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篇1

加入wto后的

了規(guī)定，對于其法律責任未有專門明確，只是強調(diào)了違反管理規(guī)定的一般罰則，即行政責任問題，對于刑事責任規(guī)定了“房地產(chǎn)管理部門工作人員在房地產(chǎn)中介服務(wù)管理中以權(quán)謀私、貪污受賄的，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。廣泛的法律責任還包括民事法律責任，通常，合同責任既包括合同約定的責任，同時也包括法律規(guī)定的責任。其中，合同各方對于違約責任的約定只要不違反法律規(guī)定，違約方就應(yīng)當按照約定向守約方承擔責任；對于沒有約定的情形，應(yīng)當按照法律規(guī)定追究違約方責任。

中介機構(gòu)為委托人提供法律法規(guī)、政策、信息、技術(shù)以及居間業(yè)務(wù)等方面的服務(wù)，可以根據(jù)合同約定的違約責任和《合同法》的有關(guān)規(guī)定承擔民事法律責任，承擔法律責任的方式有返還財產(chǎn)、賠償損失、支付違約金、賠禮道歉等，可以單獨適用，也可以合并適用，對此《民法通則》第一百三十四條已有明確規(guī)定。

三、如何減少房地產(chǎn)中介機構(gòu)的行業(yè)風險，促進行業(yè)良性發(fā)展

（一）、 房地產(chǎn)中介機構(gòu)自身應(yīng)盡妥善謹慎的審查義務(wù)。

房地產(chǎn)中介機構(gòu)在經(jīng)營活動中應(yīng)盡的謹慎審查義務(wù)，前面已經(jīng)陳述，此處不再贅述。

（二）、 設(shè)立房地產(chǎn)中介機構(gòu)行業(yè)責任險，轉(zhuǎn)移部分風險，促進行業(yè)的良性發(fā)展。

1、何謂行業(yè)責任險。

行業(yè)責任險，又稱為專業(yè)賠償保險，是指保險公司承保專業(yè)人士在履行專業(yè)服務(wù)過程中因疏忽、過錯，造成其委托人或其它利害關(guān)系人的財產(chǎn)損失或人身傷亡，而應(yīng)當承擔的賠償責任。

行業(yè)責任險是化解執(zhí)業(yè)風險的有效手段之一。在一些發(fā)達國家，法律規(guī)定某些從事專業(yè)服務(wù)行業(yè)的專業(yè)人員必須購買行業(yè)責任險，即常說的強制保險。行業(yè)責任險，作為責任保險的一個重要組成部分，從誕生至今已經(jīng)有一百多年的歷史。1885年，在英國出現(xiàn)了世界上第一張行業(yè)責任保單-藥劑師過失責任保單，但由于種種原因，行業(yè)責任保險在20世紀60年代以前一直難以得到眾人的重視，發(fā)展十分緩慢。而此后，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和法律的完善，發(fā)達國家因行業(yè)過失引發(fā)的糾紛和訴訟案件日益增多，因此，行業(yè)責任保險開始逐漸引起大家的關(guān)注，市場對行業(yè)責任保險的需求被極大地激發(fā)。目前，在發(fā)達國家的保險市場上，行業(yè)責任保險已經(jīng)涵蓋了醫(yī)生、護士、藥劑師、美容師、律師、會計師、公證人、建筑師、工程師、房地產(chǎn)經(jīng)紀人、保險經(jīng)紀人和人、公司董事和高級職員等數(shù)十種不同的行業(yè)。可以說，行業(yè)責任保險在發(fā)達國家的保險市場上占有十分重要的地位。

2、我國已推行的有關(guān)行業(yè)責任險。

和發(fā)達國家相比，我國的責任保險起步較晚，水平也不高，據(jù)業(yè)內(nèi)人士介紹，國外責任險業(yè)務(wù)占其財產(chǎn)險業(yè)務(wù)總量的比例平均在15％以上，而目前我國責任保險業(yè)務(wù)量只占整個財產(chǎn)險業(yè)務(wù)的3％左右，并且主要集中在汽車第三者責任險、雇主責任險、產(chǎn)品責任險、公眾責任險等少數(shù)險種上，行業(yè)責任保險所占比例雖然很少，但這一領(lǐng)域的市場潛力和發(fā)展空間值得期待。正因如此，近段時間國內(nèi)各家保險公司顯然加快了行業(yè)責任保險的市場開拓和營銷，例如

篇2

遼寧法大律師事務(wù)所 陳敏

一.目前我國房地產(chǎn)中介市場發(fā)展現(xiàn)狀

加入WTO后的中國，房地產(chǎn)中介市場這塊蛋糕的誘惑力越來越大，二手房、寫字樓和住宅租賃市場的預期利益至少還有十幾年的榮景，房地產(chǎn)中介服務(wù)仍然大有可為。筆者就以中介服務(wù)最為活躍的上海為例，2002年之前在上海，外資中介機構(gòu)在國內(nèi)主要從事的是中高檔物業(yè)，如以豪宅、休閑不動產(chǎn)、商業(yè)不動產(chǎn)等為主的租賃買賣業(yè)務(wù)，而本土傳統(tǒng)的中介機構(gòu)則主要從事中低端的物業(yè)，如普通二手房、商品房的買賣租賃業(yè)務(wù)，彼此之間的競爭并不激烈。但是隨著2002年外資中介機構(gòu)接受銀行15億元的二手房貸款的受信額度，標志著外資中介開始大規(guī)模進入中低端市場，要在中低端市場一顯身手；而本土中介公司則進軍公寓、別墅等高端物業(yè)的租售市場，預示著房地產(chǎn)土、洋中介的"肉搏"戰(zhàn)不日將從相持進入白熱化競爭。而在大連，房地產(chǎn)銷售市場的內(nèi)外銷并軌，也充分體現(xiàn)了WTO國民待遇原則，由此可見外資中介為高端外銷房公寓服務(wù)，本土中介為中低端內(nèi)銷房、二手房服務(wù)的局面將最終會打破。

今天的房地產(chǎn)中介服務(wù)，不再是單一的房地產(chǎn)咨詢、價格評估，還有房地產(chǎn)經(jīng)紀等活動，房地產(chǎn)中介企業(yè)也不再是單一為賣方（即一級房地產(chǎn)市場中的房地產(chǎn)開發(fā)商和二級房地產(chǎn)市場中的房屋產(chǎn)權(quán)人）服務(wù)，更多的要對消費者即購房者負責，充當著"中間人"這一角色。在這些專業(yè)的交易活動中必然產(chǎn)生專業(yè)類型的風險，因此參與房地產(chǎn)中介法律關(guān)系的各個主體需要對房地產(chǎn)中介活動中可能出現(xiàn)的各種法律風險加以了解并作出積極的預防措施。

二.房地產(chǎn)中介活動中的法律風險

房地產(chǎn)中介從法律角度解釋是一種民事法律關(guān)系。這種民事法律關(guān)系中各個主體的聯(lián)系主要是通過與房地產(chǎn)中介有關(guān)的合同。在房地產(chǎn)中介活動中常見的合同有委托合同、居間合同、行紀合同等。作為房地產(chǎn)中介機構(gòu)以及房屋產(chǎn)權(quán)人（使用人）、購房者等合同主體其簽訂合同最基本的目的是在交易過程中盡可能地避免風險，實現(xiàn)交易目的，獲得預期利益。

(一). 通過中介進行房屋買賣是目前房地產(chǎn)中介機構(gòu)容易出現(xiàn)法律風險的一項業(yè)務(wù)，其中比較常見的法律問題有：

1. 來自交易主體方面的風險。

交易主體的風險一般指房屋買賣或租賃合同的主體缺乏必要的法律要件，就是說出賣人并非房屋所有權(quán)人或者未獲得房屋所有權(quán)人的有效授權(quán)。

對于不同的房產(chǎn)所有人，其在房地產(chǎn)市場進行交易的動機各不相同，有的人想賣小房換大房，有的人想低價買高價賣，有的人則是由于出現(xiàn)法律糾紛或陷入債務(wù)危機，還有的人是由于婚姻變故或是家庭糾紛。例如，夫妻一方擅自處分夫妻共有房屋；房屋產(chǎn)權(quán)共有人未經(jīng)其他共有人同意私自將房屋出售；職工不告知單位便把單位擁有部分產(chǎn)權(quán)的公房出售等等。上述情況在認定合同法律責任時一般認定合同效力待定，或者直接認定合同無效。

買方委托中介機構(gòu)選購房屋，是出于對中介機構(gòu)專業(yè)人士的信任和信賴，因此，對于交易主體是否合法，房地產(chǎn)中介機構(gòu)應(yīng)當進行嚴格的審查，如果中介機構(gòu)未盡審查義務(wù)，導致合同無效，給交易一方造成損失了，就應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任。

2. 來自交易標的物的風險。

交易標的物即是用于交易的房屋，中介機構(gòu)應(yīng)當對房屋的有關(guān)情況予以調(diào)查，如果出現(xiàn)下列情況，中介機構(gòu)應(yīng)當告知該交易標的物不能進行轉(zhuǎn)讓：①交易標的物為非法建筑或已被列人拆遷范圍；②房屋權(quán)屬有爭議或者房屋已出租他人，出賣人未依規(guī)定通知承租人而侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)的；③房屋已設(shè)定抵押，未經(jīng)抵押權(quán)人書面同意轉(zhuǎn)讓的；被依法查封或者被依法以其它形式限制房屋所有權(quán)屬轉(zhuǎn)讓的；④交易房屋存在嚴重的質(zhì)量瑕疵等。

如果房地產(chǎn)中介機構(gòu)明知該房屋存在上述情況而未盡告知義務(wù)，給合同一方（一般指買方）造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任，當然如果是委托人（一般指賣方）刻意隱瞞制造虛假證明等而給房地產(chǎn)中介機構(gòu)造成經(jīng)濟損失的，則由委托人承擔相應(yīng)的賠償責任。

3. 來自交易合同、交易手續(xù)方面的風險。

房屋屬于不動產(chǎn)，其交易規(guī)則有別于一般動產(chǎn)。房屋產(chǎn)權(quán)及相關(guān)權(quán)利的發(fā)生、變更等均需到政府有關(guān)部門進行登記，出賣人僅將房屋交付買受人使用并不意味著就此產(chǎn)生房屋所有權(quán)變更的法律后果。買賣雙方要交納相關(guān)稅費，辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，房地產(chǎn)管理部門才會核發(fā)過戶并頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書。

但是在房屋交易過程中，如果雙方對交房時間、付款期限等約定不明引發(fā)爭議，其中一方的權(quán)益必然受到損害。為保證交易目的的順利實現(xiàn)，房地產(chǎn)中介機構(gòu)還應(yīng)提示交易雙方對諸如交房時間、付款方式等條款作出明確的約定，這樣做的目的也是為了使房地產(chǎn)中介機構(gòu)避免不必要風險和損失。

房地產(chǎn)中介機構(gòu)如何防范以上述及的諸多的法律風險，關(guān)鍵是應(yīng)當在交易前對交易房屋的產(chǎn)權(quán)等情況作一個徹底的了解，謹慎與委托人簽訂房屋買賣合同及其他委托、獨家等關(guān)聯(lián)合同。同時為了避免給委托人造成損失，還應(yīng)認真審查該房屋產(chǎn)權(quán)證明、有無權(quán)利限制等情況，如中介機構(gòu)未能盡到謹慎審查的義務(wù)，致使房屋產(chǎn)權(quán)人或購房者因此遭受損失的，房地產(chǎn)中介機構(gòu)應(yīng)承擔賠償責任。

(二). 房地產(chǎn)評估過程中出現(xiàn)的法律風險：

1、過失引起的風險。

這一風險包括估價師未盡到義務(wù)、受客觀條件限制，對可能存在的事項未能如實披露等。

一般情況下，估價風險與主觀因素關(guān)聯(lián)較大，如因?qū)I(yè)能力和工作態(tài)度導致產(chǎn)生風險。專業(yè)方面的風險如估價人員未能正確掌握房地產(chǎn)價值標準對估價的影響，使估價目的與估價方法、估價價值不匹配，或估價報告文字敘述不當，造成委托方誤解，或估價人員對評估參數(shù)及評估信息資料真實性的甄別、價格含義等缺乏正確的把握，而導致估價結(jié)果與事實相差懸殊，從而引發(fā)估價糾紛風險。

由工作態(tài)度引發(fā)的風險，主要表現(xiàn)有估價人員工作態(tài)度不認真，估價報告質(zhì)量低劣，或受自身執(zhí)業(yè)能力限制，使估價結(jié)論發(fā)生較大偏差，在未明確委托評估房地產(chǎn)的情況下，就盲目估價，導致估價不實。另外在對國家相關(guān)政策理解不夠充分的情況下，輕率確定經(jīng)濟性貶值率或貶值額，以及估價人員與委托方有利害關(guān)系，使估價結(jié)論失去公允性，從而發(fā)生經(jīng)濟糾紛的風險。

2、非過失風險，主要系客觀因素引發(fā)的風險。

包括估價師與他人惡意串通、明知對方有隱瞞行為仍出具虛假估價報價等。除估價人員本身原因外，由客觀外界不確定因素引發(fā)的風險也比較多，通常情況下有，委托評估房地產(chǎn)的情況未能真實告知評估人員，或有意拖延提供有關(guān)證件而造成評估不準確造成了經(jīng)濟糾紛，例如隱瞞產(chǎn)權(quán)不明晰、產(chǎn)權(quán)證明文件不完整等情況，致使估價嚴重失實。同時，法律、經(jīng)濟政策等方面不可預料的變化也會導致某些風險。另外，由于我國統(tǒng)計資料的存在不系統(tǒng)、不完全、嚴重滯后的問題，給估價操作帶來難度，易造成估價失實而引發(fā)爭議。委托方對估價報告使用不當，也容易產(chǎn)生風險，造成經(jīng)濟糾紛。

根據(jù)建設(shè)部《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》，其中專章對房屋中介機構(gòu)從業(yè)人員和機構(gòu)、業(yè)務(wù)的管理予以了規(guī)定，對于其法律責任未有專門明確，只是強調(diào)了違反管理規(guī)定的一般罰則，即行政責任問題，對于刑事責任規(guī)定了"房地產(chǎn)管理部門工作人員在房地產(chǎn)中介服務(wù)管理中以權(quán)謀私、貪污受賄的，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任"。廣泛的法律責任還包括民事法律責任，通常，合同責任既包括合同約定的責任，同時也包括法律規(guī)定的責任。其中，合同各方對于違約責任的約定只要不違反法律規(guī)定，違約方就應(yīng)當按照約定向守約方承擔責任；對于沒有約定的情形，應(yīng)當按照法律規(guī)定追究違約方責任。

中介機構(gòu)為委托人提供法律法規(guī)、政策、信息、技術(shù)以及居間業(yè)務(wù)等方面的服務(wù)，可以根據(jù)合同約定的違約責任和《合同法》的有關(guān)規(guī)定承擔民事法律責任，承擔法律責任的方式有返還財產(chǎn)、賠償損失、支付違約金、賠禮道歉等，可以單獨適用，也可以合并適用，對此《民法通則》第一百三十四條已有明確規(guī)定。

三.如何減少房地產(chǎn)中介機構(gòu)的行業(yè)風險，促進行業(yè)良性發(fā)展

(一). 房地產(chǎn)中介機構(gòu)自身應(yīng)盡妥善謹慎的審查義務(wù)。

房地產(chǎn)中介機構(gòu)在經(jīng)營活動中應(yīng)盡的謹慎審查義務(wù)，前面已經(jīng)陳述，此處不再贅述。

(二). 設(shè)立房地產(chǎn)中介機構(gòu)行業(yè)責任險，轉(zhuǎn)移部分風險，促進行業(yè)的良性發(fā)展。

1、何謂行業(yè)責任險。

行業(yè)責任險，又稱為專業(yè)賠償保險，是指保險公司承保專業(yè)人士在履行專業(yè)服務(wù)過程中因疏忽、過錯，造成其委托人或其它利害關(guān)系人的財產(chǎn)損失或人身傷亡，而應(yīng)當承擔的賠償責任。

行業(yè)責任險是化解執(zhí)業(yè)風險的有效手段之一。在一些發(fā)達國家，法律規(guī)定某些從事專業(yè)服務(wù)行業(yè)的專業(yè)人員必須購買行業(yè)責任險，即常說的強制保險。行業(yè)責任險，作為責任保險的一個重要組成部分，從誕生至今已經(jīng)有一百多年的歷史。1885年，在英國出現(xiàn)了世界上第一張行業(yè)責任保單——藥劑師過失責任保單，但由于種種原因，行業(yè)責任保險在20世紀60年代以前一直難以得到眾人的重視，發(fā)展十分緩慢。而此后，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和法律的完善，發(fā)達國家因行業(yè)過失引發(fā)的糾紛和訴訟案件日益增多，因此，行業(yè)責任保險開始逐漸引起大家的關(guān)注，市場對行業(yè)責任保險的需求被極大地激發(fā)。目前，在發(fā)達國家的保險市場上，行業(yè)責任保險已經(jīng)涵蓋了醫(yī)生、護士、藥劑師、美容師、律師、會計師、公證人、建筑師、工程師、房地產(chǎn)經(jīng)紀人、保險經(jīng)紀人和人、公司董事和高級職員等數(shù)十種不同的行業(yè)?？梢哉f，行業(yè)責任保險在發(fā)達國家的保險市場上占有十分重要的地位。

2、我國已推行的有關(guān)行業(yè)責任險。

和發(fā)達國家相比，我國的責任保險起步較晚，水平也不高，據(jù)業(yè)內(nèi)人士介紹，國外責任險業(yè)務(wù)占其財產(chǎn)險業(yè)務(wù)總量的比例平均在15％以上，而目前我國責任保險業(yè)務(wù)量只占整個財產(chǎn)險業(yè)務(wù)的3％左右，并且主要集中在汽車第三者責任險、雇主責任險、產(chǎn)品責任險、公眾責任險等少數(shù)險種上，行業(yè)責任保險所占比例雖然很少，但這一領(lǐng)域的市場潛力和發(fā)展空間值得期待。正因如此，近段時間國內(nèi)各家保險公司顯然加快了行業(yè)責任保險的市場開拓和營銷，例如中國人民保險公司在近年先后一口氣推出了醫(yī)療責任險、律師責任險、建筑工程責任險等新的責任險種，并準備繼續(xù)推出校園（方）責任險、物業(yè)管理責任險等全國性的新險種。

行業(yè)責任保險的不斷發(fā)展不僅對合理規(guī)避行業(yè)責任風險、保障當事人權(quán)益具有重要的意義，同時社會經(jīng)濟的發(fā)展、科學教育水平的提高和人們保險意識的增強是造成行業(yè)責任保險迅速走俏的主要原因。一方面隨著經(jīng)濟水平的不斷提高，公眾對專業(yè)人士履行職責的期望值在不斷升高，消費者的自我保護意識也在不斷增強，法律環(huán)境的進一步完善也給消費者依法保護自身權(quán)益提供了強有力的保障，這使得行業(yè)責任引起的投訴和糾紛近年來呈快速上升勢頭。另一方面，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)的不斷發(fā)展，那些原先不同程度帶有"行政色彩"的專業(yè)職業(yè)，如公證、會計、律師、醫(yī)生等都已經(jīng)開始逐步走向市場化，它們成為自主開展業(yè)務(wù)、獨立承擔責任的法人機構(gòu)，因此，一些過去由國家負擔的行業(yè)賠償責任將逐步由機構(gòu)和個人自行承擔，這些都有效地激發(fā)了市場對行業(yè)責任保險的需求。此外，隨著改革開放的深化和社會經(jīng)濟的發(fā)展，會計、公證、律師等行業(yè)成了社會上的熱門行業(yè)，和老百姓的關(guān)系也越來越緊密，但同時這些專業(yè)行業(yè)也面臨著來自社會各個方面的道德風險，如假證明、假報表、假材料等實在讓人防不勝防，因此，買份保險轉(zhuǎn)移一下風險也就成了情理之中的事了。

3、房地產(chǎn)中介機構(gòu)設(shè)立行業(yè)責任險的必要性和重要性。

我國目前尚未設(shè)立房地產(chǎn)中介機構(gòu)的行業(yè)責任險，因此除了在合同中對風險的防范作出約定外，如能積極利用社會保險手段來轉(zhuǎn)移部分風險，對于保障整個房地產(chǎn)中介市場經(jīng)營活動的順利發(fā)展，是非常必要的。對一個還沒有打開大門的發(fā)展中保險市場來說，差距代表著挑戰(zhàn)和機遇，也意味著巨大的市場潛力和發(fā)展空間，占據(jù)了這一市場的主動權(quán)，就有可能在這一業(yè)務(wù)領(lǐng)域大有作為。對于保險公司而言，誰先開辟新的險種，誰就可能占領(lǐng)先機，而且房地產(chǎn)中介機構(gòu)的市場規(guī)模正是推行這一行業(yè)責任險最有利的市場保障。

房地產(chǎn)中介機構(gòu)參保行業(yè)責任險，從而使作為被保險人的房地產(chǎn)中介企業(yè)在承辦房屋中介業(yè)務(wù)過程中，因過失給委托人及其利害關(guān)系人造成的損失，可由保險公司在賠償限額內(nèi)負責賠償。有了這種專業(yè)保險的保障，房地產(chǎn)中介機構(gòu)無疑吃了一顆定心丸，在業(yè)務(wù)開展和企業(yè)規(guī)模發(fā)展上自然就可以免除太多的后顧之憂。設(shè)立房地產(chǎn)中介行業(yè)責任險有利于保障安全交易，即使產(chǎn)生糾紛也會將風險轉(zhuǎn)移，對保障當事人合法權(quán)益也起到了積極的作用。

房地產(chǎn)中介行業(yè)責任險設(shè)立的目的是為了培育更加有競爭力的房地產(chǎn)中介市場，實現(xiàn)房地產(chǎn)中介行業(yè)加速整合，進入良性循環(huán)發(fā)展，從而實現(xiàn)房地產(chǎn)中介企業(yè)和保險企業(yè)的雙贏。如今，我國的社會主義市場經(jīng)濟正走向進一步的完善和健全，市場經(jīng)濟乃是一種信用經(jīng)濟的觀念日漸深入人心，信譽立則企業(yè)興，信譽失則企業(yè)衰。誠信是社會形成過程中逐漸發(fā)展出的社會契約之一，也是社會得以健康發(fā)展的前提之一。誠實信用原則要求房地產(chǎn)信息的真實、準確，是房地產(chǎn)中介機構(gòu)提供房地產(chǎn)中介服務(wù)的基本條件，不偏不倚如實地向客戶提供信息，既是對房地產(chǎn)中介機構(gòu)的職業(yè)道德的要求，也是其專業(yè)水準的體現(xiàn)。房地產(chǎn)中介機構(gòu)提供的信息不實、或作宣傳時故意夸大、掩飾租售房屋的優(yōu)、缺點，必然會損害當事人權(quán)益的，設(shè)立房地產(chǎn)中介行業(yè)責任險有益于房地產(chǎn)中介真正在品牌化道路上發(fā)揮誠信作為一種隱性資源的優(yōu)勢。

但并不是說房地產(chǎn)中介機構(gòu)投保了行業(yè)責任險就可以高枕無憂，因為房地產(chǎn)中介行業(yè)責任險仍然屬于一種財險，對于造成損失產(chǎn)生賠償責任的責任人，保險公司仍有進一步索賠的權(quán)利。房地產(chǎn)中介機構(gòu)仍然需要加強業(yè)務(wù)學習與交流，提高房地產(chǎn)評估師、經(jīng)紀師以及相關(guān)從業(yè)人員的整體執(zhí)業(yè)水平，健全中介機構(gòu)內(nèi)部管理制度。

4、設(shè)立房地產(chǎn)中介機構(gòu)行業(yè)責任險的應(yīng)注意的免責條款。

篇3

一、 “轉(zhuǎn)變”準則

現(xiàn)代的社會是“職業(yè)生存”的社會，除了極少數(shù)食利者，每個人成年以后都得辛勤工作幾十年，成為以工作為核心的“職業(yè)人”。 “職業(yè)人”最大的希望是能在一個持續(xù)發(fā)展盈利的單位不斷積累經(jīng)驗、穩(wěn)定提升收益。但要創(chuàng)造“永續(xù)發(fā)展”的工作平臺，員工就得很快轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙詧?zhí)業(yè)發(fā)展為導向的職業(yè)人”。

同其他的經(jīng)營實體一樣，律師事務(wù)所的員工來自四面八方，經(jīng)歷各異：有從學校才畢業(yè)的，有換過很多工作單位的；有經(jīng)歷輝煌的，也有帶著創(chuàng)業(yè)傷痕的。學校才畢業(yè)的員工要將“學生思路”轉(zhuǎn)化為“工作思路”，積極實踐，盡快使自己“社會化”，融入律師事務(wù)所；有過工作經(jīng)歷的員工要盡快忘掉舊習慣，形成新加盟的律師事務(wù)所需要的新思維和新習慣，這些都叫“轉(zhuǎn)變”。只有消除各種思維和行為習慣方面的差異，律師事務(wù)所的每個員工才能同心同德，共同創(chuàng)造全新的律師事務(wù)所文化，打造永續(xù)發(fā)展的品牌。

要完成“轉(zhuǎn)變”，員工就必須把自己的原有的生活重心轉(zhuǎn)化為以律師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)工作為中心，在每天的工作中理解和實踐本律師事務(wù)所的目標準則和執(zhí)業(yè)理念。

“轉(zhuǎn)變”的核心問題是時間管理，理和律師事務(wù)所提倡員工每天從工作八小時外擠出一小時，從雙休日擠出半天時間用于“轉(zhuǎn)變”：用于適應(yīng)律師事務(wù)所的思路，思考律所的文化，融合同事關(guān)系，提升執(zhí)業(yè)能力。任何律所都不歡迎“居家男人（女人）”，這樣的人每天都從工作時間內(nèi)擠出一兩個小時考慮居家問題，考慮裝修房屋、娛樂休閑和家庭生活問題；一下班就急急忙忙地去實現(xiàn)這些“設(shè)計”：投入個人生活的小圈子、轉(zhuǎn)商場、泡吧廳、訪朋友。一句話，他們的生活是以“家庭為中心”，而不是以“職業(yè)為中心”，他們在“職業(yè)社會”不會有所成就。

二、“定位”準則

這一原則可以總結(jié)成十六個字：反復調(diào)整、發(fā)揮所長、找準定位、穩(wěn)健發(fā)展。

1、反復調(diào)整

理和律師事務(wù)所提倡“輪崗制”，改變了傳統(tǒng)用人的“純靜態(tài)模式”。因為是一個新創(chuàng)立的律師事務(wù)所，所以員工也是優(yōu)化過的資源新組合。在新經(jīng)濟變動不居的大環(huán)境中，理和律師事務(wù)所發(fā)現(xiàn)，律所必須發(fā)復調(diào)整自己的定位，每個員工也得反復調(diào)整自己的定位。在調(diào)整過程中，律所的領(lǐng)導根據(jù)每個人的專長不斷調(diào)整工作崗位，每個員工也不斷自我調(diào)整。這是良性發(fā)展的矛盾解決過程，員工學會了主動，不再僵化地被動應(yīng)對。每個人都開始主動適應(yīng)，在動靜組合中盡快尋找最適合自己的工作定位。

2、發(fā)揮所長

人有所長，也各有所短。理和律師所的原則是“舍短用長”?！伴L”的定義是特殊技能，是能迅速應(yīng)用在工作中的特長，不能與本職工作結(jié)合的只能是“愛好”，不是“長”?！伴L”的幅度是“一丁點”，只要能比競爭者強一丁點，那就是自己的“長”?！袄砗汀币e累員工的 “眾長”，“積小勝為大勝”，最后在律所之間的競爭中高出對手“一大截”（head and shouders above）。這就要求員工在日常工作中不斷發(fā)現(xiàn)自己的“長”，并在工作中積極應(yīng)用和發(fā)展自己的“長”。

3、找準定位

理和律師事務(wù)所實行一定范圍內(nèi)的“輪崗制”，目的就是提高每個員工個人的全方位的工作技能，使律所的崗位職責制更加扎實和豐滿。律所會在輪崗中發(fā)現(xiàn)每個員工的長項；每個員工也要積極配合，主動發(fā)現(xiàn)和表現(xiàn)自己的長項，并在工作中不斷學習創(chuàng)新，逐步定位。

4、穩(wěn)健進步

“定位”后的下一步就是在既定的崗位上穩(wěn)定發(fā)展。 “穩(wěn)健發(fā)展”是律所向國際大型律師事務(wù)所進軍的指導原則，“穩(wěn)健進步”則是律所對員工的相應(yīng)要求。每個律師都要有長遠目標，在定位清楚后逐步提高自己的執(zhí)業(yè)能力，實現(xiàn)穩(wěn)定基礎(chǔ)上的“穩(wěn)健進步”。

三、“發(fā)展”準則

律所要發(fā)展壯大，每個員工也要發(fā)展成長。員工的“發(fā)展”原則總結(jié)為：立志發(fā)展、學習創(chuàng)新、目標明確、協(xié)同進步。

1、立志發(fā)展

“人無志不立”，每個律師事務(wù)所成員要積極有為、奮發(fā)向上。律所都不歡迎“享樂主義者”，也不希望自己的員工發(fā)展成只會被動評價和消極選擇卻沒有創(chuàng)新能力的經(jīng)典“小資”。

2、“學習創(chuàng)新”

對個人而言，發(fā)展的準確含義是“學習創(chuàng)新”。在這里，“學習”的內(nèi)容是“技能”，而不是“知識”。律師事務(wù)所不是法學院，律師也不是研究生，所以每個員工都應(yīng)該積極工作，在工作中鍛煉執(zhí)業(yè)技能，在每個細節(jié)上追求完美和卓越。

“創(chuàng)新”指的是“業(yè)務(wù)創(chuàng)新”，以“能夠贏得經(jīng)濟利益”為目標，只有為律所和個人帶來經(jīng)濟利益的創(chuàng)新才是“發(fā)展原則”指導下的創(chuàng)新，此外不叫創(chuàng)新，叫“流行”。

創(chuàng)新的基礎(chǔ)是“崗位創(chuàng)新”，在每個業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)問題和解決問題。以案卷整理工作為例，它是律師創(chuàng)新業(yè)務(wù)的一個重要的工作平臺，每個律所都有自己的經(jīng)驗，國內(nèi)和國際也大異其趣，到底什么樣的案卷整理方法才能既符合律師工作的職業(yè)特色又能滿足中國當事人的需求呢？經(jīng)過多年實踐，理和律師事務(wù)所的律師提出了“四分法”，將每個案卷分成四大部分：相關(guān)法律匯編、涉案事實、律師工作記錄、律師工作結(jié)果，這就是一個很大的進步和創(chuàng)新。

律師的學習創(chuàng)新首先體現(xiàn)在執(zhí)業(yè)能力方面，其次是人生態(tài)度。每個律師都要不斷改造自己的世界觀和人生態(tài)度，產(chǎn)生新的世界觀和行為規(guī)則，再不斷重復新的行為規(guī)則，形成新習慣，然后用新習慣創(chuàng)造新命運。學習創(chuàng)新的具體方法是就近取則，向身邊優(yōu)秀的律師學習，向行業(yè)內(nèi)的精英人物學習。

3、目標明確

定位明確才能目標明確，只有近期工作“定位”清楚，成為“大律師”的目標才不是空中樓閣。在美國，“大律師”的成長包括五個階段：實習生（trainee，指沒有拿到律師資格證書的員工）、實習律師（paralegal）、執(zhí)業(yè)律師（associate）、合伙人（partner）、大律師。在每個階段，員工都會受到不同的職業(yè)定位培訓，所以美國的律師都能認清發(fā)展目標，快速成長。律所的每個成員目標清楚，工作效率才能轉(zhuǎn)化為利潤率，個人和單位才能同步發(fā)展。

4、協(xié)同進步

個人發(fā)展要與律所的發(fā)展同步，不能跟上隊伍的員工只能被淘汰。在失敗的企業(yè)中，個人與單位發(fā)展不同步的情形大量存在；成功企業(yè)的領(lǐng)導與員工則都能“與時俱進”，跟上企業(yè)的發(fā)展步伐。

中國的律師行業(yè)是一個業(yè)務(wù)非常集中的“準壟斷”行業(yè)，巨額標的法律業(yè)務(wù)越來越集中在少數(shù)巨型律師事務(wù)所手里。律所只有快速發(fā)展，才能找到適合自己成長的空間，同時為優(yōu)秀人才提供理想的發(fā)展平臺。律所的每一個員工都要快速成長，在“只有偏執(zhí)狂才能生存”的環(huán)境中跟上律所發(fā)展的步伐。

篇4

刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律。在歷史上，刑法作為專制社會統(tǒng)治階級實施統(tǒng)治的工具，曾以一種血淋淋的形象存在過。“刑法得名與其特有的制裁措施——刑罰”，刑法的嚴厲性是其他法律所不可比擬的。因此，刑法與人的關(guān)系非常重要，刑法的制定與實施應(yīng)當了解人性、從人的角度出發(fā)，才能具有更多的合理性和可預測性，更易于得到人們的感情認同。人性、人道和人權(quán)作為刑法大廈的三個根基，決定了刑法的終極目的是尊重人性、提倡人道與保障人權(quán)。一部理想的良善刑法應(yīng)當真正從人的角度出發(fā)，貫徹人性、人道、人權(quán)這三個標準，并且最終回歸人性。人性是人道和人權(quán)的根基。人性，是人生而固有的普遍本性，“是人之為人的基本品性”。對人性內(nèi)涵進行剖析：首先，人性是人所具有的本性；其次，人性是人生而具有的本性；最后，這種本性是人所普遍具有的屬性。人道和人權(quán)則是在人性的基礎(chǔ)上繁衍出來的。人道是人性的發(fā)展和人權(quán)的應(yīng)有內(nèi)容。它的基本內(nèi)涵表現(xiàn)為以人為中心和目的，愛護人的生命、尊重人的價值和尊嚴。人性問題產(chǎn)生之后，經(jīng)過漫長的演化和積淀，其精華被提煉并被大多數(shù)人接受之后就轉(zhuǎn)化為“人道主義”，并作為衡量一切行為和是非的標準。人權(quán)是以法律的形式對人性進行的界定，人道主義所倡導的很多原則，如禁止使用酷刑、尊重人的基本尊嚴等等，也正是人權(quán)的重要內(nèi)容。人權(quán)是人性的必然要求，并以人道為衡量尺度。人權(quán)主要是從法律的形式上對人的基本權(quán)利的肯定和認可，是人性在法律上的最直接表現(xiàn)。人權(quán)所涉及的領(lǐng)域是人的存在的最一般、最基本的領(lǐng)域，而這些領(lǐng)域同樣也是人性和人道所涉及的，這表明人性、人道和人權(quán)在本質(zhì)上是一致的。

二、人性篇

由古至今，人性一直是一個魅力無窮而又爭論不休的話題，中西文化對此均有研究，觀點紛繁，而其最主要差異在于，一個將此問題等同于人性善與人性惡之爭，一個將此問題集中于理性人與經(jīng)驗人之辯；一個主要從倫理學的角度對此進行思考，一個又主要從哲學思辨的角度對此進行思考。雖然角度不同，但是作為一種本源性問題，人性在東西方文化中熠熠生輝。人都有渴望生存、愛好尊嚴、向往自由等等的本性。18世紀法國的哲學家愛爾維修認為，趨向快樂和避免痛苦就是人的本性，是永恒不變的法則。而邊沁也認為趨樂避苦是人人共有的自然本性，并且進而提出引入趨利避害的功利原則作為立法時必須遵循的準則。貝卡利亞也是同樣贊同將人的這種趨利避害的本性貫徹到立法當中，他認為：“從全面計量生活的幸福和災難來講，立法是一門藝術(shù)，它引導人們?nèi)ハ硎茏畲笙薅鹊男腋?，或者說最大限度地減少人們可能遭遇的不幸?！比诵詫π谭ǖ囊饬x?！靶谭ㄊ且砸?guī)制人的行為作為其內(nèi)容的，任何一種刑法規(guī)范，只有建立在對人性的科學假設(shè)的基礎(chǔ)之上，其存在與適用才具有本質(zhì)上的合理性?！币徊块W爍著人性光芒、充滿人性色彩的刑法才是真正的良善之法，能夠為人們欣然接受的刑法。它展現(xiàn)在人們面前的不是血淋淋的面貌，而是溫情的一面?？v然有人觸犯它時，它會毫不猶豫地予以制裁，但是依然能夠為人們所支持并自覺履行。而人性缺失的刑法，處處體現(xiàn)的不是寬容而是殘酷，不是柔和而是恐怖，它只是專制社會統(tǒng)治階級實施專制統(tǒng)治的工具。對我國刑法的人性反思與重構(gòu)。相比專制的封建刑法，人性問題在我國現(xiàn)行的刑法中得到了應(yīng)有的注重，很多規(guī)定中都很好地體現(xiàn)了對人性的考量。如刑法中關(guān)于無過當防衛(wèi)的規(guī)定。面對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，刑法出于對普通民眾的心理承受能力和特別情況下的本能反應(yīng)的判斷，以及鼓勵公民同嚴重違法犯罪行為作斗爭的意圖，規(guī)定對這種行為不作為犯罪處理。這里正很好地體現(xiàn)了刑法對危險情況下人性的考量，彰顯了刑法保障公民合法權(quán)利的價值，這樣的規(guī)定不是更易于得到公眾的情感接受嗎？同時，筆者也感到我國現(xiàn)行立法中仍有一些與人性相悖的地方。筆者認為，期待可能性理論一直被認為是刑法為人性的弱點流下的“溫情的眼淚”，我國刑法理論有必要借鑒外國，引入這種理論，明確規(guī)定期待可能性理論的適用范圍和適用條件，合理規(guī)定其在整個理論體系中的應(yīng)有位置。同樣還有必要考慮實現(xiàn)容隱制度在刑法上的回歸，在當前進行的刑法和刑法訴訟法的修改中應(yīng)當加入關(guān)于親屬相隱的規(guī)定，這既是借鑒西方法治經(jīng)驗，順應(yīng)現(xiàn)代社會保護人權(quán)，尊重人性的時代要求，也是發(fā)揚民族優(yōu)良法律文化傳統(tǒng)的體現(xiàn)。

三、人道篇

刑罰發(fā)展歷史的人道主義趨勢。封建統(tǒng)治者多數(shù)將重刑當作治國良策，然而酷刑峻法并沒有幫助封建統(tǒng)治者們，反而“在陰暗的角落里，它卻煽動人們絞殺這些暴君，并以新暴君取而代之?！毙塘P人道是指刑罰的制定與適用都應(yīng)與人的本性相符合，盡可能地寬緩，即把任何人都作為人來看待，包括罪犯，把刑罰給罪犯帶來的痛苦控制在人的尊嚴所能接受的限度內(nèi)。隨著人類文明的進步，刑罰人道主義原則將指導著刑罰從過去較嚴厲、較封閉的行刑狀態(tài)向較緩和、較開放的方向轉(zhuǎn)變。特別是我國的刑事政策由“嚴打”到“寬嚴相濟”的轉(zhuǎn)化，非但沒有放縱犯罪，反而使社會更加安定和諧，這正充分體現(xiàn)了刑罰人道主義的價值。刑罰的未來發(fā)展趨勢必將走向輕緩化和社會化。我國的刑罰體系總體上比較合理、完善，擯棄了封建刑罰的殘忍與無道，但是在適用過程中仍然受到傳統(tǒng)的重刑主義思想的影響，并且死刑制度的存在更使我國的刑法在國際上備受爭議。在完善我國的刑罰體系和刑罰制度的過程中，更需嚴格遵循刑罰人道主義原則。給予罪犯人道處遇，尊重其人格尊嚴。在貝卡利亞看來，刑罰權(quán)來自公民自然權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，其限度應(yīng)該是維護公共福利，同時亦應(yīng)保障個人的尊嚴和權(quán)利。而罪犯也是人，之所以受到刑罰處罰，僅僅是因為他違背了社會契約。刑罰既應(yīng)具有懲罰性，即剝奪犯罪人的一定權(quán)益，又不得剝奪犯罪人不應(yīng)被剝奪的權(quán)益，即必須避免對犯罪人權(quán)益剝奪的隨意性，是國家創(chuàng)制與運用刑罰的必然選擇。我們有理由相信，罪犯處遇的人道性是衡量刑罰人道主義的重要尺標。給予罪犯人道處遇，是刑罰人道主義的集中體現(xiàn)，是現(xiàn)代社會刑事法制高度發(fā)展的必然要求。將人作為目的而非手段來看待。犯罪人是因其罪責而承受刑罰，行為人在刑事司法中是作為倫理道德上獨立自主的人格主體而存在的。康德曾指出，“人的行動，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何時候都同樣看做是目的，永遠不能只看作是手段?！睉土P在任何情況下，必須只是由于一個人已經(jīng)犯了一種罪刑才加刑于他。任何一個人絕對不應(yīng)該僅僅作為一種手段去得到他的目的，也不能與物權(quán)的對象相混淆。將人作為目的看待，從犯罪人的真實需要出發(fā)，考慮犯罪人利益，是刑罰人道主義最為重要和最為基本的內(nèi)容。禁止使用酷刑，刑罰寬緩、人道。中外法制史早己證明，通過殘酷的刑罰手段并不能有效地遏制犯罪，相反缺乏人道主義精神的殘酷刑罰，還會使人變得兇殘，指使人的道德趨于惡化，造成犯罪的泛濫和猖撅。恰如貝卡里亞指出的那樣：“嚴酷的刑罰造成了這樣一種局面：罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于規(guī)避刑罰。為了擺脫對一次罪行的刑罰，人們會犯下更多的罪行。刑罰最殘酷的國家和年代，往往就是行為最血腥、最不人道的國家和年代?！睂τ诙糁狗缸飦碚f，刑罰的及時性要比其嚴厲性更加有效的多。針對犯罪的多樣性，刑種的設(shè)置也應(yīng)當呈現(xiàn)出多樣性的特征，同時還應(yīng)避免酷刑、濫刑和侮辱刑。

四、人權(quán)篇

篇5

關(guān)鍵詞：和諧社會 人本法治 以人為本 法治建設(shè)

一、和諧社會的法律要義及法律性質(zhì)

和諧社會是一個美好的、具有終極意義的社會，是一個人與人和諧、人與自然和諧、人與社會和諧的社會。2005年2月20日總書記在中央黨校省部級領(lǐng)導干部關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會專題研討班上的講話中，第一次明確地指出了社會主義和諧社會的目標和內(nèi)容?？倳浰爬ǖ暮椭C社會的六個目標和內(nèi)容中，首推民主法治，充分說明了民主法治在構(gòu)建和諧社會過程中的重要性及其地位。構(gòu)建社會主義和諧社會是一個系統(tǒng)工程，需要社會各方面協(xié)調(diào)配合，應(yīng)當明確的是，社會主義和諧社會首先是法治社會。法在和諧社會的特殊語境下表現(xiàn)出不同于傳統(tǒng)社會的特定含義，這種含義成為歸納判斷和諧社會下法律的作用必要前提和基礎(chǔ)。

但是，這并不意味著法律是和諧社會的唯一社會控制方式，在法律之外還有許多的規(guī)范體系，例如習慣和道德規(guī)范等，在和諧社會建設(shè)中都會發(fā)揮重要的作用，甚至在生活的細節(jié)問題上，它能發(fā)揮比法律更為重要的作用。在和諧社會的建設(shè)中，我們應(yīng)當清醒地意識到法律控制社會的諸多弊端和不能之處，例如司法審判的法律效果和社會效果的劇烈矛盾和差異等，更加突出注重其他社會控制方式的存在的正當性。在我國的歷史上，道德和習慣都曾經(jīng)在社會控制中發(fā)揮過重要作用，在和諧社會的構(gòu)建中，道德和習慣也應(yīng)當是法律控制方式的重要補充。道德主要是通過輿論和良心對善惡的評判，來指導和影響人們的行為，道德可以彌補法律的許多不能之處，向人們提出了更高的行為要求，給人們提供更加理想的社會生活方式。習慣在現(xiàn)行法的體系中是重要的淵源，雖然其只是制定法的補充，但是習慣法，尤其是在封閉的熟人社會中，可能是在實際中支配我們行為的重要規(guī)范。

二、構(gòu)建社會主義和諧社會，法治提供了制度保障

關(guān)于以人為本的法律理念在中國如何進行創(chuàng)造性的運用與發(fā)展，實際上就是中國的法治建設(shè)進程中如何貫徹落實以人為本的科學發(fā)展觀的過程，建設(shè)人本化的社會主義法治，必須在立法和執(zhí)法的過程中，貫徹以人為本，樹立以人為本的法治觀念。

法治觀念是法律文化中最為重要的部分。我國正在建設(shè)的是社會主義的法律文化，我們的法治建設(shè)應(yīng)把以人為本這一價值追求作為根本宗旨，使社會主義的法成為真正充滿人性的法。

1.貫徹以人為本的現(xiàn)代法律精神

一個成熟的法治社會，必須具備精神和制度兩方面的因素，即具有現(xiàn)代的法律精神及其相應(yīng)的制度。

2. 強調(diào)人權(quán)至上的權(quán)利觀念

真正樹立尊重和保護人權(quán)的觀念是社會主義法治建設(shè)的前提，在公平效益、秩序等諸多目標中對人的權(quán)利的追求無疑是其中最為重要的。

3.樹立以人為本的秩序觀念

社會秩序是人類社會生存與發(fā)展的基本條件。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，社會越來越復雜，社會構(gòu)成越來越龐大，所謂沒有規(guī)矩不成方圓，社會秩序越來越凸顯出重要性。以人為本是社會和諧發(fā)展的核心價值，也是維系社會秩序和諧的重要保障，我們所構(gòu)建的和諧社會是法的秩序與自由價值的統(tǒng)一。

4.強化公民的主體意識

公民主體意識是法治國家制度的思想基礎(chǔ)和心理基礎(chǔ)。強化公民主體意識是建設(shè)社會主義法治國家的要件，公民廣泛參與到包括法律生活在內(nèi)的社會生活各個領(lǐng)域，是其主體意識覺醒的體現(xiàn)。

5.樹立開放性的法治理念

以人為本精神要求開放性的法治意識。社會主義法治理念絕不是一個封閉的體現(xiàn)，無論從其形成上還是從其內(nèi)容和要求上看，社會主義法治理念都具有充分的開放性，社會主義法治要對傳統(tǒng)法治精神和現(xiàn)代法治經(jīng)驗合理開放，要對西方法治理論與經(jīng)驗理性開放，要充分關(guān)注社會現(xiàn)實社會主義法治理念不能靜止不變，必須漸進發(fā)展隨著社會主義法治的不斷完善。

5.1人本法治的內(nèi)涵分析

在一般意義上理解“以人為本”，是指以人為價值的核心和社會的本位，把人的生存與發(fā)展作為最高的價值目標：一切為了人，一切服務(wù)于人“以人為本”的“本”，就是以人為根據(jù)，以人為目的和歸宿。一是相對于人對人的依賴，人對物的依賴而言，強調(diào)把人當作主體；二是相對于人的邊緣化而言，強調(diào)把人看作是一切事物的前提本質(zhì)和依據(jù)；三是相對于人作為手段而言，強調(diào)要把人作為目的而不是手段以人為本的人，不是抽象的自然屬性或生物性意義上的人，而是社會的人、現(xiàn)實的人、實踐的人、全面自由發(fā)展的人。

以人為本，內(nèi)在包涵如下內(nèi)容：

人是法存在和發(fā)展的前提和目的。人是法存在和發(fā)展的前提，離開了作為社會關(guān)系的總和的人，法就失去存在的必要和可能 法是人的創(chuàng)造物，法的產(chǎn)生要依賴于人的社會實踐，理性發(fā)展和良知的確立，社會實踐是人的基本活動，理性思考是人的思想升華，良知引導是人的價值指引。法就是人在社會實踐中經(jīng)驗積累，理性思考與良知指引相結(jié)合的產(chǎn)物。

法是人的工具。人不僅是法的主體，更是法的主人，由人創(chuàng)設(shè)的法必須反映人的意志和利益。否則，漠視 喪失和背棄了人本思想和人文精神的法，必將使法墮落、沉淪，成為與人對立的專制工具，這就是法的異化，而法的任何異化都是法對于人的進步發(fā)展的阻滯。法是人的工具，是指法始終是為人服務(wù)的，是人追求幸福生活的工具。從這個意義上說，法是滿足人的發(fā)展需要，促進人走向自由自覺和人類社會全面進步的手段之一。

人是法的評價主體。法的根本尺度是人的尺度，是否有利于人的全面自由發(fā)展和進步是判斷法的價值及其進步的根本尺度。在對良法惡法的評判上，人的社會實踐是檢驗法律良善的唯一標準。西方法治傳統(tǒng)中多用正義的自然法精神來評定實在法，其實，所謂的正義的自然法精神的最終來源不是上帝或神，也不是自然理性或人的抽象理性，而應(yīng)該是在人的社會實踐和社會交往中所形成的社會的主流的道德和倫理觀念。所以，對法律良善的評判應(yīng)該著眼于人自身，由人作為評價的主體。

5.2人本法治的內(nèi)在要求

5.2.1尊重個體。尊重個體是相對于中國長期以來重集體、重國家而輕個體的現(xiàn)實而言的。 人是社會性的存在，但個人不能因此變成了整體，人的社會屬性并不必然導致以社會為本的結(jié)論，相反，抽象的講，人與社會是互相依存的，人構(gòu)成社會的基礎(chǔ)或基本要素，沒有人就沒有社會，社會也是為人的自我發(fā)展、自我完善、自我實現(xiàn)的目的而存在的。也就是說，社會的價值和意義是在人的價值和意義的實現(xiàn)中得以實現(xiàn)一個社會的性質(zhì)，最終取決于構(gòu)成它的人的性質(zhì)，一個社會的發(fā)展說到底是人的發(fā)展。

5.2.2關(guān)懷人性。人的根本屬性是人性，人性引導著人按人的生活方式生活著。從理性看，基本人性是生存、尊嚴、名譽、自由、發(fā)展等需求傾向；從單個的個體的人的角度來看，人性是與人的生命存在相始終的；從作為人的集合的社會的角度來看，人性又是與社會的歷史發(fā)展相伴的。所以，人性是一種客觀的社會事實。我們對人性的基本看法是：一方面，人性是人作為生命的自然存在形式的本能的反映；另一方面，人性的大部分內(nèi)容又是在自然本能的基礎(chǔ)上對自然本能的超越，法律必須以人性為基礎(chǔ)，法治必須立足人性，人的屬性決定了法治的屬性。

三、以人為本 社會主義法治建設(shè)的路徑

1.堅持以人為本的立法精神

1.1立法要著眼于尊重人的自由權(quán)

現(xiàn)代社會法的價值呈現(xiàn)多元化取向，但最為根本的就是立法的價值應(yīng)當符合自由、民主人權(quán)和法治的精神，符合最大多數(shù)人的最大利益，符合人類社會的本質(zhì)和每個人的生存與發(fā)展，在所有立法價值的選擇中，最主要的應(yīng)當是自由。

1.2立法要尊重和保障人權(quán)

享有充分的人權(quán)，是長期以來人類追求的理想。從一定程度上講，“以人為本”在法律上的體現(xiàn)就是“以人權(quán)為本”。對于中國來講，維護人權(quán)和不斷改善人權(quán)狀況，是國家的根本目的之一，堅持依法治國、黨的領(lǐng)導、人民當家作主，都是為了實現(xiàn)人權(quán)和基本自由。

1.3立法應(yīng)體現(xiàn)平等的原則

法治應(yīng)當以關(guān)心“人”的平等為立法導向，其一，立法的主客體應(yīng)當平等，在權(quán)利享有和義務(wù)履行中的主客體要平等，社會、國家與個人在法律面前應(yīng)當是“人人”平等的；其二，基本權(quán)利的保障應(yīng)當平等。只有切實保障人的基本權(quán)利，才是“良法”；其三，發(fā)展的機會應(yīng)當平等。機會平等的基本含義是共享機會，即從總體上來說每個社會成員都應(yīng)有大致相同的基本發(fā)展機會。

2.貫徹以人為本的執(zhí)法理念

現(xiàn)代法治國家是建立在以人為本、對人的基本權(quán)利的保障基礎(chǔ)上的。執(zhí)法過程并非一個簡單的落實和執(zhí)行法律的過程，它可以看作一個擺正權(quán)力與法律。權(quán)力與權(quán)利關(guān)系以及同等看待實體與程序、合法與合理的過程?，F(xiàn)代執(zhí)法理念的核心和基石應(yīng)是對人的尊嚴和人的價值的認可和尊重，體現(xiàn)民主、人權(quán)、法治等基本人文精神。

3.完善以人為本的司法制度

完善以人為本的司法制度，應(yīng)該重點解決以下問題：其一，司法改革的人本化：司法權(quán)是化解社會糾紛和平息社會矛盾的最后一道關(guān)口。在任何一個國家，行政權(quán)的濫用本質(zhì)上難以避免，如果最終的司法救濟不能擔當起尊重人權(quán)、保障人權(quán)、弘揚社會正義的職責，那么矛盾沖突和不和諧的因素將很難應(yīng)對這些緣于社會經(jīng)濟生活中的問題和矛盾，在法治社會中應(yīng)通過法定的程序由司法機關(guān)做出權(quán)威性的判定，以維護社會正常秩序，司法改革的理論和實踐必須加強實證研究，充分考慮國情，在中央的整體規(guī)劃下合法進行，并且應(yīng)該在判斷改革目標、評價改革成果的時候充分考慮到人民的意志。

參考文獻：

[1][美]R oscoe Pound： Jurisprudence， V ol3，廖得宇譯.法律出版社,2007.679.

篇6

關(guān)鍵詞:刑法;人性;人道

“道德的政治如果不以不可磨滅的人類感情為基礎(chǔ)的話,就別想建立起任何持久的優(yōu)勢。任何背離這種感情的法律,總要遇到一股阻力,并最終被其戰(zhàn)勝。正如一種雖然極小的力量,如果不斷地起著作用,就能戰(zhàn)勝任何傳入肌體地強烈沖力一樣?！豹1]

——題記

引言

刑法,自其產(chǎn)生之日起,就避免不了與刑罰的嚴厲性緊密相聯(lián)。作為法律,尤其是關(guān)乎生殺大權(quán)地法律,刑法應(yīng)當是理性的,因為如果在其實施的過程中哪怕是偶而出現(xiàn)的一丁點錯誤,都可能引發(fā)永遠無法挽回的惡劣后果。然而,刑法并不是不食人間煙花的九天仙子,它應(yīng)深深的扎根于社會的現(xiàn)實,扎根在社會的主體——人的心里,它的根基、依憑,這所有的一切,都離不開人的存在。人,是刑法存在并發(fā)揮作用的根本。以人為本,方能成就理性的刑法。

人性,即人的本性,是人之所以為人的基本品性。人性是人存在的根本,它的基本要求乃是指人類出于良知而在其行為中表現(xiàn)出的善良與仁愛的態(tài)度與作法,即把任何一個人都作為人來看待。英國著名哲學家休謨曾經(jīng)這樣說過:“一切科學對于人性總是或多或少地有些關(guān)系,任何學科不論似乎與人性離得多遠,它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性?！豹2]刑法作為一門人文學科,更是與人性有著千絲萬縷的聯(lián)系。那么,人性到底是怎么樣的?其本質(zhì)又是什么?

一、人性概述

在理論上,人性是一個備受爭議的話題。而且,在中西文化中,對人性的理解和理論分歧也是不一樣的。自古以來,中國以天朝上國的禮儀之邦聞名于世,提起人性,自然會從倫理的角度來解析,從而引發(fā)人性善與人性惡的千年之爭。而西方,由于其歷史文化的不同,人們對法治的認可程度要相對高一些,學者們更多的是從哲學的角度來品味人性,對經(jīng)驗人和理性人的爭論同樣曠日持久。

事實上,人性的善惡,經(jīng)驗或是理性,時至今日已經(jīng)不是一兩句話就能說清的問題。畢竟,社會的組成單位是個人,而人又是千變?nèi)f化,各自特別的存在,豈可憑一句善惡就把人給直接定位了呢?即便如此,人類作為一個群體,在長期共同發(fā)展的過程中,面對相同的自然環(huán)境,產(chǎn)生某些共同的價值取向也是可能的。人人都有追求幸福的權(quán)利,但是,面對強大的自然,為了追求生存,人們很容易的就選擇了趨利避害的做法,即:“它按照看來勢必增大或減小利益有關(guān)者之幸福的傾向,亦即促進或妨礙此種幸福的傾向,來贊成或非難任何一項行動?！豹3]這這也是人性的一種表現(xiàn)方式。它與本質(zhì)善惡無關(guān),是一種自然的本能。

二、刑法中的人性

刑法是人類社會規(guī)范的一部分,其存在的基礎(chǔ)來源于人,如果僅僅作為統(tǒng)治者的工具,是不能長久存在的,它的施行,歸根結(jié)底是要與人性相契合的,從而最終得以回歸人性。正如亞里士多德所說:“人類本來是社會的動物,法律實在是完成這種性質(zhì)的東西?！豹4]刑法可謂是人性的一個表象,人類社會發(fā)展的過程,實際是也是人不斷加深自身認識的過程。因而,為了成就理性的刑法,必須在刑法的立法、實施等各個環(huán)節(jié)契合人性的需要。

(一)立法中應(yīng)閃耀人性的光芒

因為刑法關(guān)系到對公民的生殺予奪,“為保障公民的自由,應(yīng)將罪刑法定化?！豹5]這就需要一部人性、完美的法律。刑事立法是人的一種實踐活動,其中的令行禁止離不開人的參與,若想順利實施,就需要考察人的本性,結(jié)合人類趨利避害的心理來立法。人作為一個社會的存在,不但能夠區(qū)分善惡,分清是非,而且還有在權(quán)衡利弊之后選擇的本性。例如,一個人知道實施一定犯罪后可以得到精神、財產(chǎn)或肉體等方面的,同時也知道實施犯罪后受到懲罰的痛苦。權(quán)衡利弊后,為了免受痛苦,他就可能放棄想要實施的犯罪活動。這是一種很微妙的心理,法律應(yīng)緊緊抓住這一點,針對這種心理制定處出刑罰與犯罪相適應(yīng)的法律,使犯罪人在犯罪前能夠清楚的權(quán)衡利弊,進而作出判斷,并最終能夠放棄犯罪的意圖。

例如我國刑法中第310條規(guī)定明知是犯罪的人而為其提供處所、財物,幫助其逃匿或者作假證明包庇的,均按窩藏、包庇罪論處。這條規(guī)定本身雖然貫徹了一般化的正義,但卻忽視了近親屬之間的親情。若是一般人如此規(guī)定倒也合理,但面對至親之人,血濃于水,這條規(guī)定就有值得商榷之處了,因為根據(jù)該規(guī)定,極其提倡大義滅親,而且做不到的便要入罪。這是對人性的極大挑戰(zhàn):千百年來,中國獨尊儒家,親情給人以極大的安全感,是人生為人最基本的情感,即使是法律也不能隨意剝奪。因而應(yīng)在刑法中引入親親相隱的制度,給親情留下必要的關(guān)懷。

(二)司法中也需要遵從人性的指引

刑法的價值包含著人類關(guān)于人性問題的理想與期望。刑法作為人對社會實踐的理性思考的基礎(chǔ)上界定善惡的標準,它的價值目標自由、平等、人權(quán)、正義等都是人性善良愿望和美好追求的集中反映。刑法應(yīng)是理性的,但理性并非絕對的法不容情,面對社會的萬千變化時,要做到絕對的法不容情有時也是一件很殘忍的事。

例如,父親在開車時由于違反交通規(guī)則,致使兒子從車上摔下來,救治無效而亡。按照刑法的規(guī)定,應(yīng)以交通肇事罪論處。然而,從道德上說,這位父親是真的想犯罪嗎?面對兒子的死亡,父親痛心疾首,這才是對他真正的懲罰吧!想必經(jīng)此打擊,這位父親日后再也不會違反交通規(guī)則了,這件事本身的后果要比刑罰有效得多。事實上,法理、人情并不是截然對立的。良好的法治中的法律在制定之初就應(yīng)當兼顧到人情。一旦它違背了人們最基本的感情利益或社區(qū)價值觀念,則必然會受到人們的抵制和規(guī)避,導致法律規(guī)定流于形式。因而,有時法應(yīng)當是容情的。要做到這點,就需要培養(yǎng)高素質(zhì)的法官,并給與法官相應(yīng)的自主裁量權(quán)。正如貝卡里亞所說:“如果說無形的立法者在推動人們從事最卓越事業(yè)的動力中安排了獎賞和刑罰,那么,賞罰上的分配不當就會引起一種越普遍反而越被人忽略的矛盾”[6]。即使犯罪人無法在輕罪與重罪之間合理的權(quán)衡利弊,做出取舍。

三、以人為本——刑罰人道

在整個法律體系中,刑法直接的與人性相關(guān),因而最能夠直接的體現(xiàn)國家對于公民的人道關(guān)懷。刑法的人道性,立足于人性。刑法的人道性要求刑法的制定與適用都應(yīng)當與人的本性相符合,盡可能地寬緩。在現(xiàn)代法治社會,人道性是刑法不可或缺的價值意蘊:

(一)刑罰人道主義的內(nèi)涵

刑罰人道主義要求將犯罪人作為人對待,尊重犯罪人的人格尊嚴,反對刑罰的殘酷、暴虐。其內(nèi)涵主要包括以下幾個方面:

1.禁止殘酷的刑罰。刑罰的本質(zhì)在于其懲罰性,但這與刑罰人道主義并不矛盾,而且只有基于人道主義這一基石,方能符合其歷史發(fā)展的文明進步規(guī)律。1948年12月通過的《世界人權(quán)宣言》第5條規(guī)定:“任何人不得加以酷刑或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰。”可見,反酷刑已然成為世界各國共同努力的目標,也是考察一國是否實行了刑罰人道主義的一項基本標準。刑罰是否必要,是判斷酷刑的一個重要標準,非必要的刑罰屬于酷刑的范疇。2.保護與尊重犯罪人的基本人權(quán)。刑罰的目的在于教育、改造犯罪人,使其重新回歸社會。犯罪人雖然違背了社會規(guī)則,但犯罪作為一種社會現(xiàn)象,社會也不是完全沒有責任的。犯罪人自然要對自己的行為負責,但除此之外,他依然是社會的一員,仍然享有諸如人道主義待遇、不受殘酷刑罰折磨、不受侮辱等等權(quán)利,享有未被依法剝奪的所有的公民權(quán)利。

3.幫助犯罪人復歸社會?！靶塘P人道主義的實質(zhì)性命題乃是,將犯罪人作為倫理主體對待,而不是物體處理。刑罰人道主義意味著對于人的自主性承認,其中心思想是,犯罪人是人,因而必須將其作為人,而不是作為手段對待?！豹7]可見,刑罰的寬容只是刑罰人道主義的基本要求,其深層含義還在于盡可能地讓受刑的犯罪人復歸社會。實際上,犯罪人走上犯罪的道路,其所造成的傷害不僅僅是對于被害人和社會,對其本身及其家人,也是一種災難。對犯罪人實施刑罰并不是最終目的,重要的是改造他們的心靈,本著關(guān)愛和憐憫的人道精神,盡可能地向其伸出援助之手,使其自省,重新做人。

(二)刑法中的人道的體現(xiàn)

1、在立法時應(yīng)發(fā)揮刑法的謙抑性。即“立法者應(yīng)當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施),獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪?！豹8]刑罰作為最嚴厲的懲罰手段,正如耶林指出的那樣:“刑罰如雙刃之劍,用之不得其當,則國家和個人兩受其害”[9],其自身也具有積極和消極的兩面性。如果一味的相信刑罰的威懾力,迷信重刑主義,不僅會失去刑罰應(yīng)有的公正與感化作用,而且會使犯罪分子產(chǎn)生強烈的逃避懲罰的愿望,為了能夠逃避一次的懲罰,又會犯下更多更重的罪行。同時,刑罰過重還會導致犯罪人家屬和親友的不滿,社會上的其他成員也會因此而對犯罪人產(chǎn)生同情,從而有損刑罰的威信和法律的尊嚴,失去刑罰一般預防功能賴以存在與發(fā)揮的社會基礎(chǔ)。李斯特說過,最好的社會政策就是最好的刑事政策,可見,刑罰并不是萬能的,有時,其他的懲罰措施要比刑罰有效得多。因而,犯罪的規(guī)定,刑罰的適用,應(yīng)慎之又慎。

2、在司法中,應(yīng)貫徹刑罰的人道性。刑法是保護社會的最后一道屏障。它將對社會的極端危害規(guī)定為犯罪,并以最嚴厲的手段來懲罰犯罪人。但“保護社會(權(quán)利)最得力的工具常常也是侵犯個人權(quán)利最厲害的手段?！豹10]在代表強大國家的刑罰權(quán)面前,個人永遠是弱小的。預防犯罪固然重要,保障人權(quán)則更顯得任重而道遠。刑罰人道主義對于保障人權(quán)具有至關(guān)重要的意義。

注釋:

[1][意]貝卡里亞著.黃風譯.論犯罪與刑罰.北京:中國大百科全書出版社.1993.8.

[2][英]休謨著.關(guān)文運譯.人性論(上冊).北京:商務(wù)印書館.1991.6.

[3][英]邊沁.道德與立法原理導論.北京:商務(wù)印書館.2000.58.

[4][古希臘]亞里士多德.政治學.北京:商務(wù)印書館.1995.12.

[5]陳興良.刑法的人性基礎(chǔ).北京:中國方正出版社.1996.431.

[6][意]貝卡里亞著.黃風譯.論犯罪與刑罰.北京:中國大百科全書出版社.1993.65.

[7]曲新久.刑法的精神與范疇.北京:中國政法大學出版社.2000.539.

[8]陳興良.刑法哲學.北京:中國政法大學出版社.1992.6.

篇7

關(guān)鍵詞：人性；國家；法律；正義

國家、法律和正義自從出現(xiàn)在人們視野中，就成為三個被反復討論的概念，究竟這三個概念精確的內(nèi)涵是什么，究竟如何合理的限制概念的外延，這三個概念是如何相互作用和影響的等等，與之相關(guān)的問題一直是牽引著古往今來無數(shù)學者的求知的眼眸。本文的寫作目的也只是希望能從這些前輩畢生的研究中探求出一些蛛絲馬跡，從而能形成一些零碎的不成熟的想法。為了能更清楚的說明這三個概念的發(fā)展史，本文大致從三個脈絡(luò)展開：

第一個角度是從自然意義上的正義和政治意義上的正義展開對正義的分析和理解。正義是本文論述的核心和起點，對正義的全面的理解是至關(guān)重要的，但是正義的內(nèi)涵是豐富和龐大的。短短的篇幅是不可能把正義的全部精髓完全的展示出來的，所以本文對正義的理解僅僅停留在與國家和法律有關(guān)的層面。

第二個角度是沿著歷史的脈絡(luò)，從上帝之城到世俗世界，沖破宗教神學的桎梏，以人的理性的看待正義，進而引入國家和法律的概念。國家從來都不只是一個政治意義上的概念，在本文的論述中它更多意義上的一個法學概念，天然的與法學有著不可割斷的聯(lián)系，法律是國家的一個最鮮明的但不是唯一的特征，所以在這個意義上說，對國家的正義分析也是對法律的分析。對國家的起源做進一步的探究，以霍布斯的自然狀態(tài)起源論和洛克的政治狀態(tài)起源論，進一步將國家的誕生從上帝手中解放出來。

第三個角度是對國家和法律的正義進行現(xiàn)實的反思。正義的觀念來源于我們對正義的追本溯源，但是新時代背景對正義的概念進行了殘酷的修正，走出理想的國家正義觀，扎根于現(xiàn)實尋求國家正義的真正的價值，更是我們探究這個問題的本質(zhì)所在。

一、正義起源的理論基礎(chǔ)：人性論

國家、法律和正義的論述總也無法與人性劃清界限，不同的人性論決定著國家和法律的不同定位。這些關(guān)于國家和法律的不同看法正是構(gòu)建者三者合理關(guān)系的內(nèi)核。換句話說，國家的正義觀起源于人性的分析。關(guān)于人性，大致有三種觀點：第一是人性本善說，第二是人性本惡說，第三，理性與獸性的混合說。

第一，人性本善說。柏拉圖認為正是善的本體產(chǎn)生了人和人性，所以人和人性天然就是善的。人是天使一般的善良純潔的，所以根本用不著國家，更用不著法律，只是依靠人性的道德調(diào)整就以足夠。

第二，人性本惡說。馬基雅維里把人與人之間的關(guān)系看成裸的利益關(guān)系人的本性都是虛偽狡詐，趨利避害，善變，自私自利的。寄希望于人類自身的善是不可想象的，人類必須依賴于一個強權(quán)統(tǒng)一的外部力量去抑制天性。所以國家和法律是必然要出現(xiàn)的，是順應(yīng)人類天性出現(xiàn)的。

第三，理性和獸性的混合人性說。亞里士多德認為是否具有理性是人之所以為人的本質(zhì)屬性，人是具有理性的，而理性的價值就在于能判別何為善惡，何為正義。但是這種理性是不完全的，都難免受到感情影響，理性的對立物感情或者沖動時常左右人類，人是不可能完全生活在純粹的理性中的。面對這種令人厭惡的非理性，斯諾賓莎并建議人們不要選擇逃避，要用理性的態(tài)度對待。人人都愛自己這是出于天賦的本能，這是一種不應(yīng)該被責難的自愛，是合理的。但是對自愛應(yīng)該一分為二的的看待，自愛的本性是無可厚非的，但應(yīng)有必要的限度，超出這個限度的自愛就是一直惡性。換言之，理性和獸性是混合存在于人的本性中的，獸性是超過人類理性限度的感情。國家和法律的出現(xiàn)正是人類天然具有獸性必然結(jié)果。

從諸多學者對人性的分析中，我們可以大致得出我們所需要的結(jié)論：人性和正義、國家及法律有著共生共存的天然關(guān)系，具體說來就是，人性有理性和獸性（非理性，感性）兩部分構(gòu)成，理性的本質(zhì)是至高的善，無上的正義，是判斷和衡量的正義的最高標準，在純粹理性的國度里是不需要國家的，更不要具有外部暴力強制性的法律，國家和法律沒有生存和發(fā)展的空間。感性世界是人類惡性滋生的沃土，正義在感性世界生存是必須依靠國家和法律的保障，只有國家和法律才能提供判斷正義的標準，那是一個混沌和無序的世界。在人性的基礎(chǔ)上，正義的理念逐漸清晰起來，凡是符合理性的就是正義的，這是一種內(nèi)部自發(fā)的正義：人人都渴望理性，渴望自愛，希望走出野蠻恐懼的世界，但是感性與理性是亦趨亦步的，于是國家和法律作為外部的手段應(yīng)運而生，成就另一種外部自覺的正義。這樣正義的內(nèi)涵在人性上一理性和感性一實現(xiàn)了完美的統(tǒng)一。

二、正義的內(nèi)涵與外延

探究了正義的人性基礎(chǔ)后，擺在我們面前一個棘手而又無法的回避的問題就是究竟什么是正義？這個問題的答案關(guān)系著對國家和法律的理解和評價。概念的精確界定是理解問題的關(guān)鍵和核心。但是，對正義下定義確是一件似乎不可能實現(xiàn)的事情。但是就是這樣一件不可能的事情卻是一切其他問題的起點。所以我們不得不對正義的概念做一個大致的不精確的界定。正義不僅是一個政治哲學概念，更是一個道德倫理概念。正義從希臘人有關(guān)自然法的學說中不難發(fā)現(xiàn)，自然法、自然權(quán)利等詞基本上是在公平。正義、道德和理性等意義上使用的。上文中我們所論及的是政治的正義，而不是自然意義上的正義。那正義究竟能否脫離道德倫理的色彩，成為一個純粹的無任何感情因素的概念呢？從古希臘到古羅馬，從上帝之城到世俗之城，正義概念的內(nèi)涵被不斷的豐富和充實著。誠如純粹法學派凱爾森所言：“自古以來，什么是正義這一問題是永遠存在的。為了正義問題，不知有多少人流了寶貴的鮮血與痛苦的眼淚，不知有多少杰出思想家，從柏拉圖到康德，絞盡了腦汁，可是現(xiàn)在和過去一樣，問題依然未獲解決。”之所以如此，是因為正義的標準是歷史的、變化的、多元的和相對的。人們根據(jù)一定社會的經(jīng)濟關(guān)系的要求，形成了判斷是非曲直的標準，確切地說，主要地并且越來越多的是專門評價社會制度的標準。

一個精確的概念包括兩個方面：內(nèi)涵和外延。內(nèi)涵是一個概念的核心，內(nèi)涵的確定等同于概念的確定。內(nèi)涵和外延的范圍呈現(xiàn)出反比例關(guān)系，內(nèi)涵越是確定，外延的范圍越是狹窄：相反，內(nèi)涵的越是模糊，外延的范圍越是寬闊。如何給一個概念下定義，通常有兩種方法。第一種方法就是精確內(nèi)涵，內(nèi)涵確定后外延自然也就確定了；第二種方式，只界定出內(nèi)涵的關(guān)鍵特征，通過外延的范圍進一步劃定此概念和彼概念的界限。面對正義豐富紛雜的內(nèi)容，對正義的界定將采取第二種方法。正義是法律的首要價值，法律基本與正義是同義詞。

從正義的概念入手，我們又得出一個推論，就是正義的目標=法律的首要價值=國家的穩(wěn)定秩序，正義和法律及國家之間隱藏的關(guān)系漸漸明晰了。但是在這個階段，對正義的理解更多是自然意義上的正義觀，而正義和國家及法律之間的聯(lián)系也是脆弱的，若隱若現(xiàn)的。正義更過的是在人性善論，即使退一步講也是人性混合論的基礎(chǔ)上談?wù)摰?。正義的道德色彩仍是極為濃重的。究竟剝離道德色彩的正義，甚至說在人性惡論的基礎(chǔ)上的正義究竟是何種模樣？在這兩種不同的正義觀下，正義=國家=法律的數(shù)學等式又將如何運作？

三、道德正義的產(chǎn)物：國家和法律

在對正義的概念有了一個大致的輪廓后，接下來我們探求一個極為有趣的問題：我們的國家和法律有著什么關(guān)系？這個問題不僅是一個法學問題，更是一個有趣的邏輯問題，就像是先有雞還是先有蛋一般。亞里士多德認為，“城邦以正義為原則。由正義衍生的禮法，可憑以判斷人間的是非曲直，正義恰正是樹立社會秩序的基礎(chǔ)?！闭x和國家及法律的關(guān)系被亞里士多德一針見血的指出，亞氏的結(jié)論是下文展開論述的基礎(chǔ)和核心。那么我們所要思考就是在國家和法律中什么是正義？為了更好的解答這個問題，我們先看看國家和法律的起源，希望在源流處發(fā)現(xiàn)正義最初始的蹤影。

關(guān)于國家的起源論從霍布斯的自然狀態(tài)起源論和洛克的政治狀態(tài)起源論可見一斑。在這兩位學者的的著作中，不僅論述了他們自己的國家起源論，更是批判了原有的仍根深蒂固的盤踞在多數(shù)人思想中的荒謬的起源論。這兩位的學者的起源觀雖有很多不同，但是我認為他們二者更是一脈相承，洛克將霍布斯的國家起源論進行了現(xiàn)實的調(diào)整，更加具有說服力。

（一）霍布斯的自然狀態(tài)國家起源論

在霍布斯看來，國家、法律和正義是如影隨形的。正義、國家和權(quán)力三者的關(guān)系也若隱若現(xiàn)。正義與權(quán)力的關(guān)系現(xiàn)在變得很明顯，而且，由于至上權(quán)力的存在需要以國家的形式來表現(xiàn)，所以正義與國家的關(guān)系也變得很緊密。國家的形成是正義存在的物質(zhì)形式保證，正義根源于國家權(quán)力的至上性和統(tǒng)一性中。若結(jié)合國家存在的根本目的，正義可以走出神圣的理論殿堂，能夠以具體的形態(tài)為人們所知。所以國家運用至上統(tǒng)一的權(quán)力以實現(xiàn)國家存在目的便是正義的?；舨妓闺m然承認者的權(quán)力是人們同意授予的，但是他堅持人們一旦授權(quán)后就不能反悔，者的權(quán)力是絕對的，不可轉(zhuǎn)讓的，人民只有絕對服從的義務(wù)。正義同時也體現(xiàn)在國家與臣民的權(quán)力義務(wù)關(guān)系中，具體表現(xiàn)為，國家的行為沒有什么是不正義的，而人民對國家權(quán)力的絕對的無條件的服從就是正義，任何的反抗都是不義的行為。正義在國家和臣民中是一種不平衡的存在。

（二）洛克的政治狀態(tài)的國家起源論

洛克在政治上則表現(xiàn)為對絕對權(quán)力的反省與不信任。國家權(quán)力和個人權(quán)力之間是有一條涇渭分明的界限的。國家權(quán)力的邊界是由人民大眾劃定的，不是與生俱來的，更不是隨心所欲，毫無節(jié)制的。在洛克以前，大多數(shù)人都認為國家的權(quán)力和家父權(quán)有著天然的聯(lián)系，當大家把眼光從“上帝之城”中轉(zhuǎn)移到“世俗世界”，這似乎成為國家存在的唯一的合理的解釋。其中亞里士多德在《政治學》也從家庭一村坊一國家的模式闡述了國家的起源。在亞氏的國家進化環(huán)節(jié)中，家庭是國家產(chǎn)生的最原始的起點，而傳統(tǒng)的家庭并非現(xiàn)代意義上的小核心家庭，更多的擁有的宗族的特征。所以家庭中家父權(quán)不可避免的和國家中者的權(quán)力或多或少的混雜在一起。但是洛克針對來自家父權(quán)的論斷進行了猛烈的抨擊。但是政治權(quán)力和父權(quán)這兩種權(quán)力是絕然不同而有區(qū)別的，是建立在不同的基礎(chǔ)上而又各有其不同的目標的。父權(quán)的產(chǎn)生是基于生育行為自然產(chǎn)生，權(quán)力的存續(xù)期間大多維持在子女尚無完全的理性階段。而的產(chǎn)生是恰恰相反的，它來源于理性人自覺自愿的行為。因此父權(quán)不能包括一個君主或官長對他臣民的那種統(tǒng)轄權(quán)的任何部分或任何可能的程度。所以者的權(quán)力并非自然的，臣民受制于法律和者也不是自然的，這都是理性決斷的結(jié)果。在洛克看來，國家的正義與理性一對孿生體。只是符合的理性的就是正義的。而最大的理性就是國家權(quán)力和個人權(quán)利的分界。國家的權(quán)力按照理性自由人的合理安排以公共利益為目的有計劃的運行。

篇8

[關(guān)鍵詞]基耶斯洛夫斯基；《十誡》；文化主題；傳統(tǒng)道德；現(xiàn)代語境

作為一部帶有一定的觀念指向的影片，《十誡》并沒有呈現(xiàn)出一般概念電影主題先行的缺陷，而是將理性的思考慣用影像的方式表達在自己的影片中?；孤宸蛩够\用了與圣經(jīng)“十誡”逐一對位的故事模式，通過對“與神之誡”、“與人之誡”、“與罪之誡”三大命題的思考深入開掘了“十誡”的文化主題，從而使這一古老的契約重新進入現(xiàn)代社會的道德領(lǐng)域并獲得新的生命。

一、與神之誡

規(guī)范人與神的關(guān)系，是一切宗教首先要明確的命題。在《圣經(jīng)》“十誡”中第一、二、三條誡令就顯示了神的尊嚴與權(quán)利，將人與神的關(guān)系定位于必然與唯一。而信仰危機恰恰是現(xiàn)代社會思想混亂的原因，為此探討人與神的關(guān)系成為整部影片的重中之重。在基督教中，“信、望、愛”被視為三圣德，《十誡》的前三個故事在探討入神關(guān)系的同時展現(xiàn)對三圣德的回歸的要求。

在第一個故事《欽崇――天主在萬有之上》中，“何以為信”的命題被提了出來。與其說電腦是為巴伯父子眼務(wù)的器具，更不如說這是他們的新神。在他們那里，對科學理性的崇拜大大超越自身判斷。巴伯父子的悲劇從表面看來正是違背了第一誡而發(fā)生的。但基耶斯洛夫斯基顯然不是宗教一神論的衛(wèi)道士，他以隱喻的方式表述了對現(xiàn)代／后現(xiàn)代的工業(yè)社會機器“異化”人的現(xiàn)狀的深深憂慮。這就發(fā)展了只奉一主的內(nèi)容，強調(diào)了信仰對人的拯救作用――這種信仰在基耶斯洛夫斯基那里集中表現(xiàn)為“愛”。片中孩子問姑媽什么是上帝時，姑媽解釋說，愛就是上帝。上帝以愛的方式存在于人類之中，唯一可以獲救的方式就是“愛”。這一點在基耶斯洛夫斯基此后許多電影尤其是《紅》中更是得到了進一步闡釋。

在《第二誡不可妄稱神之名》中，基耶斯洛夫斯基把鏡頭對準了平凡個體的抉擇。瓦伊達面對的是是否墮胎的選擇，老醫(yī)生面對的是是否能斷定瓦伊達丈夫生死的選擇。這種選擇應(yīng)對了《圣經(jīng)》中第二誡“不可妄稱神之名”。在基督教傳統(tǒng)里，只有上帝一人有資格對生死進行裁決。而瓦伊達懷上本不應(yīng)該存在的孩子，預先認為所希冀的事物必然會實現(xiàn)。這樣的選擇是對神之名的一次妄用。老醫(yī)生無法解決選擇哪一個生命才是道德的，最后就自作主張地宣告瓦伊達的丈夫即將死亡。在此老醫(yī)生扮演成了上帝的角色，妄圖用自己的努力來獲得生命的救贖，這兩次對圣主之名的妄用也提出了“何以為望”的命題。對望德的背叛有以下兩種態(tài)度，包括自以為是和絕望。瓦伊達與老醫(yī)生的選擇就是徘徊于自以為是的希望與絕望之間，即是對“望”的背叛。在片中，“緊守希望”是基耶斯洛夫斯基對如何回歸“望”德的答案。老醫(yī)生最終做出的決定，就是和瓦伊達堅守著最大的希望――相信奇跡。這種對奇跡的希望也可看作是對信仰的回歸?；孤宸蛩够员瘧懙娜说乐髁x出發(fā)，最終“愛”戰(zhàn)勝了“罪”，不僅瓦伊達和其丈夫得到了相互諒解，而老醫(yī)生也從多年留戀夢境、逃避現(xiàn)實的情境中解脫出來。

《圣經(jīng)》規(guī)定“第七日各人要住在自己的地方，不許什么人出去”(《出埃及記，收取嗎哪之地》)，而在第三個故事中，圣誕之夜愛德華離開家人陪著前女友伊娃尋找其“失蹤的丈夫”，不僅是愛德華、伊娃沒有守安息日之誡，那個暗場里的“失蹤的丈夫”更是對這一誡令的違悖。這個“失蹤的丈夫”隱喻著心靈的缺憾、愛的缺失，既不會回來也不會被找到?；孤宸蛩够诖似斜磉_了對人心靈的療救的重視――“愛”如何回歸?愛的自由如何回歸?這與在《藍》中表達的主題相類似，一個人的精神內(nèi)傷只有回歸內(nèi)心，達成自己的愿望，遠離過去，才能獲得治愈?！鞍蚕⑷铡币搽[喻著精神層面的休憩，只有在愛德華與伊娃共同完成了他們的精神之旅之后，人生才可被拯救、被寬恕，從而獲得真正的解脫。伊娃與愛德華之間已經(jīng)不再是戀人之間的纏綿，而是更高層次的人與人之間的互相關(guān)愛與心靈救贖。這種感情超越了普通人之間狹義的愛，是對圣愛的回歸。

二、與人之誡

社會問題層出不窮，是社會混亂的主要表現(xiàn)。而人與人關(guān)系的緊張是造成社會問題的一個主要因素?；孤宸蛩够鶎ι鐣氈掠^察，在影片中針對各種社會問題，批判了變質(zhì)的人與人的關(guān)系，并進一步強調(diào)了“愛”對于人的救贖。父女關(guān)系(如《第四誡孝敬父母》)、母女關(guān)系(如《第六誡不可偷I》)、男女關(guān)系都成為他關(guān)注的重點。

“偷窺”與“愛情”是第六和第九這兩個異質(zhì)同構(gòu)片子內(nèi)容的核心。兩個男性都曾以“偷窺”的方式表達對各自所愛之人無法達成的愛，這無疑是對夫妻關(guān)系／婚姻關(guān)系的扭曲。婚姻作為人類社會組織的構(gòu)成手段，是社會人與人關(guān)系的基本構(gòu)成。但是由于沒有血緣禁錮，這種關(guān)系也具有某種不穩(wěn)定性。在《圣經(jīng)》中，“不可奸”、“不可貪戀他人之妻”作為“十誡”中第七條和第十條誡令，在道德導向上都是提倡禁欲主義式的婚姻觀，是對夫妻關(guān)系的規(guī)范。但隨著各種西方現(xiàn)代思潮的興起，隨著性解放和女權(quán)運動的發(fā)展，傳統(tǒng)的婚姻觀性道德觀被徹底顛覆，隨之而來的是各式各樣的家庭問題。在《關(guān)于愛情的短片》中內(nèi)心絕望的瑪格達早已不再相信什么純潔的愛情，以回應(yīng)暗戀她的多米可。而對于年輕的多米可來說是神圣的，是真正感情的交流。多米可終于以自殺的方式拯救了瑪格達，讓她知道在這世界上真愛是存在的。在此片中基耶斯洛夫斯基不僅對放任自流的持批判態(tài)度，而且將深深的希望寄托在多米可這樣的一代“新人”身上，多米可的形象與《紅》中的瓦侖婷相類似，他們代表了既有e于傳統(tǒng)的禁欲主義又有e于現(xiàn)代的性自由的“新人”，他們象征了傳統(tǒng)愛情道德與現(xiàn)代愛情理念中真善美一面的結(jié)合，象征了靈肉合一的純潔愛情。在《第九誡》中妻子漢嘉對性無能的丈夫洛邁克說：“夫妻之愛不在兩腿之間，而在心里?！边@是基耶斯洛夫斯基對婚姻一種態(tài)度，在他眼里只要有愛可以翻越一切溝通上的樊籬，他始終對“愛”的終極救贖懷有希望。

三、與罪之誡

圣經(jīng)中的“十誡” 是神的例律和法度，耶和華囑咐摩西說：“你要將這些話寫上，因為我是按照這些話與你和以色列人立約，”這些規(guī)約與勸誡使以色列入在兩個問題上得到了度衡：法律，外在的客觀規(guī)則；良心，內(nèi)在的主觀規(guī)則。它為人們指明了基本的道德評判標準和行為準則。無論是違背法律還是違背良心都即為“罪”。基耶斯洛夫斯基在《十誡》中也對“罪與罰”這一命題進行了探討。

在《圣經(jīng)，出埃及記》第20章《殺人之例》中上帝規(guī)定“打人以致打死的，必須把他致死”。而死刑，則是現(xiàn)代法律改革中討論的焦點。在《關(guān)于殺人的短片》中，基耶斯洛夫斯基沒有停留在對雅澤克的道德譴責上，而是進一步討論了死刑／暴力的不人道性。通過雅澤克的辯護律師對司法制度與人性相悖而產(chǎn)生的困惑，基耶斯洛夫斯基表達了無論任何形式的暴力都是不人道的。不論這種暴力是合法還是違法，它都是對個體生命的不尊重，都是殘忍的。“罪”與“罰”的命題在這里凸顯出來，基耶斯洛夫斯基以對兩次死亡的直接記錄，表達了對暴力的厭惡與譴責，更強調(diào)了道德對人性救贖的重要性。

物質(zhì)在現(xiàn)代社會中成為犯罪的主要誘因。物質(zhì)對人的誘惑在“七宗罪”中將其歸于貪婪，是人既不能遵守外在規(guī)則又不能受制于內(nèi)在規(guī)則的雙重犯禁。在《不可貪戀他人財物》中丟失的珍貴郵票成為“物質(zhì)”的象征，它左右了人的情感，使兄弟倆相互猜忌。在這里現(xiàn)代社會流行的拜金主義成為基耶斯洛夫斯基的主要批判對象?！安豢韶潙偎素敭a(chǎn)”在圣經(jīng)里是訓誡人們不要對不屬于自己的物質(zhì)有所覬覦，而在基耶斯洛夫斯基的影片中，它規(guī)勸人們在物質(zhì)與情感的天平上，只有保持內(nèi)心道德的法度才能抵御物質(zhì)的侵蝕，得到最珍貴的遺產(chǎn)――人與人之間的真情。

當法律與良心發(fā)生沖突時，是良心歸順于法律，還是法律歸順于良心――這是基耶斯洛夫斯基就“罪與罰”命題的第二個質(zhì)疑。在第八個故事《不可做假見證陷害人》中基耶斯洛夫斯基就探討了二者之間的辯證關(guān)系，如何在法律和良心的矛盾中得到平衡也是基耶斯洛夫斯基一直尋找的，托馬斯，阿奎那認為在任何良心的問題中都有兩種可從中作出選擇的主張，一種是贊同法律，另一種是贊同自由，但不論怎么做他都將收到上帝的審判，上帝對人的道德行為和責任有最后的發(fā)言權(quán)。劉小楓認為基耶斯洛夫斯基是一個神義論的自由主義倫理者，“他深信有舊約式的道德上帝、唯一的正義者，個人必須面對這樣的絕對仲裁者……由于人性的軟弱，人站在絕對的仲裁者上帝面前稱義是艱難的，”因此在該片中基耶斯洛夫斯基強調(diào)了良心勝于法律。具有圣徒式美德的裁縫和具備懺悔之心的索菲亞都是傳統(tǒng)道德中為人稱道的，他們是這個社會道德的主流，是基耶斯洛夫斯基對永恒人性復歸的希望所在。盡管裁縫藏匿伊麗莎白是做了假見證，但不愿出具假證明夫婦才最終一輩子受良心的譴責。這也可以看出基耶斯洛夫斯基強調(diào)自律，對保證現(xiàn)代社會運轉(zhuǎn)的法律持懷疑態(tài)度。

四、愛的救贖