緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇樹立法律意識，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！

篇1

近年來，人們的法制觀念普遍有所增強(qiáng)。醫(yī)務(wù)人員遇到的法律性問題也越來越常見。隨著更多的有關(guān)醫(yī)療事故的條例出臺，護(hù)理人員的工作又多了一份責(zé)任，護(hù)士的每一個(gè)不起眼行為都可能成為至關(guān)重要的甚至是人命關(guān)天的大事。所以，護(hù)理人員不僅要從醫(yī)學(xué)角度認(rèn)識護(hù)理工作的重要性、特殊性和關(guān)鍵性，還要提高法律意識，規(guī)范護(hù)理行為。手術(shù)室護(hù)理的工作的重要性是顯而易見的，本文就輸血及藥品管理、手術(shù)室護(hù)理人員管理、護(hù)理文書管理中潛在的法律性問題及對策進(jìn)行概括以便人們特別是護(hù)理人員更好的了解。

1護(hù)理質(zhì)量上常見的法律問題

1.1標(biāo)本問題患者身體上的一點(diǎn)組織、體液和毛發(fā)等都可稱作標(biāo)本。病變性質(zhì)由標(biāo)本病檢結(jié)果決定，標(biāo)本的病檢結(jié)果決定下一步該如何處理。標(biāo)本的提取、保存、送檢等過程至關(guān)重要，如有丟失和弄混，將延誤病人的診斷和治療。

1.2執(zhí)行醫(yī)囑的問題護(hù)士在急救情況下執(zhí)行的是口頭醫(yī)囑。執(zhí)行時(shí)必須重復(fù)一遍確保一致再執(zhí)行。對不清楚的或有異議的醫(yī)囑，經(jīng)雙方確認(rèn)好再執(zhí)行。拒絕執(zhí)行錯(cuò)誤的醫(yī)囑，否則，護(hù)士和醫(yī)生對此都必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

1.3病人意外傷害①燒傷：電外科器械的功能或連接發(fā)生異常，以致病人燒傷；②摔傷：手術(shù)床或推車功能失控導(dǎo)致病人墜床；③局部淤血：止血帶纏繞過緊和時(shí)間過長、有些藥物滲漏可導(dǎo)致局部淤血。④弄錯(cuò)床號：因病人換床或護(hù)士的粗心。通知單上寫錯(cuò)床號等等。

1.4拖延手術(shù)和時(shí)間器械物品供應(yīng)不及時(shí)、不充分，在執(zhí)行醫(yī)囑時(shí)不及時(shí)，引起麻醉或手術(shù)時(shí)間長，阻礙了患者的手術(shù)進(jìn)行。

1.5手術(shù)記錄單填寫問題①涂改；②手術(shù)護(hù)理記錄單中輸液、血壓、輸血、脈搏、尿量與麻醉數(shù)據(jù)記混；③漏填或錯(cuò)填；④植入物未寫明名稱、廠家、生產(chǎn)日期、標(biāo)志未粘貼于手術(shù)單背面；⑤未簽名或代簽名；⑥手術(shù)過程記錄不詳細(xì)：手術(shù)室急救，一直以來就是醫(yī)生說，護(hù)士做，執(zhí)行口頭醫(yī)囑。手術(shù)搶救過程沒有詳細(xì)可靠的資料。

2護(hù)理管理上常見的法律問題

2.1工作安排問題①由于醫(yī)院人流大、護(hù)理人員少，一人不得不參與管理幾個(gè)手術(shù)。易出現(xiàn)差錯(cuò)；②醫(yī)院對新手術(shù)、大手術(shù)以及疑難手術(shù)不夠重視，安排年輕護(hù)士或沒有經(jīng)驗(yàn)的護(hù)士去完成，易出差錯(cuò)；③經(jīng)常叫夜班的護(hù)士參與手術(shù)，護(hù)士精神倦怠，不能認(rèn)真完成手術(shù)，耽誤治療。

2.2職業(yè)證書問題未取得國家認(rèn)可的《中華人民共和國護(hù)士執(zhí)業(yè)證書》的見習(xí)、實(shí)習(xí)或輪轉(zhuǎn)護(hù)士參與完成手術(shù)，容易出現(xiàn)問題。

2.3僭越問題在有些情況下麻醉醫(yī)生少，其他醫(yī)務(wù)人員代其監(jiān)護(hù)病人或送病人回病房并交代麻醉的有關(guān)事宜?？赡軐?dǎo)致交代不清或不明。

3規(guī)范各種操作

為了醫(yī)療人員更好地工作，我們必須制定醫(yī)療護(hù)理技術(shù)操作規(guī)范，對各項(xiàng)醫(yī)療手段和醫(yī)療工作所做的規(guī)定寫成文字形式建立工作制度，工作制度是醫(yī)務(wù)人員在實(shí)踐中形成的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，它能起到提高效率和質(zhì)量的重要作用，保證出現(xiàn)差錯(cuò)。所以，有必要建立一套完善的規(guī)章制度以便規(guī)范護(hù)理行為。

3.1接送病人制度手術(shù)日，由巡回護(hù)士持通知單將病人接到相應(yīng)手術(shù)室，仔細(xì)審對姓名、床號、病室、性別、手術(shù)次序。確保病人已經(jīng)按手術(shù)要求做好準(zhǔn)備。如禁食、禁水等等。在手術(shù)之前要做好準(zhǔn)備如是否要大小便，攜帶好病歷簿及相關(guān)診斷結(jié)果。然后登記、簽字再進(jìn)入手術(shù)室。做完手術(shù)后，由麻醉醫(yī)師、巡回護(hù)士、手術(shù)師一起將患者送回病房，認(rèn)真觀察病人的病情與康復(fù)情況。與病房護(hù)士交接登記簽名。

3.2加強(qiáng)各項(xiàng)檢查制度手術(shù)室工作的特點(diǎn)是具有應(yīng)急性強(qiáng)，工作必須嚴(yán)謹(jǐn)。嚴(yán)格執(zhí)行檢對制度是每個(gè)手術(shù)室護(hù)士必須具有的職業(yè)道德素質(zhì)，在每個(gè)環(huán)節(jié)都必須嚴(yán)謹(jǐn)，避免接錯(cuò)病人、弄錯(cuò)床位或手術(shù)部位。更要避免手術(shù)器械、紗布遺留病人體內(nèi)，導(dǎo)致病人得不償失。同時(shí)，做好三查七對。如果搶救的是危重病人，最好有第三人在場，手術(shù)完后據(jù)實(shí)填術(shù)報(bào)告。

3.3重視術(shù)前、術(shù)中、術(shù)后手術(shù)工具的整理工作《醫(yī)療護(hù)理技術(shù)操作常規(guī)》中明確規(guī)定：手術(shù)器械的清點(diǎn)工作由巡回護(hù)士、器械護(hù)士和醫(yī)生共同完成。手術(shù)前，由以上醫(yī)務(wù)人員共同清點(diǎn)器械的數(shù)量和種類，由巡回護(hù)士做好筆記。手術(shù)時(shí)巡回護(hù)士和器械護(hù)士必須嚴(yán)格遵守清點(diǎn)制度。以防器械及其他物品遺失體內(nèi)，縫合體腔或組織前，為了保證器械數(shù)目準(zhǔn)確，要求器械護(hù)士和巡回護(hù)士共同完成器械的清點(diǎn)工作。手術(shù)醫(yī)師更要認(rèn)真檢查病人體內(nèi)，避免其他物品遺留體內(nèi)。做完手術(shù)后，再次清點(diǎn)并記錄。為了將手術(shù)器械出現(xiàn)差錯(cuò)的幾率降至最低，在手術(shù)過程中器械護(hù)士不得調(diào)換。若有特殊情況巡回護(hù)士必須調(diào)換，必須由交、接巡回護(hù)士、器械護(hù)士共同完成清點(diǎn)工作。在護(hù)理記錄單上簽字與此同時(shí)通知醫(yī)生。

3.4標(biāo)本的丟失和弄混手術(shù)時(shí)取下的標(biāo)本都必須保留，必須按照《標(biāo)本留取制度》實(shí)施。取下的標(biāo)本由器械護(hù)士將其固定，并注明姓名、性別、標(biāo)本名稱、住院號及標(biāo)本固定日期。由手術(shù)醫(yī)生親自送病理檢查，器械護(hù)士不得任意處理。病理檢查一律寫正式報(bào)告，當(dāng)電話通知標(biāo)本報(bào)告時(shí)，相應(yīng)的工作人員必須筆錄患者姓名、性別、科別、床號。送檢標(biāo)本及報(bào)告結(jié)果都要與病理科醫(yī)生進(jìn)行核對，確認(rèn)無誤后方可報(bào)告手術(shù)醫(yī)生。

3.5關(guān)于如何使用高頻電刀有關(guān)高頻電刀的保養(yǎng)及維修應(yīng)有專人負(fù)責(zé)，手術(shù)前巡回護(hù)士應(yīng)檢查電刀各零件及電刀功能。使用時(shí)看好電刀負(fù)極板正確安放，護(hù)士必須嚴(yán)格按常規(guī)操作方法操作，防止引起不必要的麻煩。

3.6手術(shù)損傷及皮膚破損的預(yù)防根據(jù)手術(shù)需要病人要擺出不同的，在擺好后必須固定好，防止病人在手術(shù)中肢體活動(dòng)。重要的一點(diǎn)，臀部不可壓迫以免影響呼吸。為了避免神經(jīng)損傷需要在上肢尺神經(jīng)和下肢腓腸神經(jīng)的部位墊上軟枕，還有骨髓隆突處墊海綿墊。對于手術(shù)中升降手術(shù)床的問題，托盤必須要穩(wěn)固，為防止引起不必要的醫(yī)療糾紛切不能讓托盤掉落在病人身上造成損傷。

4提高職業(yè)道德及素質(zhì)

4.1護(hù)理人員職業(yè)道德教育是提高護(hù)理人員道德的根本作為手術(shù)室護(hù)士，就應(yīng)該具有特有的道德素質(zhì)和修養(yǎng)。細(xì)心執(zhí)行各項(xiàng)操作和嚴(yán)守各項(xiàng)規(guī)章制度是護(hù)理人員義不容辭的責(zé)任。當(dāng)然作為一名合格的護(hù)理人員更應(yīng)該視病人的生命高于一切。強(qiáng)化服務(wù)病人的意識，避免與患者發(fā)生口角。提高自身修養(yǎng)，更好的服務(wù)社會(huì)服務(wù)人民。

4.2提高護(hù)理人員的文化素質(zhì)，做一名合格的受人民愛戴的護(hù)士醫(yī)療技術(shù)和手術(shù)水平的快速發(fā)展帶動(dòng)了各種新知識和新器械不斷涌現(xiàn)，目前的護(hù)理水平已不能滿足人民的需要，這便促進(jìn)了加護(hù)理人員的業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，豐富新成果新經(jīng)驗(yàn)。

篇2

關(guān)鍵詞：主述位；法律英語；翻譯

法律語言學(xué)作為一個(gè)新興的學(xué)科分支，從目前的研究狀況開來，尚有待于成熟和發(fā)展，無論是對法律語言的本體研究，還是對法律英語的翻譯研究，仍需不斷深化和系統(tǒng)化。尤其在我國，相對于對外法律交流的不斷深入及頻繁發(fā)生的涉外法律爭端，法律語言的研究還相對滯后。所以，研究法律語言的主述位結(jié)構(gòu)有益于了解和掌握有關(guān)信息在整個(gè)語篇中德分布情況，抓住主要和實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，更重要的是在此基礎(chǔ)上可以進(jìn)行準(zhǔn)確的翻譯活動(dòng)。

1. 主述位理論及其運(yùn)用與翻譯中的可行性

主位是語篇分析與研究中的一個(gè)重要概念，最早是由布拉格學(xué)派創(chuàng)始人馬泰休斯（V.Mathesius）提出來的。后來，以韓禮德（Halliday）為代表的系統(tǒng)功能學(xué)派在此理論基礎(chǔ)上，提出對話語進(jìn)行語義切分，從功能而不是分布上對主位進(jìn)行定義。他將主位劃分為四類：（1）簡單主位（simple theme）；（2）多重主位（multiple theme）；（3）句式主位（clausal theme）；（4）謂語化主位（predicted theme）

英漢兩種語言分屬兩個(gè)不同的語系，因而在句法結(jié)構(gòu)方面存在很大差異。而絕大多數(shù)的英漢書面語篇是由兩個(gè)或兩個(gè)以上的句子構(gòu)成的，因此，前后句子主位與主位，述位與述位，主位與述位之間就會(huì)發(fā)生某種聯(lián)系和變化，這種聯(lián)系和變化就叫推進(jìn)（progression）。實(shí)際運(yùn)用中的語篇是多種多樣的。似乎在選擇某種句子成分充當(dāng)主位時(shí)回旋余地很大，但實(shí)際上卻受到某種因素的制約，從貌似無章可循的語言素材中可以歸納出主位變化的基本模式，這些模式就叫作主位推進(jìn)模式。根據(jù)Fries（1983）和Danies（1974）的觀察和發(fā)展，主位推進(jìn)模式主要有如下幾種類型：

（1） 主位同一模式：在一個(gè)句群中，各語句的主位是相同的，但各有各的述位，亦稱為散發(fā)式，這種類型在漢英兩種語言中十分常見，用圖示來表示，其基本模式是：

T1 R1T2 （=T1） R2T3 （=T1） R3

（2） 述位同一模式：其主要特點(diǎn)是主位各有不同，但述位卻是相同的，亦稱集中式，用圖示來表示，其基本模式應(yīng)該是：

T1 R1T2 R2 （=R1）T3 R3 （=R1）

（3） 直線延續(xù)模式：這一類的特點(diǎn)是前面一句的述位（或其一部分）是后面一句的主位。其公式是：

T1 R1T2 （=R1） R2T3 （=R2） R3

（4） 交叉接應(yīng)模式：在這一模式中，前面一句的主位是后面一句的述位。其公式是：

T1 R1T2 R2 （=TI）T3 R3 （=T2）

翻譯活動(dòng)，無論是筆譯，還是口譯，都是語言在不同具體環(huán)境中的應(yīng)用，是動(dòng)態(tài)的，是意義連貫的話語鏈。而以主述位理論來探討翻譯中英漢兩種語言的轉(zhuǎn)換規(guī)律則具有實(shí)際意義。英語和漢語，作為分別屬于印歐語系和漢藏語系的兩種語言，是不同的語言類型，在信息的分布上也是不同的。語言可以分為主語顯著、主題顯著、主語主題都不顯著和主語主題都顯著四種，英語一般被認(rèn)為是主語顯著性語言，而漢語是主題顯著性語言。主語顯著語言句子的基本結(jié)構(gòu)是以主語和謂語的形式出現(xiàn)的，句子的主謂關(guān)系容易識別；而在主題顯著性語言中，這種主謂關(guān)系并不總是很容易識別，句子的基本結(jié)構(gòu)主要體現(xiàn)為主題和述題的關(guān)系。這樣，只有從主位和述位這種信息結(jié)構(gòu)上去分析才會(huì)不受各自特點(diǎn)的制約，順利地實(shí)現(xiàn)語言轉(zhuǎn)換。所以，主述位理論應(yīng)用于英漢互譯中是可行的。

2. 法律法規(guī)的分類及語篇結(jié)構(gòu)分析

傳統(tǒng)意義上，法律由基本結(jié)構(gòu)條款、定義條款、限制性條款三大部分構(gòu)成。就基本結(jié)構(gòu)條款而言，分為：（1）標(biāo)題（title）和導(dǎo)言（preamble），簡要說明法案的背景和法案產(chǎn)生之由。（2）制定條款（enacting clause），簡要說明立法程序。（3）目的條款（purpose clause），簡要說明法律制定的目的。現(xiàn)代法律中，目的條款代替了先前“導(dǎo)言”的職能。（4）主體條款（provisions），詳細(xì)說明法律的主體內(nèi)容。就定義條款而言，其目的在于使概念清晰同一，同時(shí)避免重復(fù)。

定義條款一般置于“制定條款”之后；定義條款本身并不創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)，但如果它們被置于“主體條款”之內(nèi)，便具有與主體條款同樣的言語行為效力。

就限定性條款（proviso）而言，它往往以“假如……”開頭，置于法律的某一節(jié)或某一段結(jié)尾，旨在限制前述語句的效力。從解釋效力來看，限定性條款與法律主體的其余部分具有相同的效力。限定性條款也稱為“但書”（proviso）。從法律角度來看，首要的法律效力在于“主體條款”部分。

3. 主述位理論在法律英語翻譯中的運(yùn)用

3.1 不同的法律法規(guī)所對應(yīng)的主位推進(jìn)模式及在翻譯中的策略

翻譯是譯者將一種文字所蘊(yùn)含的意思用另一種語言文字表達(dá)出來的文化活動(dòng)，翻譯的標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐層面用“忠實(shí)通順”來要求就足夠了?？陀^性法律法規(guī)絕大部分屬于主位同一模式，語言的特色是具體，明確，不偏不倚，不帶主觀色彩。

3.2 實(shí)例分析

（1） 農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。

述位同一模式，便很好的體現(xiàn)在上面的憲法文本中。翻譯如下：

Land in the rural and suburban areas is owned by collectives except for those portions which belong to the state in accordance with the law； house sites and privately farmed plots of cropland and hilly land are also owned by collectives.

（2） 如果賣方自己訂明規(guī)格，他必須把訂明規(guī)格的細(xì)節(jié)通知買方，而且必須規(guī)定一段合理時(shí)間，讓買方可以在該段時(shí)間內(nèi)訂出不同的規(guī)格；

上段文字體現(xiàn)的就是主述位結(jié)構(gòu)中的交叉接應(yīng)模式，其翻譯為：

If the seller makes the specification himself， he must inform the buyer of the details thereof and must fix a reasonable time within which the buyer may make a different specification.

4. 結(jié)語

法律文本的制定旨在準(zhǔn)確傳達(dá)立法者的意旨；譯本的理想境界，是使譯本信息與源本信息盡可能安全對等，將主述位理論運(yùn)用在法律英語翻譯中，首先能夠使譯者清楚分析并了解法律文本的層次結(jié)構(gòu)以及羅輯思路，使得在之后的翻譯過程中語言簡練，但使譯本發(fā)揮與源法律文本盡可能相同的功能，產(chǎn)生與源文本盡可能相同的法律效力，這樣不僅能使中外法學(xué)家們了解不同法律體系的異同，進(jìn)一步完善法律法規(guī)，還能對涉外法律案件的更好交涉有更大的幫助。（作者單位：長沙理工大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]黃振宇 主述位理論在新聞翻譯中德運(yùn)用 [J] 青島遠(yuǎn)洋船員學(xué)院學(xué)報(bào)，2004

[2]李克興 論法律文本的靜態(tài)對等翻譯 [J] 外語教學(xué)與研究，2010.1

[3]王曉彤 主述位理論視角下的中美憲法語言對比 [J] 中國海洋大學(xué)，2012.6

[4]徐盛桓 主位和述位 [J] 中國學(xué)術(shù)期刊電子雜志出版社，1994-2012

篇3

法律意見書是律師提供法律服務(wù)的一種綜合性的書面文件，其內(nèi)容包括向咨詢者提供法律依據(jù)、法律建議以及解決問題的方案。律師以出具法律意見書的方式解答法律詢問，應(yīng)當(dāng)注意為咨詢者提出的法律問題作出準(zhǔn)確、肯定、有法律依據(jù)的回答，為咨詢者的決策提供具體、明確、可靠的參考意見。

目前，法律意見書的主要使用對象是針對外國來華投資的中國法人(即三資企業(yè))出具法律意見。

二、格式、內(nèi)容及寫作方法

目前有關(guān)法律文書格式樣本中尚未頒布法律意見書的寫作格式。法律意見書是改革開放后出現(xiàn)的一個(gè)新文種。就當(dāng)前各地的使用情況看，基本形成了如下一種寫作模式。

(一)首部

1．標(biāo)題

在文書頂端居中標(biāo)明“法律意見書”字樣。

2．致送單位(或人)的稱謂

在標(biāo)題的下一行頂格寫明接受文書的單位名稱或人的名稱。如：“××有限責(zé)任公司”“尊敬的××國××××先生(女士)”“××董事長”等。

3．說明解答內(nèi)容的緣起和依據(jù)

要求用簡明扼要的文字概括交待解答的是什么內(nèi)容，即就提出的什么問題予以答復(fù)，這是法律意見書的開頭部分。

(二)正文

這部分是法律意見書的主體部分。正文通過法律、法規(guī)來詳細(xì)解答詢問人所提出的問題。一般而言，這一部分需要進(jìn)行嚴(yán)密的論證，科學(xué)的分析，從而給詢問人一個(gè)圓滿的答案。正文的內(nèi)容既可單列一項(xiàng)，就問做答，也可以分為若干個(gè)問題，用分題標(biāo)號形式一一作答，具體如何寫，要根據(jù)詢問人所提問題的多少來決定。

(三)結(jié)尾

正文寫完之后，一般應(yīng)另起一段，用幾句話對所述問題進(jìn)行總結(jié)，加以概括，起到歸納全文的作用。最后在文末右下角寫出律師的工作單位、職務(wù)及姓名，并注明制作日期。

三、注意事項(xiàng)

撰文前首先要做好調(diào)查工作，即針對提出的問題，做好充分的準(zhǔn)備，包括尋找有關(guān)法律依據(jù)，參閱有關(guān)文件、規(guī)定、批件，到實(shí)際部門進(jìn)行實(shí)地調(diào)查、查詢等。

?答復(fù)要準(zhǔn)確，法律依據(jù)充分。在出具法律意見書之前，必須做好先期準(zhǔn)備工作，尋找出有關(guān)適用的法律依據(jù)，對問題經(jīng)過梳理、分析、比較對照，從中歸結(jié)出正確的答案，做到合理合法，切實(shí)可行。

?合理安排好表達(dá)內(nèi)容的邏輯結(jié)構(gòu)。一般來說，重要的關(guān)鍵性的問題應(yīng)放到前頭說明，次要問題可放到后面去寫，有主有次，重點(diǎn)突出，使人讀后一下就把握了重點(diǎn)，留下深刻印象。此外，還要注意分論點(diǎn)與論據(jù)、分論點(diǎn)與總論點(diǎn)之間的密切聯(lián)系，使其證明的層次形成一個(gè)環(huán)環(huán)相扣的鏈形結(jié)構(gòu)，從而集中、有力地突出所要說明的問題。

?法律意見書的制作，既要符合我國的法律，又要照顧國際上通行的習(xí)慣做法。法律意見書作用的大小，取決于它的內(nèi)容及質(zhì)量，由此必須對其反復(fù)研究，在高質(zhì)量上狠下功夫。

【范文】

法律意見書

勞合銀行：

**對外經(jīng)濟(jì)律師事務(wù)所受香港年利達(dá)律師7月3日來函和7月31日來電委托，就香港佳豪有限公司(借方)為與**省**經(jīng)濟(jì)特區(qū)發(fā)展公司和中國**石油聯(lián)合服務(wù)公司，合作興建**特區(qū)九**港綜合深水碼頭和東部配套生活區(qū)項(xiàng)目籌借資金，擬向一金融集團(tuán)借款**美元，而由**經(jīng)濟(jì)特區(qū)發(fā)展公司和**石油**經(jīng)濟(jì)特區(qū)開發(fā)服務(wù)有限公司(以下統(tǒng)稱擔(dān)保人)擔(dān)保一事，出具法律意見書。

貴行要求我們就擔(dān)保書的簽發(fā)和執(zhí)行，從中華人民共和國法律方面，提供法律意見。我們有合法的資格出具本法律意見書。在出具法律意見書時(shí)，我們已看過下列文件(略)。

基于我們對中華人民共和國法律的理解以及查閱了有關(guān)文件，現(xiàn)出具法律意見書如下：

1．該項(xiàng)目已正式獲得**省人民政府和**省經(jīng)濟(jì)特區(qū)管理委員會(huì)的批準(zhǔn)和同意，這些批準(zhǔn)具有完全的執(zhí)行力和效力。

2．**經(jīng)濟(jì)特區(qū)發(fā)展公司和**石油**經(jīng)濟(jì)特區(qū)開發(fā)服務(wù)有限公司，是依中華人民共和國法律合法組織和存在的企業(yè)，這兩家公司均為法人實(shí)體，有合法資格在中國**營業(yè)。

3．兩家公司均有完全合法的權(quán)力和授權(quán)，并已采取一切必要的公司行為授權(quán)簽署、簽發(fā)和履行擔(dān)保書。

4．擔(dān)保書構(gòu)成對擔(dān)保人有合法的、有效的和有約束力的義務(wù)，并依其條款可以執(zhí)行。

5．擔(dān)保人獲得一切必要的批準(zhǔn)，按現(xiàn)有的擔(dān)保條款出具擔(dān)保，保證以一種貨幣而不是中國法定貨幣支付的義務(wù)。

6．**經(jīng)濟(jì)特區(qū)發(fā)展公司，所在地水彎頭，于**年8月26日成立，**年4月17日在**省工商行政管理局登記注冊，注冊資本人民幣5億元，并由中華人民共和國國家工商行政管理局發(fā)給營業(yè)執(zhí)照。

7．**石油**經(jīng)濟(jì)特區(qū)開發(fā)服務(wù)有限公司，所在地九**港，于**年5月3日成立，并在中華人民共和國國家工商行政管理局登記注冊，注冊資本人民幣13012萬元。

8．擔(dān)保人簽署、簽發(fā)和履行擔(dān)保書只構(gòu)成私人商業(yè)行為，而不是政府或公眾行為，擔(dān)保人不能以或類似的理由，對依任何法律或在任何司法管轄下提起的要求履行擔(dān)保義務(wù)的訴訟，對其公司財(cái)產(chǎn)要求豁免。

律師：×××、×××(簽字)

篇4

為提高自我保護(hù)意識，防范護(hù)理糾紛，本文就手術(shù)室護(hù)理工作的特點(diǎn)、風(fēng)險(xiǎn)度與我國有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行了分析，提出了具體有效的對策和方法，并通過具體的實(shí)施，收到了較好的效果，杜絕了護(hù)理事故的發(fā)生。

1更新觀念依法施護(hù)

1.1更新觀念，改變服務(wù)意識強(qiáng)調(diào)護(hù)士必須轉(zhuǎn)變觀念具備良好的服務(wù)態(tài)度，樹立以病人為中心的服務(wù)理念，樹立“以人為本，以病人為中心”的服務(wù)思想。

1.2增強(qiáng)自我保護(hù)意識，嚴(yán)格依法施護(hù)增強(qiáng)自我保護(hù)意識首先必須自覺地以法律法規(guī)規(guī)范自己的言行，嚴(yán)格執(zhí)行《護(hù)理法》?！蹲o(hù)理法》是關(guān)于護(hù)理人員的資格、權(quán)利、責(zé)任和行為規(guī)范的法律。它對護(hù)理工作有約束，監(jiān)督和指導(dǎo)作用。因此，護(hù)士首先必須認(rèn)真學(xué)法，懂法，守法，學(xué)習(xí)用法律來保護(hù)自己的權(quán)益，同時(shí)也自覺地為病人提供最佳的護(hù)理和服務(wù)，保障病人的合法權(quán)益。

1.3做好術(shù)前心理護(hù)理隨著社會(huì)的進(jìn)步，人們對健康的要求越來越高，維權(quán)意識明顯增強(qiáng)，但對醫(yī)療護(hù)理工作的高風(fēng)險(xiǎn)性缺乏了解。所以，護(hù)士術(shù)前必須探視病人，向病人詳細(xì)了解病情。熟悉病人所做手術(shù)的步驟，特殊器械準(zhǔn)備，向病人講解術(shù)前注意事項(xiàng)、術(shù)中大體過程，應(yīng)用開導(dǎo)、安慰性語言，使病人能正確對待手術(shù)，增強(qiáng)對疾病康復(fù)的信心和希望。同時(shí)也為病人提供一些關(guān)于手術(shù)方面的信息，以交流思想做好心理護(hù)理。

2嚴(yán)格考核，按職上崗

在衛(wèi)生部指定的醫(yī)院工作人員職責(zé)中，明確規(guī)定了各級護(hù)理人員的職責(zé)，所以，一定要按職上崗，按職上崗是預(yù)防技術(shù)性醫(yī)療護(hù)理差錯(cuò)事故的重要依據(jù)。

2.1護(hù)理工作必須由具有護(hù)理資格的人做在手術(shù)室有時(shí)由于工作忙不過來，或麻醉醫(yī)師有事往往會(huì)讓巡回護(hù)士代為監(jiān)護(hù)病人，也有手術(shù)醫(yī)師人手不足時(shí)也會(huì)讓護(hù)士做一些不是職責(zé)范圍的工作；有時(shí)護(hù)士忙不過來時(shí)也會(huì)讓護(hù)工代做護(hù)士工作。這在以前，被稱為“團(tuán)結(jié)協(xié)作好”，但可能會(huì)出現(xiàn)“好心沒干成好事”，也是容易引起糾紛的原因。因此，護(hù)士必須做護(hù)理工作，護(hù)理工作也只能護(hù)士做，不可越職行事。

2.2工作安排要量力而行新畢業(yè)的護(hù)士必須通過國家進(jìn)行的護(hù)士注冊考試，取得護(hù)理資格，并且在獨(dú)立工作前要經(jīng)過專門的手術(shù)室業(yè)務(wù)培訓(xùn)，嚴(yán)格考核，各項(xiàng)要求都達(dá)到后才能單獨(dú)值班。實(shí)習(xí)護(hù)士不能獨(dú)立工作，必須在專門的帶教老師指導(dǎo)下進(jìn)行工作。有些難度大的手術(shù)或新開展的手術(shù)應(yīng)由經(jīng)驗(yàn)豐富的護(hù)士承擔(dān)。手術(shù)室護(hù)士可實(shí)行彈性排班，手術(shù)密度高時(shí)，暫不休息，確保手術(shù)的安全性，到手術(shù)密度低時(shí)，進(jìn)行補(bǔ)休，保護(hù)護(hù)士的身心健康及護(hù)士的合法權(quán)益。

3以規(guī)章制度和醫(yī)療護(hù)理技術(shù)操作規(guī)程為準(zhǔn)繩

規(guī)章制度和護(hù)理操作規(guī)程是護(hù)士進(jìn)行日常工作的指南，是廣大醫(yī)務(wù)工作者經(jīng)過多年實(shí)踐，不斷充實(shí)、修改和完善而逐漸形成的。是醫(yī)療工作中具有權(quán)威性的法典。嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)章制度和操作規(guī)程是預(yù)防和判定差錯(cuò)事故的重要因素，是正常護(hù)理活動(dòng)的保障。只要我們嚴(yán)格按照操作規(guī)程去做，即使病人有誤解，我們一定會(huì)得到醫(yī)療法規(guī)的保護(hù)。

3.1接送手術(shù)病人時(shí)嚴(yán)格執(zhí)行交接班制度在接病人時(shí)一定要依據(jù)手術(shù)通知單定項(xiàng)查對，不能接錯(cuò)病人，更不能做錯(cuò)手術(shù)部位。同時(shí)注意病人的術(shù)前準(zhǔn)備情況，隨身的貴重物品及全身皮膚情況。對手術(shù)前病人有皮膚異常的要由手術(shù)醫(yī)生或病房護(hù)士簽字證明，對術(shù)前準(zhǔn)備不充分的要及時(shí)向病房提出，否則責(zé)任由手術(shù)室承擔(dān)。病人的貴重物品要由病人親自交給其家屬，如確實(shí)需手術(shù)人員轉(zhuǎn)交時(shí)，應(yīng)讓家屬書寫收條簽名為據(jù)。

3.2術(shù)中查對簽名制度手術(shù)護(hù)理記錄單是對病人負(fù)責(zé)和具有一定法律意義的依據(jù)。因此，護(hù)士必須認(rèn)真填寫。①病人進(jìn)入手術(shù)室后須由上臺、巡回護(hù)士根據(jù)手術(shù)通知單，再次認(rèn)真核對病人的姓名、性別、年齡、手術(shù)名稱和手術(shù)部位等項(xiàng)目后做責(zé)任簽名；②術(shù)中認(rèn)真清點(diǎn)器械、紗布、縫針、線軸、各類引流管以及鉆頭螺絲等物品并認(rèn)真填術(shù)護(hù)理記錄單；③關(guān)閉休腔前后必須要由上臺、巡回護(hù)士仔細(xì)清點(diǎn)物品，無誤后簽名。

3.3嚴(yán)格消毒隔離制度，防止院內(nèi)感染對一些特殊感染手術(shù)，如HBsAg陽性病人、艾滋病感染者、淋病和尖銳濕疣等病人，術(shù)后一定要嚴(yán)格按照消毒隔離制度處理，決不能麻痹大意。如手術(shù)病人在同一時(shí)期出現(xiàn)多個(gè)手術(shù)病人類似感染現(xiàn)象，手術(shù)室有不可推卸的責(zé)任，醫(yī)院也將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)損失。

3.4防止術(shù)后弄錯(cuò)、弄丟病人的病理標(biāo)本一般要求病人的病理標(biāo)本由器械護(hù)士妥善保管，手術(shù)結(jié)束后交給主管醫(yī)師，并將標(biāo)本放入盛有固定液的容器內(nèi)，貼上標(biāo)簽。注意，器械護(hù)士在手術(shù)中無論取下任何組織都要詢問醫(yī)師是否要留取標(biāo)本，不可自行處理。

4尊重并保障病人的合法權(quán)益

現(xiàn)代醫(yī)學(xué)要求病人有權(quán)知道自己的病情，并享有：①生命健康權(quán)；②知情權(quán)；③安全權(quán)；④求償權(quán)；⑤受尊重權(quán)；⑥獲取知識權(quán)；⑦選擇權(quán)；⑧監(jiān)督權(quán)；⑨病人有權(quán)復(fù)印病歷。所以護(hù)士在工作中應(yīng)認(rèn)識享有的各種權(quán)利，從病人的角度和利益方面去努力維護(hù)好病人的權(quán)利。例如做胃部手術(shù)時(shí)，術(shù)前應(yīng)給病人放置胃管，但病人不了解為什么要放管，作為護(hù)士就必須向病人說明放置管子的原因，并說明你這樣做對病人的病情有何關(guān)系，以獲得病人的理解和配合，否則若以強(qiáng)制行為給病人放置胃管就構(gòu)成了侵權(quán)行為。

5急救藥品、物品和設(shè)備準(zhǔn)備應(yīng)處于完好狀態(tài)

手術(shù)室是一個(gè)較為特殊的職能科室，是集手術(shù)、檢查、治療、搶救于一體的重要場所。所以各類搶救物品、器械、急救藥品一定要準(zhǔn)確到位，完好率達(dá)100%。各種設(shè)備，如麻醉機(jī)、呼吸機(jī)、心電監(jiān)護(hù)、心臟起搏器、手術(shù)電刀和吸引器等設(shè)備一定要處于完好狀態(tài)，并有專人負(fù)責(zé)登記，隨時(shí)檢查，不能留有隱患，使各項(xiàng)搶救藥品、器材都處于完好的應(yīng)急狀態(tài)。

篇5

本刊曾經(jīng)多次刊登過有關(guān)遺囑的文章,特別是2006年第4期“法律權(quán)益”欄目刊登的《可用五種方式立遺囑》與《遺囑的寫法》,對如何立遺囑做了比較詳細(xì)、全面的介紹。然而,打算立遺囑的老年人多數(shù)年事已高,且多病纏身,在立遺囑時(shí)往往出現(xiàn)各種紕漏、瑕疵,對此情形又該如何面對呢?

遺囑是遺囑人生前用書面或口頭形式,對自己死后的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行預(yù)先的處分,并于死后發(fā)生效力的單方法律行為。遺囑有書面遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑。書面遺囑又有公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑。代書、自書遺囑為常見。根據(jù)繼承法的規(guī)定,一份生效的遺囑必須符合法定的形式要件和法定的實(shí)質(zhì)要件。就實(shí)質(zhì)要件來講:一、遺囑人設(shè)立遺囑時(shí)必須具有遺囑能力。二、遺囑必須是遺囑人的真實(shí)意思表示。三、遺囑不得取消缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權(quán),要為他們保留必要的份額。四、遺囑只能處分被繼承人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

形式瑕疵的書面遺囑之紕漏主要有以下幾種,現(xiàn)舉例并做具體分析―

遺囑沒有冠名

法律上沒有遺囑必須冠名的規(guī)定。一份文件是不是遺囑,不管是否冠名都要從遺囑的特征來考慮:一是遺囑是單方的法律行為,即當(dāng)事人一方的意思表示。二是遺囑的成立必須依照法律要求的形式和方式。三是遺囑人立囑時(shí)必須具有行為能力。四是遺囑是以遺囑人死后發(fā)生法律效力為目的的行為。

柳大媽是一名退休工人,她有一兒一女,均已成家,都有自己的事業(yè)。老伴去世后,柳大媽隨女兒共同生活。她有一套三居室的樓房。她在遺囑中明確寫到,她走后遺有的一套樓房歸女兒所有。

這份文件沒有冠名,但符合遺囑的各項(xiàng)法律特征,不影響其效力。

遺囑中的財(cái)產(chǎn)

不具體

于某退休喪妻后,又續(xù)娶了一個(gè)老伴錢某,雙方感情很好。于某的一子一女均在外地工作。于某有一套100平方米的樓房和50萬元存款。為了防止一旦自己故去,錢某的生活無保障,他便立了一份遺囑。遺囑中交代,自己一旦逝去,所遺財(cái)產(chǎn)除給孫子、孫女各10萬元外,其余財(cái)產(chǎn)全部歸錢某所有。于、錢共同生活九年后,于某病逝。于的遺囑中沒有言明具體財(cái)產(chǎn),只寫到給孫子、孫女各10萬元后的全部財(cái)產(chǎn)歸錢某。這一沒寫明樓房、存款具體財(cái)產(chǎn)的遺囑是否有效呢?

這類遺囑雖然沒有寫明具體的財(cái)產(chǎn),只寫全部,而這一全部是確定的。其符合遺囑的形式要件和實(shí)質(zhì)要件,應(yīng)認(rèn)定遺囑有效。

遺囑中文字運(yùn)用的筆誤

何老漢老伴很早去世,何老漢臨終前留下這樣一份遺囑:“我兩間50米的平房由老大繼承。8萬圈存款由小兒子繼承?！狈课莸拿娣e應(yīng)當(dāng)為平方米、“八萬圈”應(yīng)為“八萬圓”。“米”、“圈”顯然為筆誤。經(jīng)過核對50平方米、8萬元與何老漢房屋產(chǎn)權(quán)證上的房屋面積、存款折上的錢數(shù)相符。這份遺囑符合遺囑成立的實(shí)質(zhì)要件和形式要件,應(yīng)認(rèn)定為有效。

遺囑沒有簽名

只有私章或手印

書面遺囑應(yīng)當(dāng)由遺囑人親自簽字。吳老漢前不久去世,逝世前九個(gè)月,他與小他30歲的來自農(nóng)村的女性田某結(jié)婚。處理完吳老漢的后事,田某拿出了一份經(jīng)過公證的,由一名律師代書、見證的公證遺囑,遺囑中明確,吳所遺價(jià)值近150萬的一套200平方米的樓房和70萬存款等財(cái)產(chǎn)全部歸田某所有。遺囑沒有吳老漢的簽名,只有吳老漢的印章。對此他的兩個(gè)兒子認(rèn)為,老爸不可能一點(diǎn)財(cái)產(chǎn)也不留給孫子,而把200多萬財(cái)產(chǎn)都給了田某。

遺囑人在書面遺囑上簽字,是對所立書面遺囑的確認(rèn)。沒有遺囑人親自簽字的遺囑一般應(yīng)認(rèn)定為無效。上案所述遺囑由律師代書設(shè)立這種代書遺囑必須有兩個(gè)以上的見證人在場,并且由其中一人代為書寫,遺囑在代書人代書之后必須向遺囑人宣讀,由遺囑人認(rèn)可,并且代書人、遺囑人和證明人都必須簽名并注明年、月、日。此遺囑僅有代書人、見證人等的簽字而無遺囑人本人親自簽字,只有私章,且見證人只有一人。因此該遺囑盡管經(jīng)過公證也是無效的,吳老漢的遺產(chǎn)應(yīng)按法定繼承處理。

遺囑未署年、月、日

篇6

關(guān)鍵詞：利益平衡；價(jià)值取向；勞動(dòng)關(guān)系；特殊性

中圖分類號：D922.52　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1672－3309(2010)11－78－03

一、利益平衡是一般法的價(jià)值取向

羅科斯?龐德是美國著名的社會(huì)法學(xué)創(chuàng)始人，他認(rèn)為，價(jià)值問題是每一門科學(xué)都需要面對的問題，法律作為一門科學(xué)，也是不能回避的。在任何一種關(guān)系的調(diào)整背后，必然存在著一類準(zhǔn)則對互相重疊或互相沖突的利益進(jìn)行評判。法律的價(jià)值取向，一方面是指希望通過法律規(guī)制達(dá)到所追求的社會(huì)效果：另一方面是指幾個(gè)價(jià)值目標(biāo)同時(shí)出現(xiàn)且互為矛盾時(shí)，法律為其提供一個(gè)正確的選擇方向。在價(jià)值準(zhǔn)則方面，法學(xué)家們提出了各種見解。龐德在《通過法律的社會(huì)控制》中指出，“法律的任務(wù)就是維護(hù)、促進(jìn)和傳播文明，通過對社會(huì)控制的方式而不斷擴(kuò)大對人的需求、需要和欲望進(jìn)行承認(rèn)和滿足：對社會(huì)利益進(jìn)行日益廣泛和有效的保護(hù)，更徹底和更有效地杜絕浪費(fèi)并防止人們在享受生活時(shí)發(fā)生沖突?！薄捌胶狻痹诜蓛r(jià)值的位階上要低于自由、正義等價(jià)值追求，它比上述的自由、平等、正義等更容易實(shí)現(xiàn)，也更容易追求。它是一種狀態(tài)。是存在于法律的作用與價(jià)值之間的一個(gè)價(jià)值追求，所以，利益平衡不能作為一種最終的價(jià)值追求，而只是一種最優(yōu)化的狀態(tài)。另外，利益平衡之所以成為法的追求，是因?yàn)槠胶馐欠€(wěn)定的前提，穩(wěn)定是社會(huì)發(fā)展乃至人們生活幸福的需要。每個(gè)人從自身的利益出發(fā)，都想實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化，這難免與其他人的利益形成沖突，隨著法治觀念的不斷深化，人們的權(quán)利意識在逐漸覺醒，權(quán)利膨脹與權(quán)力的濫用也隨之而來。這就需要一種有效的社會(huì)機(jī)制來制止這類沖突，對權(quán)力與權(quán)利、權(quán)利與權(quán)利、利益與利益之間的沖突進(jìn)行調(diào)整與控制，使其達(dá)到一個(gè)平衡的狀態(tài)。利益平衡的取向由此產(chǎn)生，法律的最終任務(wù)也正為此。

二、勞動(dòng)合同的特殊性

勞動(dòng)合同是一類特殊的契約，是區(qū)別于原始的標(biāo)準(zhǔn)契約的一種新形式。契約理論認(rèn)為契約是建立在平等主體之間的，充分尊重當(dāng)事人的真實(shí)意思表示后所達(dá)成的一致。契約的當(dāng)事人雙方都是有理性的人，他們會(huì)根據(jù)自己的利益來判斷契約的內(nèi)容是否滿足自己的最大福利，滿足自己的欲望，滿足對未來契約所帶來的預(yù)期，以此來實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益的最大化，個(gè)人利益最大化的實(shí)現(xiàn)會(huì)導(dǎo)致個(gè)人所構(gòu)成的社會(huì)利益的最大化。在這些前提假設(shè)下，意思自治、契約自由成為了一項(xiàng)重要的原則。這類契約的成立應(yīng)該具備以下條件：第一。契約是平等主體之間簽訂的。如果雙方的地位力量懸殊，可能會(huì)導(dǎo)致一方因?yàn)榱α咳醵鵁o法自由表達(dá)意志。第二。自由選擇的權(quán)利。自由選擇的權(quán)利表現(xiàn)在存在多個(gè)可選擇的主體。并且沒有選擇限制?？傊?，在此基礎(chǔ)上形成的契約自由表現(xiàn)為契約的相對性，與契約的神圣性。也就是說，契約是根據(jù)雙方的意思表示而成立的，因此契約所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該保障其履行，公權(quán)力無權(quán)介入與干預(yù)，立法上的任何變動(dòng)也不影響契約的法律效力。

隨著勞動(dòng)關(guān)系的出現(xiàn)，勞動(dòng)合同作為勞動(dòng)力市場中一項(xiàng)重要的契約形式，是資本與勞動(dòng)力交換的結(jié)果，卻與上述的契約理論產(chǎn)生了重大分歧：

首先。主體平等的前提已不存在。勞動(dòng)者與用人單位主體地位是不平等的。從實(shí)踐角度看，交易主體并非是單純的平等的主體，每一對交易雙方均有經(jīng)濟(jì)、政治、身份等各方面的差異。勞動(dòng)力市場中，勞動(dòng)者與勞動(dòng)者之間就難以實(shí)現(xiàn)平等，勞動(dòng)者與雇主的平等就更無法實(shí)現(xiàn)。這主要是基于勞動(dòng)力這一特殊的交換標(biāo)的而形成的。勞動(dòng)力是與勞動(dòng)者自身無法分離的，且必須以人身為載體，勞動(dòng)力是隨著時(shí)間、年齡、地點(diǎn)在消耗和轉(zhuǎn)化的。一旦勞動(dòng)者未被雇傭。其勞動(dòng)力就在無形中消亡，因此，勞動(dòng)者對交易的需求遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于用人單位。用人單位的財(cái)產(chǎn)與生存是分離的，而勞動(dòng)者的勞動(dòng)力與生存是相依存的，勞動(dòng)者在交換勞動(dòng)力后才能獲得生存的資本。另外，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上，用人單位的實(shí)力遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于勞動(dòng)者，這導(dǎo)致用人單位與勞動(dòng)者無法實(shí)現(xiàn)真正的平等。

其次，勞動(dòng)者的自由選擇權(quán)利有一定的限制。勞動(dòng)力流通性的限制要大于資本的流動(dòng)性。勞動(dòng)者承載著勞動(dòng)力的流通是需要一定的資金支持的，而沒有充分的經(jīng)濟(jì)支持下，勞動(dòng)力的流通性幾乎為零，而用人單位的資本流通性卻相對來講容易的多。另一方面，資本和勞動(dòng)的交換并不是簡單的交換。資本主義的發(fā)展歷程表明，勞動(dòng)者受剝削越來越窮。資本家積累資本越來越富。因此，在這種經(jīng)濟(jì)不平等的前提下，很難實(shí)現(xiàn)交換的正義與公平。

再次，是否為主觀意識表示難以確定。面對勞動(dòng)合同，很多勞動(dòng)者只能做出同意或不同意的意思表示，這就很難對是否為真實(shí)的意思表示進(jìn)行確定。因此，勞動(dòng)合同在某種程度上沖擊了原有的契約理論基礎(chǔ)――意思表示真實(shí)。所以國家開始對勞動(dòng)合同進(jìn)行干預(yù)，制定強(qiáng)行的法律規(guī)范進(jìn)行限制。在勞動(dòng)力市場中，勞動(dòng)者通過集體合同等規(guī)定來限制雇主，平衡自身與雇主的力量。并且，國家對勞動(dòng)契約中的工資、休息休假、勞動(dòng)安全等方面做出了嚴(yán)格的限制。通過考慮勞動(dòng)者及其家庭所需的最低費(fèi)用來確立最低工資標(biāo)準(zhǔn)，防止用人單位過度的克扣勞動(dòng)者。

隨著勞動(dòng)契約對原始契約的沖擊，勞動(dòng)合同具有以下幾個(gè)特殊性：第一，勞動(dòng)合同是一種附合同性合同，勞動(dòng)合同的簽訂有時(shí)并非是勞動(dòng)者完全的真實(shí)表示。如勞動(dòng)者希望給更好的待遇，而企業(yè)并未同意，但最終勞動(dòng)者還是簽了勞動(dòng)合同。這依然被視為合意。麥克尼爾認(rèn)為：“契約的概念并不要求是真實(shí)的，只要人們象是在選擇一樣行為就行了?！钡诙?，勞動(dòng)者與用人單位一旦簽訂了勞動(dòng)合同，即形成了雇傭關(guān)系，主體地位也由平等變?yōu)殡`屬，勞動(dòng)履行給付義務(wù)，在雇主的監(jiān)督與管理下工作。在資本與勞動(dòng)力交換之后，雇主對勞動(dòng)者的依賴要小于勞動(dòng)者對雇主的依賴，因此，雇主相對于勞動(dòng)者，享有一定的管理權(quán)力。第三，勞動(dòng)合同是在不斷變動(dòng)的，并非靜態(tài)一成不變的。在交換的過程中。勞動(dòng)合同的內(nèi)容有可能出現(xiàn)變動(dòng)，勞動(dòng)合同的條款也就具有一定的彈性。在勞動(dòng)過程中，有一些不確定的因素出現(xiàn)，如工傷、生病、勞動(dòng)力的喪失等。因此。勞動(dòng)合同中的條款可以通過程序性的規(guī)定來限制合意的變動(dòng)。第四。勞動(dòng)合同的一個(gè)特殊性還在于，用人單位與勞動(dòng)者在某方面來講是一個(gè)利益的共同體，當(dāng)實(shí)行效益工資時(shí)，每次勞動(dòng)者提高工作效率，用人單位的利潤也隨之增多，反之，勞動(dòng)者和用人單位都無法獲得這部分利益。換句話講，當(dāng)用人單位的效益好時(shí)，勞動(dòng)者可以獲得更多的工資報(bào)酬與福利，而當(dāng)用人單位的效益降低時(shí)，勞動(dòng)者的工

資也隨之降低或減少。這往往區(qū)別于傳統(tǒng)契約中，當(dāng)事人雙方劃分利益與負(fù)擔(dān)，各拿各的一部分。

三、《勞動(dòng)合同法》追求的利益平衡及其方式

由于勞動(dòng)者這一社會(huì)弱勢群體的特殊身份，決定了無法用“意思自治”、平等自由的私法原則來調(diào)整。也不能采用行政法這一公法原則來調(diào)整。因此，《勞動(dòng)合同法》保護(hù)勞動(dòng)者的方式應(yīng)設(shè)定為傾斜保護(hù)。傾斜保護(hù)作為《中華人民共和國勞動(dòng)法》(以下簡稱《勞動(dòng)法》)和《勞動(dòng)合同法》的基本原則，是由傾斜立法和保護(hù)弱者兩個(gè)方面構(gòu)成的。

從保護(hù)弱者的角度來看，《勞動(dòng)合同法》衡量當(dāng)事人的地位及分配利益是采用一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)。這源于社會(huì)弱者的認(rèn)定，是以特殊身份來決定利益的分配，使這些分配結(jié)果有利于具有“弱勢身份”的一方。從表面上看，《勞動(dòng)合同法》似乎實(shí)行了一種不平等待遇，但這種不平等是勞動(dòng)關(guān)系本身具有的不平等性所決定的。保護(hù)弱者也就是通過傾斜對失衡的社會(huì)關(guān)系做出的必要矯正，以此來緩和這種實(shí)質(zhì)上的不平等，即實(shí)質(zhì)平等。單純的來講平等觀，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“凡為法律視為相同的人，都應(yīng)當(dāng)以法律所規(guī)定的方式對待?！钡?，比這種觀點(diǎn)更進(jìn)步的平等觀是“機(jī)會(huì)平等”，這是市場經(jīng)濟(jì)中最基本、最重要的平等觀。美國法學(xué)家E?博登海默就提出：“相同的人和相同的情形必須得到相同的或至少是相似的待遇，只要這些人和這些情形按照普遍情形的正義標(biāo)準(zhǔn)在事實(shí)上是相同的或相似的”。這種機(jī)會(huì)平等使人們在資源配置過程中面對同樣的機(jī)會(huì)、同樣的風(fēng)險(xiǎn)并擁有同樣的選擇權(quán)。然而。這種平等觀也是有缺陷的?！榜R克思認(rèn)為，依按勞分配原則所享有平等權(quán)利仍然屬于不平等的權(quán)利范疇，權(quán)利要體現(xiàn)利益的平等，對它的分配就不應(yīng)是平等的，而應(yīng)當(dāng)是不平等的?！睂τ趧趧?dòng)者與用人單位來講，由于他們在各自智力、體力或所承擔(dān)的社會(huì)負(fù)擔(dān)上的差異，并被以同一種尺度去計(jì)量時(shí)，實(shí)踐的結(jié)果只能導(dǎo)致各自所獲得的利益有事實(shí)上的不平等。形式上的平等不斷地造就實(shí)質(zhì)上的不平等，勞動(dòng)在自由競爭的市場中處于越來越差的境地。《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》正是面對這種不平等，以形式上的不平等方式來追求實(shí)質(zhì)平等。

篇7

究其原因，蓋文學(xué)作品表現(xiàn)的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產(chǎn)生的差異也許可以忽略不計(jì)，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉(zhuǎn)世”之后，語言習(xí)慣的差異便通過翻譯家的再創(chuàng)作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術(shù)語對譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術(shù)語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強(qiáng)地疊合在一起，即使二者所代表的制度內(nèi)涵有著共同的“精魂”，但細(xì)微的差別也可能影響移植制度的功能。當(dāng)然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內(nèi)涵植入目的制度，又另當(dāng)別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強(qiáng)調(diào)保持淵源制度完整體系的法律，法律術(shù)語之間的差異一旦“化”掉，就無法實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個(gè)《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，分析Possessory Lien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運(yùn)慣例重要組成部分的國際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運(yùn)輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運(yùn)政策進(jìn)行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個(gè)國際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨(dú)具特色??公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語的多個(gè)涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國“留置權(quán)”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權(quán)）[7].Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義??優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而Possessory Lien在在英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)” （或“占有優(yōu)先權(quán)”）， 而按照我國民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進(jìn)行比較法解釋和比較法研究時(shí)至少引起了兩個(gè)問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個(gè)互不相干的制度??Maritime Lien在我國作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨(dú)立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物“留置權(quán)”成為我國民事留置權(quán)的一個(gè)分支。原有Lien制度體系下的兩個(gè)分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時(shí)，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10] Maritime Lien），進(jìn)一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補(bǔ)，共同調(diào)整海上貨物運(yùn)輸關(guān)系，擔(dān)保承運(yùn)人和船舶出租的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補(bǔ)，此消彼長，各國對于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權(quán)制度時(shí)必須同時(shí)研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護(hù)海上貨物運(yùn)輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度?！逗Ｉ谭ā吩谥贫纫浦仓袇s由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個(gè)法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度??英國法中的占有留置權(quán)與中國法中的留置權(quán)制度??之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時(shí)套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實(shí)，兩類“留置權(quán)”存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補(bǔ)充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強(qiáng)加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認(rèn)定，成為司法實(shí)踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運(yùn)界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權(quán)的法律特征”的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的理論，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理??究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔(dān)保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實(shí)踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠(yuǎn)非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準(zhǔn)確、完整地傳達(dá)立法者移植某項(xiàng)制度時(shí)的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合?！盵15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學(xué)者則認(rèn)為，“憑一兩個(gè)相同的地方把一個(gè)法律體系的術(shù)語與另一個(gè)法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個(gè)體系的意義帶入另一個(gè)體系里去”，主張“只有當(dāng)兩個(gè)概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時(shí)才可以劃上等號，否則寧可生造詞語?！盵16]（本文稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時(shí)實(shí)際上分別采用了上述兩種不同方法進(jìn)行翻譯??把Maritime Lien譯作船舶“優(yōu)先權(quán)”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把Possossory Lien譯作“留置權(quán)”，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時(shí)，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應(yīng)譯為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置權(quán)”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權(quán)”或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進(jìn)一步增加了進(jìn)行比較法解釋時(shí)尋找法律制度源頭的難度。

筆者認(rèn)為，功能對譯法的弊端在于，它把一個(gè)體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強(qiáng)加于另一個(gè)體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實(shí)際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴(kuò)大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達(dá)概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權(quán)”（ Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實(shí)踐中對于如何適用“船舶優(yōu)先權(quán)”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對應(yīng)譯為我國已有固定內(nèi)涵的 “留置權(quán)”，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進(jìn)行比較法解釋時(shí)常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實(shí)踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強(qiáng)附會(huì)已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，因而不承認(rèn)約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認(rèn)定海上運(yùn)輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實(shí)踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時(shí)，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對留置權(quán)條款進(jìn)行解釋的合同解釋理論。

當(dāng)然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個(gè)別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設(shè)法使之與整個(gè)體系相配合，融為一體” ，也是為了使法律的有機(jī)體內(nèi)“部分與整體調(diào)和，以實(shí)現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個(gè)別概念若要“與整個(gè)體系相配合，融為一體”，應(yīng)當(dāng)首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強(qiáng)地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實(shí)現(xiàn)。

無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時(shí)兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當(dāng)我們對移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進(jìn)行解釋時(shí)，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時(shí)只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實(shí)際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學(xué)者，也特別強(qiáng)調(diào)要“通過解釋途徑”，否則會(huì)造成望文生義，穿鑿附會(huì)。這一點(diǎn)，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時(shí)應(yīng)受到格外的重視。換一個(gè)角度說，如果在法律適用和理論研究中都時(shí)時(shí)意識到這個(gè)問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因?yàn)樾g(shù)語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個(gè)符號之上的。

三、“概念還原解釋法”?? 海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個(gè)啟示

盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補(bǔ)這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學(xué)說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進(jìn)行比較法解釋的過程中，應(yīng)當(dāng)深入分析和認(rèn)識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準(zhǔn)確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運(yùn)用“還原解釋法”的第一步，是準(zhǔn)確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當(dāng)?shù)氖虑?。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置?quán)制度的淵源提供了一個(gè)路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個(gè)答案只能通過對公約、英國擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的“留置權(quán)”制度進(jìn)行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運(yùn)公約和慣例基本上是英美等海運(yùn)大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會(huì)以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個(gè)相對封閉的獨(dú)立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時(shí)也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認(rèn)為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實(shí)行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實(shí)際上是由“留置權(quán)”概念下的同時(shí)履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個(gè)功能互補(bǔ)的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個(gè)國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為“留置權(quán)”或“優(yōu)先權(quán)”（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運(yùn)輸債權(quán)人如何通過占有標(biāo)的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進(jìn)一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實(shí)行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權(quán)”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異 .[22]國內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于引用臺灣學(xué)者的觀點(diǎn)作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨(dú)立地位已如前述。

《海商法》關(guān)于承運(yùn)人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權(quán)”特征與英國法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項(xiàng)目包括運(yùn)費(fèi)或租金、共同海損分?jǐn)?、滯期費(fèi)、承運(yùn)人為貨物墊付的必要費(fèi)用，以及應(yīng)當(dāng)向承運(yùn)人支付的其他費(fèi)用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費(fèi)用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權(quán)”效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項(xiàng)制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權(quán)”與“衡平法優(yōu)先權(quán)”制度功能互補(bǔ)的特點(diǎn)。整個(gè)海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以“留置權(quán)”制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔(dān)的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為Possossory Lien，從英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實(shí)踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問題。

在英國法中，Possossory Lien 既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當(dāng)事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補(bǔ)充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依“法定擔(dān)保物權(quán)”說否定合約留置權(quán)的效力或以“債權(quán)性留置權(quán)”為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認(rèn)留置權(quán)條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實(shí)踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。

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《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運(yùn)人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于Possessory Lien中的“特別（占有）留置權(quán)”（Special Lien，或“特別占有優(yōu)先權(quán)”） 和“一般（占有）留置權(quán)” （General Lien，或“概括留置權(quán)”，“一般占有優(yōu)先權(quán)”）[24].這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運(yùn)人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)直到該特定財(cái)產(chǎn)所生費(fèi)用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運(yùn)輸合同承運(yùn)人留置權(quán)成立的條件??留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費(fèi)用留置該特定財(cái)產(chǎn)，卻并不必問該財(cái)產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時(shí)，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標(biāo)的物的權(quán)利，只有當(dāng)制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運(yùn)人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案??在英美法中，通過申請扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實(shí)現(xiàn)優(yōu)先請求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實(shí)現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標(biāo)的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財(cái)產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標(biāo)的物而實(shí)現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

一般留置權(quán)則是為了擔(dān)保一般債權(quán)而設(shè)置的擔(dān)保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財(cái)產(chǎn)可以不是留置請求權(quán)的標(biāo)的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認(rèn)可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權(quán)的標(biāo)的物為限，即源于此。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭論不休的問題，運(yùn)用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權(quán)”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運(yùn)用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會(huì)避免實(shí)踐中的大量爭議而在許多問題上實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一。

「注釋

[1] 載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《中國社會(huì)科學(xué)文摘》2000年第6期。

[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學(xué)作品翻譯的“化”境時(shí)使用的詞匯。

[3] 各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因?yàn)楹Ｉ谭ㄖ饕珊竭\(yùn)慣例構(gòu)成，國際一體性很強(qiáng)，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨(dú)立的地位。

[4] 《海商法》中譯為“留置權(quán)”， 用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權(quán)”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5] 這一部分內(nèi)容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點(diǎn)簡介》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務(wù)院法制局顧問。

[6] 考證這兩項(xiàng)制度之間的關(guān)系真是煞費(fèi)苦心，因?yàn)槲覈Ｉ谭ㄕ撝话阒挥嘘P(guān)于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標(biāo)準(zhǔn)合同，很少有海商法理論對于Lien制度進(jìn)行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessory lien制度，個(gè)別提及這一制度的文章對英美留置權(quán)制度的功能也有嚴(yán)重誤解。例如用英國學(xué)者Treital的觀點(diǎn)??“留置權(quán)可以填補(bǔ)國內(nèi)時(shí)履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權(quán)與同時(shí)履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實(shí)踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學(xué)界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實(shí)際上，Treital 所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項(xiàng)擔(dān)保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘s Law Dictionary）列舉了Lien的9個(gè)內(nèi)涵，其適用范圍比同時(shí)履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時(shí)履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張?jiān)谘芯恳砸浦灿⒚婪榱⒎ㄙY源的海上貨物留置權(quán)制度時(shí)，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權(quán)”概念的標(biāo)簽下隱藏的制度差異。

[7] 關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權(quán)·時(shí)效·碰撞責(zé)任限制》，大連海運(yùn)學(xué)院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學(xué)出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術(shù)語見諸文字的討論。

[11] 海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補(bǔ)關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。

[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會(huì)通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；?（香港）陳承元：《承運(yùn)人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實(shí)務(wù)》，郭國汀主編，大連海事大學(xué)出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個(gè)別文章贊同這一觀點(diǎn)，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13] 參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時(shí)參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長。他們的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中具有很大權(quán)威性。?

[14] 劉志文：《論我國海上貨物運(yùn)輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15] （臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁。

[16] （港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學(xué)出版社，1995年版，第3頁。

[17] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權(quán)”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18] 王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，頁234.

[20] 關(guān)于法國、德國“留置權(quán)”概念下的制度僅具同時(shí)履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學(xué)界基本上沒有分歧；其實(shí)日本“留置權(quán)”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護(hù)同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”之劃分。日本學(xué)者林良平指出，“談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當(dāng)，作個(gè)別判斷”。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學(xué)理論為據(jù)另有詳述。

[21] 法國為“特定動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”、德國為“法定質(zhì)權(quán)”、日本為“先取特權(quán)”。參見1966年《關(guān)于海上物運(yùn)輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22] 《臺灣民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），第426頁。

[23] 德國的海上貨物留置權(quán)為“法定質(zhì)權(quán)”，與約定質(zhì)權(quán)的項(xiàng)目分開規(guī)定。

篇8

（河南工程學(xué)院，河南 鄭州 450052）

摘 要：隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，人們個(gè)性化需求不斷加強(qiáng)，進(jìn)行旅游人們更多追求的不是風(fēng)景而是個(gè)性化路線、奇特經(jīng)驗(yàn)、充足放松休閑.因此，具有文化背景的景點(diǎn)正面臨體驗(yàn)式旅游的創(chuàng)新瓶頸，少數(shù)民族旅游點(diǎn)日前主要以展現(xiàn)少數(shù)民族特色，服飾與飲食為主，如何更好體現(xiàn)少數(shù)民族文化，并展現(xiàn)個(gè)性化與體驗(yàn)式成為其重要課題.

關(guān)鍵詞 ：體驗(yàn)式；文化旅游；少數(shù)民族旅游

中圖分類號：F59 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-260X（2015）05-0050-02

無論是傳統(tǒng)社會(huì)遺留下來的群居或是現(xiàn)代的個(gè)人生活形式，個(gè)人存在價(jià)值在不斷提升，同時(shí)也使人們對個(gè)性化發(fā)展有更強(qiáng)烈的欲望，經(jīng)濟(jì)科技的迅猛發(fā)展恰為這種需求奠定了基本物質(zhì)基礎(chǔ).個(gè)人旅游的要求不斷在向個(gè)性化、獨(dú)特及新穎方向發(fā)展，這就使體驗(yàn)式旅游開始盛行；我國旅游行業(yè)為了適應(yīng)這種變化，同時(shí)也為更好滿足多樣化的需求時(shí)刻在轉(zhuǎn)變及創(chuàng)新，但是面對少數(shù)民族旅游資源的欠缺或者說不完善，旅游業(yè)仍然面臨較大的挑戰(zhàn).我國西南地區(qū)以云桂川黔少數(shù)民族聚居為主，雖然具有多種民族，但是旅游資源的開發(fā)仍然較為欠缺，大部分游客只知道麗江少數(shù)民族、九寨溝少數(shù)民族和廣西傣族等地，對重慶藏族、廣西瑤族及羌族等旅游區(qū)基本都不知道，再加上西南少數(shù)民族旅游區(qū)的地勢和地理位置等各方面因素影響，旅游區(qū)開發(fā)及發(fā)展都比較緩慢.筆者認(rèn)為目前正是體驗(yàn)式旅游方式的盛行時(shí)期，可以根據(jù)西南少數(shù)民族文化旅游資源的特征及實(shí)際情況，開發(fā)西南旅游新路線.

1 體驗(yàn)式旅游

1.1 體驗(yàn)式旅游含義

體驗(yàn)式旅游目前無法給出具體的定義，主要以游客主管感受為核心，體驗(yàn)式旅游所規(guī)劃的旅游活動(dòng)能夠盡可能的為游客提供個(gè)性、獨(dú)特和自主的休閑方式，鼓勵(lì)游客積極參與，盡可能避免走馬觀花的旅游形式.隨著人們生活節(jié)奏速度的加快，人們旅游已經(jīng)不再局限于游山玩水，而是遠(yuǎn)離喧囂，享受大自然的閑適，得到身心的真正放松.所以舒適、自然、幽靜的旅游區(qū)更受到人們的喜愛.十九世紀(jì)八十年代“農(nóng)家樂”旅游方式得到快速發(fā)展，也成為體驗(yàn)式旅游的代表之一，“農(nóng)家樂”讓人們近距離的與大自然接觸，享受農(nóng)作樂趣，親身體驗(yàn)農(nóng)村安逸閑暇的生活；除了這種嫻靜優(yōu)雅的旅游方式，如漂流、攀巖和滑雪等冒險(xiǎn)刺激的旅游方式也成為體驗(yàn)式旅游種類之一，這種旅游方式還激發(fā)了游客征服自然的動(dòng)力與能力；雙城換房旅游方式也是體驗(yàn)式旅游的一種經(jīng)典，是以旅游公司為平臺，多個(gè)不同城市的游客相互交換居住環(huán)境.盡管以不同的形式加以表現(xiàn)，但體驗(yàn)式旅游的核心總是一致的：強(qiáng)調(diào)游客對景觀的體驗(yàn)，使游客從身心上接收景觀帶信息，以體驗(yàn)接收來的自然美感與人文感受.如今體驗(yàn)式旅游種類越來越多，也能滿足各種層級和年齡的消費(fèi)者需求，也就是說體驗(yàn)已經(jīng)成為旅游的一種主要方式，也是一種趨勢.

1.2 體驗(yàn)式對西南少數(shù)民族文化旅游的意義

在巨大旅游壓力下，西南少數(shù)民族文化旅游存在較多的缺陷及不足，這不僅由自然因素影響，同時(shí)也受到人文因素的影響：

第一，少數(shù)民族由于表達(dá)能力限制，無法展現(xiàn)特性.大部分人對于西南少數(shù)民族旅游資源中，只聽說過傣族潑水節(jié)，對于其他特色則很少有人知道，游客旅游過程中往往更多地集中在參觀景點(diǎn)、觀看表演，這些只能讓旅游了解比較淺薄的服飾、飲食和婚俗等，而對更深層次的少數(shù)民族特色文化則鮮為人知.少數(shù)民族文化由于缺乏表達(dá)能力和特性，自然無法引起游客的興趣.少數(shù)民族特色文化通過體驗(yàn)式旅游逐漸體現(xiàn)了民族特色，不僅省去了解說的煩惱，也一定程度增強(qiáng)了少數(shù)民族文化特色表達(dá)能力；另外，游客可以親身感受到少數(shù)民族文化，感受民族文化的感染力，在揭開少數(shù)民族文化神秘面紗的同時(shí)，也給游客帶來更多的樂趣.

第二，少數(shù)民族基本是以無形生活形式為主，具有很少的有形產(chǎn)品.西南少數(shù)民族旅游資源開發(fā)速度慢或者說無法開發(fā)的最主要原因是少數(shù)民族文化大多無法集中生產(chǎn)，能夠成形并展示的則更少.文化資源不能單純的通過商品來展示，而是要將其融入到體驗(yàn)式旅游方式中去，在游客的衣食住行中充分融入本地居民的習(xí)俗，讓游客感受本地居民的生活方式，例如舉辦篝火族會(huì)或走婚等活動(dòng)讓游客感受少數(shù)民族文化的特色與魅力，讓游客能夠陶冶性情.換句話說，少數(shù)民族文化特色要在游客親身體驗(yàn)的過程中來體驗(yàn)和發(fā)現(xiàn)，這樣才能讓游客更深入的理解少數(shù)民族文化的內(nèi)涵.

第三，少數(shù)民族人民很少宣傳本地資源，缺乏系統(tǒng)科學(xué)的旅游推廣.以西南地區(qū)少數(shù)民族為例，多數(shù)少數(shù)民族以謙遜、安寧的生活方式與個(gè)人性格為主要特征，不喜歡過于宣傳自己日常生活與民俗民風(fēng)，外界了解度必然相應(yīng)受到限制.民俗的傳播又最需要個(gè)人言語相傳以及行為影響等，個(gè)人因素與性格因素與本地文化旅游等的發(fā)展具有密切聯(lián)系，缺乏系統(tǒng)科學(xué)的旅游推廣，缺乏對旅游消費(fèi)市場的針對性推介，使得旅游資源的優(yōu)勢得不到最大的發(fā)揮，優(yōu)質(zhì)的旅游資源被閑置浪費(fèi)，無法最大程度地向經(jīng)濟(jì)效益轉(zhuǎn)化.

2 西南少數(shù)民族文化旅游的體驗(yàn)式發(fā)展建議

2.1 完善文化旅游產(chǎn)業(yè)鏈

通過對西南少數(shù)民族旅游文化的研究，可以發(fā)現(xiàn)其發(fā)展過于孤立，沒有建立完善的產(chǎn)業(yè)鏈來支撐旅游業(yè)的發(fā)展，所以西南少數(shù)民族文化旅游發(fā)展較慢.通常開放文化旅游只是對民族特色文化的探討與挖掘，而忽視旅游類型或娛樂方式.經(jīng)過相關(guān)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，西南少數(shù)民族區(qū)的發(fā)展是以云南麗江旅游為核心，而這一旅游區(qū)也是在2012年年初才形成基本的旅游產(chǎn)業(yè)鏈.體驗(yàn)式文化旅游的發(fā)展，要從建立關(guān)聯(lián)的產(chǎn)業(yè)鏈開始，逐漸形成旅游綜合服務(wù)，并以此為基礎(chǔ)進(jìn)行進(jìn)一步開發(fā).很多年輕旅游者進(jìn)入少數(shù)民族地區(qū)更多是為了了解西南少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣，因此可以印刷更多介紹民族發(fā)展歷史、民俗狀況等的資料與書籍.更重要的是，錄制少數(shù)民族日常生活，游客短期并不能全面了解的生活狀況與民俗習(xí)慣等，制作影視光盤進(jìn)行旅游宣傳等等.

建立產(chǎn)業(yè)鏈就要有企業(yè)的支持與投資，而且在完善文化旅游產(chǎn)業(yè)鏈的同時(shí)，要保護(hù)少數(shù)民族原有的特色.堅(jiān)決以保護(hù)少數(shù)民族特色為基本前提來建立和完善產(chǎn)業(yè)鏈，杜絕一切以破壞文化旅游資源的開發(fā)形式.

2.2 設(shè)計(jì)游客參與性文化旅游方式

少數(shù)民族文化產(chǎn)品的制作基本是以人工為主，也就是說能夠讓游客親身體驗(yàn)產(chǎn)品制作過程.如大部分游客都對少數(shù)民族文字感興趣，可以設(shè)計(jì)少數(shù)民族文字印章、卡片或其他產(chǎn)品，可以讓游客親身參與產(chǎn)品的制作，通過游客與少數(shù)民族文化的溝通交流，來更深層次的感受神秘的少數(shù)民族文字.再如，四川、重慶等地是西南旅游重地，是以銀飾品最為著名，苗族銀飾品可以激發(fā)游客自主設(shè)計(jì)能力，同時(shí)親自參與到樣式、雕刻等制作過程，使產(chǎn)品的意義更加深刻.我們注意到很多西南少數(shù)民族吸引眼球的在于飲食部分，因此可以設(shè)計(jì)關(guān)于飲食部分的創(chuàng)意設(shè)計(jì)，并將食材推而廣之，給予游客自己了解并動(dòng)手制作的機(jī)會(huì).動(dòng)手能力的發(fā)展是增加游客對旅游地深刻印象的最好方式，也是留給游客美好回憶最簡單的方式，更重要的是可以促進(jìn)游客進(jìn)行口述宣傳.講求個(gè)性化的時(shí)代，設(shè)計(jì)各種個(gè)性化路線與紀(jì)念品及其他，是最好的宣傳手段.

使游客參與到文化旅游的方式很多，這種旅游方式將文化旅游與體驗(yàn)式相融合，不僅為游客提供輕松、舒服與自在的休息時(shí)間，還能滿足并增強(qiáng)游客的自我存在感與個(gè)人意識，有利于提高游客的獨(dú)特性認(rèn)知.因此，廣泛的參與式文化旅游不止?jié)M足休閑娛樂的目的，更能夠使游客強(qiáng)化個(gè)人的重要意義，體會(huì)個(gè)人的強(qiáng)大力量.

2.3 充分利用多種宣傳媒介推廣

知名度不高是西南少數(shù)民族文化旅游資源開發(fā)過程中面臨的又一個(gè)難題，如上文所述，大部分游客只知道四川九寨溝、云南麗江和傣族，而對其他少數(shù)民族文化旅游資源了解的少之甚少.造成這一結(jié)果的主要原因是宣傳力度薄弱，從而導(dǎo)致少數(shù)民族文化旅游資源的知名度低.如今，網(wǎng)絡(luò)、媒體等先進(jìn)技術(shù)發(fā)展速度飛快，要充分利用這些已有資源宣傳少數(shù)民族文化資源，讓游客了解更多的少數(shù)民族風(fēng)情，同時(shí)也做到了宣傳旅游資源的目的.在當(dāng)今時(shí)代，人們接觸最多的網(wǎng)絡(luò)與影視資料，多數(shù)年輕人都通過人人、微博等交流平臺來獲取信息.并通過優(yōu)酷、土豆等網(wǎng)站獲得影音資料，據(jù)調(diào)查人們?yōu)楂@得旅游資訊，首選微博與人人，旅游網(wǎng)，驢友搭伙網(wǎng)等等，因此，西南少數(shù)民族的宣傳可以擴(kuò)展廣闊路徑，吸引年輕人的旅游興趣.同時(shí)，筆者還認(rèn)為可以進(jìn)行少數(shù)民族之間的聯(lián)合，共同出臺相應(yīng)民俗風(fēng)味濃厚的旅游計(jì)劃，給予游客短時(shí)間了解更多少數(shù)民族的機(jī)會(huì)，豐富見聞.

另外，西南少數(shù)民族對于商業(yè)化模式接觸的比較少，在規(guī)劃設(shè)計(jì)旅游路線等問題上也不是很精通，不擅長吸引游客參與實(shí)踐.因此，少數(shù)民族文化旅游資源在宣傳過程中，要充分考慮旅游政策和旅游路線，推動(dòng)少數(shù)民族文化旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，使少數(shù)民族文化旅游產(chǎn)業(yè)鏈更加科學(xué)和完整.

3 總結(jié)

我國西南地區(qū)是少數(shù)民族分布最為密集的地區(qū)，也是極富少數(shù)民族風(fēng)情和自然風(fēng)光和，并聚集了多種特殊地貌.所以，西南地區(qū)是少數(shù)民族文化旅游的重要資源，要通過開發(fā)西南地區(qū)少數(shù)民族文化資源，來實(shí)現(xiàn)少數(shù)民族之間的交流，增進(jìn)的了解和認(rèn)知.尤其在云南、貴州等地區(qū)最具自然風(fēng)味的少數(shù)民族，最貼近大自然的生活方式，是現(xiàn)代都市人們所追求的生活.通過宣傳，增加人們對偏遠(yuǎn)少數(shù)民族的了解，提升地區(qū)魅力，吸引更多游客了解少數(shù)民族，喜歡少數(shù)民族.

因此，我們在設(shè)計(jì)推廣西南地區(qū)少數(shù)民族文化風(fēng)情旅游時(shí)，要順應(yīng)時(shí)代潮流，滿足消費(fèi)者的多樣化需求，根據(jù)當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣適當(dāng)?shù)母淖兟糜伟l(fā)展戰(zhàn)略，從原有的直線型發(fā)展、單向發(fā)展逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)檠h(huán)型和多向度發(fā)展.要抓住體驗(yàn)式v領(lǐng)有的核心與關(guān)鍵之處，盡可能的促進(jìn)游客主動(dòng)參與到少數(shù)民族文化旅游中去；充分利用獨(dú)特而雄厚的文化資源與特色，規(guī)劃新穎、個(gè)性的旅游方式，讓游客更感興趣；進(jìn)一步完善少數(shù)民族文化產(chǎn)業(yè)鏈，使其具有個(gè)性化、參與性、原風(fēng)貌和一體化等文化特色.

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