時間：2023-10-16 09:49:22
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇民事糾紛相關(guān)法律，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
論文關(guān)鍵詞 民事習(xí)慣 民事立法 合理定位
在傳統(tǒng)的法律規(guī)范中，相關(guān)的民事習(xí)慣只有在經(jīng)過相關(guān)立法部門的許可之后才有成為民事立法的可能性。然而由于現(xiàn)階段民事立法的實行，一些民事習(xí)慣在民事立法中也有能夠成為民事立法可能性。從我國的法律制度角度看，我國在封建社會中對于法律的要求多數(shù)是以刑法為主要執(zhí)行法律，其他法律并存，無論是針對刑事還是民事都是以刑法為主要處罰標(biāo)準(zhǔn)。隨后隨著封建社會的沒落，在法律方面也逐漸出現(xiàn)了新形勢，然而在民事立法中依然存在關(guān)于民事習(xí)慣的不足。因此文章中筆者主要針對民事習(xí)慣與民事立法、民事習(xí)慣形成的原因，對民事習(xí)慣在民事立法中的合理定位進行了研究。
一、我國民事習(xí)慣的形成的主要原因
人們在日常生活中的民事習(xí)慣是經(jīng)過長時間發(fā)展而存在的，民事習(xí)慣形成的主要原因其一方面是與我國傳統(tǒng)文化傳統(tǒng)有著密不可分的關(guān)系；另一方面則受到我國的法律管理方式的影響。與此同時，民事習(xí)慣在不斷形成的過程中，會不斷受到人們生活行為習(xí)慣的影響而逐漸轉(zhuǎn)變成為相對規(guī)范的民事習(xí)慣，也就是說民事習(xí)慣是人們在長期的生活發(fā)展過程中，經(jīng)過人們的不斷影響，從而逐漸形成的行為規(guī)范。經(jīng)過長時間不斷的發(fā)展，逐漸在人們的生活、行為中刻下深刻的烙印。
（一）封建社會中存在的管理方式形成民事習(xí)慣
我國在封建社會中多數(shù)都是以君主專制為主要的國家性質(zhì)，在封建社會中國家管理者一般在治理國家的同時多數(shù)都是以皇權(quán)為主要維護對象，對家族的利益進行維護。在君主專制的管理模式下，對于法律的擬定其多數(shù)是對皇權(quán)的基本利益的維護，所以在法律中才會存在以刑法為主的情況。在封建社會中，由于主要的法律形式是以刑法為主，關(guān)于民事的相關(guān)法律相對而言并未得到重視，因此，在當(dāng)時的社會環(huán)境下，在民間難免會出現(xiàn)百姓自治的現(xiàn)象，即封建社會中的存在的管理方式。當(dāng)時社會管理制度的狀況在一定程度上管理者和百姓都存在各自的管理方式，然而相對統(tǒng)一的管理方式卻沒有一定的整理。因此，在此社會環(huán)境的影響下，百姓間存在的獨有的管理方式經(jīng)過時代的變遷，就逐漸演變成了現(xiàn)在的民事習(xí)慣，對社會中的一些民事現(xiàn)象進行調(diào)整和規(guī)范。
（二）我國傳統(tǒng)農(nóng)村地區(qū)形成的民事習(xí)慣
在我國傳統(tǒng)的農(nóng)村地區(qū)，如果發(fā)生了民事糾紛事件，很少通過法律途徑進行解決，而是雙方私下經(jīng)過調(diào)解進行解決。多數(shù)人認為相對傳統(tǒng)的農(nóng)村地區(qū)在進行事情解決時，一般是根據(jù)人與人之間的關(guān)系進行解決，因此在這中社會環(huán)境的影響下，更加促進人與人之間主動進行交往，提高人與人之間的信任程度，這種“民事習(xí)慣”在傳統(tǒng)的農(nóng)村地區(qū)更具有權(quán)威性。面對這種社會環(huán)境，相對完善的民事立法對其民事習(xí)慣幾乎不能進行改變，所以，每當(dāng)存在民事糾紛事件時，人們會習(xí)慣性的按照民事習(xí)慣進行解決，而不是依據(jù)法律進行調(diào)節(jié)。哪怕是發(fā)展到現(xiàn)在，在一些以農(nóng)村人口為主的環(huán)境中，在進行民事糾紛事件解決時，仍然是采用民事習(xí)慣的解決方式。
與此同時，在相對傳統(tǒng)的農(nóng)村地區(qū)中，除了不采取法律形式解決糾紛之外，還存在關(guān)于禮儀的說法。這里所指的禮不僅是基本的待人禮儀，同時還包括了人自身以及社會中存在的基本道德素養(yǎng)。在傳統(tǒng)的農(nóng)村地區(qū)中，對于人與人之間的身份要求十分明顯，因此，對于處理事情時的禮儀就顯得尤為重要。受封建社會管理方式的影響，傳統(tǒng)農(nóng)村地區(qū)在進行民事糾紛事情處理時仍然是采用民事習(xí)慣的解決方式，不過不同的是傳統(tǒng)的農(nóng)村地區(qū)在此基礎(chǔ)上添加了禮儀的思維觀念。因此，該地區(qū)在進行民事糾紛事件處理時，多數(shù)仍然是采用民事習(xí)慣的處理方法，但是在相對比較大的民事糾紛事件中運用了法律。因此，對于禮儀的運用其實是由傳統(tǒng)民俗發(fā)展而來，其構(gòu)建的基本聯(lián)系是人與人之間的信任。因此，傳統(tǒng)農(nóng)村社會中人與人之間的信任，并不存在實際的依據(jù)，大多數(shù)只是在逐漸發(fā)展的過程中形成的處理規(guī)范，也就是說在傳統(tǒng)的農(nóng)村社會中，人與人之間的基本信任其實并不是對于人的信任，其實是事情發(fā)生時對于民事習(xí)慣的熟悉而形成的習(xí)慣。因此，在傳統(tǒng)的農(nóng)村地區(qū)中，人與人之間存在的信任在發(fā)展中對民事習(xí)慣形成影響，在一定程度上也是人們的依靠。在社會的不斷發(fā)展中，逐漸演變成為民事習(xí)慣對民事立法形成影響，在人們?nèi)粘５纳钪?，面對民事糾紛事件處理時，這種“信任”會戰(zhàn)勝理性，在禮儀的基礎(chǔ)上對事件進行處理，同時這種處理方式人們會更加理解、接受。
（三）習(xí)慣自身傳承的平穩(wěn)性是形成民事習(xí)慣的主要原因
習(xí)慣是行為的不斷重復(fù)而形成的，這一點在民事習(xí)慣的形成原因中同樣適用，民事習(xí)慣在不斷的發(fā)展過程中，其實就是對社會中行為的觀察。也就是說在社會中，人們生活留下的痕跡以及行為都是對民事習(xí)慣的預(yù)習(xí)。在社會環(huán)境的不斷發(fā)展中，人們會主動的將不適合各自生活及發(fā)展的民事習(xí)慣進行排除，而遺留下來的民事習(xí)慣則會被不斷的調(diào)整，被觀念接受，從而形成穩(wěn)定的民事習(xí)慣。與此同時，民事習(xí)慣自身所具有的平穩(wěn)性十分牢固，也就是社會環(huán)境不斷的發(fā)展變化，而民事習(xí)慣依然不斷進行傳承的原因所在。
民事習(xí)慣自身不斷進行傳承是歷經(jīng)上千年的時間累積，由此產(chǎn)生的行為習(xí)慣，尤其是現(xiàn)如今建立民事立法階段中，對于民事習(xí)慣的納入顯得更加重要。因此，我國千百年來我國形成的民事習(xí)慣，在建立民事立法的過程中，具有不可或缺的作用，民事習(xí)慣在民事立法中也具有其獨特的合理定位。
二、民事習(xí)慣在民事立法中的合理定位分析
（一）民事習(xí)慣能夠促進民事立法的執(zhí)行
在人們的生活中，民事習(xí)慣是存在于其中的，關(guān)于民事的種種習(xí)慣早已對人們的行為以及生活造成影響。與此同時，人們在日常的生活中，其自身的道德標(biāo)準(zhǔn)、道德素養(yǎng)高低對民事習(xí)慣具有一定程度的影響，同時在進行民事習(xí)慣執(zhí)行時是需要借助社會道德言論對其進行支持。在社會中如果出現(xiàn)了違背民事習(xí)慣的行為，其行為主體一定會受到社會輿論的職責(zé)，遭受道德標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范，同時在良心上也會造成心理不安。所以一般情況下人們在社會中進行活動的同時，多數(shù)都會遵循民事習(xí)慣進行活動。由此對于民事習(xí)慣的法律來源進行了一定程度的認同，在進行民事立法編寫時也可以采納其中合理之處，對人們的行為進行規(guī)范和約束。將人們的日常習(xí)慣經(jīng)過整理之后與民事立法進行結(jié)合，使人們在守法的同時存在一定的親切感，有助于促進民事立法的執(zhí)行，同時將執(zhí)行民事立法的成本節(jié)省，在一定程度上提升了執(zhí)行民事立法的法律效率。
（二）民事習(xí)慣能夠完善民事立法的不足之處
現(xiàn)階段人與人之間的關(guān)系日益密切，交往程度日益復(fù)雜，但是個人之間的思維方式仍然存在很大差異，因此在人與人之間進行交往的同時，不僅要注意人與人之間交往關(guān)系度的掌握，同時還要在個人素養(yǎng)上進行提升。在社會不斷發(fā)展的過程中，對于未發(fā)生之事并不能進行明確的了解，因此，民事立法中存在的滯后性以及與法律執(zhí)行目的不相符的缺點就暴露無遺。但是，民事習(xí)慣卻可以從一定程度上將民事立法中的不足之處進行完善，在一定程度上將民事立法中的不足之處之間優(yōu)化并完善。因此，將民事習(xí)慣與民事立法進行結(jié)合，不僅是對民事立法的完善，同時也是將民事立法中存在的不足之處進行改善，將民事立法維持其原有的法律開放性。
（三）將民事習(xí)慣納入民事立法中，提高自身法律資源的合理使用
我國在進行民事立法建設(shè)的過程中一直以來多數(shù)是以采納國外相關(guān)法律為主，但是在法律借鑒的過程中，卻將基本的問題忽略，也就我國基本國情與國外制度并不相符，如果長期采用國外的民事立法制度，不僅對于我國民事基本情況造成一定影響，同時對于我國自身的法律資源也是一種浪費。我國的基本社會發(fā)展情況與我國的基本國情在民事立法的建設(shè)中存在重要的意義，民事習(xí)慣要來自于人們的日常生活，同時又作用于人們的日常生活。如果在進行民事立法的過程中忽視了這一點，那么在民事立法執(zhí)行時就會失去基本的效果。因此對我國基本的社會生活情況進行了解，并且將民事習(xí)慣納入民事立法之中，在一定程度上不僅提高了自身法律資源的合理使用效率，同時讓人們對于民事立法進行尊重，將民事立法的威嚴(yán)進行提高。
（四）民事習(xí)慣自身處理事件的靈巧有利于優(yōu)化民事立法的僵硬
民事立法自身在實施的過程中其實是比較僵硬的，例如一些民事糾紛的小事在法律條文中可能并不會進行詳細的描述，或者對其解決方法進行人性化的處理，這時民事習(xí)慣就會利用其自身的靈巧性在其基礎(chǔ)上對其進行彌補。其中的原因是由于民事習(xí)慣主要來源于生活，是生活中的行為在不斷發(fā)展過程中而逐漸形成的習(xí)慣規(guī)范，因此在人們生活的各個角落都包含了民事習(xí)慣。法律在進行執(zhí)行的過程中遇到無法人性化解決的事件時，民事習(xí)慣就會發(fā)揮其作用，將其進行解決。所以民事習(xí)慣在民事立法中同樣具有中和僵硬的民事立法、讓民事立法來源于人民又作用于人民，在解決民事糾紛事件、以及建立民事立法過程中，將其自身的僵硬性進行完善。
（五）民事習(xí)慣中獨特的親民性可以促進民事立法的實施
民事立法自身從法律條文的擬定、頒布以及實施的過程，都是一項十分權(quán)威的個體，在執(zhí)行的過程中難免缺乏親民感。而民事習(xí)慣則不同，民事習(xí)慣是一種來自于民間的行為習(xí)慣，在執(zhí)行的過程中又作用于人們的生活中。因此，相同情況下，人們對于民事習(xí)慣的接受程度更高于民事立法的接受程度，其原因主要是因為人們對于民事習(xí)慣更加熟悉，相比冷冰冰的法律條文更加親切。所以將民事習(xí)慣納入民事立法中，不僅在民事立法執(zhí)行程度上進行了優(yōu)化，同時也提高了人們對于民事立法的接受度，在遵守民事法律的同時促進了人們尊法守法意識的提高。故此，民事習(xí)慣在民事立法中的實施，極大程度的提高了人們的法律意識，在某種程度上，還可以使法律的實施和推進更加便捷、高效。
隨著社會主義法制的逐步完善,普通老百姓碰到民事糾紛也會借助法律武器維護自己的權(quán)益，也就是我們常說的打官司。而根據(jù)我國民事訴訟法規(guī)定，公民要提起訴訟首先應(yīng)當(dāng)向人民法院遞交起訴狀。起訴狀分為民事起訴狀、刑事起訴狀、行政起訴狀三類。雖然三者內(nèi)容和性質(zhì)不同，但其制作格式和寫作方法是基本相同的。在這里主要談?wù)剬懽髅袷缕鹪V狀的幾點要求和應(yīng)注意的相關(guān)細節(jié)。
一、寫作要求
根據(jù)我國民事訴訟法規(guī)定，起訴應(yīng)當(dāng)向人民法院遞交起訴狀，如被告不只一人，還要按照被告人數(shù)提出副本。起訴狀遞交給人民法院，可以為人民法院受理、立案、審理案件提供依據(jù)；提交給被告，可以為被告答辯狀的寫作提供依據(jù)。如果只是有了法律文書模板作為幫助，起訴狀的寫作對于沒有太多法律專業(yè)基礎(chǔ)的寫作者來說看似容易許多，但在實際的寫作中，這只是會填寫起訴狀，離寫好起訴狀還有一定的距離。想寫好起訴狀還要把握以下幾點:
1.用要嚴(yán)謹、準(zhǔn)確
民事起訴狀中無論是對案情事實的敘述、對起訴理由的闡釋證明，還是對訴訟請求與決定事項的表達，都要用詞嚴(yán)謹、準(zhǔn)確。如“訴訟請求”部分是指原告提出訴訟的目的和要求，寫作時就應(yīng)做到：
（1）提出具體要求我國《民事訴訟法》第119條規(guī)定：起訴必
須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求、事實和理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。如：在起訴立案時只寫“要求被告賠償原告所有損失”，而沒有寫明具體賠償數(shù)額或其他方面的具體要求，法院會要求起訴人重新制作起訴狀。同時由于民事權(quán)利屬于私權(quán)范疇，當(dāng)權(quán)利主體不尋求司法保護的時候，作為公權(quán)力的司法行為就不會介入，即“不
訴不理”，就是當(dāng)事人提出什么請求，法院就審理什么請求，如：原告與被告在賠償損失、清償債務(wù)、履行合同、歸還產(chǎn)權(quán)四方面都有民事權(quán)益爭議，但原告在“訴訟請求”中卻只提出要求被告“清償債務(wù)”，那么法院就只會就這一方面進行判決。
（2）寫明準(zhǔn)確數(shù)額根據(jù)《人民法院訴訟收費辦法》的規(guī)定：財產(chǎn)案件根據(jù)訴訟請求的金額或者價額，按照下列比例分段累計交納：1.不超過1萬元的，每件交納50元；2.超過1萬元至10萬元的部分，按照2.5％交納；3.超過10萬元至20萬元的部分，按照2％交納；4.超過20萬元至50萬元的部分，按照1.5％交納；5.超過50萬元至100萬元的部分，按照1％交納；6.超過100萬元至200萬元的部分，按照0.9％交納；7.超過200萬元至500萬元的部分，按照0.8％交納；8.超過500萬元至1000萬元的部分，按照0.7％交納；9.超過1000萬元至2000萬元的部分，按照0.6％交納；10.超過2000萬元的部分，按照0.5％交納。所以在確定訴訟標(biāo)的額時起訴人應(yīng)參照相關(guān)法律、法規(guī)中規(guī)定的具體標(biāo)準(zhǔn)，訴訟請求應(yīng)提出具體的數(shù)額，但并不等于在提出訴訟請求時多多益善，這樣可以降低訴訟成本，因為如果數(shù)額過大，與判決數(shù)額之間的差額風(fēng)險只能由自己承擔(dān)，同時也要兼顧到對方當(dāng)事人經(jīng)濟承受能力以及類似案例的判決等具體情況，合理的賠償金額也有利于法院的調(diào)解。
2.當(dāng)事人基本情況要寫準(zhǔn)確
（1）姓名要寫明確。原告、被告欄都要填寫姓名，要求寫明姓名(包括曾用名），現(xiàn)用名與身份證上的名字不一樣的，以身份證上的姓名為準(zhǔn)。
（2）年齡要寫準(zhǔn)確。首先，具體年齡關(guān)系到當(dāng)事人是否具有訴訟行為能力。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第12條第2款規(guī)定：“不
滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定人民事活動。”其次，具體年齡有時也會關(guān)系到案件的判決結(jié)果。如《中華人民共和國婚姻法》第6條明確規(guī)定結(jié)婚年齡男不得早于22歲，女不得早于20歲，第10條明確規(guī)定未到法定婚齡的婚姻無效，所以如果原、被告在女方未到20歲時辦理結(jié)婚登記手
續(xù)，那么兩人屬于未到法定婚齡的婚姻，是無效婚姻。如果兩人要辦理離婚的話，法院應(yīng)當(dāng)宣告原、被告婚姻關(guān)系無效，而不是判決離婚。所以當(dāng)事人的年齡要寫準(zhǔn)確。
（3）其他信息要填寫清楚。除以上情況之外，當(dāng)事人在寫起訴狀時還要寫明具體住址或單位地址，以便于人民法院將相關(guān)法律文書送達；同時要盡量寫明自己的電話等具體聯(lián)系方式，這樣便于人民法院電話通知開庭等相關(guān)訴訟事宜。
3.用要專業(yè)
民事起訴書與一般應(yīng)用文寫作的不同在于除了要注意其實用性之外，還要注意起訴書的嚴(yán)肅性與法律性。表現(xiàn)在寫作中主要是要注意法律術(shù)語不能混用。如“被告”與“被告人”兩
個詞，根據(jù)劉復(fù)之主編的《中華人民共和國法律大辭書》中的解釋，“被告人”是刑事被告人的簡稱，是指依法被控訴犯罪，并由司法機關(guān)追究刑事責(zé)任的人；“被告”是原告對立的一方，被訴侵犯他人民事權(quán)益而被法院通知到庭應(yīng)訴的當(dāng)事人，兩個詞是使用在不同的訴訟程序中的，不可混用。同樣，“原告人”與“原告”也
用在不同的訴訟程序中。
二、注意法律文書細節(jié)
“事實”和“理由”兩個部分是影響法院做
出最終判決結(jié)果的兩個主要方面，在寫作中要注意以下兩點：
1.充分闡述事實
“事實”部分是指圍繞訴訟要求和目的，寫
明當(dāng)事人之間的爭執(zhí)或糾紛的具體事實，主要包括民事糾紛發(fā)生的時間、地點和事件等相關(guān)情況，要實事求是地反映民事案件的發(fā)生、發(fā)
展、結(jié)果及危害。但這不是說只要簡單地記敘民事案件的發(fā)展過程，也不是說越詳細越好，而是要寫清被告侵權(quán)行為的具體事實、侵權(quán)行為所造成的后果以及被告應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，同時要把當(dāng)事人雙方爭議的主要矛盾寫明白，要詳略得當(dāng)，交待清楚雙方爭執(zhí)的關(guān)鍵情節(jié)。如《最短的狀紙》，本來在封建社會里，寡婦改嫁是很困難的，一位想要改嫁的寡婦在狀紙中寫道，“夫死，無嗣，翁鰥，叔壯”。只有八個字，但卻充分闡述事實，縣官批準(zhǔn)了寡婦的要求。如果原告在爭執(zhí)中也有一定過錯和責(zé)任，也應(yīng)實事求是地寫清楚，同時要注意與提交的相關(guān)證據(jù)與證物相吻合。
2.精準(zhǔn)援用法律
“理由”是指圍繞民事糾紛，寫明提請訴訟
請求和提請民事訴訟的法律依據(jù)，主要是指在文書中準(zhǔn)確引用法律條款論證訴訟請求與提請民事訴訟的合理性和合法性。只有在對民事糾紛具體分析中準(zhǔn)確地解釋法律、引用法律,
“理由”部分的寫作才能言之有理。首先，在起訴狀的寫作時要對相關(guān)法律有全面的了解和掌握，精準(zhǔn)援用法律，如果對法律的理解存在偏差,無論在起訴狀中羅列多少法律條文，也不能從法律上有力地支撐其訴訟請求；其次在起訴狀“理由”部分的寫作中應(yīng)精準(zhǔn)援引法律條款，如引用的相關(guān)法律條文中含有款或項的,應(yīng)引用到條下的款或項，保證引用法律條文的準(zhǔn)確性。只有在寫作中精準(zhǔn)援用法律，才能更好地體現(xiàn)“以事實為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”的原則，寫好民事起訴狀。
附：民事起訴狀的模板
民事起訴狀的格式主要由三部分構(gòu)成：1.首部，根據(jù)《民事訴訟法》第121條規(guī)定：起訴狀的首部中原告與被告應(yīng)當(dāng)記明下列事項：當(dāng)事人的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人的姓名、職務(wù)等信息；2.正文，包括訴訟請求、事實和理由、證據(jù)和證據(jù)來源；3.尾部，主要依次寫明受訴的人民法院全稱、起訴人名稱、起訴時間以及附項內(nèi)容。這些內(nèi)容是起訴狀的基本格式要求。固定的格式既能夠加強法律的嚴(yán)肅性，也便于較好地完成案件處理情況的存檔等工作。為了方便起訴人書寫起訴狀，當(dāng)前很多法律文書寫作教材中常把這幾項制成法律文書模板，有了起訴書的模板,起訴人只需填入一些當(dāng)事人基本信息和民事糾紛的相關(guān)內(nèi)容就可寫出起訴狀。這對于
初寫起訴狀的人，尤其是沒有相關(guān)寫作經(jīng)驗的人來說，法律文書模板感覺直觀，結(jié)構(gòu)明了，避免了起訴人在寫作前思路混沌、無從下筆的弊端。參考模板如下：
民事起訴狀
原告：姓名：＿＿＿＿性別：＿＿＿＿年齡：＿＿＿＿民族：＿＿＿＿職業(yè)：＿＿＿＿工作單位：＿＿＿＿住所：＿＿＿＿電話：＿＿＿＿
委托人：姓名：＿＿＿＿性別：＿＿＿＿年齡：＿＿＿＿民族：＿＿＿＿職業(yè)：＿＿＿＿工作單位：＿＿＿＿
住所：＿＿＿＿電話：＿＿＿＿被告：姓名：＿＿＿＿性別：＿＿＿＿
年齡：＿＿＿＿民族：＿＿＿＿職業(yè)：＿＿＿＿工作單位：＿＿＿＿住所：＿＿＿＿電話：＿＿＿＿
委托人：姓名：＿＿＿＿性別：＿＿＿＿
年齡：＿＿＿＿民族：＿＿＿＿
職業(yè)：＿＿＿＿工作單位：＿＿＿＿
住所：＿＿＿＿電話：＿＿＿＿訴訟請求：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿事實與理由：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住址：
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
此致
＿＿＿＿＿＿＿人民法院
起訴人：＿＿＿
Abstract: Farmers occupy more than half of China’s population.The problem that how to solve their civil dispute has been one of the important topics of our legal construction and the construction of new socialist countryside for a long time. Although our legal construction has made great progress,the law repeatedly ran against a wall everywhere when facing the typical rural local-color society.The contradiction between demand for solving farmers’ civil dispute and the law which is awkward is increasing day by day. In this case,office of justice,which has been forgotten in the 1900s,may be another way.
關(guān)鍵詞: 司法所;農(nóng)村;民事糾紛
Key words: office of justice;countryside;civil dispute
中圖分類號:D926.12 文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1006-4311(2010)17-0232-02
1農(nóng)村地區(qū)民事糾紛處理現(xiàn)狀
據(jù)2009年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報顯示,截止到2009年年底,我國農(nóng)村人口約7.13億,占全國人口的53.4%。農(nóng)村人口仍然是我國人口構(gòu)成中最重要的一個組成部分。在此基礎(chǔ)上,發(fā)生在農(nóng)村的民事糾紛在我國的民事糾紛中也占有相當(dāng)大的比重。然而,雖然伴隨著國家的法制化進程,“送法下鄉(xiāng)”、“送法上門”等普法活動在廣大農(nóng)村蓬勃開展起來,其結(jié)果卻并不如人意――一方面,民間傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣等地方性知識依然在維護農(nóng)村秩序的手段中占據(jù)主導(dǎo)地位;另一方面,農(nóng)村普遍存在著對法律的不信任甚至抵觸――法律尚未能真正融入農(nóng)村這個鄉(xiāng)土社會當(dāng)中。
1.1 民間調(diào)解逐漸喪失效力傳統(tǒng)的民間調(diào)解即所謂的“私了”,通常都需要由相對具有威信的長輩主持,而在市場經(jīng)濟的沖擊下,農(nóng)村大量的勞動力東流,傳統(tǒng)的聚居方式改變,同時送法下鄉(xiāng)等政府的行政行為使原先的禮制秩序已打破,很多村子已不存在傳統(tǒng)意義上具有絕對威信的長輩;其次,在外來文化的沖擊下,農(nóng)民的傳統(tǒng)觀念發(fā)生改變,對經(jīng)濟利益的追求沖淡了人情味兒。這些都使得在中國農(nóng)村存在已久的“私了”漸漸失去了效力。
與此同時,雖然由村委會等民調(diào)機構(gòu)進行的調(diào)解在我國已經(jīng)有了喜人的發(fā)展,但是這種發(fā)展極不均衡――城市的民間調(diào)解已經(jīng)出具規(guī)模,而農(nóng)村的民間調(diào)解卻一直未能形成氣候。未經(jīng)公證的民間調(diào)解協(xié)議不具備法律效力,對當(dāng)事人沒有任何約束力,因而現(xiàn)實中常因當(dāng)事人一方的反悔使得在私下調(diào)解中達成的協(xié)議成為一紙空文。隨著改革開放影響的深入,轉(zhuǎn)型期的農(nóng)村人口流動性提高,價值觀沖突也愈發(fā)嚴(yán)重,這都為民間調(diào)解的落實形成阻礙。另外,隨著社會發(fā)展尤其是市場經(jīng)濟的發(fā)展,農(nóng)村民事糾紛的復(fù)雜程度、矛盾的激烈程度明顯呈上升趨勢,這也使得目前數(shù)量和業(yè)務(wù)水平遠不如城市的農(nóng)村民事調(diào)解機構(gòu)捉襟見肘。
1.2 無訟、少訟現(xiàn)象依舊,表現(xiàn)為訴訟數(shù)量增長率持續(xù)走低筆者在調(diào)查中了解到,在普法下鄉(xiāng)多年后,大部分農(nóng)民都已知曉訴訟這一維權(quán)途徑的存在,但是不到萬不得已并不選擇,筆者認為究其根本,是現(xiàn)行制度下,訴訟難以切實有效地保障農(nóng)民的權(quán)力。
首先,農(nóng)村民事糾紛紛繁復(fù)雜,而法律的制定具有一定的局限性,現(xiàn)行立法無法充分滿足農(nóng)民需要。法律的制定是隨著社會發(fā)展的需要制定和完善的,在一定程度上有相當(dāng)?shù)臏笮?。在民事訴訟中,法律所保護和主張的權(quán)益的補償多數(shù)是金錢物質(zhì)上的。而在實際的民事糾紛中,農(nóng)民分歧涉及的經(jīng)濟利益只是一方面,很大部分都是為“爭一口氣”。而法律給予的判決常常只能在經(jīng)濟上給予救濟,并不能給與農(nóng)民他們想要的“說法”,這就使得“秋菊”類的案件仍然大量存在,在付出了昂貴的訴訟成本之后仍不能得到自己想要的結(jié)果,在這種情況下,農(nóng)民會對法律維權(quán)的效果產(chǎn)生懷疑,從而寧愿選擇忍氣吞聲,不了了之。
其次,一些民間訴求沒有相應(yīng)的法律依據(jù),訴諸法院難以有效解決此類民事糾紛。比如目前農(nóng)村常見的因訂婚或是指腹為婚所產(chǎn)生的“婚約”,然而根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定,“婚約”并不在法律保護的范圍之內(nèi),因而為訂婚而支付錢財?shù)漠?dāng)事人在婚約破裂后是無法通過訴訟至法院來尋求救濟的。事實上,民間的一些訴求,或因目前法律發(fā)展尚不夠完善,或因法律確實力所不能及,沒有相應(yīng)的法律依據(jù)予以支持,尤其在風(fēng)俗習(xí)慣比較特殊的偏遠農(nóng)村,這種情況尤為突出。
再次,訴訟對適格主體、合法證據(jù)、完備程序等方面的要求越來越嚴(yán)格,與之相對應(yīng),缺乏相關(guān)必要知識的農(nóng)民在訴訟過程中往往難以滿足上述要求,導(dǎo)致訴訟困難。純樸而缺乏保護意識的農(nóng)民,在日常生活中如遇到借款等情況,通常都是口頭約定,所以一旦想要訴諸法律往往缺乏借條等關(guān)鍵性證據(jù),訴訟門檻的增高和法律知識的匱乏,成為農(nóng)民訴訟的一大障礙。
而且,即便農(nóng)民選擇了訴訟,訴訟帶來的巨大成本,也往往會使走到這一步的農(nóng)民萌生退意。法院需要按訴訟標(biāo)的收取一定的訴訟費用,如果欠缺有關(guān)的法律知識,不足以自行提訟,還需要請律師訴訟,而律師的費眾所周知是不菲的,與此同時由于訴訟一審二審存在時間周期,所以訴訟的時間成本也是很高昂的,如果再加上判決后的執(zhí)行難,除非原告有把握能夠打贏官司,否則可能面臨人力,財力,精力的更大負擔(dān)和損失。
1.3 數(shù)量居高不下目前在廣大農(nóng)村地區(qū),的數(shù)量一直維持在一個較高的水平,有相當(dāng)部分的村民認為上訴不如上訪,在遇到民事糾紛的時候選擇上訪而非上訴以試圖得到解決。這由于我國當(dāng)前司法過程中出現(xiàn)的大量的現(xiàn)象,損害了老百姓對于法律“公平”、“公正”的信心,尤其是對法院的信心;另一方面,民間“官”大于“管”的觀念殘余比較重,農(nóng)民一旦與地方政府發(fā)生民事糾紛,往往不信任地方法院而是試圖在更高一級的政府權(quán)力中尋求幫助。
但是應(yīng)該清醒地看到,大量的案件中雖然出現(xiàn)了一些相當(dāng)具有典型意義的成功,但是這種成功相對于龐大的數(shù)量而言僅僅是極小的一部分。而且由于制度等方面的原因,各級政府對于的態(tài)度相當(dāng)保守。所以,并不具備成為未來解決農(nóng)村民事糾紛合適方法的可能。
2司法所制度在農(nóng)村民事糾紛處理中的應(yīng)用
如前所述,在目前農(nóng)村現(xiàn)行的幾種糾紛解決方法都因為耗時,費錢,成功率低,不具有權(quán)威性等原因而不能成為解決糾紛的主流辦法在全國推廣。因此,尋求一個節(jié)約成本,效率高,而又具有一定權(quán)威性和推廣性的糾紛解決辦法就顯得尤為重要,司法所應(yīng)運而生。也正是基于此,近年,中央、省、市司法行政機關(guān)一直關(guān)心重視基層司法所建設(shè)。中央政法委、中編辦提出:加強“兩所一庭”(公安派出所、司法所、人民法庭)建設(shè)。司法部近兩年多次召開會議專題研究部署司法所建設(shè)工作,并明確提出“把司法所建設(shè)成縣區(qū)司法局在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道的派出機構(gòu)”。
2.1 司法所制度的優(yōu)勢司法所調(diào)解與訴訟相比具有下列優(yōu)勢:成本低,司法所的調(diào)解工作是不向老百姓收取費用的,其費用支出列入上級機關(guān)的財政支出,而且時間短,效率高;貼近農(nóng)村民生,司法所的機構(gòu)設(shè)置更貼近基層,對民間各種訴求有更為深刻的體會,相較法院對抗性的判決結(jié)果,更容易兼顧當(dāng)事人雙方的情緒;適應(yīng)性強,司法所的調(diào)解適用范圍交大,且適用靈活,即使是法律沒有規(guī)定或規(guī)定不清的,仍可依據(jù)行政甚至民間習(xí)慣做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)解,更能適應(yīng)農(nóng)村民事糾紛的解決要求。
與民間調(diào)解相比,司法所也有其獨到之處:由于司法所是政府機構(gòu),對于百姓而言,其公信力遠高于一般的民間調(diào)解機構(gòu);司法所的工作人員素質(zhì)相對較高,調(diào)解過程中的操作更為規(guī)范,因此其公平、公正也有了一定的保障,符合農(nóng)村民事糾紛的解決要求。
可以預(yù)見的是,司法所在未來的農(nóng)村民事糾紛處理工作中扮演的角色將變得越來越重要。所以,積極推動司法所制度的發(fā)展和完善十分必要。
2.2 南京六合區(qū)雄州鎮(zhèn)司法所實例筆者的家鄉(xiāng)所在地的南京市六合區(qū)雄州鎮(zhèn)早在八十年代就已設(shè)立司法所, 2001年后更是將其收編為司法局在基層政府的派出機構(gòu),形成司法所由區(qū)縣司法局與街道雙重管理以司法局管理為主的管理模式。每個司法所現(xiàn)有工作人員至少三人,均為大學(xué)學(xué)歷,且都是對法律專業(yè)知識熟知且經(jīng)驗豐富的法律工作者。在發(fā)展日趨成熟的基礎(chǔ)上,該司法所在解決農(nóng)村民事糾紛中的成績也是有目共睹的。在最高人民法院網(wǎng)站上登的 “南京市六合區(qū)城東法庭解決民事糾紛有新招中”中重點提到的與司法所的合作,以及 “六合區(qū)司法所便民利民新舉措,向全鎮(zhèn)農(nóng)戶發(fā)放“法律服務(wù)卡”這兩篇文章就是對其工作的肯定。更是引得安徽省來安縣等周邊司法局前來“取經(jīng)”。近三年來,該區(qū)司法所共接受民事糾紛案件7068起,調(diào)解成功率高達95.4%,避免了三起民轉(zhuǎn)刑案件的發(fā)生,基本上做到了“小事不出村,大事不出鎮(zhèn)”。并且,由司法所組織安排的針對農(nóng)村問題的法律宣講達471場,受教育農(nóng)民多達18萬人次。以上數(shù)據(jù)有力地說明,在鎮(zhèn)村一級,人民調(diào)解是解決糾紛的主要方式,其在維護社會穩(wěn)定方面發(fā)揮了不可替代的作用。
2.3 司法所制度的完善筆者通過對雄州司法所大量案例的研究以及對該所工作人員的采訪,總結(jié)出還可以在以下幾個方面加強司法所的作用。
2.3.1 連接民間調(diào)解與司法所調(diào)解,協(xié)同構(gòu)筑大調(diào)解格局如前文所述,民間調(diào)解在農(nóng)村仍有著極為重要的影響力。但它的缺點就不具備法律效力,當(dāng)事人隨時可以反悔。但如果由司法所來領(lǐng)導(dǎo)和指導(dǎo)這些民間調(diào)解機構(gòu)的話,就會可以在充分發(fā)揮其優(yōu)點的同時又保證了確實的效果。從雄州鎮(zhèn)的經(jīng)驗來看,司法所完全可以指導(dǎo)和管理人民調(diào)解工作,協(xié)調(diào)各村(居)委會的人民調(diào)解委員會,積極建立健全鎮(zhèn)、村、村民小組三級調(diào)解網(wǎng)絡(luò),形成縱向到底、橫向到邊的人民調(diào)解網(wǎng)絡(luò)體系,進行規(guī)范化調(diào)委會建設(shè);對民間調(diào)解機構(gòu)的組成人員進行業(yè)務(wù)上的培訓(xùn)和指導(dǎo),從而構(gòu)建相對和諧的人民調(diào)解格局。
2.3.2 以司法所為單位,積極開展普法宣傳和法制教育眾所周知,造成農(nóng)村糾紛無法圓滿解決的一大障礙就是農(nóng)民自身法律知識的嚴(yán)重不足,而司法所完全可以成為我國普法宣傳和法制教育的基石,以司法所為單位,積極開展普法宣傳和法制教育是十分必要的和有效的。同時應(yīng)該注意,在司法所開展的這類活動中,應(yīng)當(dāng)深入到各街鎮(zhèn)村組的農(nóng)戶家中,傾聽農(nóng)民學(xué)法需求,分析農(nóng)民生產(chǎn)生活涉及的法律法規(guī),有針對性地制定農(nóng)村普法計劃,有針對地有重點地開展普法宣傳和法制教育,比如合同的簽訂、登記公證等農(nóng)民普遍欠缺的法律意識。
2.3.3 積極開展司法援助當(dāng)然有些糾紛還是不可避免的會訴諸法院,走訴訟的渠道,但訴訟費用尤其是律師費的高昂成為橫溝在農(nóng)民維權(quán)道路上的又一溝壑。因為司法所的工作人員都是法律專業(yè)知識熟知且經(jīng)驗豐富的法律工作者。且基于建設(shè)服務(wù)型政府的理念,司法所完全應(yīng)該以政府支持為前提,為確實需要幫助但是經(jīng)濟困難的農(nóng)民無償(這里的無償是指由政府適當(dāng)?shù)貫楫?dāng)事人解決民事糾紛而支出的成本“買單”,而非政府以其公權(quán)力強制性地指派律師或其他組織機構(gòu)提供服務(wù),否則無疑會挫傷社會法律服務(wù)的積極性)地提供法律援助,包括提供法律咨詢、做當(dāng)事人的律師等。
2.3.4 加強調(diào)解與法院的聯(lián)系基于雄州鎮(zhèn)城東法庭由于司法所的幫助而成功調(diào)解了不少較重大的民事糾紛而被高院贊揚并試圖全國推廣的經(jīng)驗,司法所應(yīng)當(dāng)一方面將一些特殊的、適訴的案件(涉及標(biāo)的較大、案情特別復(fù)雜、矛盾十分突出的案件)移交至法院,另一方面也幫助法院合理地分流訴訟壓力,將一些法院不能或不便處理的案件(如當(dāng)事人的訴求缺乏必要的法律依據(jù),人民法院無法受理,卻適合通過調(diào)解解決的案件)推薦給司法所處理,同時針對需要法院受理的需要深入農(nóng)村進行調(diào)查取證的案子,司法所也應(yīng)積極配合。
2.3.5 積極引導(dǎo)事宜雖然是中國老百姓普遍愿意采用的方式,但是由于各種原因,特別是人員不具有相關(guān)法律專業(yè)素養(yǎng),糾紛的解決率并不高。而司法所與百姓的接觸比較密切,更能深入了解民間訴求,對于社會矛盾也具有較強的敏感性。因此,司法所對于問題問題的解決是不可或缺的力量。筆者就在雄州鎮(zhèn)的服務(wù)中心看到了司法所得工作人員,除了在辦公室設(shè)立司法所的辦公點外,司法所還應(yīng)積極投身民間的引導(dǎo)工作中去,如把案例作為農(nóng)村開展普法教育的主要內(nèi)容,引導(dǎo)村民自主選擇可行的解決方案。
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【關(guān)鍵詞】共同財產(chǎn)；民間借貸；合同效力；救濟權(quán)；公序良俗
張某在明知薛某已婚的情形下發(fā)生同居關(guān)系，并在相處中薛某通過微信紅包、銀行轉(zhuǎn)賬、贈送物品等形式先后向張某贈送上萬元，且張某以懷孕為由要求薛某買房進行安定，薛某也先后轉(zhuǎn)賬一百多萬，其后雙方感情破裂，薛某以民間借貸為由要求張某返還因購買房屋的借款本金及利息。根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，否則應(yīng)承擔(dān)不利后果。薛某提供了金融機構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證及聊天記錄，張某抗辯該款項系支付給其和腹中胎兒的補償費用，但提供的微信及短信記錄無法證明其主張事實，亦無其他證據(jù)證明雙方存有其他法律關(guān)系的意思合意及法律事實，法院最終未支持張某主張的該款項系侵權(quán)行為補充的抗辯理由，依據(jù)民間借貸關(guān)系認定證據(jù)及民事訴訟中的舉證責(zé)任的相關(guān)法律支持薛某的訴訟請求。該案件中不僅體現(xiàn)了民事訴訟舉證責(zé)任中的蓋然性原理，同時也體現(xiàn)出張某的律師在深知“夫妻共同財產(chǎn)平等處理權(quán)”后，意欲回避將薛某的財產(chǎn)處分行為認定為贈與，并試圖幫助張某維持所獲得財產(chǎn)現(xiàn)狀的情形。但實務(wù)中，婚外情關(guān)系破裂后，其財產(chǎn)糾紛更是復(fù)雜，有必要進行對比分析。
一、利用合同效力的相關(guān)法律追回財產(chǎn)的情形
2008年劉某與張某訂立協(xié)議約定，劉某借給張某百萬用于購買房產(chǎn)，張某用其所有房產(chǎn)作為抵押，并承諾終生不嫁他人只做⒛車那槿耍如果張某違反協(xié)議需要返還借款，如果劉某提出解除情人關(guān)系，張某有權(quán)不歸還借款，且將該筆借款沖抵做精神賠償款和生活補助款。同年，劉某與張某再次簽訂補充協(xié)議，約定劉某已出資70萬元，以張某的名義購買房產(chǎn)且按揭付款由劉某負責(zé)，張某自愿做劉某的情人，如果張某違反承諾需退還70萬元以及按揭款；如果劉某提出解除與張某的情人關(guān)系，則張某有權(quán)不退還以上款項，并約定雙方以情人關(guān)系相聚期間，張某在沒有專屬生育協(xié)議之前不得生育。后因雙方關(guān)系破裂，劉某訴至法院，請求確認雙方之間的協(xié)議無效，并且返款借款。一審法院認為，劉某與張某之間的協(xié)議違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會公德，破壞公共秩序，應(yīng)屬無效行為，民事行為無效，所得財產(chǎn)應(yīng)返還。宣判后，張某不服提起上訴稱，雙方對協(xié)議無效均由過錯，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，一審判決將責(zé)任全部歸于張某，有違合理，顯示公平。二審法院認為，劉某與張某無視我國的婚姻制度，企圖用金錢維系不正當(dāng)?shù)那槿岁P(guān)系，其行為違背了社會公德，損害了社會的公序良俗，故雙方所訂立的兩份協(xié)議內(nèi)容，法律均不予保護，以本案不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，裁定撤銷一審判決，駁回劉某的。本案顯然比第一個案件復(fù)雜，既有借貸協(xié)議的內(nèi)容，也有附解除條件贈與協(xié)議的體現(xiàn)，其中情人關(guān)系決定著該案系爭款項的返還。一審法院以公序良俗原則否定協(xié)議的效力，再按合同無效的處理方式要求返還款項，可能存在間接引導(dǎo)發(fā)生婚外情關(guān)系后行使財產(chǎn)贈與撤銷的情形，造成不良的社會輿論導(dǎo)向；二審的判決不僅表明對違背公序良俗轉(zhuǎn)化為借貸的行為不予支持，同時以委婉的方式兼顧法律與社會輿論導(dǎo)向，駁回劉某的訴訟請求，也為法院處理的民事糾紛設(shè)定必要的界限，也表明法院對非正常的財產(chǎn)權(quán)益采取的謹慎態(tài)度，但此判決并未意味著財產(chǎn)糾紛已經(jīng)解決，劉某擅自處分婚姻期間夫妻共同財產(chǎn)的行為意味著劉某的配偶仍有財產(chǎn)損失的救濟權(quán)。
二、利用夫妻共同財產(chǎn)平等處理權(quán)相關(guān)法律追回財產(chǎn)的情形
現(xiàn)實中，追回夫妻一方擅自處分共同財產(chǎn)的行為也甚是常見，主要根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十七條，但法律實務(wù)中，法院對于該條款的運用也相當(dāng)謹慎，如某法院判決中“本院認為，根據(jù)婚姻法規(guī)定：夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見；他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，不能證明朱某（第三人）在明知或應(yīng)知門某（妻）不同意贈與，而仍接受門某（夫）贈與款項的情形存在。在此情況下，門某（妻）要求宣告贈與合同無效，并索回款項的請求，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。如門某（妻）認為其財產(chǎn)權(quán)益受到損害，其可向門某（夫）主張賠償?！?，該案雖然從一定程度上遏制了擅自處分夫妻共同財產(chǎn)一方利用配偶追回贈與財產(chǎn)的行為，但將婚外情關(guān)系中財產(chǎn)處分涉及的第十七條第二款“善意第三人”的舉證責(zé)任分配給原告，顯然對原告的舉證責(zé)任略微嚴(yán)格，有類推適用《中華人民共和國婚姻法》第十九條第三款和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十八條之嫌疑，雖然法院判決配偶可以向有擅自處分財產(chǎn)一方主張賠償，但婚姻關(guān)系仍存續(xù)意味著原告財產(chǎn)救濟權(quán)的喪失，若婚姻最終破裂此時原告向婚姻過錯方主張賠償是否適用訴訟時效，顯然仍屬于法律空缺部分。也有法院將夫妻一方擅自處分財產(chǎn)行為中“善意第三人”的舉證責(zé)任結(jié)合正常人的判斷能力確定，顯然從法律及社會效果上更加具有說明力，如“李丙（夫）擅自將夫妻共同財產(chǎn)贈與李甲，既未征得蔣乙（妻）同意，也未事后取得蔣乙追認，其行為已侵害了蔣乙的合法權(quán)益，屬無權(quán)處分，贈與行為應(yīng)屬無效。同時，李甲明知李丙已婚的事實，作為成年女性，應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)?shù)呐袛嗄芰εc社會經(jīng)驗，明知李丙支出錢款用于其購房、購車將會侵害李丙配偶即蔣乙的合法權(quán)益。因此，李甲無故接受李丙的贈與，不符合社會生活的常理。蔣乙要求確認李丙與李甲之間的贈與行為無效，并以其共有權(quán)人的身份主張李甲返還夫妻共同財產(chǎn)，于法有據(jù)”。
綜上，在婚外情財產(chǎn)糾紛的法律實務(wù)中，其摻雜法律眾多，且案件的社會效果影響極大，為了保護婚姻關(guān)系中無過錯方的財產(chǎn)權(quán)益，有必要對其離婚后主張賠償?shù)那樾芜M行細化。
關(guān)鍵詞：物業(yè)管理；業(yè)主自治；業(yè)主維權(quán)
所謂業(yè)主自治，一般是指在相關(guān)法律法規(guī)的界定下，居住在一定范圍內(nèi)的廣大業(yè)主，依據(jù)本人對于私有房產(chǎn)的所有權(quán)以及自由、平等的規(guī)則建立的自我管理、自我約束此范圍內(nèi)的物業(yè)管理模式。業(yè)主一方面可以對自有財產(chǎn)獨立支配，一方面與業(yè)主管理團體即業(yè)主大會和業(yè)主委員會對涉及到公共利益的部分進行共同管理。
1業(yè)主自治實踐中的問題
1．1法律不完善導(dǎo)致業(yè)主不能有效維權(quán)
現(xiàn)行《物業(yè)管理條例》的根本目的是“推行物管企業(yè)的專業(yè)管理制度”，并按照“業(yè)主自治”的核心所設(shè)計，忽略了“業(yè)主自治”是其實質(zhì)，導(dǎo)致業(yè)主自治制度出現(xiàn)了以下問題：首先，至今沒有對業(yè)主自治基礎(chǔ)的建筑物區(qū)分所有權(quán)進行更高分量的法律界定與規(guī)范，產(chǎn)權(quán)界定的不清晰是業(yè)主自治成敗的關(guān)鍵因素，相關(guān)法律對于產(chǎn)權(quán)界定的缺失以及房地產(chǎn)開發(fā)商的利益手段導(dǎo)致業(yè)主在早期容易失去民主自治的意識。其次，在實際生活中，業(yè)主委員會更像是一個被引進的單純的概念，其中所涉及的產(chǎn)生、權(quán)限、義務(wù)、運作、法律責(zé)任等沒有作任何具體規(guī)范，導(dǎo)致“業(yè)主委員會”缺少資金、場所、專職人員，與“三無”機構(gòu)別無區(qū)別。只具有一個框架如何運作又如何通過履行自身職責(zé)來保障業(yè)主的合法權(quán)益。我們看到的是廣大業(yè)主在對抗開發(fā)商和物業(yè)公司時的弱小，沒有法律作為其堅固的靠山，猶如一盤散沙。當(dāng)其受到侵害時，業(yè)主委員會無法發(fā)揮其功用維護業(yè)益。再次，相關(guān)法律法規(guī)不能保障業(yè)主的合法權(quán)益，不能為其提供法律救濟的渠道。由于物業(yè)管理立法的不全面以及存在的“法律漏洞”，導(dǎo)致各地法院在審理有關(guān)物業(yè)管理民事法律糾紛時存在“無法可依”的現(xiàn)狀。由于沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定，在審理相似的案件時，各地出現(xiàn)了審理結(jié)果不同的情況，不利于維護公民公平的權(quán)力。因此，加強立法是當(dāng)務(wù)之急。
1．2業(yè)委會未被法律授權(quán)，自治組織難以推行
目前，關(guān)于物業(yè)管理的糾紛與日俱增，而業(yè)主自治制度是緩解其矛盾的關(guān)鍵。具有法律意義的管理主體是自治活動進行下去的首要前提。目前我國法律沒有賦予業(yè)主委員會民事主體資格。業(yè)主委員會制度是物業(yè)管理體制的前提及重要組成部分，而其在法律中并沒有相應(yīng)的界定范圍。在合同簽訂中，沒有確立其定位。在各地的相關(guān)法律法規(guī)中提到業(yè)主委員會具有代替業(yè)主和物業(yè)公司簽訂合同的權(quán)力，此做法與物業(yè)管理理論中的代表理論相悖。物業(yè)管理理論中提到，代表機關(guān)以業(yè)主和物業(yè)公司的代表名義進行一系列的行為，而不是以業(yè)主委員會的名義進行活動。因為法律沒有界定業(yè)主委員會為獨立個體，所以在實際管理中業(yè)主委員會沒有民事行為資格，故簽訂的合同也成為沒有任何法律效力的一紙空談。對物業(yè)管理中的合同合法性構(gòu)成了挑戰(zhàn)，同時也為今后諸多的民事糾紛埋下了隱患。
1．3業(yè)主自治中，管理主體角色定位不準(zhǔn)
業(yè)主對其所有的建筑物具有支配權(quán)及所有權(quán)，這種所有權(quán)具有排他性。站在物權(quán)的角度來看，物業(yè)管理制度維護了屬于業(yè)主所有的財產(chǎn)等，彰顯了物權(quán)的價值。對物業(yè)管理的必要性，以及用什么方法來進行管理，管理的主體是誰，完全取決于廣大業(yè)主。因此，廣大業(yè)主才是物業(yè)管理活動的主體。物業(yè)公司在物業(yè)管理活動扮演一個授權(quán)對象的角色，通過業(yè)主的委托，才能具有物業(yè)管理的權(quán)力。據(jù)此可以認為物業(yè)管理公司屬于一個以服務(wù)為中心的個體，因此其首要的任務(wù)就是對廣大業(yè)主負責(zé)，為其提供服務(wù)。然而，實際生活中，物業(yè)公司充當(dāng)著一個“管理者”的身份，凌駕于業(yè)主之上，沒有優(yōu)先考慮廣大業(yè)主的合法權(quán)益。，不及時履行職責(zé)義務(wù)，極大地損害了業(yè)主的合法權(quán)益。對于業(yè)主自治，其認為會對廣大業(yè)主有消極的影響，認為業(yè)主沒有進行過專業(yè)的物業(yè)管理知識的學(xué)習(xí)，不具有管理能力。廣大業(yè)主和物業(yè)公司站在了對立面，自然糾紛也是家常便飯的事情。除了物業(yè)公司在物業(yè)管理活動中的角色界定失誤外，另一個社區(qū)自治管理組織居委會和業(yè)主委員會的關(guān)系不利于自治制度推行。居委會和業(yè)主委員會都是社區(qū)管理主體，但是其職責(zé)并不相同。居委會和業(yè)主委員會變?yōu)榱祟I(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，這使得業(yè)主委員會不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
1．4業(yè)主傳統(tǒng)思想嚴(yán)重，缺乏自治意識
廣大業(yè)主是業(yè)主自治活動的主人，廣大業(yè)主缺少應(yīng)有的民主參與和維權(quán)意識是導(dǎo)致自治制度無法向前推行的重要因素。受歷史影響我國政府出資興建的企事業(yè)單位以及相關(guān)的國家政府單位福利式分房制度，形成一定的惰性，認為只要有關(guān)于房地產(chǎn)的事情必須通過政府來解決。當(dāng)我們遠離福利住房分配模式轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟模式時，居民原有的意識依舊會成為業(yè)主自治發(fā)展阻礙，其中包含著涉及居民利益的部分內(nèi)容，居民很少會去主動參與民主自治過程中，沒有將自身的利益與業(yè)主自治結(jié)合，缺少主動維護合法權(quán)益的意識。這樣的行為只會對業(yè)主自治制度發(fā)展起到消極影響。從目前各種問題不難看出，我國城市物業(yè)管理業(yè)主自治制度還不夠成熟完善，業(yè)主自治制度與西方發(fā)達國家相比存在明顯地差距，如何能有效地解決上述問題是當(dāng)前重要課題。
2應(yīng)對業(yè)主自治制度問題的對策
2．1健全立法，擴展維權(quán)的渠道
完善物業(yè)管理立法。我國物業(yè)管理處在相關(guān)法律制度不健全的狀態(tài)：一方面國家制定的相關(guān)法律制度不全面存在漏洞不能對實際管理中相關(guān)物業(yè)管理活動中的問題進行法律解釋；另一方面，各地出臺的規(guī)章制度與國務(wù)院《物業(yè)管理條例》出現(xiàn)相悖的情況，這種情況會導(dǎo)致無法通過法律法規(guī)來解決糾紛。因此統(tǒng)一立法是當(dāng)務(wù)之急。物業(yè)管理法律中對業(yè)主大會組建的各方面條件進行了具體詳細的闡述，涵蓋其組建的準(zhǔn)備工作、工作流程、監(jiān)督機制、獎勵等方面。這樣有利于對業(yè)主自治制度的推進產(chǎn)生積極作用，符合其機制的原則，保障了業(yè)主的合法權(quán)益，為我國物業(yè)管理制度的發(fā)展奠定了良好的開端。此外，需要由最高法院針對廣大業(yè)主在實際生活中遇到的物業(yè)糾紛進行司法解釋以及司法救濟。
2．2完善健全業(yè)主自治組織制度
（1）保障業(yè)主委員會的法律權(quán)利。對于業(yè)主委員會性質(zhì)的界定很大程度上決定了其在法律中應(yīng)盡的義務(wù)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任對于業(yè)主委員會的發(fā)展有著非常重要的意義。在目前法律的界定中，業(yè)主委員會不具有法人團體性質(zhì)，在相應(yīng)的范圍之內(nèi)具有民事行為責(zé)任和民事行為能力，可以通過民事訴訟來解決糾紛。業(yè)主大會通過選舉并經(jīng)過行政部門的批準(zhǔn)產(chǎn)生形成業(yè)主委員會，具有相應(yīng)的法律地位，有運營財務(wù)行為的能力，屬于相關(guān)法律界定中的“其他組織”的范圍。業(yè)主委員會具有合法的權(quán)力，在法律糾紛中可以行使獨立的訴訟權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。（2）明確業(yè)主委員會委員的責(zé)、權(quán)、利。業(yè)主委員會在實際生活中并沒有履行相應(yīng)的職責(zé)，主要原因在于相關(guān)法律中沒有對其權(quán)、責(zé)、利進行明確具體的解釋和規(guī)定。業(yè)主委員會應(yīng)該為廣大業(yè)主負責(zé)，業(yè)主委員會應(yīng)被賦予的權(quán)力有：在物業(yè)管理事務(wù)中有參與活動的權(quán)力，同時可以行使選舉權(quán)、表決權(quán)、被選舉權(quán)，參與整個管理過程的決策權(quán)，以及反饋中的評價權(quán)。在物業(yè)管理工作中，業(yè)主委員會委員付出了更多的時間和精力，因此會得到相應(yīng)適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟補貼。業(yè)主委員會應(yīng)盡的義務(wù)有：做好分內(nèi)工作，如嚴(yán)禁利用職權(quán)進行索賄受賄行為、嚴(yán)禁占有他人或公有財產(chǎn)與非法所得、挪用包括維修基金和管理費用在內(nèi)的財產(chǎn)、利用業(yè)主共有財產(chǎn)進行擔(dān)?；顒印氖屡c職務(wù)無關(guān)的業(yè)務(wù)活動等。為了提高業(yè)主自治制度中的嚴(yán)密性與規(guī)范性，明確界定業(yè)主的民事責(zé)任與刑事責(zé)任是重要的舉措。
2．3做好政府、物業(yè)公司角色定位
在業(yè)主自治制度中，弱化了政府的行政職能，中介組織承擔(dān)了政府與業(yè)主自治委員會之間的橋梁，政府利用中介組織對業(yè)主自治委員會進行主導(dǎo)、引導(dǎo)、監(jiān)督以及扶助的活動?？傮w來說政府在業(yè)主自治中的應(yīng)盡的職責(zé)有：①制定規(guī)則。物業(yè)管理的復(fù)雜性在于需要將政府與業(yè)主自治結(jié)合起來，發(fā)揮政府的主導(dǎo)地位。為了達到預(yù)期管理目標(biāo)，政府需要發(fā)揮其行政職能，在市場中利用宏觀調(diào)控的手段制定一套規(guī)則，用來規(guī)范物業(yè)管理活動中的幾個主體，包括開發(fā)商、業(yè)主、物業(yè)公司，平衡幾個主體之間的關(guān)系。②住房商品化推行的時間較短造成業(yè)主沒有形成自治意識，業(yè)主自治組織難以實施工作是目前存在的問題。對此，政府要通過組建業(yè)主委員會來達到形成自治機制的目標(biāo)。物業(yè)公司要了解自身角色定位，提升自身的服務(wù)意識。為業(yè)主提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。強化市場意識，力爭擴展自身的業(yè)務(wù)。樹立品牌意識，擴大市場占有率形成上規(guī)模經(jīng)營。最終在市場經(jīng)濟中走出一條具有個體獨立色彩、獨立發(fā)展、獨立生存的道路。
2．4提高業(yè)主自治參與意識
通過各種宣傳普及的手段提高業(yè)主對物業(yè)管理體系的了解程度，幫助業(yè)主形成自主參與意識，幫助認識業(yè)主個體承擔(dān)的責(zé)任、具有的權(quán)利、應(yīng)盡的義務(wù)。不斷地向業(yè)主傳輸自我維權(quán)的法律意識，司法訴訟是維權(quán)的最重要途徑，司法是正義作的最后一道保障線又是人民與政府之間的橋梁，需要拓寬業(yè)主參與法律救濟的渠道。伴隨著業(yè)主法律意識的提升，物業(yè)管理將逐步過渡到業(yè)主自治的新局面。
作者:旦增阿旺 單位:長江師范學(xué)院
參考文獻:
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對經(jīng)濟糾紛有個準(zhǔn)確的了解是我們分析并解決經(jīng)濟糾紛的前提和關(guān)鍵。何為經(jīng)濟糾紛？我們知道經(jīng)濟糾紛，又可稱之為經(jīng)濟爭議。而具體的定義則是：因經(jīng)濟義務(wù)以及經(jīng)濟權(quán)利的矛盾而引起的經(jīng)濟法律關(guān)系主體間的爭議，其意指為經(jīng)濟糾紛。所涉及的經(jīng)濟內(nèi)容的糾紛和法人、公民或者是在其他組織作為行政管理人與行政機關(guān)之間，因行政管理所引發(fā)涉及的經(jīng)濟內(nèi)容的糾紛，且主體間是平等的。這也稱之為經(jīng)濟糾紛?？梢?，經(jīng)濟糾紛的糾紛內(nèi)容是多樣性的，則也就決定了經(jīng)濟糾紛解決途徑的多樣性。
2.對于經(jīng)濟糾紛的解決途徑
經(jīng)濟主體為實現(xiàn)各自的經(jīng)濟目標(biāo)，必然要進行各種的經(jīng)濟活動。但又由于彼此都以維護各自獨立的經(jīng)濟權(quán)益為主要準(zhǔn)則，又伴隨著經(jīng)常變幻莫測的客觀情況，因此會發(fā)生無法避免地各不相同的經(jīng)濟權(quán)益爭議，在市場經(jīng)濟的前提條件下，從而便產(chǎn)生了我們口頭所說的經(jīng)濟糾紛。一般解決經(jīng)濟糾紛的途徑包括和解、調(diào)解、仲裁以及訴訟的這幾種方法。具體如下：
2.1和解
和解是完全由雙方當(dāng)事人在意思自治的基礎(chǔ)上簡單、靈活、迅速的解決糾紛。在經(jīng)濟合同的履行過程中，如果當(dāng)事人雙方彼此產(chǎn)生意見分歧時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在進行充分協(xié)商以及互相諒解的前提下自愿達成和解。當(dāng)然，達成和解的前提是在不違反相關(guān)法律法規(guī)和相關(guān)、政策以及公共利益的的基礎(chǔ)上才可通行的。而這個基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人都能充分協(xié)商和相互理解，并最終使經(jīng)濟糾紛得以解決。而很多問題是復(fù)雜的，這就需要更多其它的方式。
2.2調(diào)解
當(dāng)合同的當(dāng)事人雙方彼此間發(fā)生了爭議、且不能相互達成和解的情況下，這時候，就需要用到調(diào)解途徑。進行調(diào)解可向當(dāng)事人雙方的上級單位、合同仲裁機關(guān)或人民法院進行申請，并在當(dāng)事人雙方自愿的基礎(chǔ)上來達成調(diào)解協(xié)議。
2.3仲裁
在當(dāng)事人雙方未能協(xié)商成功達成和解或者進行調(diào)解的情況下，當(dāng)事人雙方可根據(jù)合同所訂立的相關(guān)仲裁條款及其他書面形式，即其在糾紛發(fā)生前后雙方達成的仲裁協(xié)議向仲裁機關(guān)申請進行仲裁。當(dāng)前我國仲裁實行的制度是一裁終局。要向人民法院申請執(zhí)行的前提是，在當(dāng)事人一方不履行合同相關(guān)條款時，另一方當(dāng)事人可依照我國民事訴訟法相關(guān)條文規(guī)定的這一前提下申請執(zhí)行仲裁。
2.4訴訟
如果當(dāng)事人雙方所訂立的合同中并未訂立相關(guān)仲裁條款，且發(fā)生紛爭后也未能達成仲裁協(xié)議時，合同當(dāng)事人則可將合同糾紛向法院提起訴訟，通過司法途徑予以解決。除以上所述情形外，部分合同還是具有其自愿的這一特點，如解決時可能會引用外國法律、而不是中國相關(guān)的合同方面法律的涉外合同糾紛。當(dāng)事人也可依照我國民事訴訟法的相關(guān)法律條款來向人民法院提起訴訟所產(chǎn)生的經(jīng)濟合同糾紛，經(jīng)人民法院調(diào)解無效的，法院可以依法對其作出裁定或判決。在我國，解決其經(jīng)濟糾紛的途徑以及方式有如下幾種，其最主要有民事訴訟、仲裁、行政訴訟、行政復(fù)議。當(dāng)經(jīng)濟糾紛發(fā)生在當(dāng)事人均為平等民事主體之間時，解決這種經(jīng)濟糾紛的方法首選的是民事訴訟或者是仲裁的方式來解決。當(dāng)公民、法人或其他組織認為其合法權(quán)益受到行政機關(guān)行政行為的侵犯時，可采取提起行政訴訟又或者是申請行政復(fù)議的方式予以解決。
3.經(jīng)濟糾紛解決途徑的相關(guān)研究
關(guān)于經(jīng)濟糾紛解決途徑的相關(guān)研究，即經(jīng)濟糾紛及其解決機制已成為當(dāng)前社會科學(xué)研究的重點研究對象。這一研究是由不同方法所構(gòu)成的，與學(xué)科、理論及實踐并重的綜合性的研究。從20世紀(jì)50年代開始，經(jīng)濟紛爭及其解決途徑的相關(guān)研究就已備受各國法學(xué)界關(guān)注，獲得了迅速的發(fā)展。特別是在法社會學(xué)和司法實踐研究領(lǐng)域。不得不說，國外有關(guān)經(jīng)濟糾紛解決的研究現(xiàn)狀與成果，到現(xiàn)今為止已有大量介紹，此處便不再累贅復(fù)述。在國內(nèi)，近些年來關(guān)于經(jīng)濟糾紛解決途徑方面的研究已較有成果，其發(fā)展相對較快，大量出版物也相繼問世。國家教育部、司法部以及社科基金等也加大了對這一領(lǐng)域科研的投入。由此可見經(jīng)濟糾紛及其解決機制的研究已引起社會和學(xué)界的極大重視，尤其在構(gòu)建和諧社會的大環(huán)境下，對多元化經(jīng)濟糾紛及其解決機制這一制度構(gòu)建中，也逐漸形成了一定的自覺意識。但是，目前我國所參與的關(guān)于經(jīng)濟糾紛及其解決機制的相關(guān)理論研究、制度構(gòu)建、程序設(shè)計、立法以及實踐的主題皆較為集中于法律界，因而，法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟糾紛及其解決機制的研究成果也居于首位。
4.對于經(jīng)濟糾紛解決途徑的完善
人民法院在對民事案件進行審理時必須運用適用于案件的法律，同時在依照相關(guān)法律條文來處理民事案件時，是必須要在我國人民法院組織法、憲法和民事訴訟法中都相當(dāng)明確規(guī)定的前提下進行的。這些法律原則不但適用于人民法院的判決工作，也同樣適用于人民法院的調(diào)解工作。訴訟帶有一定的成本，這里不僅是法院和當(dāng)事人的開支，也包括訴訟可能帶來的當(dāng)事人的名譽損失等。因此，找到最有效的解決途徑迫在眉睫，刻不容緩。通過對以往經(jīng)濟糾紛解決途徑的了解與分析，本文認為，由于，經(jīng)濟糾紛內(nèi)容復(fù)雜，在主持和解、調(diào)解等活動的時候，應(yīng)當(dāng)做到以下幾點：①人民法院在主持相關(guān)調(diào)解活動時，必須嚴(yán)格按照《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定來進行調(diào)解。②當(dāng)事人雙方所達成的協(xié)議內(nèi)容必須符合國家相關(guān)政策和法律條文的規(guī)定。在進行調(diào)解活動時也必須嚴(yán)格遵守“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的調(diào)解準(zhǔn)則。③對當(dāng)事人的處分權(quán)既不違背相關(guān)法律規(guī)定、不違反國家相關(guān)政策的規(guī)定，也不會對國家、集體和其他公民的利益造成損害，是在當(dāng)事人自愿為前提條件下，人民法院對調(diào)解協(xié)議進行適度干預(yù)，這就是調(diào)解協(xié)議的達成。在司法的實踐過程中，人民法院所審理的民事案件很大一部分都是通過調(diào)解來結(jié)案的，這種結(jié)案方式已經(jīng)越來越受到司法工作人員的重視，通過調(diào)解來結(jié)案在很大程度上節(jié)約了司法資源，從而提高了司法效率。我國民事訴訟制度歷來對法院的調(diào)解都是相當(dāng)重視的，并且這也是法院對民事糾紛進行審理的一種極為重要的解決方式。并且，從審判務(wù)實這一角度來看，調(diào)解也是法院進行案件審理時運用最多的結(jié)案方式。相對于判決，法院在對民事爭議進行處理時，調(diào)解則具有較大的優(yōu)越性，通過調(diào)解有利于矛盾的化解，從而促進當(dāng)事人雙方的團結(jié)，有利于社會主義建設(shè)的順利進行；也有利于將民事權(quán)益爭議更及時、更徹底地解決；有利于進行法制宣傳，預(yù)防以及減少民事訴訟；有利于社會秩序以及經(jīng)濟秩序的維護，促進社會經(jīng)濟和諧發(fā)展。
5.總結(jié)
關(guān)鍵詞： 專利侵權(quán) 民事訴訟 特殊性 程序性救濟
一、問題的提出
我國加入WTO后，隨著專利申請數(shù)量的增加，專利糾紛的數(shù)量也在呈現(xiàn)迅速增長的態(tài)勢。為了應(yīng)對專利糾紛大量增
加、審理難度與其他民事糾紛相比較為困難的司法現(xiàn)狀，最高人民法院院也積極地采取了應(yīng)對措施，特別是于2001年6月頒布了《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》，對專利糾紛的受理、管轄、保全及我國專利法部分條文的確切含義作出了法律規(guī)定，增強了司法實務(wù)中的操作性。但筆者認為：專利本身以及專利糾紛所呈現(xiàn)出的特殊性是增加專利訴訟復(fù)雜程度、審理難度的最根本原因。要妥善解決專利糾紛，必須根據(jù)專利及專利糾紛的特殊性進行程序性設(shè)計或修正。因此，類型化的程序應(yīng)當(dāng)是專利糾紛妥善解決的必由之路。
目前，TRIPS協(xié)議中所要求的各國對知識產(chǎn)權(quán)的保護措施或救濟程序以及筆者對我國臺灣地區(qū)以及美國的專利訴訟程序的研究也證明了筆者以上的觀點。因此本文中，筆者將對專利訴訟類型之——專利侵權(quán)訴訟的特殊性進行研究，并提出針對該特殊性的若干訴訟程序設(shè)計建議。
二、專利侵權(quán)訴訟的特殊性
1.專利侵權(quán)訴訟的科技屬性
專利制度從誕生發(fā)展到現(xiàn)在，其根本目的在于鼓勵、保護、利用發(fā)明與創(chuàng)作，從而促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展。因此，無論最初作為“特權(quán)”存在的專利，還是現(xiàn)代作為民事權(quán)利存在的專利，其授予的對象只能是那些具備“新穎性”、“創(chuàng)新性”的科技與技藝。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，作為專利授予對象的科技、技藝或方法也在不斷地拓展。18世紀(jì)之前，專利授予的對象往往是某方面技師在其工作領(lǐng)域的特有技術(shù)，例如：1331年英王愛德華三世授予的一項專利為工藝師約翰.卡姆比（John Kempe）在縫紉與染織方面的技術(shù)；1421年，意大利建筑師不魯內(nèi)萊西（Brunelleschi）發(fā)明“帶吊機的駁船”而被授予專利。即使是1474年威尼斯頒布的世界上第一部最接近現(xiàn)代專利制度的法律，專利的主要授予對象也是在威尼斯實施的有關(guān)技術(shù)。專利制度發(fā)展到現(xiàn)在，其授予對象已經(jīng)大大拓展，范圍涵蓋人類生產(chǎn)與生活的各個方面。目前世界各國通用的國際專利分類標(biāo)準(zhǔn)（International Patent Classification）即IPC標(biāo)準(zhǔn)，將專利共分為八類：人類生活資料、作業(yè)與運輸、化學(xué)與冶金、紡織與造紙、固定建筑物、機械工程、照明、供熱、武器、爆破、物理、電學(xué)等。我國專利法及相關(guān)法律并沒有以列舉的方式明確專利客體的范圍，但我國的專利客體范圍應(yīng)當(dāng)說比西方國家的更廣泛?！霸谠S多國家，實用新型與外觀設(shè)計也受到知識產(chǎn)權(quán)法的保護，但卻不在專利法中，這些客體所享有的權(quán)利也不一定是專利權(quán)……”但我國法律規(guī)定：除了違反國家法律、社會公德或妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造不授予專利權(quán)外，其范圍基本囊括所有人類生產(chǎn)、生活的全部方面。從科學(xué)技術(shù)角度看，專利客體的廣泛性及多樣性使專利中蘊涵的技術(shù)新穎性、創(chuàng)造性也呈現(xiàn)復(fù)雜、多樣的特點。在我國，專利中的新穎性及創(chuàng)造性特點是在申請人申請專利時的說明書中體現(xiàn)的。一旦經(jīng)過實質(zhì)審查且無人提出異議，則專利的科技屬性即被專利行政機關(guān)認可，同時授予申請人專利證書。
如果專利未疑被侵權(quán)，從實體法角度看，專利的科技屬性似乎被隱藏起來，顯示出隱蔽性特征。這主要歸因于專利權(quán)客體的使用方式與普通物權(quán)客體的使用方式有異。專利制度中對客體的使用主要是利用專利制造、銷售或許可他人制造、銷售某種專利產(chǎn)品。而該專利產(chǎn)品被最后消費者購買后，只要目的是使用該產(chǎn)品，其并不會關(guān)心、留意其中的科技屬性，除非其是為了研究、仿制、剽竊產(chǎn)品中的技術(shù)、工藝等科技內(nèi)容。因此，專利的科技屬性在專利被授予后，則只有被侵權(quán)，在訴訟過程中才會顯現(xiàn)出來，呈現(xiàn)顯性特征。
在侵權(quán)訴訟中，專利的科技屬性是通過以下幾個方面表現(xiàn)出來的：
【關(guān)鍵詞】 海峽兩岸；海事調(diào)查；合作機制
0 引 言
2008年海峽兩岸直航以來，兩岸船舶往來大幅增加，船舶交通流密度不斷加大，臺灣海峽水域內(nèi)交通事故時有發(fā)生，涉臺海事糾紛數(shù)量明顯上升。由于受到兩岸間政治因素的影響以及兩岸相關(guān)法律體系的不同，兩岸間海事調(diào)查處理體系沒有直接合作的機制，事發(fā)地海事調(diào)查部門進入對方水域進行調(diào)查也受到限制，導(dǎo)致發(fā)生事故特別是在敏感水域發(fā)生水上交通事故后，不能及時全面地調(diào)查，無法達到查明原因、判明責(zé)任、教育相關(guān)人員、采取防范措施、防止類似事故再次發(fā)生的目的，甚至由事故引起的民事糾紛也無法得到及時解決，影響兩岸的和諧氣氛。因此，分析兩岸海事調(diào)查合作的可行性，探索國際公約的安全調(diào)查合作理念在兩岸海事調(diào)查中的應(yīng)用，將有助于填補目前兩岸海事調(diào)查合作機制的空白。
1 兩岸海事調(diào)查處理規(guī)定之比較
目前，大陸地區(qū)主要依據(jù)《中華人民共和國海上交通安全法》 《中華人民共和國海上交通事故調(diào)查處理條例》 《水上交通事故統(tǒng)計辦法》 《水上交通事故調(diào)查處理結(jié)案管理規(guī)定》等法律法規(guī)進行水上交通事故的調(diào)查處理；而臺灣地區(qū)依據(jù)“海商法”“海事報告規(guī)則”“海事報告處理要點”“臺灣地區(qū)各港務(wù)局海事評議委員會組織規(guī)程”“‘交通部’海事復(fù)議委員會組織規(guī)程”等進行調(diào)查處理。
由于依據(jù)不同，兩岸海事調(diào)查處理存在較大差異：
（1）調(diào)查主體不同 大陸地區(qū)的調(diào)查主體是海事局，調(diào)查人員是海事調(diào)查官、水上交通事故調(diào)查專家委員會；臺灣地區(qū)的調(diào)查主體是“交通部”航港局海事評議委員會和“交通部”海事復(fù)議委員會，調(diào)查人員是航港局局長、海事檢查人員、港務(wù)長、航政組長以及聘請的其他專業(yè)人員。同時，依據(jù)臺灣地區(qū)“海岸巡防法”和“行政院海岸巡防署海洋巡防總局組織條例”的相關(guān)規(guī)定，“海巡署”負責(zé)現(xiàn)場海事搜證和肇事船舶的攔截及查詢。
（2）調(diào)查處理的職責(zé)不同 大陸地區(qū)由政府行政部門履行調(diào)查職責(zé)，對負有責(zé)任并違反法律法規(guī)的行為直接進行行政處罰，其出具的責(zé)任認定書具有法律效力；臺灣地區(qū)由“政府”行政部門負責(zé)調(diào)查，由具有咨詢性質(zhì)的技術(shù)委員會出具海事評議書，該評議書對外不具有法律約束力。
（3）調(diào)查對象不同 大陸地區(qū)的海事行政調(diào)查只針對水上交通事故，對工傷及非交通事故引起的船員、旅客傷亡事故不作為水上交通事故進行行政調(diào)查；而臺灣地區(qū)的行政調(diào)查對象為“海事”，包括船舶沉沒、擱淺、碰撞、強制停泊或其他與船舶有關(guān)的海上意外事故，其范圍較廣。
（4）調(diào)查處理流程不同 大陸地區(qū)海事行政調(diào)查處理工作大致可歸結(jié)為如圖1所示的工作流程；臺灣地區(qū)航政主管部門對海事案件的處理程序如圖2所示。
但是，兩者也存在相同之處：
（1）調(diào)查處理的目的相同 都是為了厘清海事發(fā)生的原因，提供航行安全之管理建議，防止類似事故的再次發(fā)生。
（2） 調(diào)查處理的性質(zhì)相同 均屬于行政調(diào)查。
2 涉臺海事調(diào)查處理之現(xiàn)狀
2.1 案 例
2.1.1 “SD”輪與“QYS”輪碰撞事故
2006年2月9日，廈門籍集裝箱船“SD”輪在廈門至高雄航行途中，在臺灣安平港外海域與臺灣籍漁船“QYS”輪發(fā)生碰撞?！癝D”輪抵達高雄港后，海巡第六分隊和高雄港務(wù)局海事課人員上船進行了海事調(diào)查，并滯留該船。船公司和保險公司委托臺灣某法律事務(wù)所協(xié)助該起事故的處理。經(jīng)過協(xié)商處理，最終“SD”輪賠付約人民幣75萬元給“QYS”輪，達成和解，了結(jié)此案。高雄港務(wù)局沒有出具類似海事調(diào)查報告的文件材料。
2.1.2 “TA”輪火災(zāi)事故
2008年2月16日，廈門籍客船“TA”輪在金門水頭錨地錨泊時，船舶客艙發(fā)生火災(zāi)事故。金門海巡隊初步調(diào)查取證后，經(jīng)與廈門市赴金門協(xié)調(diào)小組協(xié)商，同意將該船拖回廈門轄區(qū)由廈門海事局開展調(diào)查工作。雙方?jīng)]有就調(diào)查情況進行溝通。
2.1.3 “DZ”輪與“MLY”輪碰撞事故
2011年3月12日，高雄籍雜貨船“DZ”輪裝載廢鐵從金門料羅港開往高雄，在金門島附近水域與錨泊中的漳州籍漁船“MLY”輪發(fā)生碰撞，造成漁船沉沒，4人落水。事故發(fā)生后，兩岸立即進行聯(lián)合搜救，2人被附近漁船救起，1人被“DZ”輪救起，1人失蹤。救助行動結(jié)束后，金門海巡隊對返回料羅港的肇事船“MLY”輪以及船上獲救的大陸漁民進行初步調(diào)查；廈門海事局也對返回大陸的幸存漁民進行調(diào)查取證。因各種因素，兩岸調(diào)查單位無法就調(diào)查情況進行交流。所幸的是，在兩岸紅十字會的協(xié)助下，碰撞雙方達成了賠償協(xié)議。
2.1.4 “JC”輪與“MG”輪碰撞事故
2013年3月24日，南京籍散貨船“MG”輪從佛山高明港開往福清途中，在金門島東面水域與從臺中開往金門料羅港的高雄籍雜貨船“JC”輪發(fā)生碰撞，導(dǎo)致雙方不同程度損壞，直接經(jīng)濟損失約人民幣300萬元。事故發(fā)生后，兩岸救助力量啟動聯(lián)合救助預(yù)案，逃生至“JC”輪上的“MG”輪船員被安全轉(zhuǎn)移至大陸救助船上，受損嚴(yán)重的“MG”輪被拖帶至附近安全港口，“JC”輪自行駛回金門料羅港。隨后，廈門海事局負責(zé)調(diào)查“MG”輪，臺灣“交通部”航港局南部航務(wù)中心在金門海巡隊初步調(diào)查的基礎(chǔ)上負責(zé)調(diào)查“JC”輪。在兩岸調(diào)查單位多次電話溝通的基礎(chǔ)上，應(yīng)廈門海事局的邀請，臺灣調(diào)查單位偕同臺灣船舶所有人前往廈門，分別與廈門海事局和大陸船舶所有人就該起碰撞事故的調(diào)查取證、民事糾紛情況進行了充分溝通，并互相交換調(diào)查材料，為雙方各自順利結(jié)案及解決民事糾紛創(chuàng)造了條件。
2.1.5 “DFZX”輪與“HR”輪碰撞事故
2013年9月17日，高雄籍客船“DFZX”輪從廈門港開往金門水頭途中，與從廈門港7號錨地開往廈門港現(xiàn)代碼頭的漳州籍運砂船“HR”輪發(fā)生碰撞，導(dǎo)致雙方不同程度損壞，所幸沒有造成人員傷亡及海域污染。事故發(fā)生后，廈門海事局依法對事故雙方進行調(diào)查取證，查明原因，判明責(zé)任，協(xié)助雙方解決民事賠償糾紛，并按照相關(guān)規(guī)定結(jié)案。
2.2 現(xiàn)狀分析
從上述案例可以發(fā)現(xiàn)，因兩岸間政治因素的影響以及兩岸相關(guān)法律體系的不同，涉臺海事調(diào)查處理情況因事故發(fā)生地的不同而存在較大差異，具體如下：
（1）發(fā)生在各自轄區(qū)內(nèi)的海上事故毫無疑問由轄區(qū)的海事調(diào)查部門根據(jù)各自的法律法規(guī)進行調(diào)查處理，這也符合屬地管轄原則，但是，由于法律依據(jù)不同，兩岸海事調(diào)查處理的結(jié)果不盡相同。比如：由于調(diào)查對象和調(diào)查程序不同，大陸地區(qū)對轄區(qū)發(fā)生的水上交通事故均進行調(diào)查處理，查明原因，判明責(zé)任，提出安全管理建議；而臺灣地區(qū)只對重大海上事故或各方爭端未解決的海上事故進行調(diào)查、評議，對無過失責(zé)任或當(dāng)事各方無爭端的海事，不需經(jīng)過調(diào)查便可結(jié)案，或者讓事故船回船籍港接受調(diào)查處理。
（2）發(fā)生在敏感水域的海上事故調(diào)查處理可以說最為棘手，特別是船舶碰撞事故發(fā)生后，經(jīng)過現(xiàn)場救助階段，事故雙方船舶一般回到各自的轄區(qū)水域，主張具有管轄權(quán)的事發(fā)地調(diào)查單位無法異地調(diào)查，只能由轄區(qū)的海事調(diào)查單位各自調(diào)查。如此，便可能出現(xiàn)幾種結(jié)果：①由于各種因素影響，兩岸調(diào)查單位完全沒有就調(diào)查情況進行交流溝通，只能獲取單方船舶證據(jù)，無法結(jié)案，當(dāng)事方的民事糾紛更是難以解決；②兩岸調(diào)查單位通過各種通信渠道（電話、郵件、傳真等）交換證據(jù)材料，各自結(jié)案，直接協(xié)助或通過紅十字會等非政府部門協(xié)助解決民事糾紛；③雙方互動充分，互相交換調(diào)查材料，面對面共同研究分析事故原因和責(zé)任認定，但各自表述結(jié)論及結(jié)案。
3 建立兩岸海事調(diào)查合作機制的必要性
隨著相關(guān)部門的不斷推動，兩岸海事調(diào)查處理的互動不斷增強，但是到目前為止，兩岸海事調(diào)查處理的合作仍處于個案狀態(tài)。倘若發(fā)生涉臺海事，兩岸仍無任何合作機制可遵循，無法做到第一時間調(diào)查取證，導(dǎo)致重要證據(jù)消失，不僅阻礙了海事調(diào)查的進行和民事糾紛的解決，而且嚴(yán)重影響了兩岸的和諧氣氛。因此，建立兩岸間行之有效的海事調(diào)查合作機制是非常有必要的。
4 用安全調(diào)查合作理念建立兩岸海事調(diào)查合作機制的可能性
4.1 國際公約簡介
2008年5月，IMO海上安全委員會第84次會議通過了《海上事故或事件安全調(diào)查國際標(biāo)準(zhǔn)和推薦做法規(guī)則》（The Code of the International Standards and Recommended Practices for a Safety Investigation into a Marine Casualty or Marine Incident，以下簡稱《規(guī)則》），同時還批準(zhǔn)將《規(guī)則》納入《1974年國際海上人命安全公約》（簡稱《SOLAS公約》）新增條款第Ⅺ-1/6條?！兑?guī)則》隨著《SOLAS公約》新增第Ⅺ-1/6條的生效于2010年1月1日生效。
《規(guī)則》的強制性標(biāo)準(zhǔn)部分主要包括：要求船旗國調(diào)查所有重大海難事故；安全調(diào)查應(yīng)獨立于其他類型的調(diào)查；船旗國與其他實質(zhì)利益國協(xié)商實施調(diào)查；規(guī)定國家之間海事安全調(diào)查的合作；要求向IMO提交海事安全調(diào)查報告；船員擁有不自證其罪和保持沉默的權(quán)利。
《規(guī)則》的推薦做法部分主要包括：建立海事安全調(diào)查機制，注重調(diào)查的獨立性、安全性、優(yōu)先性及國際合作；推薦對海難事故和海上事件進行調(diào)查（除重大海難事故外）；收集和保護證據(jù)；保密調(diào)查信息。
4.2 建立兩岸海事調(diào)查合作機制的設(shè)想
明顯地，《規(guī)則》在加強船旗國海事調(diào)查的責(zé)任和義務(wù)的同時，強調(diào)合作調(diào)查的重要性，并通過為各國開展合作調(diào)查提供一個通用程序，解決國家間的司法管轄權(quán)和程序差異，協(xié)調(diào)船旗國、沿岸國、IMO以及航運企業(yè)的利益關(guān)系并為海事調(diào)查提供便利手段，達到查明原因、防止事故再次發(fā)生的目的（其旨不在判明和追究責(zé)任）。
因為《規(guī)則》所調(diào)整的是國家之間進行海上事故或事件安全調(diào)查時的關(guān)系，而且目前對涉臺海事案件是否能直接適用國際海事公約仍有不同看法，因此，不能將該《規(guī)則》直接應(yīng)用于涉臺海上事故的行政調(diào)查。但是，如果兩岸能夠參考《規(guī)則》的安全調(diào)查合作理念，包括“通知”“協(xié)商實施海事調(diào)查”“合作”“海事調(diào)查報告”“通知相關(guān)方及開始調(diào)查”“調(diào)查協(xié)調(diào)”等，針對發(fā)生在臺灣海峽敏感水域內(nèi)的海上事故甚至任何涉臺海上事故，制定符合兩岸利益的海事調(diào)查合作機制，在事故信息通報、立案調(diào)查、肇事逃逸協(xié)查、聯(lián)合調(diào)查、委托調(diào)查、證據(jù)交換等方面達成合作，在共同探討、分析事故原因和責(zé)任認定的基礎(chǔ)上出具海事調(diào)查報告，并以此進行民事糾紛調(diào)解，，根據(jù)各自的相關(guān)規(guī)定實施行政處罰，便可解決涉臺海事案件難以調(diào)查、無法結(jié)案的尷尬局面。
5 結(jié) 語
目前，海峽兩岸已建立起海上聯(lián)合搜救機制，若能再次以國際公約合作精神為宗旨，以國際公約合作調(diào)查內(nèi)容為藍本，以查明原因、判明責(zé)任、防止事故再次發(fā)生為目的，制定海事調(diào)查合作機制，相信兩岸相關(guān)部門均能接受，兩岸民眾也能從中受益，海峽兩岸的平安和諧將更有保障。
