公路管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定。地方政府規(guī)章與法律、法規(guī)最高人民法院《關(guān)于公安部規(guī)章和國務(wù)院行政法規(guī)如何適用問題的復(fù)函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關(guān)于審理交通事故扣押財(cái)產(chǎn)行政案件適用法律問題的請示》收悉。經(jīng)研究，并征求國務(wù)院法制局的意見，答復(fù)如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應(yīng)適用國務(wù)院《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。部門規(guī)章與行政法規(guī)最高人民法院《關(guān)于道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運(yùn)輸市場管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關(guān)道路運(yùn)輸市場管理的行政案件時(shí)，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要制定的有關(guān)道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)。
在上述三個(gè)答復(fù)（復(fù)函）中，第一個(gè)答復(fù)是針對沒有法律、法規(guī)依據(jù)的地方政府規(guī)章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時(shí)應(yīng)當(dāng)適用上位法。這一答復(fù)隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”之規(guī)定，明確了地方政府規(guī)章必須“根據(jù)”法律、行政法規(guī)制定，否則不具有合法性。第二個(gè)復(fù)函涉及到部門規(guī)章有上位法的“根據(jù)”，但內(nèi)容與上位法相抵觸的問題。第三個(gè)答復(fù)所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設(shè)置了一個(gè)裁決程序，但啟動(dòng)此裁決程序的前提是適用機(jī)關(guān)“不能確定如何適用時(shí)”。因最高人民法院“答復(fù)”有了明確了“適用”態(tài)度，所以啟動(dòng)裁決程序的前提缺失。
從《若干解釋》和《會議紀(jì)要》看，參照規(guī)章中法院對規(guī)章具有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，并且對規(guī)章是否合法、有效具有判斷權(quán)，但是，這些法規(guī)范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結(jié)論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規(guī)“根據(jù)”的規(guī)章了劃出的參照范圍。
（四）本指導(dǎo)案例之前的案例
自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報(bào)》上陸續(xù)公布各類案例?！啊豆珗?bào)》的案例，……是最高人民法院指導(dǎo)地方各級人民法院審判工作的重要工具?！盵6]所以，從公報(bào)案例中我們也可以分析出最高人民法院關(guān)于“參照規(guī)章”的基本觀點(diǎn)。通過梳理，在已經(jīng)公布的行政案例中，涉及到參照規(guī)章的行政案例有三個(gè)：
任建國不服勞動(dòng)教養(yǎng)復(fù)查決定案 這里所指的可以參照的規(guī)章，是指那些根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定的規(guī)章。對于那些不是根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的規(guī)章，或者其內(nèi)容與法律和行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章，則不在人民法院參照之列。國務(wù)院有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的行政法規(guī)中，對勞動(dòng)教養(yǎng)的適用對象已有明確的規(guī)定，《山西省人民政府關(guān)于保護(hù)企業(yè)廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定》第8條第（2）項(xiàng)，把勞動(dòng)教養(yǎng)的適用范圍作了擴(kuò)大的規(guī)定。對于這樣的規(guī)章，人民法院只在符合行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)參照適用，即行政法規(guī)規(guī)定的勞動(dòng)教養(yǎng)適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的行為時(shí)，可對其實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)。如果不屬于勞動(dòng)教養(yǎng)適用對象，則不能僅參照規(guī)章對其適用勞動(dòng)教養(yǎng)。本案中，法院有十分明確的態(tài)度：除了沒有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章不列入?yún)⒄胀猓€有內(nèi)容與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》第6條第3項(xiàng)的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達(dá)到行政處罰法中關(guān)于‘較大數(shù)額罰款’的規(guī)定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規(guī)定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規(guī)定聽證的罰款數(shù)額，法院參照了部門規(guī)章中的規(guī)定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農(nóng)業(yè)部的《動(dòng)物檢疫管理辦法》第5條規(guī)定：‘國家對動(dòng)物檢疫實(shí)行報(bào)檢制度。’‘動(dòng)物、動(dòng)物產(chǎn)品在出售或者調(diào)出離開產(chǎn)地前，貨主必須向所在地動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)提前報(bào)檢?！?8條規(guī)定：‘動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)對依法設(shè)立的定點(diǎn)屠宰場（廠、點(diǎn)）派駐或派出動(dòng)物檢疫員，實(shí)施屠宰前和屠宰后檢疫?！瘏⒄者@一規(guī)章的規(guī)定，作為依法設(shè)立的生豬定點(diǎn)屠宰點(diǎn)，上訴人建明食品公司有向該縣動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)—原審第三人縣獸檢所報(bào)檢的權(quán)利和義務(wù)；縣獸檢所接到報(bào)檢后，對建明食品公司的生豬進(jìn)行檢疫，是其應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé)。”本案中，法院未提及參照的《動(dòng)物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動(dòng)物檢疫管理辦法》是否有上位法依據(jù)。
在《最高人民法院公報(bào)》上公布的上述三個(gè)案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》上位法，認(rèn)為后者沒有違反前者而應(yīng)當(dāng)適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動(dòng)物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規(guī)章，其裁判思路不明。
綜上，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復(fù)、復(fù)函）還是公布的案例中，都沒有在參照規(guī)章的表述中使用“不予適用”。在這個(gè)問題上，第5號指導(dǎo)案例標(biāo)志著最高人民法院在對“參照規(guī)章”法效力的態(tài)度上發(fā)生了某種實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，具有拓展參照規(guī)章司法審查權(quán)的跡象。
三、“不予適用”的適用
如前所述，無論在法規(guī)范還是個(gè)案中，我們都沒有發(fā)現(xiàn)最高人民法院曾經(jīng)在涉及參照規(guī)章時(shí)使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導(dǎo)性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應(yīng)當(dāng)參照”的法效力，[10]第5號指導(dǎo)案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學(xué)理上作進(jìn)一步討論。
在行政法學(xué)理上，經(jīng)參照后認(rèn)定行政規(guī)章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據(jù)主要地位。如有學(xué)者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認(rèn)為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因?yàn)槠錈o效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認(rèn)為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權(quán)力?！盵11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規(guī)章被認(rèn)定為不合法時(shí)，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機(jī)關(guān)不撤消、變更、廢止被法院認(rèn)定為不合法的行政規(guī)章，那么它在現(xiàn)行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)中，“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應(yīng)當(dāng)具有脫離個(gè)案的法規(guī)范性質(zhì)，因此，本文認(rèn)為，從最高人民法院第5號指導(dǎo)案例開始，經(jīng)參照后行政規(guī)章若被認(rèn)為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)向?，F(xiàn)就相關(guān)問題分述如下：
（一）參照與相抵觸
《行政訴訟法》用“參照”一詞表達(dá)了立法機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)一個(gè)法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當(dāng)年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實(shí)務(wù)中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達(dá)出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時(shí)，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會房屋登記糾紛案中，法院認(rèn)為：
“根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章?！堕L沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強(qiáng)制性規(guī)定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房屋轉(zhuǎn)移登記申請人應(yīng)提交材料的相關(guān)范圍，與《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》及相關(guān)行政解釋已規(guī)定辦理房屋贈與手續(xù)，雙方當(dāng)事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定不相抵觸，審理本案應(yīng)予參照適用。”[13]
本案中，法院通過相關(guān)法條的比對，認(rèn)定《長沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應(yīng)當(dāng)參照適用《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經(jīng)成為法院參照規(guī)章時(shí)認(rèn)定它不合法的常規(guī)理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實(shí)務(wù)中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規(guī)章缺乏上位法制定“根據(jù)”，如上述最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號）。第5號指導(dǎo)案例中，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規(guī)定的情況下設(shè)定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。
（二）相抵觸與不予適用
《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；（3）行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；（4）地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章；（5）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第5號指導(dǎo)案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級的規(guī)定”之含義，即為上述法的位價(jià)（2）、（3）的內(nèi)容。根據(jù)這一法律效力等級，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？
相抵觸是發(fā)生在上下位法之間的一種法律規(guī)范沖突情形。在兩個(gè)法律規(guī)范之間，當(dāng)其中一個(gè)法律規(guī)范的效力源于另一個(gè)法律規(guī)范時(shí)，它們之間即構(gòu)成上下位法之間的關(guān)系。“由于法律規(guī)范之所以有效力是因?yàn)樗前凑樟硪粋€(gè)法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個(gè)規(guī)范便成了前一個(gè)規(guī)范的效力的理由?！盵14]這是確保法內(nèi)在一致性的基礎(chǔ)。為了厘清相抵觸的情形以便指導(dǎo)司法實(shí)踐，最高人民法院曾以“會議紀(jì)要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關(guān)系原理，提出如下兩個(gè)判斷“相抵觸”的標(biāo)準(zhǔn)：（1）在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，下位法限縮、取消上位法已經(jīng)確認(rèn)的權(quán)利或者擴(kuò)大、增加上位法沒有設(shè)置的義務(wù)的；（2）在職權(quán)和職責(zé)關(guān)系中，下位法擴(kuò)大、增加上位法沒有授予的職權(quán)或者限縮、取消上位法已經(jīng)設(shè)置的職責(zé)的。如在第5號指導(dǎo)案例中，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設(shè)置的義務(wù)，即增加了準(zhǔn)運(yùn)的申領(lǐng)和行政處罰的種類，構(gòu)成了與上位法相抵觸。
（三）相抵觸中的審查權(quán)
那么，在對行政規(guī)章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權(quán)究竟有多大，在行政法學(xué)理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認(rèn)為：“形式審查權(quán)在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規(guī)范是否符合上位法在一定范圍內(nèi)進(jìn)行形式性審查，如果認(rèn)為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規(guī)章可以拒絕適用，但并不可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查?！盵16]此說認(rèn)為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規(guī)章，但不可以對此行政規(guī)章的效力作出判斷。但是，我們發(fā)現(xiàn)第5號指導(dǎo)案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規(guī)定的法律效力等級推導(dǎo)出的法效果。既然行政規(guī)章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎(chǔ)就是該行政規(guī)章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：法院有權(quán)間接宣布行政規(guī)章無效，或者說，第5號指導(dǎo)案例擴(kuò)大了法院在參照規(guī)章中的審查權(quán)。
四、第5 號指導(dǎo)案例可能的遺留問題
（一）地方性法規(guī)與部門規(guī)章
在《立法法》中，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間是否構(gòu)成上下位法的關(guān)系是不明確的?！暗胤叫苑ㄒ?guī)是由地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的，在其所轄行政區(qū)內(nèi)有效，部門規(guī)章是由國務(wù)院部門制定的，在全國范圍內(nèi)有效，從適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)和部門規(guī)章不是一個(gè)效力層次，地方性法規(guī)可以作為人民法院的審判依據(jù)，規(guī)章在法院審判時(shí)只作為參照。因此，不好明確地方性法規(guī)與部門規(guī)章誰高誰低，發(fā)生沖突時(shí)，誰優(yōu)先適用?！盵17]于是《立法法》提供了一個(gè)解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動(dòng)該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時(shí)”，那么認(rèn)定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關(guān)鍵了。
地方性法規(guī)與部門規(guī)章既不屬于上下位法關(guān)系，也不屬于同位法關(guān)系，所以，《立法法》規(guī)定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規(guī)則不能適用它們之間的法律規(guī)范沖突。但是，因《立法法》關(guān)于“不能確定如何適用”中“確定”規(guī)則或者標(biāo)準(zhǔn)付之闕如，法院在參照規(guī)章時(shí)也就面臨了一個(gè)無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關(guān)于道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號）中創(chuàng)設(shè)了一個(gè)“優(yōu)先適用”規(guī)則似乎可以資用，但“根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要”也仍然具有相當(dāng)大的解釋空間。
（二）部門規(guī)章
制定部門規(guī)章的行政機(jī)關(guān)有的是國務(wù)院部委，也有的是國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)，當(dāng)國務(wù)院部委和直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章之間發(fā)生法律規(guī)范沖突時(shí)，它們是否構(gòu)成《立法法》上的“同一機(jī)關(guān)”？如果它們不是“同一機(jī)關(guān)”的話，那么解決這種沖突的規(guī)則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規(guī)則。在參照規(guī)章中，法院需要這樣的規(guī)則?；蛟S它與地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突一樣，這些規(guī)則將來都需要由最高人民法院的指導(dǎo)性案例來提供。
五、結(jié)語
通過個(gè)案激活法規(guī)范是一種法制度的實(shí)踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導(dǎo)性案例的功能，則是一個(gè)不可輕視的法理問題。如同第5號指導(dǎo)案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復(fù)”司法解釋要旨的現(xiàn)象。[20]但是，我們必須看到這種“重復(fù)”有時(shí)具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業(yè)務(wù)庭的答復(fù)（復(fù)函）也當(dāng)作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能。或許，這也是指導(dǎo)性案例功能之一吧！
注釋:
本文系光華學(xué)者崗資助項(xiàng)目“中國行政法發(fā)展的進(jìn)路——基于“個(gè)案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。
[1] 參見《行政訴訟法》第1條。
[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。
[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。
[4] 王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報(bào)全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。
[5] 最高人民法院《關(guān)于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)用鹽準(zhǔn)運(yùn)證等請示的答復(fù)》（[2010]行他字第82號）。
[6] 《最高人民法院公報(bào)全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。
[7] 《最高人民法院公報(bào)》1993年第3期。
[8] 《最高人民法院公報(bào)》2001年第4期。
[9] 《最高人民法院公報(bào)》2006年第1期。
[10] 最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條。
[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期。
[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：“《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據(jù)紀(jì)要如下：‘人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用’。而公安部《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規(guī)章，本案應(yīng)當(dāng)適用。”河南省周口市中級人民法院《行政裁定書》([2010]周行終字第16號)。
[13] 湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。
[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。
[15] 參見最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（法[2004]第96號）。
[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學(xué)研究》2012年第5期。
[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。
[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項(xiàng)。
a.條例:對某一方面行政工作比較全面系統(tǒng)的規(guī)定。
b.規(guī)定:對某一方面行政工作作部分的規(guī)定。
c.辦法:對某一項(xiàng)行政工作作比較具體的規(guī)定。
2.行政立法的法律保留原則和法律效力優(yōu)先原則: a.法律保留原則:
b.法律效力優(yōu)先原則:憲法>法律>行政法規(guī)>地方性法規(guī)>本級和下級地方政府規(guī)章規(guī)章
c.在堅(jiān)持以上原則的前提下,行政法規(guī)才能進(jìn)行立法。
3.行政立法的地域效力:區(qū)域行政法規(guī)和規(guī)章只對該區(qū)域的人有效。
4.法院進(jìn)行行政審判時(shí),遵守行政法規(guī)、參照規(guī)章。
5.有權(quán)對行政法規(guī)和規(guī)章改變、撤消的機(jī)構(gòu):
a.人大常委會:有權(quán)撤消同憲法法律相抵觸的行政法規(guī)。(制定法律)
b.國務(wù)院:有權(quán)改變或撤消不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章或地方政府規(guī)章。(制定行政法規(guī))
c.地方人大:撤消本級人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章。(制定地方性法規(guī))
[論文關(guān)鍵詞]房地產(chǎn)合作開發(fā)合同 掛靠開發(fā)合同 實(shí)質(zhì)上掛靠開發(fā)合同 形式上掛靠開發(fā)合同
一、問題的提出
原告淮安市甲房地產(chǎn)開發(fā)公司與乙房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下稱甲公司、乙公司）于2000年8月22日與12月9日分別簽訂了兩份聯(lián)合開發(fā)商品房合同。合同約定，由雙方聯(lián)合開發(fā)某綜合樓。合同簽訂后，甲公司在立項(xiàng)審批、土地手續(xù)辦理、拆遷安置及項(xiàng)目建設(shè)等方面做了大量工作，最終使整個(gè)開發(fā)項(xiàng)目得以順利完成，項(xiàng)目完成后，乙公司獲得巨大收益，但拒不依約向甲公司支付聯(lián)營中應(yīng)得收益。為此甲公司訴至法院。庭審中，甲公司雖然訴稱其在立項(xiàng)審批、土地手續(xù)辦理、拆遷安置及項(xiàng)目建設(shè)等方面做了大量工作，但甲公司在聯(lián)合開發(fā)中并無實(shí)質(zhì)性投入，本案合同實(shí)際上為乙公司掛靠甲公司進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)、甲公司收取管理費(fèi)的掛靠性質(zhì)的聯(lián)合開發(fā)合同。由此該案爭議點(diǎn)被歸納為：房地產(chǎn)掛靠開發(fā)合同是否有效。
二、類型化視角：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力區(qū)分
依照合作開發(fā)房地產(chǎn)合同主體是否具有相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一般可分為三類：第一類為雙方都具有相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級的合作開發(fā)合同；第二類為僅有一方具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級掛靠開發(fā)合同；第三類為雙方都不具有相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級的合作開發(fā)合同。
依照《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條的規(guī)定，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)資經(jīng)營資質(zhì)或者已經(jīng)依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。”由此不難認(rèn)定，上述第一類合同為有效合同，第三類合同以起訴時(shí)至少一方具備相應(yīng)資質(zhì)等級來確定合作開發(fā)合同的效力。
對于第二類合作開發(fā)合同效力問題，司法實(shí)務(wù)中又區(qū)分為兩類：一是合作開發(fā)雙方都進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性投入的合作開發(fā)合同；一類是一方不具備相應(yīng)資質(zhì)等級以具有資質(zhì)等級的企業(yè)名義進(jìn)行開發(fā)，并向?qū)Ψ嚼U納管理費(fèi)的掛靠開發(fā)合同。其中對于第一類合同依法應(yīng)認(rèn)定為有效合同，而對于第二類掛靠開發(fā)的合同是否有效實(shí)務(wù)中有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，掛靠開發(fā)合同為無效合同，理由在于掛靠開發(fā)名為合作開發(fā)實(shí)為資質(zhì)借用，違反了法律行政法規(guī)有關(guān)企業(yè)資質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，掛靠開發(fā)合同有效。筆者認(rèn)為后一見解為正確見解。
三、構(gòu)成要件的視角：掛靠開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力認(rèn)定
依照民法原理，掛靠開發(fā)為雙方法律行為中的合同行為。依照《民法通則》第58條的規(guī)定下列民事行為無效：“（一）無民事行為能力人實(shí)施的；（二）限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的；（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意愿情況下所為的；（四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；（五）違反法律或者社會公共利益的；（六）經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計(jì)劃的；（七）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的?！?/p>
就本案合同而言，判斷掛靠開發(fā)合同的效力應(yīng)考慮以下要件：第一，合同主體是否適格，即合同主體是否具備民事權(quán)利能力及民事行為能力；第二，合同內(nèi)容是否違法，即是否存在以合法形式掩蓋非法目的情形；第三，是否存在違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；第四是否損害社會公共利益。
（一）合同主體適格性問題
筆者認(rèn)為，對實(shí)踐中存在的掛靠開發(fā)房地產(chǎn)合同，可區(qū)分為兩類：一類是不具備相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級一方借用具有相應(yīng)資質(zhì)等級的企業(yè)名義及資質(zhì)進(jìn)行開發(fā)，被掛靠企業(yè)僅收取管理費(fèi)而對開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)不做任何實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)的掛靠開發(fā)合同；一類是不就被相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級一方掛靠具有相應(yīng)資質(zhì)等級的企業(yè)，以其名以及資質(zhì)進(jìn)行開發(fā)，被掛靠企業(yè)收取管理費(fèi)并對開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)以自己名義進(jìn)行實(shí)質(zhì)性管理的掛靠開發(fā)合同。其中，第一類應(yīng)認(rèn)定為單純的名義借貸合同，即形式上的掛靠開發(fā)合同。第二類則為掛靠開發(fā)合同，即實(shí)質(zhì)上的掛靠開發(fā)合同。本案中，甲公司作為被掛靠企業(yè)，不僅僅收取了管理費(fèi)，而且在立項(xiàng)審批、土地手續(xù)辦理、拆遷安置及項(xiàng)目建設(shè)管理方面做了大量工作，最終使整個(gè)項(xiàng)目開發(fā)得以順利完成。這表明，甲公司在掛靠開發(fā)中不僅僅進(jìn)行了名義及資質(zhì)的借出，而且以自己名義進(jìn)行了開發(fā)流程的實(shí)質(zhì)性管理工作。性質(zhì)上應(yīng)認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性掛靠開發(fā)合同。依照前述最高人民法院司法解釋，此類掛靠開發(fā)合同，雖然掛靠一方不具有相應(yīng)資質(zhì)等級，但該掛靠開發(fā)合同應(yīng)認(rèn)定為有效。
（二）合同內(nèi)容合法性問題
從本案合同來看，本案合同約定掛靠開發(fā)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為特定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營項(xiàng)目。房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營項(xiàng)目并非國家禁止經(jīng)營、限制經(jīng)營及特許經(jīng)營范圍。最高人民法院1993年《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會議紀(jì)要》第2條第3點(diǎn)規(guī)定：“合同約定僅一般違反行政管理性法規(guī)規(guī)定的，例如一般地超范圍經(jīng)營、違反經(jīng)營方式等，而不是違反專營、專賣及法律禁止性規(guī)定的，合同標(biāo)的物也不屬于限制流通的物品的，可按照違反有關(guān)行政管理規(guī)定進(jìn)行處理，而不因此確認(rèn)合同無效?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸逗贤ㄋ痉ń忉專ㄒ唬返?0條也規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！苯K省高級人民法院民二庭也持此觀點(diǎn)。江蘇省高級人民法院《全省合同法疑難問題研討會研討問題報(bào)告》第1條“合同效力問題”第（二）點(diǎn)“無證（照）經(jīng)營所簽訂的合同效力問題”認(rèn)為，“如果交易本身并不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，那么應(yīng)認(rèn)定合同有效，而在行政管理上，如稅收等可以補(bǔ)充?！币饬x即為：合同有效，但在行政管理法上可以補(bǔ)充之。所謂補(bǔ)充包括限期辦理手續(xù)，直至吊銷營業(yè)證照。依照法理，即使該企業(yè)營業(yè)證照被吊銷，吊銷前所為民事行為的效力也不應(yīng)受到影響。
（三）是否違反強(qiáng)制性法律
對于合同合法性審查主要是審查合同是否存在違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定。對于掛靠開發(fā)房地產(chǎn)合同而言，持合同無效觀點(diǎn)的學(xué)者的主要理由就在于，掛靠開發(fā)房地產(chǎn)合同規(guī)避了法律、行政法規(guī)對于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)等級的強(qiáng)制性規(guī)定。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)有待商榷，理由如下：
第一，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)等級規(guī)范性質(zhì)上為行政管理規(guī)范。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第30條規(guī)定了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)的設(shè)立應(yīng)經(jīng)過登記、備案程序。但對未取得營業(yè)執(zhí)照從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的行為僅規(guī)定了“責(zé)令停止房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)活動(dòng)，沒收違法所得，可以并處罰款”等行政責(zé)任?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第9條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的主管部門應(yīng)當(dāng)對備案的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)核定資質(zhì)等級，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照核定的資質(zhì)等級承擔(dān)相應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目。該《條例》第35條對不具備相應(yīng)資質(zhì)等級而從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的企業(yè)規(guī)定了“處5萬元以上10萬元以下罰款；逾期不改正的，由工商行政部門吊銷營業(yè)執(zhí)照”的行政責(zé)任。從上述法律與行政法規(guī)對于欠缺相應(yīng)資質(zhì)等級從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行為僅處以行政處罰，而未涉及其所從事的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題。因此，此類資質(zhì)規(guī)定性質(zhì)上為行政管理規(guī)范，而非民事規(guī)范。違反此類規(guī)范僅應(yīng)承擔(dān)行政管理法上的責(zé)任。實(shí)踐中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)因不具備相應(yīng)資質(zhì)等級，從而采取掛靠具備資質(zhì)等級的企業(yè)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，以該企業(yè)名義進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，并以繳納管理費(fèi)的方式作為對價(jià)的模式并不鮮見。筆者認(rèn)為，由于前述法律、行政法規(guī)對欠缺資質(zhì)等級從事房地產(chǎn)開發(fā)的民事行為的效力并未作出規(guī)定，因此，以上述法律、行政法規(guī)認(rèn)定掛靠開發(fā)合同無效，于法無據(jù)。
第二，行政規(guī)章及地方性法規(guī)對掛靠開發(fā)合同效力的影響問題。對于合同效力認(rèn)定的法律依據(jù)問題。當(dāng)前理論與實(shí)務(wù)界存在兩種不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不能依據(jù)行政規(guī)章、地方性法規(guī)認(rèn)定合同無效。理由在于，《合同法》第52條僅規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同可以認(rèn)定無效。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，視情況可以依據(jù)行政規(guī)章、地方性法規(guī)認(rèn)定合同無效。
江蘇省高級人民法院民二庭在《全省合同法疑難問題研討問題報(bào)告》中持第二種觀點(diǎn)。其理由在于：“一般情況下不能引用行政規(guī)章地方性法規(guī)認(rèn)定合同無效，地方政府文件不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)。但如果該行政規(guī)章、地方性法規(guī)對應(yīng)是對上位法，即法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的具體補(bǔ)充，或者是根據(jù)有權(quán)授權(quán)制定的，可以作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)；在上位法沒有規(guī)定時(shí)，如果該規(guī)定符合社會公共利益，可以依據(jù)合同法52條第四項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定合同效力；如果合同目的和合同內(nèi)容都不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不能僅因合同違反行政管理規(guī)定，或者受到行政處罰而認(rèn)定合同無效?！笨梢?，司法實(shí)務(wù)中確實(shí)存在著以行政規(guī)章及地方性法規(guī)認(rèn)定合同無效的情形存在。
筆者認(rèn)為，即使依照行政規(guī)章及地方性法規(guī)，一方欠缺相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)等級的房地產(chǎn)實(shí)質(zhì)性掛靠合同也應(yīng)認(rèn)定為有效合同，理由在于，作為國家行政規(guī)章的《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》中雖然規(guī)定了未取得相應(yīng)資質(zhì)等級的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得從事相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，但在法律責(zé)任條款僅規(guī)定了限期整改、罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照及吊銷資質(zhì)等級證書等行政責(zé)任，而未規(guī)定此類行為的民事效力?；谶@一規(guī)章僅為行政管理規(guī)范，同時(shí)基于該規(guī)章對于不具備相應(yīng)資質(zhì)等級的開發(fā)經(jīng)營行為僅規(guī)定了行政處罰責(zé)任，因此，以此類規(guī)范作為掛靠開發(fā)合同無效顯然于法無據(jù)?！督K省城市房地產(chǎn)交易管理?xiàng)l例》對此未作規(guī)定。因此即使承認(rèn)行政規(guī)章、地方性法規(guī)可以作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)，本案掛靠開發(fā)合同也應(yīng)認(rèn)定為有效。
（四）公共利益要件
認(rèn)定不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)等級的企業(yè)掛靠具備資質(zhì)等級的企業(yè)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營是否違反公共利益得到問題，可以從立法對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)等級與建筑企業(yè)資質(zhì)等級性質(zhì)及責(zé)任規(guī)定不同角度進(jìn)行考察。
依照《建筑法》第13條規(guī)定，建筑企業(yè)只有經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。對于沒有資質(zhì)、超越資質(zhì)、沒有資質(zhì)而借用資質(zhì)所簽訂的建設(shè)工程承包合同，除了應(yīng)承擔(dān)行政管理法上的責(zé)任外，所簽訂的合同應(yīng)認(rèn)定為無效合同。最高人民法院法釋（2004）12號文即持此觀點(diǎn)。
而對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)欠缺相應(yīng)資質(zhì)，最高人民法院僅規(guī)定了在雙方都不具備資質(zhì)，且在起訴前仍無法取得的情形下才認(rèn)定合作開發(fā)協(xié)議無效。對于僅有一方不具備相應(yīng)資質(zhì)等級所簽訂的合作開發(fā)合同，最高人民法院法釋（2004）12號文持合同有效觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，依照前述對掛靠開發(fā)合同的分類，其中實(shí)質(zhì)性掛靠開發(fā)合同是有效的，至于單純名義借貸的形式上掛靠開發(fā)合同，起訴前為取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，應(yīng)認(rèn)定為無效。
關(guān)鍵詞：海事；行政許可；審查義務(wù)
目前，行政機(jī)關(guān)對許可申請的審查義務(wù)主要有“形式審查”“實(shí)質(zhì)審查”“審慎審查”三種類型。由于現(xiàn)行海事法規(guī)體系，尚未對海事行政機(jī)關(guān)在審查行政許可申請時(shí)應(yīng)負(fù)何種類型審查義務(wù)做出明確規(guī)定，加之規(guī)范海事行政許可的規(guī)范性文件存在文出多頭、內(nèi)容不一，文件更新滯后等弊病，其嚴(yán)重影響到相關(guān)海事工作的開展和法律風(fēng)險(xiǎn)的防控。制度缺陷，不僅使相對人在提交許可申請材料時(shí)感覺無所是從，還使海事行政機(jī)關(guān)在審查許可申請時(shí)陷入審查標(biāo)準(zhǔn)不清、依據(jù)不明的尷尬境地。如何有效破解上述難題，進(jìn)一步規(guī)范海事行政許可工作，明晰許可申請審查的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，成為海事行政機(jī)關(guān)當(dāng)前亟待解決的問題之一。
一、審查義務(wù)類型
（一）“審慎審查”的概念及立法現(xiàn)狀
審慎審查，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定，通過形式審查和實(shí)質(zhì)審查的方式，對相對人提交的申請材料進(jìn)行認(rèn)真、細(xì)致的核查，以發(fā)現(xiàn)申請材料存在的形式瑕疵或?qū)嵸|(zhì)問題。其審查依據(jù)為主、客觀相結(jié)合的雙重標(biāo)準(zhǔn)，即行政機(jī)關(guān)根據(jù)法定條件在對申請材料進(jìn)行形式審查的基礎(chǔ)上，依據(jù)自身專業(yè)判斷，依法開展實(shí)質(zhì)審查。根據(jù)法學(xué)主流學(xué)說觀點(diǎn)，我國“審慎審查”義務(wù)的最早成文規(guī)定，源于《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》（2009年11月9日最高人民法院審判委員會第1476次會議通過）第十三條之規(guī)定：“被告已經(jīng)依照法定程序履行審慎合理的審查職責(zé)，因他人行為導(dǎo)致行政許可決定違法的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”。該司法解釋明確提出了“審慎審查”這一概念，但未對其內(nèi)涵、外沿和適用情形作進(jìn)一步規(guī)定，其性質(zhì)屬于司法系統(tǒng)內(nèi)部審理行政案件的指導(dǎo)性文件，并非行政機(jī)關(guān)審查許可申請的法律依據(jù)。根據(jù)《行政許可法》第三十四條規(guī)定可知，目前普遍適用的審查類型為“形式審查”和“實(shí)質(zhì)審查”兩種，并未將“審慎審查”作為行政機(jī)關(guān)審查許可申請的普遍適用規(guī)則。當(dāng)前，雖然《公司登記管理?xiàng)l例》第五十二條第二款等法律條款對“審慎審查”進(jìn)行了規(guī)定，但這類文件明顯具有適用的局限性。故在某一特定行政許可領(lǐng)域，如若相關(guān)立法未明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)負(fù)有“審慎審查”義務(wù)的，司法機(jī)關(guān)在審理相關(guān)案件時(shí)，不得以上述司法解釋等文件要求，將“審慎審查”義務(wù)強(qiáng)加給行政機(jī)關(guān)，否則可能構(gòu)成司法體制對行政體制的不當(dāng)干預(yù)，亦有悖于依法行政的基本要求。
（二）“形式審查”的概念及立法現(xiàn)狀
形式審查，是指行政機(jī)關(guān)依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)——現(xiàn)行法律法規(guī)的明確規(guī)定，對許可申請是否屬于本機(jī)關(guān)的管轄范圍，材料是否齊全、形式是否符合法定要求等進(jìn)行核查、確認(rèn)，并對申請材料的真實(shí)性和有效性負(fù)一般注意義務(wù)。一般注意義務(wù)，通俗觀點(diǎn)認(rèn)為其是指一個(gè)社會普通人（即一般理性人）基于誠實(shí)信用原則、善良風(fēng)俗和社會成文或不成文規(guī)則要求，對其負(fù)有注意義務(wù)的事項(xiàng)，所應(yīng)達(dá)到的合理注意標(biāo)準(zhǔn)。具體就行政許可申請審查而言，其要求行政機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)行政許可法的基本原則及相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定等要求，盡到一個(gè)一般合格審查人員應(yīng)盡的排除對申請材料產(chǎn)生合理懷疑的可能性，并對明顯違法情形盡到合理注意義務(wù)。雖然形式審查中的“一般注意義務(wù)”與審慎審查中的“實(shí)質(zhì)審查”都是基于審查人員的專業(yè)判斷而發(fā)起的，但二者在審查程度和方式上具有明顯差別：前者審查的對象為申請材料本身的完備性，一般通過對申請材料本身謹(jǐn)慎、細(xì)致的核查、確認(rèn)就能實(shí)現(xiàn)；后者審查的對象是申請材料所呈現(xiàn)“事實(shí)”的真實(shí)性，通常需要審查人員通過現(xiàn)場確認(rèn)等其他方式實(shí)現(xiàn)。目前，相關(guān)行政立法普遍將“形式審查”作為審查許可申請的基本原則，并形成了一個(gè)相對完善的法律制度體系：不僅國家通過《行政許可法》第三十四條對“形式審查”做了一般適用性規(guī)定和制度構(gòu)架，部分行政機(jī)關(guān)還通過單獨(dú)行政立法的形式，將“形式審查”作為本機(jī)構(gòu)法定的審核義務(wù)類型。
（三）“實(shí)質(zhì)審查”的概念及立法現(xiàn)狀
根據(jù)《行政許可法》第三十四條第二款之規(guī)定，實(shí)質(zhì)審查是指行政機(jī)關(guān)在審查許可申請時(shí)，不僅應(yīng)盡到“形式審查”所規(guī)定的義務(wù)，還應(yīng)根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)——法定的條件和程序，通過實(shí)地核實(shí)、現(xiàn)場確認(rèn)或書面材料陳述等方式，對許可申請材料的真實(shí)性負(fù)有審查義務(wù)?！皩?shí)質(zhì)審查”與“審慎審查”，雖然都將“形式審查”作為對許可申請材料進(jìn)行真實(shí)性核查的必經(jīng)環(huán)節(jié)，但兩者的審查依據(jù)截然不同：前者依據(jù)為客觀標(biāo)準(zhǔn)，即基于法定條件和程序；后者為主觀標(biāo)準(zhǔn)，即基于審查人員的自由裁量（即專業(yè)判斷）。由于實(shí)質(zhì)審查極易誘發(fā)公權(quán)力對私權(quán)利的侵害以及權(quán)力尋租等不法行為，為更好地規(guī)范和制約公權(quán)力、保護(hù)私權(quán)利，實(shí)現(xiàn)行政許可的公平、公開、公正和效率，現(xiàn)行立法對“實(shí)質(zhì)審查”的適用作了嚴(yán)格的限制性規(guī)定：原則上只將其作為“形式審查”的補(bǔ)充類型，只在一些特殊許可領(lǐng)域和環(huán)節(jié)才將“實(shí)質(zhì)審查”作為一般審查原則。如在發(fā)明專利申請領(lǐng)域，申請人提交請求后，案件會進(jìn)入實(shí)質(zhì)性審查階段，行政機(jī)關(guān)將對申請材料是否屬于《專利法實(shí)施細(xì)則》第五十三條規(guī)定的對發(fā)明專利應(yīng)當(dāng)予以駁回的情形進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。
二、海事行政機(jī)關(guān)的審查義務(wù)
目前，規(guī)范海事行政許可工作的規(guī)范性文件主要有《行政許可法》《海事行政許可條件規(guī)定》《船舶登記工作規(guī)程》《交通部海事局2014版海事行政執(zhí)法政務(wù)公開指南》《海事行政許可裁量基準(zhǔn)》《海事執(zhí)法業(yè)務(wù)流程》等規(guī)范性文件。通過梳理上述文件可知，海事行政機(jī)關(guān)在審查許可申請時(shí)，除法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查外，應(yīng)當(dāng)履行形式審查義務(wù)，即以形式審查為原則、實(shí)質(zhì)審查為例外，不負(fù)有審慎審查義務(wù)。現(xiàn)從法律位階和司法判例角度作逐一分析、論述。
（一）法律法規(guī)規(guī)范
海事行政許可工作的法律法規(guī)主要為《行政許可法》。該法作為行政許可領(lǐng)域的母法，對行政許可作了統(tǒng)一的制度架構(gòu)和原則性規(guī)定。這些要求同樣也是審查海事行政許可申請應(yīng)當(dāng)遵循的基本規(guī)則。該法第三十一條和第三十四條規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對許可申請負(fù)形式審查義務(wù)，除非基于法定條件和程序不得啟動(dòng)實(shí)質(zhì)審查。具體到海事許可領(lǐng)域，其要求海事行政機(jī)關(guān)不得要求申請人提交與行政許可事項(xiàng)無關(guān)的技術(shù)資料和其他資料，并對申請材料齊全、符合法定形式進(jìn)行形式審查，除非依據(jù)法定的條件和程序不得啟動(dòng)實(shí)質(zhì)性審查。需要特別注意，《行政許可法》僅將此處“法定條件和程序”中的“法”作為一個(gè)一般概念進(jìn)行規(guī)定，其具體內(nèi)涵和外延需要通過梳理海事法規(guī)體系中的其他下位規(guī)范性文件獲取。
（二）部門規(guī)章調(diào)整
海事行政許可工作的部門規(guī)章主要有《海事行政許可條件規(guī)定》《交通行政許可實(shí)施程序規(guī)定》和《船舶登記辦法》等。上述部門規(guī)章中關(guān)于許可申請審查的規(guī)定整體同《行政許可法》一脈相承，均在不同程度上對上位法做了進(jìn)一步細(xì)化。其中，需要特別指出的是《海事行政許可條件規(guī)定》和《交通行政許可實(shí)施程序規(guī)定》，兩部部門規(guī)章分別對“形式審查”和“實(shí)質(zhì)審查”做了系統(tǒng)性細(xì)化規(guī)定，為整個(gè)海事審查義務(wù)法規(guī)體系構(gòu)建奠定了堅(jiān)實(shí)的基石。首先，《海事行政許可條件規(guī)定》統(tǒng)一和明確了海事“形式審查”的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。作為海事行政許可直接依據(jù)和綱要性文件的《海事行政許可條件規(guī)定》，其第三條、第五條規(guī)定，海事行政機(jī)關(guān)在審查行政許可申請時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守該規(guī)定第二章所列明的許可條件，不得擅自增加、減少或者變更行政許可條件；對不符合第二章規(guī)定條件的，不得做出準(zhǔn)予的海事行政許可決定。這一綱要式規(guī)定，為海事“形式審查”法律制度的豐富和完善奠定了基石。需要指出的是，雖然該規(guī)定內(nèi)容未對“實(shí)質(zhì)審查”作出規(guī)定，但根據(jù)“上位法優(yōu)先”原則，海事行政機(jī)關(guān)仍應(yīng)執(zhí)行《行政許可法》中關(guān)于“實(shí)質(zhì)審查”的規(guī)定要求。其次，《交通行政許可實(shí)施程序規(guī)定》細(xì)化和明確了有權(quán)設(shè)定“實(shí)質(zhì)審查”的規(guī)范性文件類型和實(shí)質(zhì)審查實(shí)施程序。《交通行政許可實(shí)施程序規(guī)定》第十三條第三款將《行政許可法》第三十四條第三款規(guī)定的“依據(jù)法定條件和程序”進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的要求，細(xì)化為“依照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定”，從而明確了海事行政許可領(lǐng)域，只有規(guī)章及其以上位階的規(guī)范性文件才具有“實(shí)質(zhì)審查”設(shè)定權(quán)。與此同時(shí)，《交通行政許可實(shí)施程序規(guī)定》第十三條第四款也將《行政許可法》第三十四條第三款規(guī)定的“實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查”的要求，細(xì)化為十個(gè)細(xì)項(xiàng)，對核查的對象、方式和手段等進(jìn)行了詳實(shí)的規(guī)定，提升了實(shí)質(zhì)審查程序的操作性和規(guī)范性。
（三）交通運(yùn)輸部海事局規(guī)范性文件
首先，在實(shí)質(zhì)審查方面，根據(jù)上文論述可知，以交通運(yùn)輸部海事局名義的文件，原則上屬于規(guī)章以下規(guī)范性文件，其對行政許可審查義務(wù)只有細(xì)化權(quán)而無設(shè)定權(quán)。即該類文件應(yīng)遵循以形式審查為原則，實(shí)質(zhì)審查為例外的規(guī)則要求，在上位法規(guī)定的范圍內(nèi)對海事行政機(jī)關(guān)的審查義務(wù)作出細(xì)化規(guī)定。其次，在形式審查方面，需要特別指出的是交通運(yùn)輸部海事局頒布的《海事執(zhí)法業(yè)務(wù)流程》，其在形式審查義務(wù)設(shè)定方面具有標(biāo)志性意義。該文件作為統(tǒng)一和規(guī)范海事執(zhí)法工作的重要指導(dǎo)性規(guī)范性文件，其在開篇第一個(gè)業(yè)務(wù)流程——“水上水下活動(dòng)許可業(yè)務(wù)流程”中明確規(guī)定：“受理人收到水上水下活動(dòng)許可申請后，進(jìn)行形式審查”，審查的內(nèi)容為申請事項(xiàng)是否屬本機(jī)構(gòu)管轄范圍，申請人是否符合申請條件、申請材料是否齊全等。雖然該文件僅有一處規(guī)定海事行政機(jī)關(guān)對申請材料負(fù)有形式審查義務(wù)，但通過梳理整個(gè)《海事執(zhí)法業(yè)務(wù)流程》可知，其他業(yè)務(wù)流程的審查內(nèi)容整體上均與第一個(gè)流程規(guī)定的“形式審查”的審核范圍一致。根據(jù)體系解釋可知，整個(gè)《執(zhí)法業(yè)務(wù)流程》中許可申請審查均為“形式審查”。故可以進(jìn)一步推導(dǎo)出，交通運(yùn)輸部海事局以規(guī)范性文件——《執(zhí)法業(yè)務(wù)流程》的形式，對海事行政機(jī)關(guān)對于許可申請?jiān)瓌t上負(fù)“形式審查”的義務(wù)進(jìn)行了確認(rèn)。
（四）司法判
例如前所述，法院審理行政許可相關(guān)案件時(shí)，通常將行政機(jī)關(guān)是否依法履行相關(guān)法定類型的審核義務(wù)，作為認(rèn)定行政機(jī)關(guān)是否充分履行審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。故筆者以海事行政機(jī)關(guān)為當(dāng)事人的行政裁判文書為研究對象，通過分析司法機(jī)關(guān)對海事行政機(jī)關(guān)是否依法全面履職所采用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從反面論證海事行政機(jī)關(guān)對許可申請應(yīng)履行的審查義務(wù)類型。為全面、有效地檢索到以海事行政機(jī)關(guān)為當(dāng)事人的行政訴訟案件，筆者分別以“海事局”“行政案件”作為“理由”和“案件類型”的關(guān)鍵詞，以2017年3月為檢索時(shí)間截止點(diǎn)，通過“中國裁判文書網(wǎng)”的“高級檢索”欄，檢索獲取歷年相關(guān)一、二審裁判文書共計(jì)36份，其中涉及海事行政許可事項(xiàng)的裁判文書共計(jì)14份，糾紛爭議主要集中分布在船舶登記領(lǐng)域。從上述裁判文書的分析結(jié)果來看，各級法院在審理海事行政機(jī)關(guān)是否全面履行審查義務(wù)時(shí)，整體均采用海事行政機(jī)關(guān)是否盡到法定的“形式審查”義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。其中最具代表性的是《原告林串不服被告中華人民共和國廣東海事局船舶所有權(quán)登記一審行政判決書》（（2015）廣海法行初字第3號），該判決書明確指出，船舶登記機(jī)關(guān)（海事行政機(jī)關(guān)）對《船舶登記條例》第十三條規(guī)定的申請材料的真實(shí)性和有效性僅負(fù)“形式審查”義務(wù)，不具有實(shí)質(zhì)審查義務(wù)，且該案二審判決（（2015）粵高法行終第407號）維持了一審這一判決結(jié)果。綜上訴述，該結(jié)論從反面論證了海事行政機(jī)關(guān)對許可申請?jiān)瓌t上應(yīng)負(fù)“形式審查”義務(wù)。
三、海事行政機(jī)關(guān)審查義務(wù)的履行
根據(jù)前文論述可知，除非法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查外，海事行政機(jī)關(guān)應(yīng)對許可申請負(fù)有形式審查義務(wù)，且兩類審查義務(wù)的開展均應(yīng)依據(jù)法定的條件和程序。因而，海事行政機(jī)關(guān)審查義務(wù)全面、有效履行的關(guān)鍵，在于對現(xiàn)行相關(guān)海事法規(guī)進(jìn)行有效梳理和適用。現(xiàn)分別從“形式審查”和“實(shí)質(zhì)審查”兩個(gè)角度對審查義務(wù)的履行作逐一梳理。
（一）形式審查義務(wù)的履行
目前，規(guī)范海事“形式審查”的規(guī)范性文件雖然整體數(shù)量較多，但根據(jù)調(diào)整對象不同可以分為“對內(nèi)效力文件”和“對外效力文件”兩部分。前者是海事行政機(jī)關(guān)內(nèi)部開展許可審查的指導(dǎo)性文件，主要有《海事行政許可裁量基準(zhǔn)》和《海事執(zhí)法業(yè)務(wù)流程》等；后者是相對人提交申請材料的法律依據(jù)，主要有《海事行政許可條件規(guī)定》《權(quán)力清單》和《交通部海事局2014版海事行政執(zhí)法政務(wù)公開指南》等。雖然兩類文件在制度構(gòu)架上做了明確區(qū)分，但由于編制主體及文件“立、改、廢”進(jìn)度不一致等因素影響，實(shí)務(wù)中對內(nèi)和對外效力文件內(nèi)部及其兩者間沖突或不一致的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，甚至在一定程度上難以避免。這也是造成形式審查依據(jù)不清的最主要原因。為有效化解這一制度缺陷，現(xiàn)從論述對內(nèi)、對外效力文件沖突適用規(guī)則的角度，化解當(dāng)前形式審查履行中存在的審核依據(jù)不清問題。首先，對內(nèi)、對外效力文件內(nèi)部條款沖突適用規(guī)則。當(dāng)對內(nèi)效力文件和對外效力文件內(nèi)部發(fā)生不一致或沖突時(shí)，海事行政機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)《海事行政許可條件規(guī)定》第十條第一款和第三條的規(guī)定，將《海事行政許可條件規(guī)定》第二章規(guī)定的許可條件作為審查下位規(guī)范性文件合法性的度量尺度，并結(jié)合“上位法優(yōu)先原則”和“新法優(yōu)先原則”等沖突適用規(guī)則，對各自效力范圍內(nèi)的規(guī)范性文件進(jìn)行梳理和適用；對于本機(jī)構(gòu)權(quán)限范圍內(nèi)無法決定適用問題的疑難事項(xiàng)，應(yīng)上報(bào)有權(quán)解釋機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋和適用。其次，對內(nèi)和對外效力文件間條款沖突適用規(guī)則。根據(jù)《海事行政許可條件》第五條第一款的規(guī)定，行政相對人應(yīng)當(dāng)提交的許可資料，應(yīng)以海事行政機(jī)關(guān)對外統(tǒng)一公示的材料目錄為準(zhǔn)，即各級海事行政機(jī)關(guān)頒布的“政務(wù)公開指南”和“權(quán)力清單”（本文以部海事局的頒布的《政務(wù)公開指南》和《權(quán)力清單》為例）等對外效力文件為提交材料的依據(jù)。故在兩者間出現(xiàn)沖突或不一致時(shí)，海事行政機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)“法無授權(quán)不可為”的原則，首先對對內(nèi)效力文件進(jìn)行梳理，并及時(shí)修訂《政務(wù)公開指南》和《權(quán)力清單》等對外效力文件，確保相對人提交的申請材料與行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審查的法定條件相一致。
（二）實(shí)質(zhì)審查義務(wù)的履行
由于有權(quán)設(shè)定實(shí)質(zhì)審查的文件為規(guī)章及其以上位階的規(guī)范性文件，故以規(guī)章為分水嶺，對涉及實(shí)質(zhì)審查相關(guān)法規(guī)進(jìn)行分析和梳理，促進(jìn)“實(shí)質(zhì)審查”義務(wù)全面履行。首先，規(guī)章及其以上規(guī)范性文件規(guī)定的實(shí)質(zhì)審查義務(wù)的適用規(guī)則。根據(jù)《交通行政許可實(shí)施程序規(guī)定》第十三條第三款的規(guī)定可知，僅規(guī)章以上位階的規(guī)范性文件才有權(quán)設(shè)定實(shí)質(zhì)審查條件和程序。因而，海事行政機(jī)關(guān)在審查許可申請時(shí)，本著“法定職責(zé)必須為”的原則，根據(jù)規(guī)章以上文件的具體要求，并按照《交通行政許可實(shí)施程序規(guī)定》第十三條第三款的具體實(shí)施程序要求開展即可。其次，規(guī)章以下（不含規(guī)章）規(guī)范性文件規(guī)定的實(shí)質(zhì)審查義務(wù)的適用規(guī)則。如若規(guī)章以下位階的規(guī)范性文件對啟動(dòng)實(shí)質(zhì)性審查進(jìn)行了規(guī)定，在適用相關(guān)條款時(shí)，工作人員應(yīng)首先對該條款的合法性進(jìn)行審查，審查該規(guī)定是否具有法律、法規(guī)或規(guī)章上的立法依據(jù)。
國務(wù)院辦公廳《關(guān)于推行行政執(zhí)法責(zé)任制的若干意見》下發(fā)后，省政府法制辦召開了全省推行行政執(zhí)法責(zé)任制工作會議，制定了《關(guān)于開展行政執(zhí)法依據(jù)梳理工作的通知》，決定在我省貫徹《若干意見》的實(shí)施方案下發(fā)前，先行開展行政執(zhí)法依據(jù)梳理工作?！锻ㄖ肪腿⌒姓?zhí)法依據(jù)梳理工作的組織領(lǐng)導(dǎo)、目標(biāo)任務(wù)及方法步驟提出了明確要求。我們召開這次會議，主要任務(wù)就是部署我市行政執(zhí)法依據(jù)的梳理工作。下面，我講以下幾點(diǎn)意見：
一、明確要求，切實(shí)做好行政執(zhí)法依據(jù)的梳理工作
《若干意見》規(guī)定了界定執(zhí)法職責(zé)、建立健全行政執(zhí)法評議考核機(jī)制和落實(shí)行政執(zhí)法責(zé)任三大任務(wù)。而依法界定執(zhí)法職責(zé)是推行行政執(zhí)法責(zé)任制的基礎(chǔ)，又包括梳理執(zhí)法依據(jù)、分解執(zhí)法職權(quán)、確定執(zhí)法責(zé)任三個(gè)環(huán)節(jié)。目前，我們最緊迫、最重要的任務(wù)就是梳理行政執(zhí)法依據(jù)。關(guān)于推行行政執(zhí)法責(zé)任制的其他工作，待省、市政府的實(shí)施方案下發(fā)后，市政府再專門召開大會進(jìn)行安排部署。
現(xiàn)在，一些行政執(zhí)法部門對本部門到底執(zhí)行哪些法律、法規(guī)、規(guī)章，有哪些法定的權(quán)力和義務(wù)往往不是很清楚。梳理執(zhí)法依據(jù)就是要搞清楚本部門負(fù)責(zé)執(zhí)行哪些法律、法規(guī)、規(guī)章，有哪些執(zhí)法職權(quán)。這是推行行政執(zhí)法責(zé)任制的第一步。
(一)關(guān)于梳理的主體
縣級以上人民政府都要認(rèn)真組織領(lǐng)導(dǎo)好執(zhí)法依據(jù)的梳理工作。各級政府所屬各行政執(zhí)法部門（包括法律、法規(guī)授權(quán)組織）要對其負(fù)責(zé)執(zhí)行的法律、法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行全面梳理。垂直管理的執(zhí)法部門要根據(jù)市政府和上級行政執(zhí)法部門的要求，組織、指導(dǎo)本系統(tǒng)的執(zhí)法依據(jù)梳理工作。接受委托的組織也要進(jìn)行梳理。
(二)關(guān)于梳理的內(nèi)容
各部門的執(zhí)法依據(jù)，涉及的立法部門多，層級不一，執(zhí)法依據(jù)本身位階不同，效力各異。法規(guī)匯編也存在各種版本。各部門要千方百計(jì)、充分利用各種手段，嚴(yán)肅認(rèn)真地進(jìn)行梳理，堅(jiān)決避免遺漏。既不能遺漏執(zhí)法依據(jù)，也不能遺漏行政執(zhí)法權(quán)。各部門在參考各類法規(guī)匯編、瀏覽網(wǎng)站時(shí)，要注意其權(quán)威性及原文的準(zhǔn)確性。要注意執(zhí)法依據(jù)本身是否現(xiàn)行有效。要從效力較高的法律、行政法規(guī)開始梳理，要注意部門規(guī)章、地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章中的執(zhí)法權(quán)與上位法的銜接。
在此基礎(chǔ)上，將本部門所有執(zhí)法依據(jù)中涉及的具體行政行為，按照行政許可、行政處罰、行政征收、行政強(qiáng)制、行政給付、行政確認(rèn)、行政裁決及其他具體行政行為八種分類方式，填入《行政執(zhí)法依據(jù)梳理登記表》。在填表時(shí)，要注意以下兩點(diǎn)：一是具體行政行為的項(xiàng)目需要按每個(gè)法規(guī)規(guī)定的具體事項(xiàng)或具體違法行為進(jìn)行拆分或細(xì)化，不能籠統(tǒng)填寫，所涉及到的法律依據(jù)要具體到條款項(xiàng)。二是一定要分清每個(gè)具體行政行為的法律依據(jù)的效力等級，按順序填寫。
各部門在梳理執(zhí)法依據(jù)過程中要把握好幾點(diǎn)：一是要對執(zhí)法依據(jù)分類排序，列明目錄。要根據(jù)執(zhí)法機(jī)關(guān)的類型（行政機(jī)關(guān)、法定授權(quán)組織、接受委托的組織），執(zhí)法行為的種類（行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制等）和執(zhí)法依據(jù)的效力等級（法律、法規(guī)、規(guī)章）進(jìn)行分類排序，做到分類清晰、編排科學(xué)。二是要注意和行政許可法、行政處罰法等規(guī)范政府共同行為的法律規(guī)范相銜接。各部門的執(zhí)法依據(jù)既包括本部門執(zhí)行的專業(yè)法律規(guī)范，也包括行政許可法、行政處罰法等規(guī)范政府共同行為的法律規(guī)范。三是下級人民政府梳理所屬執(zhí)法部門的執(zhí)法依據(jù)時(shí)，要注意與上級人民政府有關(guān)主管部門的執(zhí)法依據(jù)相銜接，避免遺漏。四是在此之前已推行行政執(zhí)法責(zé)任制而且已經(jīng)做了執(zhí)法依據(jù)梳理工作的，要根據(jù)近幾年法律、法規(guī)、規(guī)章立改廢的情況和這次的統(tǒng)一要求，進(jìn)行調(diào)整。這次梳理結(jié)束后，縣級以上人民政府還要根據(jù)今后法律、法規(guī)、規(guī)章的制定、修改和廢止情況，及時(shí)調(diào)整所屬執(zhí)法部門的執(zhí)法依據(jù)。
(三)關(guān)于審查的重點(diǎn)
各部門梳理結(jié)束后，要將執(zhí)法依據(jù)匯總，經(jīng)本部門領(lǐng)導(dǎo)集體研究后，于11月25日前將《登記表》及電子文本、執(zhí)法依據(jù)和部門三定方案報(bào)本級政府法制機(jī)構(gòu)審查。審查的重點(diǎn)是：執(zhí)法主體是否合法，執(zhí)法依據(jù)是否現(xiàn)行有效，執(zhí)法職權(quán)與執(zhí)法依據(jù)是否一致，部門之間是否存在執(zhí)法矛盾和爭議等。對審查中發(fā)現(xiàn)的問題，要根據(jù)具體情況分別作出處理。屬梳理不合要求的，要退回重新梳理；對有問題的，要予以糾正；對部門之間的執(zhí)法矛盾分歧和職責(zé)交叉，要及時(shí)進(jìn)行協(xié)調(diào)，重大問題要提出意見報(bào)政府決定。對涉及“三定方案”規(guī)定的執(zhí)法職權(quán)發(fā)生矛盾和爭議的，由編制部門負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)處理。梳理結(jié)果由市政府法制辦初審并經(jīng)市政府研究同意后，下發(fā)相關(guān)執(zhí)法部門執(zhí)行。同時(shí)，要通過新聞媒體并在網(wǎng)站向社會公布。
二、加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，精心組織，按時(shí)完成行政執(zhí)法依據(jù)梳理工作
(一)加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)。梳理行政執(zhí)法依據(jù)是推行行政執(zhí)法責(zé)任制的基礎(chǔ)性工作，各縣市區(qū)、各部門一定要從全局的高度來認(rèn)識此項(xiàng)工作，把它作為當(dāng)前的一項(xiàng)重要工作來抓。市政府貫徹實(shí)施《行政許可法》和《綱要》領(lǐng)導(dǎo)小組下設(shè)推行行政執(zhí)法責(zé)任制辦公室，辦公室設(shè)在市政府法制辦，抽調(diào)市直有關(guān)部門人員參加，具體負(fù)責(zé)行政執(zhí)法依據(jù)的梳理工作。各縣市區(qū)政府、各部門也要成立相應(yīng)機(jī)構(gòu)，切實(shí)加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)，確保這項(xiàng)工作的順利進(jìn)行。
論文關(guān)鍵詞 稅務(wù)部門規(guī)章 稅收規(guī)范性文件 效力 涉稅糾紛
為推動(dòng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長、提高公民生活水平，政府開支每年均持續(xù)增長，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)增速下滑的背景下，稅務(wù)部門的壓力有增無減。
隨著依法治國政策的不斷推進(jìn)，我國各級立法機(jī)構(gòu)制定的涉稅法規(guī)、涉稅文件現(xiàn)已多如牛毛，雖然國家稅務(wù)總局定期清理，但是基數(shù)龐大的涉稅法規(guī)、文件對于普通納稅人而言，仍舊存在巨大的涉稅法律風(fēng)險(xiǎn)。納稅人與稅務(wù)部門之間屬于行政關(guān)系，產(chǎn)生糾紛時(shí)適用《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》等有關(guān)行政法規(guī)。而根據(jù)《行政訴訟法》第五十二條及第五十三條的規(guī)定，法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)；參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。上述規(guī)定將行政規(guī)范性文件排除在適用范圍之外 ，作為行政規(guī)范性文件類別之一的稅收規(guī)范性文件自然也在適用范圍之外。因此，當(dāng)涉稅糾紛進(jìn)入訴訟程序后，如何區(qū)分稅務(wù)部門規(guī)章與稅收規(guī)范性文件自然對于判斷涉稅案件審判依據(jù)以及合理預(yù)期涉稅案件訴訟結(jié)果存在重要意義。
根據(jù)《立法法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《行政處罰法》、國務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》、《稅務(wù)部門規(guī)章制定實(shí)施辦法》、《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》等有關(guān)法律法規(guī)以及實(shí)踐操作，稅務(wù)部門規(guī)章與國家稅務(wù)總局的稅收規(guī)范性文件雖然都是國家稅務(wù)總局制定和的，并且都調(diào)整稅收法律事項(xiàng)，但兩者之間仍存在以下區(qū)別：
一、能否作為法院審判稅收行政案件的參照
《立法法》第七十一條第一款規(guī)定了國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。據(jù)此，稅務(wù)部門有權(quán)在本部門權(quán)限范圍內(nèi)制定稅務(wù)部門規(guī)章。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，稅務(wù)部門規(guī)章可以作為審判稅務(wù)行政案件的參照依據(jù)。
《行政訴訟法》并未對稅收規(guī)范性文件能否作為審判稅務(wù)行政案件的依據(jù)作出規(guī)定，縱觀《行政訴訟法》第五十三條第一款的具體行文“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”。《行政訴訟法》第五十二條以及第五十三條第一款的行文采用封閉列舉的方式規(guī)定了法院審理行政案件時(shí)可參照的法規(guī)范圍，稅收規(guī)范性文件未被列舉在依據(jù)或者參照范圍之內(nèi)，因此稅收規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)不能作為法院審理稅收行政案件的依據(jù)或者參照。
二、效力層級不同
稅收規(guī)范性文件的效力層級低于稅務(wù)部門規(guī)章，因此稅收規(guī)范性文件的規(guī)定不能與稅務(wù)部門規(guī)章抵觸，也不能變相對稅務(wù)部門規(guī)章做出修訂或者廢止。
三、名稱和編號不同
《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》第七條、《規(guī)章制定程序條例》第六條以及《稅務(wù)部門規(guī)章制定實(shí)施辦法》第二條第二款分別規(guī)定了稅務(wù)部門規(guī)章和稅收規(guī)范性文件一般應(yīng)采用的名稱，如稅務(wù)部門規(guī)章的名稱一般稱“規(guī)定”、“規(guī)程”、“規(guī)則”、“實(shí)施細(xì)則”、“決定”或“辦法”；而稅收規(guī)范性文件一般稱“辦法”、“規(guī)定”、“規(guī)程”、“規(guī)則”等名稱，但不得稱“條例”、“實(shí)施細(xì)則”、“通知”或“批復(fù)”。名稱中包括“辦法”、“規(guī)定”、“規(guī)程”、“規(guī)則”的文件可能屬于稅務(wù)部門規(guī)章也可能屬于稅收規(guī)范性文件。
根據(jù)《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》第二十七條第一款的規(guī)定“稅收規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)由局領(lǐng)導(dǎo)簽發(fā)，以公告形式公布，并及時(shí)在本級政府公報(bào)、稅務(wù)部門公報(bào)、本轄區(qū)范圍內(nèi)公開發(fā)行的報(bào)紙或者在政府網(wǎng)站、稅務(wù)機(jī)關(guān)網(wǎng)站上刊登?！倍愂找?guī)范性文件以公告形式發(fā)出，單獨(dú)辦理公告編號，其以“國家稅務(wù)總局公告20XX年第XX號”的文號、文種，不能再選擇原有的“國稅發(fā)”或者“國稅函”等文號、文種。而根據(jù)《稅務(wù)部門規(guī)章制定實(shí)施辦法》第十三條第二款的規(guī)定“依照上款規(guī)定聯(lián)合制定的稅務(wù)規(guī)章，應(yīng)當(dāng)送其他部門會簽后，由局長和有關(guān)部門首長共同署名，并以國家稅務(wù)總局令予以?！倍悇?wù)部門規(guī)章以“國家稅務(wù)總局令第XX號”的文號、文種。從形式上看，文號、文種可以作為區(qū)別稅務(wù)部門規(guī)章和稅收規(guī)范性文件的一個(gè)便捷手段。
四、能否審查合法性不同
根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，稅務(wù)行政相對人可對稅收規(guī)范性文件申請合法性審查，但不能對稅務(wù)部門規(guī)章申請合法性審查。
《行政復(fù)議法》第七條規(guī)定“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請：（一）國務(wù)院部門的規(guī)定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定；（三）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定?！?/p>
“前款所列規(guī)定不含國務(wù)院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理?！睋?jù)此，稅務(wù)行政相對人認(rèn)為稅務(wù)部門依據(jù)稅收規(guī)范性文件做出的具體行政行為不合法時(shí)，稅務(wù)行政相對人可以提起行政復(fù)議的同時(shí)申請復(fù)議機(jī)關(guān)對該稅收規(guī)范性文件做合法性審查。以上是稅務(wù)行政相對人申請審查稅收規(guī)范性文件的一個(gè)方式，但稅務(wù)行政相對人不能單獨(dú)申請審查稅收規(guī)范性文件的合法性，并且明確規(guī)定了可申請行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查合法性的文件范圍不包括稅務(wù)部門規(guī)章，因此能夠啟動(dòng)合法性審查程序的主體僅限于申請行政復(fù)議的稅務(wù)行政相對人，主體范圍相對局限。
與《行政復(fù)議法》相比，《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》規(guī)定了新的更有利于稅務(wù)行政相對人的稅收規(guī)范性文件合法性審查方式，該法第三十五條規(guī)定“稅務(wù)行政相對人認(rèn)為稅收規(guī)范性文件違反稅收法律、法規(guī)、規(guī)章或上級稅收規(guī)范性文件的規(guī)定，可以向制定機(jī)關(guān)或其上一級稅務(wù)機(jī)關(guān)書面提出審查的建議，制定機(jī)關(guān)或其上一級稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)處理。
“有稅收規(guī)范性文件制定權(quán)的稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立有關(guān)異議處理的制度、機(jī)制?！薄抖愂找?guī)范性文件制定管理辦法》規(guī)定了稅務(wù)行政相對人只要認(rèn)為稅收規(guī)范性文件違反了稅收法律、法規(guī)、規(guī)章或者上級稅收規(guī)范性文件的規(guī)定，都可以書面提出審查建議，而不再必須作為申請行政復(fù)議的附帶審查申請，有利于在稅務(wù)部門依據(jù)稅收規(guī)范性文件做出損害稅務(wù)行政相對人合法權(quán)益之前提出審查建議，從而在最大程度上保護(hù)稅務(wù)行政相對人的合法權(quán)益。但《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》只是規(guī)定了稅務(wù)行政相對人有權(quán)提出審查建議，既然是審查建議，那么對于稅務(wù)部門只有有限的影響，稅務(wù)部門可以不采納該等審查建議，如果不能要求稅務(wù)部門對于采納或者不采納該等審查建議在合理期限內(nèi)做出充分的解釋，那么該合法性審查方式也會流于形式。
五、能否設(shè)定行政處罰不同
稅務(wù)部門規(guī)章可以設(shè)定行政處罰措施，但稅收規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰措施。
《行政處罰法》第十二條規(guī)定“國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。
“尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定。
“國務(wù)院可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)依照本條第一款、第二款的規(guī)定，規(guī)定行政處罰?！?/p>
