緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇民商法文化論文，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！

篇1

1問題提出和調(diào)查結(jié)果

1.1問題提出

中國在由二元經(jīng)濟(jì)社會跨入現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會的過程中，農(nóng)村人口向城市轉(zhuǎn)移和城市化發(fā)展是一個長期的必然的趨勢。改革開放20多年來，已有大量農(nóng)村勞動力流入城市，成為城市中“事實(shí)上的遷移人口”，在中國城市中已出現(xiàn)諸如“浙江村”之類的移民自發(fā)安置形式[1,2]，無論是數(shù)量巨大的流動人口還是采取自發(fā)安置的“移民”，都已經(jīng)給中國社會和城市發(fā)展帶來嚴(yán)重的影響。進(jìn)入90年代，農(nóng)村剩余勞動力的轉(zhuǎn)移已從“離土不離鄉(xiāng)”[3]的就地轉(zhuǎn)移進(jìn)入全分離的異地轉(zhuǎn)移階段，并主要以流入城市地區(qū)和發(fā)達(dá)地區(qū)的城鎮(zhèn)為主流[4-8]。目前和今后，在中國城市中將面臨嚴(yán)重的移民安置問題。

數(shù)量巨大的農(nóng)村剩余勞動力轉(zhuǎn)移去何處？在城市中如何吸收安置移民并讓他們能夠融入城市社會？其次還有文化的適應(yīng)和社會的穩(wěn)定發(fā)展問題。但目前國內(nèi)的研究集中于勞動力轉(zhuǎn)移的原因機(jī)制和影響分析，對城市外來移民的吸收安置研究薄弱。

1.2城市外來低收入移民

本文界定研究對象為城市外來低收入移民，主要是指從農(nóng)村來的、在城市中生活了較長時間、戶籍沒有遷移的、素質(zhì)和收入水平較低但存在預(yù)期收益的、待遷移和有長期定居意向的“準(zhǔn)移民”?！俺鞘型鈦淼褪杖胍泼癜仓谩笔菑摹叭祟惏仓谩钡闹饕x出發(fā)，主要是期望從解決移民最基本的住房問題角度，來達(dá)到在城市安置移民的目的。

1.3城市外來低收入移民的調(diào)查特征

本文采取觀察訪談和問卷調(diào)查的方式，通過對廣州市和東莞市的一般抽樣調(diào)查和50個鎮(zhèn)村的重點(diǎn)調(diào)查，獲得合格問卷459份，（占95.8%）。調(diào)查發(fā)現(xiàn)：近10～20年來，城市外來人口增長速度很快，已接近并超出當(dāng)?shù)爻Ｗ∪丝?。在被調(diào)查的外來人口當(dāng)中，男性多于女性，71.1%的人在30歲以下、年齡結(jié)構(gòu)（特別是女性）偏向年輕，70.4%的外來人口接受初中或高中教育，56.8%的外來人口來自農(nóng)村地區(qū)，66.1%的外來人口在城市滯留超過1年以上并且有延長的趨勢，主要就業(yè)于第三和第二產(chǎn)業(yè)的非正式部門，目前仍屬城市中收入不穩(wěn)定的中低收入階層。

2城市外來人口現(xiàn)狀居住特征分析

2.1外來人口現(xiàn)狀居住類型

調(diào)查表明，目前外來人口在城市中居住類型主要有如下8種（表1），其中住出租屋、住單位集體宿舍、擅自占住和寄（借）住4種主要類型分別占49.45%、25.27%、15.60%和4.84%，合計占95.16%。

表1外來人口的現(xiàn)狀居住類型

Table1Actualoccupancytypeofnon-nativebornlow-incomemigrants

居住類型人數(shù)（人）比例(%)

A寄（借）住224.84

B擅自占住7115.60

b1露宿34.23

b2廢棄房屋57.04

Bb3水上船只11.41

b4建筑工棚4563.38

b5自建窩棚1115.49

b6其它68.45

C住旅館招待所20.44

D住出租屋22549.45

d1租公房94.00

d2租私房15167.11

Dd3經(jīng)營用房125.33

d4租臨時房屋10.44

d5集體出租屋167.11

d6其它3616.00

E住單位集體宿舍11525.27

F住自己購買房屋91.98

G住自建房屋71.54

H其它40.88

*24人沒有回答。

A、寄（借）住。外來人口寄（借）住在親戚、朋友、熟人和主人家，其居住條件相對較好，但易激發(fā)寄住家庭的矛盾，居住既不長久也不安穩(wěn)。

B、擅自占住。外來人口在城市中露宿、占住廢棄的房屋、居住水上船只、在建筑工地搭建工棚、自建窩棚等。擅自占住實(shí)質(zhì)是對土地的“非法入侵”，易受到政府的整治，是一種臨時暫時的居住方式。

C住旅館招待所。在被調(diào)查的人中所占比例最小。

D住出租屋。外來人口在城市中租住單位公房、城鎮(zhèn)和農(nóng)民私房、臨時房屋以及集體出租屋，這已成為外來人口的主要居住方式。由于外來人口的急劇增加，在需求刺激下城市中非正式的租賃市場已經(jīng)形成。住出租屋已經(jīng)使外來人口的居住條件略有改善，但常常是盡可能多的人擠住在一間房子里，居住條件仍非常艱苦。

E住單位集體宿舍。比例上僅次于住出租屋的方式。一般工廠均為工人提供集體宿舍，特別是在珠江三角洲的三資企業(yè)，在一些私人企業(yè)則可能是在工場旁邊隨意搭建一些臨時窩棚供工人居住。集體宿舍一般只允許個人居住，當(dāng)家屬隨來時只好外出尋找出租屋居住。

F自己購買住房和G自建住房。這兩種方式目前所占比例較小。

2.2外來人口現(xiàn)狀居住特征

2.2.1居住行為特征

目前外來人口短期安置行為趨向明顯。雖居住條件較差，但都表現(xiàn)出極強(qiáng)的忍耐性。實(shí)質(zhì)上多數(shù)外來人口在對待住房上只是無可奈何的采取一種暫時的、對付式的辦法來解決。

2.2.2居住狀況

①74.4%的人采取同住方式以分擔(dān)租金。②69.7%的外來人口人均實(shí)際居住面積低于8m[,2]／人。③多數(shù)缺乏基本的設(shè)施條件。79.5%的人住房缺乏成套設(shè)施，40.4%的人其住房有最基本的獨(dú)立廚廁，其他為根本沒有任何設(shè)施的工棚、窩棚和水上船只。

2.2.3居住空間分布與景觀特征

外來人口在城市中可分為聚居式和散居式兩種類型，具體又可分為“村莊”聚居型、單位聚居型和遍在散居型。在珠江三角洲的三資和外資企業(yè)，單位宿舍的提供只是保證再生產(chǎn)連續(xù)進(jìn)行的一個中間管理環(huán)節(jié)，居住行為被作為生產(chǎn)行為的一個部分得到集中管理，就象一只只“口袋”將外來人口裝了起來；而在外來人口聚居的“都市村莊”，建筑密度一般在70%以上，“接吻樓”、“握手樓”隨處可見、布局雜亂；村莊基礎(chǔ)設(shè)施不完善，通風(fēng)不暢、采光不足，而由擅自占住和租住形成的窩棚區(qū)，垃圾遍地，污水橫流。

外來人口不僅本身居住條件惡化，而且刺激城市非正式的住房租賃市場形成，促使“都市村莊”滿目擴(kuò)建；而暫時性短期安置則使城市出現(xiàn)二元結(jié)構(gòu)、形成社區(qū)分割，已給社會和城市發(fā)展帶來嚴(yán)重的影響。外來人口在城市中的短期安置行為，應(yīng)源于中國傳統(tǒng)戶籍管理制度所帶來的移民在身份認(rèn)同上的障礙；安置問題所以產(chǎn)生在于現(xiàn)有住房制度中，面向中低收入階層的社會住房資源配置不足，或根本沒有意識到外來人口巨大的住房需求。

3自下而上的外來移民自助安置

3.1自助安置的內(nèi)涵與理論應(yīng)用

自助(Self-help)安置起源于20世紀(jì)初，作為一種理論形式則起源于60年代，后由于世界銀行的肯定和參與，使其成為一種解決低收入階層住房問題的世界性計劃[9,10]。

自助是一種與其它建設(shè)系統(tǒng)不同的建設(shè)方式。住在這種自助式住房中的個人和家庭必須通過自財政、自勞動和自管理等等參與住房建設(shè)過程，這可能是完全自發(fā)的、也可以由機(jī)構(gòu)組織發(fā)起的。自助安置理論其核心是期望通過解決城市低收入移民階層最基本住房問題來達(dá)到在城市安置他們的目的[11～19]。在發(fā)展中的拉丁美洲等地區(qū)城市化過程中，農(nóng)村人口盲目流向城市，移民首先面對的是最基本的居住問題；其次由于受教育程度低、難于就業(yè)而普遍收入低，更進(jìn)一步加重了移民安置問題。完全自發(fā)的城市“擅自占住”因而成為必然，并嚴(yán)重影響城市發(fā)展。有組織的自助安置期望通過移民和機(jī)構(gòu)的努力，在解決最基本的住房問題同時，通過提高文化和社會意識，最終在城市安置[10]。

在中國，目前對城市化過程中的農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移和流動人口安置，理論上主要有兩種解決問題的方式：一是“自上而下”的方式。通過建立國家和地方的宏觀調(diào)控體系，使流動人口“合理有序”的流動[20,21]。這是一個調(diào)控過程沒有到達(dá)安置的層次；一是“自下而上”的方式。80年代以后，中小城鎮(zhèn)的發(fā)展作為農(nóng)村剩余勞動力的“蓄水池”發(fā)揮了重要的“截流”作用[22]，改革開放15年以來小城鎮(zhèn)累計吸收了3000多萬的勞動力就業(yè)[23]。這是宏觀層面上自下而上的問題解決方式；McGee的Desakota模式描述了在較發(fā)達(dá)的核心區(qū)域以自下而上為主的城市化過程[24]。由于非農(nóng)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，這些區(qū)域不僅吸收了本地大量農(nóng)村剩余勞動力，而且吸引了數(shù)以百萬計的內(nèi)地民工[25～28]。這是中觀層面上自下而上的問題解決方式；在這里，試圖構(gòu)建一種微觀層面上自下而上的方式，主要以外來低收入移民自我依賴為主的安置方式。

3.2交叉分析

對城市外來人口基本特征與現(xiàn)狀居住類型作交叉分析，結(jié)果表明：

(1)在現(xiàn)狀三種主要的居住類型中，住出租屋的和住單位集體宿舍的文化程度略高、滯留時間略長，一般主要從事第三產(chǎn)業(yè)但住集體宿舍的有更多從事第二產(chǎn)業(yè)；擅自占住者以來自湖南和四川的為多，住出租屋的主要來自湖南、廣東、江西和四川，其他來源分散；雖然多數(shù)來源于農(nóng)村地區(qū)，但住出租屋和住集體宿舍的有更多來自城鎮(zhèn)甚至城市地區(qū)。

(2)在外來人口中，文化程度越低的現(xiàn)狀主要采取方式B和A，初高中及大專以上主要采取E、F和G；滯留時間越短的（1年以下）主要采取B和A，滯留時間較長的（1～3年）主要采取F，滯留時間更長的主要采取E和G；從事第一產(chǎn)業(yè)的主要采取G，從事第二產(chǎn)業(yè)的以E比例最高，而從事第三產(chǎn)業(yè)的則以F和G比例較高；目前儲蓄水平越低的（1萬元以下）主要只能A寄（借）住，儲蓄水平相對較高的主要采取G、F和E；來自湖南、廣西和貴州等省的以B和A比例最高，來自距離較遠(yuǎn)的四川、湖北、江西和河南等省的則以E、F和G比例最高，而來自距離更近的廣東其他地區(qū)的主要是F和G、或者可能是依靠近親采取A寄（借）住。

顯然，A寄（借）住、B擅自占住和C住旅館招待所更接近暫時性短期安置行為，而D住出租屋和E住單位集體宿舍屬過渡性安置行為，F(xiàn)自己購買房屋和G自建房屋則表達(dá)較長期的遷移安置傾向。

3.3解決移民安置問題的一個基本框架

目前采取D住出租屋、E住單位集體宿舍、F住自己購買的房屋和G住自建房屋等居住類型的外來人口可能導(dǎo)向自助安置，以下是一個解決問題的基本框架：

(1)首先要開展自助安置試驗(yàn)。有兩種結(jié)果：其一是導(dǎo)向移民永久城市安置，其二可能因?yàn)橐泼袷杖敕e累、家庭牽制和城市適應(yīng)等問題失敗返回來源地城鎮(zhèn)安置或農(nóng)村；(2)自助試驗(yàn)主要有個人和機(jī)構(gòu)兩種啟動方式。由于外來移民收入兩極分化，一些可在一定政策條件下購房安置，一些開展個人自助建房安置；機(jī)構(gòu)自助的發(fā)動者可以是企業(yè)、地方和社會組織，國內(nèi)的或國外的；機(jī)構(gòu)自助是解決問題的主體。(3)在空間層面上，合適的自助安置試驗(yàn)應(yīng)從發(fā)達(dá)地區(qū)的城市（鎮(zhèn)）和大城市的中間及圈層開始。在試驗(yàn)過程中，無論是儲蓄收入、文化素質(zhì)還是城市適應(yīng)性，移民通過自身積累都會得到提高，其結(jié)果：一部分外來移民融入當(dāng)?shù)爻鞘校ㄦ?zhèn)），一部分可能由于收入提高以購房安置形式進(jìn)入大城市，一部分可能由于適應(yīng)問題回返來源地城鎮(zhèn)安置，當(dāng)然仍有部分返回農(nóng)村。

適合自助安置的城市外來人口基本特征如下：年齡在19～29歲或以上，有一定的文化程度（至少具有初高中或大專以上），目前在該地區(qū)已滯留一個較長的時間如1～3年或以上，有一定的儲蓄水平（或者接受家庭援助的可能性）如有1～3萬元以上，來自距離最近的地區(qū)和反而來自距離相對較遠(yuǎn)的省份的外來人口。

3.4住房發(fā)展與自助教育

在中國社會經(jīng)濟(jì)條件下，如果政府給予政策上的支持，自助住房生產(chǎn)計劃將是可行的。但同時要使自助超出單純的自助住房生產(chǎn)，關(guān)鍵是在自助住房發(fā)展計劃中開展自助教育。

通過教育和培訓(xùn)，不僅希望為成員提供住房和服務(wù)設(shè)施，而且在于促進(jìn)一個民主的自管理的整合的城市社會的形成。一般自助教育和自助住房建設(shè)如影相隨同時進(jìn)行（表2）：

表2一般的自助教育－住房發(fā)展時間表

附圖

a-A介紹自助合作的規(guī)則、組織和功能，介紹機(jī)構(gòu)和自助組織法，討論成員地位和職責(zé)；b-B了解住房規(guī)劃設(shè)計、財政和資助、建設(shè)和建筑、組織和管理，討論并參與規(guī)劃設(shè)計；c-C小規(guī)模住房建設(shè)的方法、設(shè)備和工具使用、建筑技術(shù)和合作技巧的理論與實(shí)踐培訓(xùn)；d-D住房擴(kuò)張、環(huán)境和住房維護(hù)、住房資源利用的技術(shù)培訓(xùn)，參與成員管理會議；e-貸款償還、會計知識培訓(xùn)，溝通技巧和職業(yè)培訓(xùn)，社會責(zé)任教育等等。

通過自助和自助教育，首先可以解決最基本的住房問題，其次學(xué)習(xí)與建筑相關(guān)的技術(shù)知識，提高資金運(yùn)用和相關(guān)的組織管理能力；表達(dá)自己的動機(jī)期望，認(rèn)識個人

權(quán)利和社會責(zé)任，形成一定的社會意識并激發(fā)個人潛能；增加與社會的聯(lián)系，提高移民對城市生活的適應(yīng)能力。自助住房建設(shè)的過程因此成為自下而上的開發(fā)性移民安置過程，自助住房生產(chǎn)模式是自下而上的外來移民安置模式。

4外來移民安置與自下而上的城市化發(fā)展

4.1自下而上的城市化內(nèi)涵

自下而上的城市化，是指發(fā)生在農(nóng)村地域，由基層社區(qū)政府發(fā)動和農(nóng)民自主推動的、以農(nóng)村人口在農(nóng)村內(nèi)就地轉(zhuǎn)移，建立小城鎮(zhèn)為中心的城市化過程[6]。

如果在自下而上的開發(fā)性移民安置模式作用下，另一種形式的自下而上的城市化將會出現(xiàn)，與以上對自下而上的城市化的理解不同的是：在地域上，城市化發(fā)生發(fā)展的地域在城市而非農(nóng)村；城市化人口來源非來自農(nóng)村的就地轉(zhuǎn)移而是異地轉(zhuǎn)移。但理解大致相同的是：城市化發(fā)動的主體來自“下”，即城市化發(fā)展投資主體主要來自地方社區(qū)和農(nóng)民群體及個人，以自有和自籌資金為主。

4.2外來移民安置對農(nóng)村和城市發(fā)展的影響

4.2.1外來移民安置與城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展

在開發(fā)性移民安置模式作用下，試圖建立一種促進(jìn)農(nóng)村社會經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展的機(jī)制：在國家鼓勵自助安置的政策和減少農(nóng)村土地對外來人口的牽制作用下，通過自助提高外來人口的城市適應(yīng)能力，實(shí)現(xiàn)勞動力的空間異地轉(zhuǎn)化，農(nóng)村規(guī)模經(jīng)營和規(guī)模經(jīng)濟(jì)發(fā)展。外來人口在城市就業(yè)將大大促進(jìn)城市非正式經(jīng)濟(jì)發(fā)展。由于開發(fā)性移民安置中自助教育的作用，外來移民的文化和社會意識及移民素質(zhì)等都會得到提高，移民在就業(yè)中逐步從就業(yè)于非正式經(jīng)濟(jì)部門轉(zhuǎn)向就業(yè)于正式經(jīng)濟(jì)部門的可能性，顯然要大于沒有實(shí)施開發(fā)性移民安置模式以前，從這個角度看則長期有利于城市正式經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

4.2.2外來移民安置與城市空間的有序評價

在開發(fā)性移民自助安置中，人口集中和產(chǎn)業(yè)集聚是在同一地點(diǎn)同時發(fā)生的，這將意味著實(shí)質(zhì)性的城市空間擴(kuò)張。如果空間位置選擇得當(dāng)、組織合理、整個開發(fā)過程在非完全商業(yè)化的前提下來進(jìn)行，將實(shí)現(xiàn)城市空間的有序發(fā)展。由于在自助過程中鼓勵自助組內(nèi)密切的家庭聯(lián)系和住房合作建設(shè)的開展，通過自助教育提高移民的質(zhì)素加強(qiáng)移民與社會的聯(lián)系，等等，將使所形成的安置“空間連接度”[29]提高，如果通過諸如自助教育、自助規(guī)劃和計劃、政府和操作者的作用等組織過程，對內(nèi)部連接度已較高的住房活動［D=D（資金、土地、設(shè)施等）］、產(chǎn)業(yè)活動［I=I（非正式的、正式的）］和衍生活動［S=S（教育文化、社會意識等）等按不同的功能屬性和類型結(jié)構(gòu)進(jìn)行組織，將實(shí)現(xiàn)空間的有序發(fā)展，形成等級的移民安置空間（圖1）。

附圖

圖1對自助安置模式空間有序發(fā)展的認(rèn)識

Fig.1Knowledgefororderlyspacedevelopmentofself-helpsettlement

4.2.3移民安置與城市社會空間整合

由于在開發(fā)性移民自助安置中，鼓勵團(tuán)結(jié)的自助來進(jìn)行住房建設(shè)和相應(yīng)的活動，可以預(yù)見地緣、血緣、人緣和業(yè)緣關(guān)系將再次成為移民在自助中的聯(lián)系紐帶，移民文化將在異地得到發(fā)展。自助安置必須充分考慮與移民文化相關(guān)的問題，另一方面如果引導(dǎo)不當(dāng)，在自助中發(fā)展的移民文化現(xiàn)象將對城市社會發(fā)展帶來不利的影響。

在自助教育下發(fā)展的移民文化與在自發(fā)的地緣、血緣、人緣和業(yè)緣關(guān)系基礎(chǔ)上發(fā)展的移民文化相比，將可能發(fā)生一些質(zhì)的變化：自助教育使移民無論在與職業(yè)、收入相關(guān)的經(jīng)濟(jì)層面上，還是在觀念、城市文化認(rèn)同和心理的歸屬感等文化層面上，其城市適應(yīng)性將得到大大增強(qiáng)。結(jié)果將首先使外來移民在“精神”上實(shí)現(xiàn)城市化，其次，移民在文化和社會意識上的質(zhì)的變化，將最終促進(jìn)移民與城市的整合，由社會隔膜和社會分割所引起的社會沖突和相應(yīng)的社會問題將大大緩和。

4.3移民安置與城市化發(fā)展

在國家相關(guān)政策作用下，經(jīng)過內(nèi)外力的交互作用，城市外來移民為發(fā)動的主體。資金來源于國際援助、國家長期貸款，并以自助機(jī)構(gòu)獲得的信用貸款和自財政為主要的資金來源。在自助住房建設(shè)中同時必須開展自助教育和培訓(xùn)，從而使自助模式超出一般的住房建設(shè)成為一種自下而上的開發(fā)性移民安置。三種有利于城市化發(fā)展的結(jié)果出現(xiàn)（圖2）：

附圖

圖2自下而上的開發(fā)性移民安置與自下而上的城市化發(fā)展

Fig.2Below-updevelopingmigrantssettlementandbelow-upurbanization

其一，在相應(yīng)的戶籍制度和農(nóng)村土地使用制度改革配合下，農(nóng)村剩余勞動力將通過自助住房建設(shè)脫離農(nóng)村、居住城市，在發(fā)達(dá)地區(qū)的村鎮(zhèn)、城鎮(zhèn)和城市三個層面實(shí)現(xiàn)勞動力空間轉(zhuǎn)化；其二，城鄉(xiāng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展互動反饋。城市非正式經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一方面在城市地域通過人口集中和產(chǎn)業(yè)集聚使城市空間擴(kuò)張，另一方面城市正式和非正式經(jīng)濟(jì)的發(fā)展將改變城市的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)；其三，在自助教育過程中，移民城市適應(yīng)性增強(qiáng)、觀眾轉(zhuǎn)變、文化和社會意識提高，在“精神”上成為城市化的人。城市空間擴(kuò)張、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化和移民精神城市化構(gòu)成自下而上的城市化發(fā)展。

收稿日期：2001-04-28；修訂日期：2001-05-31

【參考文獻(xiàn)】

[1]王春光.社會流動和社會重構(gòu)：京城“浙江村”研究[M].杭州：浙江人民出版社，1995.

[2]項(xiàng)飚.北京有個“浙江村”：社會轉(zhuǎn)型中一個自發(fā)城市化群體的初步研究（上、中、下篇）[J].社會學(xué)與社會調(diào)查城市經(jīng)濟(jì)，1993.3～5.

[3]朱寶樹.從離土到離鄉(xiāng)[M].上海：華東師大出版社，1996.

[4]蔡fǎng＠①.中國的二元經(jīng)濟(jì)與勞動力轉(zhuǎn)移[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1990.

[5]韓俊.我國農(nóng)業(yè)勞動力轉(zhuǎn)移的階段性及其特點(diǎn)[J].人口研究，1990.(5):26～34.

[6]黃晨熹.九十年代中國農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移的特征、作用與趨勢[J].人口研究，1998.(2):8～22.

[7]魏津生.改革開放以來我國農(nóng)村的人口移動[A].翼黨生，邵秦編.中國人口流動態(tài)勢與管理[C].北京：中國人口出版社，1995.

[8]張善余.我國省際人口遷移模式的重大變化[J].人口研究，1990.(1):17～23.

[9]PughC.TheChangingrolesofself-helpinhousingusingandurbanpolicy,1950-1996:Experienceindevelopingcountries[J].ThirdWorldPlanningReview,1997,19(1).

[10]田劍平，許學(xué)強(qiáng)，趙曉斌.國外自助安置理論的發(fā)展[J].規(guī)劃與觀察，99.6.

[11]TurnerJFC.Minimalgovernmentaidedsettlement[J].ArchitecturalDesign,1963,379-80.

[12]TurnerJFC&FichterRFreedomtoBuild:DwellerControloftheHousingProcess[M].NewYork:Macmillan.1972.

[13]TurnerJFC.HousingbyPeople:TowardsAutonomyinBuildingEnvironments[M].London:MarionBoyars.1976.

[14]BurgessR.Self-helphousing:anewimperialiststrategy:acritiqueoftheTurnerSchool[J].Antipode,1977,9:50-59.

[15]BurgessR.Thelimitsofself-helphousingprograms[A].In:KorteBA&MatheyK:DevelopmentofLow-incomeNeighbourhoodsintheThirdWorld[C].Damstadt,Archimed-Verlag,1984.

[16]TurnerJFC.Issuesinself-helpandself-managedhousing[A].In:WardPM:SelfhelpHousing:ACritique[M].MansellPublishingLtd.,AlexandrinePress,Oxford.1982.

[17]WardPMSelf-helpHousing:aCritique[M].AlexandrinePress,Oxford.1982.

[18]MatheyK.BeyondSelf-helpHousing[M].Murchen:Profilverlag;London;NewYork:Mansell,1992.

[19]TaitJ.FromSelf-helpHousingtoSustainableSettlement:CapitalistDevelopmentandUrbanPlanning

inLusaka[M].Zambia.Brookfield,USA,1997.

[20]辜勝祖.非農(nóng)化與城鎮(zhèn)化研究[M].杭州：浙江人民出版社，1991.

[21]辜勝祖.當(dāng)代中國人口流動與城鎮(zhèn)化：跨世紀(jì)的社會經(jīng)濟(jì)工程[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1994.

[22]許學(xué)強(qiáng).中國小市鎮(zhèn)的發(fā)展[M].廣州：中山大學(xué)出版社，1987.

[23]陳俊生.關(guān)于農(nóng)村勞動力剩余和基本政策問題[N].《人民日報》1995-1-28.

[24]McGeeTG.UrbanisasiorKotadesasi?EvolvingPatternsofUrbanizationinAsia[A].In:Costaeral(eds).UrbanizationinAsia:SpatialDimensionsandPolicyIssues[C].Honolulu:UniversityofHawaiiPress.1989.

[25]許學(xué)強(qiáng)，黎雅.外來勞工與城市發(fā)展初探——以廣州為例[J].城市問題.1988.6.

[26]柴彥威，周一星.大連市居住郊區(qū)化的現(xiàn)狀機(jī)制及趨勢[J].地理科學(xué)，2000,20(2):127～132.

[27]甄峰，顧朝林，沈建法，等.改革開放以來廣東省極化研究[J].地理科學(xué)，2000,20(5):403～410.

篇2

[關(guān)鍵詞] 傳統(tǒng)文化商品經(jīng)濟(jì)制約畬族

畬族是分布于我國東南贛閩粵三省交界山區(qū)一個雜散而居的少數(shù)民族，畬族人民在漫長的歷史長河中，創(chuàng)造了具有本民族特色的傳統(tǒng)文化。所謂畬族傳統(tǒng)文化，是指畬族人民創(chuàng)造和傳承的物質(zhì)文化和精神文化的總和，是歷史上畬民族所處自然環(huán)境及特定社會條件下積淀的產(chǎn)物，包含著畬族人民對自然和社會所進(jìn)行實(shí)踐活動的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和優(yōu)良傳統(tǒng)的傳承。這些民族文化對畬族的生存和發(fā)展起過重要作用；但同時也不可避免地存在著某些與現(xiàn)代生產(chǎn)力和社會進(jìn)步要求不相適應(yīng)的落后因素，它們通過其所具有的巨大慣性力，或多或少對畬族地區(qū)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生著一些消極影響，其制約因素表現(xiàn)在以下幾方面。

第一，畬族文化是一種農(nóng)耕文化，二元結(jié)構(gòu)型小農(nóng)經(jīng)濟(jì)是畬族傳統(tǒng)文化的基石。畬族傳統(tǒng)小農(nóng)生產(chǎn)在歷史上曾一度對贛東南山區(qū)的開發(fā)有過不可磨滅的功績，對畬族的生存和發(fā)展起過巨大作用。但小農(nóng)經(jīng)濟(jì)畢竟是一種封閉式自然經(jīng)濟(jì)體系，具有很大的歷史局限性。

畬族主要居住在贛東南地區(qū)的山腰帶，屬亞熱帶季風(fēng)性濕潤氣候。早期生產(chǎn)方式是游耕和狩獵，以后逐漸發(fā)展到以梯田水稻耕作和定耕旱地雜糧耕作為核心的生計模式。封閉傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)造成畬族生產(chǎn)方式陳舊、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)單一，相當(dāng)程度地保留著傳統(tǒng)手工勞動，依賴于牛耕、手挖、肩挑等農(nóng)耕形式。社會分工仍延續(xù)男女性別的自然分作，家家戶戶束縛于幾畝田地里，日出而作日落而息自種自食，程序分工和專業(yè)化協(xié)作尚屬少見。在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)上，畬族農(nóng)民大多局限于單一糧食生產(chǎn)，多種經(jīng)營開展很少，新興產(chǎn)業(yè)更加難以見到，農(nóng)本思想普遍存在，習(xí)慣于傳統(tǒng)單一的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)。由于山地生態(tài)的限制和耕作技術(shù)的落后，絕大多數(shù)畬區(qū)很少有剩余糧食作為商品出售，即使與漢人之間有一些商品交換，也主要是以柴炭、木材等換取一些犁鋤、鍋碗、鹽油等生產(chǎn)生活用品，而專以商品出售為目的的大宗生產(chǎn)發(fā)展不起來。適宜發(fā)展林、牧、經(jīng)濟(jì)作物而不適于種糧的山場溝地仍在沉睡，自然優(yōu)勢得不到發(fā)揮，這與原有的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)格局和農(nóng)本思想的慣性作用以及生產(chǎn)方式的落后無疑有很大的關(guān)系。

第二，歷史上民族間不平等和所處的弱勢文化地位造成畬民文化心理的矛盾性，一方面是極端自尊，另一方面是嚴(yán)重的自卑。極端的自尊往往導(dǎo)致排外心理和封閉式社會關(guān)系，表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)領(lǐng)域，就是排斥外族人進(jìn)入自己的經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)圈子，害怕外族及其先進(jìn)技術(shù)和新產(chǎn)業(yè)的滲入導(dǎo)致本民族失去文化傳統(tǒng)。歷史上漢人在畬區(qū)進(jìn)行的不等價交換行為使畬民形成鄙商心理，社會關(guān)系主要限于血緣關(guān)系和狹隘地域范圍，經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)上橫向聯(lián)系幾乎沒有，畬族農(nóng)民經(jīng)濟(jì)心理脆弱，對新興生產(chǎn)技術(shù)或項(xiàng)目的引進(jìn)，往往要觀望很久，長期的落后貧窮狀態(tài)使部分畬民能力信心不足，宿命思想根深蒂固，看不到畬族山區(qū)可以開發(fā)利用的優(yōu)勢，因而也就無法根據(jù)自身特點(diǎn)來發(fā)展商品生產(chǎn)。一些畬民尚未充分利用國家給予的優(yōu)惠政策和財力支持，通過開展商品經(jīng)營富裕起來。少數(shù)畬族群眾由于自卑心理，對貧窮落后感到束手無策，很難做到窮則思變。種種心態(tài)或多或少都對畬民現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生一定的消極影響。

第三，畬族地區(qū)存在畸形消費(fèi)與擴(kuò)大再生產(chǎn)和搞活流通的矛盾。生產(chǎn)的最終目的是為了滿足人們物質(zhì)文化生活方面的消費(fèi)需要，消費(fèi)與生產(chǎn)之間有著循環(huán)性的互動關(guān)系。消費(fèi)水平要與生產(chǎn)發(fā)展水平相匹配，與生產(chǎn)力發(fā)展要求不相適應(yīng)的消費(fèi)就是畸形消費(fèi)。過去畬族農(nóng)民生活水平低，但多數(shù)人家逢到生孩、蓋房、作墓或婚嫁時，哪怕是借高利貸，也要?dú)⒇i宰羊大擺酒席，鬧他三兩天，以為這樣才顯得光彩，否則會被人取笑。少數(shù)畬民即使依靠農(nóng)副業(yè)獲得一些收入，也很少用于擴(kuò)大再生產(chǎn)發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)，而是被奢侈消費(fèi)掉了。加之畬族群體重視血緣關(guān)系，親戚間的應(yīng)酬往來也就特別講究，這些禮俗關(guān)系上的錢財耗費(fèi)，使畬民的生產(chǎn)資金更加困難。此外，畬族地區(qū)宗教儀式活動的消費(fèi)也很大，在祭祖、“做功德”等方面，有的畬民在無錢還債、無糧過年的情況下，還要想方設(shè)法弄些錢糧去修宮建廟、燒香拜佛，這些畸形消費(fèi)造成了畬族民眾深受高利貸困擾，陷入還不清的債坑之中。

第四，由于歷史原因和傳統(tǒng)文化背景的影響，畬族地區(qū)文化知識和科學(xué)技術(shù)教育水平低下，勞動力素質(zhì)不高，這也是其商品經(jīng)濟(jì)受到限制的重要因素。畬族傳統(tǒng)文化是一種無文字文化，傳統(tǒng)畬區(qū)的內(nèi)部社會關(guān)系，很少超越面對面的范疇，社會信息交流勿需通過文字也能進(jìn)行，正如先生指出的那樣：“在面對面的親密接觸中，在反覆地在同一生活定型中生活的人們，并不是愚到字都不認(rèn)得，而是沒有用字來幫助他們在社會中生活的需要”。畬族個體的傳統(tǒng)社會化或文化習(xí)得過程，自然也就無須通過以文字為傳遞方式的學(xué)校教育，而僅以口傳身示和勞動實(shí)踐來完成。因此畬族歷史上未形成自己的文化教育體系，后來雖采用漢字作為交流和文化傳承的輔助手段，但終因封建統(tǒng)治階級的民族歧視，剝奪畬民接受教育的權(quán)利，加之畬族居住分散，兒童入學(xué)不便，山區(qū)自然條件的限制，文化教育水平十分落后。由于畬族民眾囿于一個傳統(tǒng)封閉的社會，人們安于現(xiàn)狀，科技人才奇缺，無法對舊的生產(chǎn)方式進(jìn)行變革，無法進(jìn)行科學(xué)種田以提高單位面積產(chǎn)量，也不懂間套種植方法，土地利用率低，難以適應(yīng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整及合理安排種植業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)，造成土地和勞動力潛力得不到充分發(fā)揮。可見，教育水平的低下，已成為畬族人民脫貧致富發(fā)展現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的障礙。

以上論述表明，畬族傳統(tǒng)文化中存在著一些不利于現(xiàn)代生產(chǎn)力發(fā)展的消極因素，這些因素對畬區(qū)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展具有阻礙作用。畬族地區(qū)自然經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)長期延續(xù)，生產(chǎn)生活水平的提高受到限制，這與畬族傳統(tǒng)文化中落后因素的制約很有關(guān)系，從這個意義上看，“傳統(tǒng)是一種巨大的阻力，亦是歷史的惰性力”。

參考文獻(xiàn)：

篇3

    一、制定民法典，必須摒棄“條件成熟論”的立法指導(dǎo)思想

    近幾年，有些人贊成制定民法典，但總覺得我國現(xiàn)時的經(jīng)濟(jì)條件和理論條件均不成熟：我國目前正處于新舊經(jīng)濟(jì)體制替換階段，新的經(jīng)濟(jì)體制尚未定型，重要的經(jīng)濟(jì)關(guān)系還沒有穩(wěn)定下來，若現(xiàn)在就匆匆忙忙搞出一部法典來，勢必會造成法典的不穩(wěn)定，而損害法典本身的權(quán)威性。此外，制定民法典需要相當(dāng)濃厚的民法理論氛圍，我國近幾年法學(xué)界雖進(jìn)行了大量的民法理論研究和宣傳。取得了一定的成就，但仍缺乏理論深度，沒有形成一種全民性的民法文化，社會尚未作好迎接民法典誕生的心理準(zhǔn)備，時機(jī)不成熟，不宜現(xiàn)在就開始制定民法典。

    應(yīng)當(dāng)說，“條件成熟論”所提出的理由并非沒有一點(diǎn)道理。但是，把新的經(jīng)濟(jì)體制尚未最后定型，缺乏民法文化作為不宜現(xiàn)時制定民法典的基本理由卻顯得很蒼白。

    任何一個民族的民法文化，雖然不排除可以自發(fā)生成，亦可通過法學(xué)家的精心培育或由立法者制定實(shí)施民商法而形成，當(dāng)今世界絕大多數(shù)國家都經(jīng)歷了漫長的自然經(jīng)濟(jì)加等級森嚴(yán)的奴隸社會和封建社會，沒有哪個民族天生就具有民法文化。就連盛行過羅馬法的西歐大陸，若非法學(xué)家們從羅馬城的廢墟下掘出失傳數(shù)世紀(jì)的羅馬法，并加以廣泛宣傳，西歐人至今可能都不知什么是民法?？梢?，民法文化是可以通過法學(xué)家們的精心培育和灌輸而逐漸在民族特性中生根發(fā)芽、開花結(jié)果的。一個民族的民法文化固然可以促成民法典的最終產(chǎn)生，而民法典的制定實(shí)施反過來亦可以萌發(fā)或推進(jìn)民法文化。十多年前，我國社會絕大多數(shù)人尚不知“法”為何物。短短十幾年，法治觀念已在社會普通成員中深深地扎下根來。我國的法治文化從無到有，恰恰主要是許多法律法規(guī)頒布與實(shí)施的結(jié)果，沒有法的具體存在和有效實(shí)施，很難想象我國社會今天會是個怎么樣的社會。經(jīng)過十多年的艱辛努力，我國社會已形成了一定氛圍的民法文化，這主要?dú)w功于一系列民商法律法規(guī)的制定實(shí)施，法學(xué)家也在辛勤勞作，發(fā)表了數(shù)以千計的有關(guān)民商法方面的學(xué)術(shù)論文、論著和教材，這些為我國民法典的制定打下了較堅實(shí)的理論基礎(chǔ)。民法典的制定與實(shí)施。勢必又將促進(jìn)我國民法文化的進(jìn)一步發(fā)展，繁榮我國的民法理論。

    從經(jīng)濟(jì)條件來看，我國確正處于新舊經(jīng)濟(jì)體制更替時期。但是，歷史上從沒有哪個民法發(fā)達(dá)的國家等到經(jīng)濟(jì)關(guān)系完全“成熟”以后才制定民法典，如法國，資本主義生產(chǎn)方式剛剛確立僅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影響極其深遠(yuǎn)的民法典—1804年的《法國民法典》，世界上第一部社會主義性質(zhì)的民法典——《蘇俄民法典》——產(chǎn)生于1922年，此時距十月革命尚不過5年。我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制改革的主要目標(biāo)。是要在我國逐步建立和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)。社會主義市場經(jīng)濟(jì)與資本主義市場經(jīng)濟(jì)雖然在經(jīng)濟(jì)目的上存在著本質(zhì)區(qū)別。但兩者的運(yùn)行規(guī)則卻無甚大差異，價值規(guī)律等基本市場規(guī)律仍在社會主義市場中發(fā)揮著重要作用。盡管我國現(xiàn)時市場經(jīng)濟(jì)尚未完全發(fā)育成熟，但在立法上我們完全可以超前，充分借鑒甚至直接移植國外那些被證明是成功的民商規(guī)則，來充實(shí)我國的民法典。隨著對外開放的進(jìn)一步發(fā)展，我國經(jīng)濟(jì)正全面走向世界，與世界經(jīng)濟(jì)尤其是發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)保持一致，“按國際經(jīng)濟(jì)慣例辦事”，已成為進(jìn)一步開放的基本要求。這意味著我國民法典可以而且必須廣泛采納這些國際慣例。

    持“條件成熟論”的人立意要制定一部具有中國特色的民法典，其愿望無可非議。但有的論者卻把“中國特色”變成一種無形的沉重包袱，從心理上厭惡或是不敢大膽吸收人類的優(yōu)秀民法文化。當(dāng)今世界經(jīng)貿(mào)在蓬勃發(fā)展，時不我待。我們不可能等到把什么問題都研究透了，待到社會經(jīng)濟(jì)相對靜止下來了以后，再去制定民法典。如果是那樣，我們將永遠(yuǎn)跟不上世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的浪流。

    二、制定民法典，應(yīng)堅持民商合一的立法模式

    縱觀近代以來法典式國家的民商立法，有民商分立和民商合一兩種立法模式。民商分立者，在民法典外另訂商法典，商事關(guān)系優(yōu)先適用商法典，商法典沒有規(guī)定的。則適用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另訂商法典，但在民法典外制定系列單行法規(guī)?？梢?，民商分立和民商合一這兩種立法模式的區(qū)別，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承認(rèn)商法是民法的組成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否認(rèn)商法的存在。    我們制定民法典，要不要同時再搞一個商法典呢，即是說到底是民商分立還是民商合一，我認(rèn)為，這不是哪個權(quán)威一句話就能定奪的問題，法學(xué)研究的目的是給立法者提供切合實(shí)際需要的理論根據(jù)，為立法指明方向。這就要求理論研究者要摒棄“門戶之見”，抱著誠實(shí)的態(tài)度來進(jìn)行研究。不能搞民法的就主張民商合一，搞商法就要求民商分立。法學(xué)界長期存在著一種不好的文風(fēng)，自己研究哪一個法律，就恨不得把該法弄成個“獨(dú)立部門”才好，似乎只有這樣。才顯得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立還是搞民商合一，要看采用哪一種立法模式，更能適合市場機(jī)制的需要，更有利于健全市場法制體系。

    商法典在許多國家如法國、德國、日本的出現(xiàn)是歷史的產(chǎn)物。近代資產(chǎn)階級是從西歐中世紀(jì)商業(yè)貿(mào)易中孕育成長起來的，它們與當(dāng)時封建社會其他階段、階層有著不同的經(jīng)濟(jì)利益。資本主義生產(chǎn)方式確立后較長一段時期，商業(yè)貿(mào)易仍然在資本主義市場經(jīng)濟(jì)中占主導(dǎo)地位。商業(yè)資本與其他資本更不用說與社會其他階層如工人、農(nóng)民依然有著重大的利益差別。在這種經(jīng)濟(jì)形勢下，專為保護(hù)商人特殊利益，調(diào)整商人內(nèi)部關(guān)系的商法典的出現(xiàn)是不足為怪的。二十世紀(jì)以來，尤其是二戰(zhàn)以后，工業(yè)資本和金融資本先后崛起，商業(yè)貿(mào)易雖仍很重要，但工業(yè)生產(chǎn)和金融活動在經(jīng)濟(jì)舞臺上愈來愈扮演著極其重要的角色，商品生產(chǎn)、商品流通、金融活動三足鼎立，市場社會化，商人世俗化，已不再存在一個有著特殊利益的商人階層，亦不存在具有獨(dú)特特征的所謂商行為。故此，為適應(yīng)這種極度變化了的經(jīng)濟(jì)形勢，本世紀(jì)以來許多國家在民商立法方面采民商合一，更是歷史的必然。

    我們今天所要建立的市場經(jīng)濟(jì)是一種全球性的、全社會性的、徹底開放的、現(xiàn)代化的經(jīng)濟(jì)機(jī)制，其規(guī)模、深度、普及性是上個世紀(jì)以商業(yè)為龍頭的商品交換經(jīng)濟(jì)所不能比擬的，人們之間的相互依賴性越來越強(qiáng)。那種把商人的利益與社會其他階層的利益人為地強(qiáng)行分割開來的做法早已不合時代潮流了?，F(xiàn)實(shí)生活及將來高度發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)，都不存在民商分立的客觀基礎(chǔ)。

    民法與商法都是調(diào)整平等主體間的社會商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的，都必須貫徹平等、自愿、公平、等價有償、誠實(shí)信用的基本原則，其調(diào)整手段在本質(zhì)上也是一致的。盡管商法在調(diào)整某個特殊經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中有某些特殊手段，但這種特殊性不足以使其脫離于民法而獨(dú)立存在；而且也正是因?yàn)檫@些特殊性，才使得它在民法體系中保持著相對獨(dú)立的地位，成為民法的特殊法。如果在民法典外還制定一部商法典，就須再就主體、行為等總則性問題作出規(guī)定，如前所述，現(xiàn)代高度發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)，市場社會化，商事主體與民事主體、商事行為與民事行為無甚區(qū)別，因此，商法典中的商事主體制度，商事行為制度無非是民法典中的民事主體制度、民事法律行為制度的翻。版，這無疑造成立法上的浪費(fèi)、重疊；若作出的規(guī)定與民法典相矛盾，這不僅不可能，即使有可能，就將損害市場法制的和諧、統(tǒng)一、權(quán)威，令人無所適從。如果商法典中沒有包括規(guī)定主體、行為制度在內(nèi)的總則，則“法典”只不過是“法規(guī)匯編”而已。    有鑒于此，我國制定民法典，應(yīng)當(dāng)堅持民商合一的立法模式。

    三、精心構(gòu)制，實(shí)現(xiàn)民法典的現(xiàn)代化

    民法發(fā)達(dá)是一個國家法制發(fā)達(dá)的標(biāo)志，而在法典化國家，民法典的存在又是民法發(fā)達(dá)的標(biāo)志。正因?yàn)檫@樣，民法典的制定，是我國立法史上一項(xiàng)世紀(jì)性的巨大工程，必須以極其嚴(yán)肅認(rèn)真、對社會負(fù)責(zé)、對后代負(fù)責(zé)的科學(xué)態(tài)度來對待。我國民法典將在二十世紀(jì)和二十一世紀(jì)之交產(chǎn)生，此時，距近代史上第一部民法典——1804年的《法國民法典》——已近二百年，距《德國民法典》——二十世紀(jì)民法典的楷?！嘟倌炅?，世界已發(fā)生了翻天覆地的巨大變化。我們不僅要繼承和借鑒人類優(yōu)秀的民法文化，更要面對今天的現(xiàn)實(shí)，制定出一部符合我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)客觀情況，具有濃厚現(xiàn)代化氣息，能經(jīng)得起歷史考驗(yàn)的民法典。

篇4

內(nèi)容提要:侵權(quán)行為法立法過程中，將“一般條款”作為規(guī)范模式是對其本意的誤讀，其本身是對諸如誠實(shí)信用、公序良俗等民法基本原則的描述。從“一般條款”轉(zhuǎn)向一般條款恰恰代表了侵權(quán)法立法理念的創(chuàng)新，前者意味著規(guī)則中心主義，而后者意味著站在原則的高度去考慮規(guī)則，進(jìn)一步講是以一種哲學(xué)關(guān)照的視角去檢討侵權(quán)立法的進(jìn)路問題。如果過分強(qiáng)調(diào)“一般條款”在立法中的地位，不但無法實(shí)現(xiàn)我國侵權(quán)法從古典走向現(xiàn)代，更可能造成侵權(quán)行為法與民法總則之間關(guān)系的倒置。一般條款立法理念的具體實(shí)現(xiàn)就是解決誠實(shí)信用原則對侵權(quán)法的適用問題，并從思想基礎(chǔ)、規(guī)范構(gòu)成、實(shí)踐運(yùn)用等層面促進(jìn)侵權(quán)法的現(xiàn)代化。

一、“一般條款”在侵權(quán)行為立法中的誤讀

(一)作為規(guī)范模式的“一般條款”?！耙话銞l款”在研究侵權(quán)行為法立法時被提及，主要是表征一種規(guī)范模式。（“規(guī)范模式”一詞乃本文作者在介紹相關(guān)研究成果時采用，主要考慮是，使用“一般條款”這一概念的學(xué)者都實(shí)質(zhì)是以其指稱“法律規(guī)范”，同時“一般條款”又不屬于完全意義上的“立法模式”。王澤鑒先生在同種意義上采用“一般概括原則”一詞。拉倫茨等在描述德國侵權(quán)法立法體例時使用“概括條款”。王澤鑒：《侵權(quán)行為法》(第一冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第45頁。）即“侵權(quán)行為法一般條款是指在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位的、作為一切侵權(quán)請求之基礎(chǔ)的法律規(guī)范?！逼滹@然沒有對“一般條款”作準(zhǔn)確的闡釋，如何認(rèn)定“一般條款”存有異議。有學(xué)者突出“一般條款”的“全”，強(qiáng)調(diào)其“作為一個國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)，在這個條文之外不存在任何民法典條文作為侵權(quán)的請求權(quán)之基礎(chǔ)”。以《法國民法典》為例，“盡管這個一般條款沒有濃縮在一個法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個整體，反映了所有侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為的最重要的要件，而且構(gòu)成了一切侵權(quán)請求的基礎(chǔ)；在此之外不存在任何訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個行為或者‘準(zhǔn)行為’是否構(gòu)成侵權(quán)，或者說受害人是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)，適用這個唯一的標(biāo)準(zhǔn)即可?！庇袑W(xué)者則不強(qiáng)調(diào)“一般條款”的“全”，而提出過錯侵權(quán)的一般條款的問題?！耙话銞l款”的另一標(biāo)志應(yīng)該是賦予受害人請求權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，斯堪的納維亞賠償法如《芬蘭賠償法》第2章第1條第1項(xiàng)、瑞典賠償法第2章第1條（芬蘭賠償法第2章第1條第1項(xiàng)規(guī)定，“無論任何人對他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟(jì)。”瑞典賠償法第2章第1條規(guī)定，“無論任何人造成人身傷害或者財產(chǎn)上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟(jì)?！保绻皇菑募雍π袨榈囊暯嵌菑馁r償請求權(quán)的視角來看，其一般性規(guī)定應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是“一般條款”。中國社會科學(xué)院擬定的侵權(quán)行為法立法建議稿亦按照這一思路，對侵權(quán)行為法的“一般條款”作出規(guī)定，“民事主體的人身或財產(chǎn)受到損害的，有權(quán)依據(jù)本編的規(guī)定請求可歸責(zé)的加害人或?qū)p害負(fù)有賠償或其他義務(wù)的人承擔(dān)民事責(zé)任。”

(二)一般條款之本意。研究一般條款問題，首先應(yīng)該明確其概念屬性。法律概念的形成大約有兩方面的途徑，一是被立法確認(rèn)之概念，其通常屬于規(guī)范性概念。（規(guī)范性概念包括價值判斷和當(dāng)為內(nèi)容，如“孩子的幸?！?、“公平裁量”、“重大事由”。與之相對，描述性概念旨在描寫事實(shí)與事實(shí)之間的關(guān)系(例如生活事實(shí)或法定的事實(shí)構(gòu)成)，也可能是總體性描述法律概念與規(guī)范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第90頁。）該概念通常認(rèn)為“只具有‘規(guī)范價值’，而不具有‘?dāng)⑹聝r值’，蓋法律概念之本來的功能在于規(guī)范其所存在之社會的行為，而不在于描寫其所存在之社會?！保▍⒄誏arenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Auf.l1975，S.233，235f.f.轉(zhuǎn)引自黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第46-47頁。）這類概念因“特征之取舍”而表征的內(nèi)涵性要素，與“價值的負(fù)荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素構(gòu)成了概念的核心與生命。“法律概念既然是為著一定之設(shè)計功能被組合或排列在一起，以構(gòu)成一個當(dāng)為的命題，然后借助于其功能之發(fā)揮，將正義體現(xiàn)在人類的共同生活上，那么功能或價值便可以說是賦予法律概念以生命(規(guī)范意義)，并將之連結(jié)在一起的力量?！蹦骋环筛拍顣信c其依存的法律體系相適應(yīng)、與其調(diào)整的社會事實(shí)相關(guān)聯(lián)的規(guī)范功能，因而其在不同國家、不同時代會有不盡相同的內(nèi)涵。法律研究過程中，對這類概念進(jìn)行語意分析的重點(diǎn)在于廓清其特定規(guī)范功能所決定的特定內(nèi)涵，否則就會出現(xiàn)使用相同概念卻彼此所指不同的語意學(xué)問題。隨著社會的發(fā)展，依托現(xiàn)代解釋學(xué)方法，這類概念的內(nèi)涵會不斷與時俱進(jìn)。另一類法律概念主要來自于學(xué)理，其產(chǎn)生于學(xué)術(shù)研究被某一研究者首先發(fā)明，后基于廣泛認(rèn)同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。這類概念創(chuàng)造的意義在于較形象地描述一種既存的狀況，如“帝王條款”一詞。這類概念在原創(chuàng)過程中因有所特指，內(nèi)涵被清晰地確定下來。在對其進(jìn)行語意分析時，應(yīng)本于客觀精神去探求原創(chuàng)者之本意，否則會因望文生義而陷入與前一種情況相類似的語言使用困境。這類概念屬于事實(shí)描述的范疇，其內(nèi)涵創(chuàng)新能力與立法概念相比較弱，其創(chuàng)新的途徑也不盡相同，主要表現(xiàn)為后來使用者在具體語境中的特殊聲明。

基于對法律概念的大致分類，一般條款主要屬于后者，但因其指代立法概念，故在運(yùn)用時要注意其特有的規(guī)范功能。首先，一般條款因?qū)儆趯W(xué)理概念而具有描述性。該概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規(guī)定，確立了最抽象的概括規(guī)范———民法原則，如誠實(shí)信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款?！币话銞l款與“民法原則”并不等同，其是指類似于誠實(shí)信用、公序良俗等這樣的民法基本原則，但基本原則中的如主體平等原則不能稱為一般條款。其次，一般條款的內(nèi)涵具有不確定性，但外延具有開放性，且通過其特有的規(guī)范功能得以表征，又具規(guī)范性概念之特征。立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據(jù)以進(jìn)行邏輯操作。其只是為法官指出一個方向，要他朝著這個方向去進(jìn)行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠(yuǎn)，則讓法官自己去判斷。(P292-293)通過一般條款，“一方面可以約束法官自由裁量的立場，使個案決定具有公正性，另一方面，也可以授予法官創(chuàng)制性解釋法律的權(quán)力，法官于法律適用時有很大的自由裁量甚至修法、創(chuàng)法的余地?！?P34)立法通過一般條款旨在闡明重要的法律價值，有賴于司法得到創(chuàng)造性的落實(shí)。一般條款的語意功能從形式上賦予了法官補(bǔ)充規(guī)則的權(quán)力，更為重要的是依靠其特有的道德法律化內(nèi)容，為法官如何補(bǔ)充規(guī)則提供思想性指引。作為一個學(xué)術(shù)性而非立法性概念，在民法領(lǐng)域引致了一個范式轉(zhuǎn)換，即以“原則———規(guī)則”的架構(gòu)統(tǒng)合民事法律制度，對傳統(tǒng)規(guī)則中心主義進(jìn)行深刻的批判，在民事立法與司法之間創(chuàng)設(shè)了新的權(quán)力分配模式。一般條款“采取了其內(nèi)容不可明確為單一意義的‘標(biāo)準(zhǔn)’的形式，這一點(diǎn)區(qū)別于古典私法，尤其是作為其理念型的形式主義，將嚴(yán)格的‘規(guī)則’作為理想。此處所謂‘標(biāo)準(zhǔn)’是直接表現(xiàn)其法律目的的規(guī)范。因此，其意義非經(jīng)在其中體現(xiàn)的目的、社會價值的關(guān)聯(lián)上加以評價的實(shí)踐則無法明確。與之相反，所謂‘規(guī)則’是作為要件的事實(shí)一經(jīng)認(rèn)定即可機(jī)械地適用的規(guī)范。”(P467)體現(xiàn)這一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出現(xiàn)了基本原則的立法技術(shù)成分，由于通過基本原則在法律運(yùn)作中引入了人的因素，形成了一種不同于以往的規(guī)則模式的新的法的模式，使法律成為由人操作、調(diào)適的一套規(guī)則體系。”一般條款的存在既給予適用者在具體情況下進(jìn)行衡量的機(jī)會和權(quán)力，同時也把法律價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)延續(xù)到法律秩序之外。(P89)一般條款能夠?qū)崿F(xiàn)法律與道德的融合，對于消解工具理性在民法領(lǐng)域的負(fù)面影響有巨大價值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上贏得了至高評價，即以旗幟鮮明地鼓勵法官創(chuàng)法為標(biāo)志的20世紀(jì)嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合的法典。

二、從“一般條款”到一般條款：現(xiàn)代侵權(quán)法立法理念的轉(zhuǎn)變

一般條款屬于法律原則層面的問題而非規(guī)范模式，應(yīng)還其本來面目，否則，會致我國侵權(quán)行為立法在錯誤的方向上越走越遠(yuǎn)?！八^侵權(quán)行為法的一般條款是指，在侵權(quán)行為法上起指導(dǎo)作用，可以成為侵權(quán)請求基礎(chǔ)的，并具有彌補(bǔ)成文條款局限性作用的法律規(guī)范。這一概念還原了一般條款的實(shí)在面目，一般條款的功能在于解決不斷發(fā)展的現(xiàn)實(shí)生活的各種問題，彌補(bǔ)成文法的局限性，而非建構(gòu)體系?！痹撚^點(diǎn)確定的目標(biāo)可資贊同，但在侵權(quán)法一般條款問題上，筆者堅持首先從檢討侵權(quán)行為法與民法總則關(guān)系入手，為侵權(quán)行為法現(xiàn)代化做好尋根工作。重視從“一般條款”到一般條款的重要意義，及時實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法立法理念的匡正。

(一)從裁判規(guī)范到行為規(guī)范。以“一般條款”去思考侵權(quán)行為立法，過分強(qiáng)調(diào)其作為請求權(quán)基礎(chǔ)的價值，實(shí)質(zhì)是代表著古典侵權(quán)法理念，即作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法。其標(biāo)志在于以“侵權(quán)責(zé)任”為核心范疇，以優(yōu)先保護(hù)行為自由為價值基礎(chǔ)；以歸責(zé)為侵權(quán)行為法的中心論題。侵權(quán)法之意旨在于要求裁判之用，（“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求受規(guī)范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規(guī)范;法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機(jī)關(guān)，以它們?yōu)椴门兄畼?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，則它們便是裁判規(guī)范。”黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第110—111頁。）主要用于規(guī)范法院和原告。（魏德士在評價《德國民法典》第823條第1款時認(rèn)為，該規(guī)范不僅針對公民(行為規(guī)范)，而且針對國家機(jī)關(guān)或法院(裁判規(guī)范)，這樣的規(guī)范要發(fā)揮雙重目的。其指出:任何公民對其違法且有過錯地引起的損害必須承擔(dān)賠償責(zé)任。對受害人而言，它則是一個請求權(quán)規(guī)范，它承諾受害人以損害賠償。對法院而言，它也是對侵權(quán)行為的裁判規(guī)范。只要滿足了法定的事實(shí)構(gòu)成，它就命令法院支持對受害的原告人的損害賠償。[德]伯恩·魏德士:《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第63頁。筆者不同意這樣的看法，并不能將針對公民的規(guī)范都視為行為規(guī)范，在行為人與受害人之間要作區(qū)分，侵權(quán)訴訟之啟動始自于受害人，裁判規(guī)范的存在如果不針對受害人是難以想象的。故作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法除針對法院外，還應(yīng)該針對受害人。）以一般條款思維去思考侵權(quán)行為立法，直接站在從民法基本原則對侵權(quán)法如何適用的高度，其關(guān)注的核心問題是針對侵權(quán)法所主要調(diào)整的“陌生人”之間的關(guān)系，該在現(xiàn)代社會如何做出回應(yīng)，是一種離開侵權(quán)法去思考侵權(quán)法的思維方式，以此形成的侵權(quán)立法代表著現(xiàn)代侵權(quán)法的范式。其標(biāo)志應(yīng)是以“侵權(quán)行為”和“侵權(quán)責(zé)任”為核心范疇；將“人與人該如何相互對待”以及“因此造成的損害該如何分擔(dān)”關(guān)聯(lián)在一起作為侵權(quán)法面對的中心議題；價值上從偏向確定行為自由的界限轉(zhuǎn)向在“確定行為自由與保護(hù)受害人權(quán)利”之間的協(xié)調(diào)。

(二)侵權(quán)法的中心從立法轉(zhuǎn)向司法。完善“一般條款”的背后是追求侵權(quán)立法的完美，無論從認(rèn)識論還是從系統(tǒng)論上都是非常危險的，追求完美的結(jié)果也是非常可怕的。如果從形式上幾近完美，如前面提到的社科院侵權(quán)法草案中“一般條款”所示的那樣，它就不再是法律規(guī)范，而成為法律上的“怪物”，連直接適用都不能?！昂翢o疑問，它不能直接適用，因?yàn)樗旧聿⒉皇且粋€邏輯上完整的法律規(guī)范：本編的規(guī)定是指什么規(guī)定？‘可歸責(zé)’，歸責(zé)原則是什么，過錯還是無過錯？什么情形下適用什么歸責(zé)原則？其他義務(wù)又是什么義務(wù)？總之這一條還需要借助于其他條文才能適用。它概括性是有了，但適用性降低了，所以僅以此條作為一般條款是很可疑的。極端一點(diǎn)說，這是一個空白條款，僅僅勾勒了侵權(quán)法的框架，而無任何實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容———侵權(quán)法中最核心的歸責(zé)原則在此條中語焉不詳。”事實(shí)上，建議稿中所列“依據(jù)本編規(guī)定”之語意表明，既然本編有規(guī)定，即便沒有此“一般條款”，當(dāng)事人仍可依本編中具體規(guī)定而主張權(quán)利。在受害人實(shí)體權(quán)利享有的角度觀之，“一般條款”是否存在并不與實(shí)體權(quán)利的多寡相勾連，如果這樣理解，該“一般條款”僅具有了權(quán)利聲明的意義?！耙话銞l款”的理想暗含著立法人的高度自信，易導(dǎo)致侵權(quán)行為法陷入概念法學(xué)的窠臼。試圖在立法中涵蓋所有的“一個國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)”，以實(shí)現(xiàn)侵權(quán)行為法的閉合性運(yùn)行，力圖通過立法者理性的力量預(yù)先確定下所有的人與人相互侵害之類型，即便是在窮盡歸責(zé)原則的意義上，無疑沒有擺脫概念法學(xué)的思維方式，且與一般條款的內(nèi)在品格相差甚遠(yuǎn)。“不確定概念和一般條款存在之必要，乃是人類在規(guī)范設(shè)計上的力不從心?！爆F(xiàn)代社會實(shí)現(xiàn)了從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會的深刻變革，對安全價值的追求日益強(qiáng)烈，人與人之間相互依賴性增強(qiáng)，侵害形態(tài)及類型高度復(fù)雜。就一般侵權(quán)行為而言，以《法國民法典》為代表的概括性立法體例體現(xiàn)出了高度的社會適應(yīng)性；特殊侵權(quán)行為在現(xiàn)代社會已不再“特殊”，侵權(quán)形態(tài)已非類型化所能涵蓋，故也出現(xiàn)了危險歸責(zé)之普遍化、一般化、原理化之傾向。侵權(quán)行為立法一般性之趨勢并非是為了完全覆蓋，而恰恰是為增加其開放性，以彌補(bǔ)規(guī)范設(shè)計上的力不從心?！扒謾?quán)行為法應(yīng)更多地依賴受個案熏陶的司法而不是服務(wù)于法制系統(tǒng)化的教條?！痹诹⒎ù_保體系開放性的前提下，侵權(quán)行為法的制度成長機(jī)制主要靠司法的供給，如法律解釋、利益衡量等。而立法開放性的保障顯然應(yīng)該依賴于一般條款在侵權(quán)法領(lǐng)域的適用，從形式上賦予司法更大的裁量權(quán)，在內(nèi)容上指引司法在正確的方向上前行。

(三)從技術(shù)性轉(zhuǎn)向倫理性。“一般條款”旨在規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，古典侵權(quán)法表現(xiàn)出突出構(gòu)成要件的特點(diǎn)，其技術(shù)性印記非常明顯。諸構(gòu)成要件的成就也主要是按照技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)予以把握的；損害主要作為事實(shí)問題，強(qiáng)調(diào)其現(xiàn)實(shí)性；對過錯堅持主觀標(biāo)準(zhǔn)，其“實(shí)際上是一種‘對號入座’的判斷方法，即根據(jù)案件的具體情況，來確定行為人的實(shí)際心理狀態(tài)?！币蚬P(guān)系的判斷也體現(xiàn)出明顯的技術(shù)性，“當(dāng)20世紀(jì)之交的律師把原因歸于某個或某組行為主體時，他們同樣是在進(jìn)行一種常識所限定的活動。因?yàn)槿魏我豁?xiàng)結(jié)果的必要前提都構(gòu)成了一張無限的網(wǎng)絡(luò)，而常識———霍華德·可格里斯把它定義為關(guān)于重復(fù)情形的共享‘思維習(xí)慣’———讓我們可以從中挑選出特定的元素作為原因?！惫诺淝謾?quán)行為法突出規(guī)則的核心地位，事實(shí)判斷的真實(shí)性與邏輯推演的準(zhǔn)確性是司法的主要追求，“所謂的正義不過表明適用一規(guī)則系統(tǒng)所生的邏輯效應(yīng)而已。”行為人與受害人之間的利益調(diào)整在技術(shù)操作過程中得以實(shí)現(xiàn)，侵權(quán)法調(diào)整的結(jié)果造成人際關(guān)系日益緊張和麻木。法因技術(shù)性追求，在確保安定性的同時犧牲了妥當(dāng)性。研究一般條款與侵權(quán)行為法立法的關(guān)系，是以原則與規(guī)則協(xié)調(diào)，而不是單純的規(guī)則視角來考慮問題?！霸瓌t層次的衡量是任何的法學(xué)工作不可缺少的部分。排除了原則層次，就等于拒絕了正義。”“原則的特點(diǎn)是，它不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)著全部社會關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制?！币哉\實(shí)信用原則為代表的一般條款乃法律的倫理性原則，“在從事法律規(guī)整時，法倫理性原則是指示方向的標(biāo)準(zhǔn)，依其固有的說服力，其足以‘正當(dāng)化’法律性決定。與基于目的性考量所形成的法技術(shù)性原則不同，其基礎(chǔ)在于其實(shí)質(zhì)的正義內(nèi)涵。”一般條款“在于使法院能夠適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展及倫理道德價值觀念之變遷而適用法律，以使法律能夠與時俱進(jìn)，實(shí)踐其規(guī)范功能?！逼鋵γ穹骋痪唧w部分指導(dǎo)作用愈強(qiáng)，該部分就愈有活力，其調(diào)整的社會關(guān)系就會更為融洽，合同法的實(shí)踐就是最好的證明。日本法學(xué)界把合同法誠實(shí)信用原則視為認(rèn)識現(xiàn)代合同法長足發(fā)展所帶來的種種新跡象的最為重要的通徑。同時，正是誠實(shí)信用原則等一般條款的廣泛采用，緊張僵化的人際關(guān)系得到緩解。（川島博士指出，“在日本的契約上，當(dāng)事人不僅在契約書中不詳細(xì)規(guī)定權(quán)利義務(wù)，并且在契約書中規(guī)定了的權(quán)利義務(wù)也不一定是確定的，只不過定個大概。認(rèn)為發(fā)生糾紛時，屆時經(jīng)過協(xié)商加以具體規(guī)定更好，因此，諸如債務(wù)的履行期日也不認(rèn)為是嚴(yán)格的，一般認(rèn)為‘遲延一兩天也無妨’，對遲延一兩天的債務(wù)人追究責(zé)任的債權(quán)人常常被認(rèn)為是刻薄、死板的人。因此，誠意協(xié)議條款可以說即使未寫入契約書，也當(dāng)然地包含在一切契約之中。”[日]內(nèi)田貴:《現(xiàn)代契約法的新發(fā)展與一般條款》，胡寶海譯，梁慧星主編:《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126頁。）

(四)從形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義。以“一般條款”的思維去考慮侵權(quán)行為立法，乃集中于比較研究基礎(chǔ)上的立法技術(shù)之提升，仍然是以侵權(quán)法制度完善為目標(biāo)，而沒有從哲學(xué)層面，對近代以降之侵權(quán)行為法的深刻變革予以把握。其核心仍然是以突出行為自由為標(biāo)志，以堅持主體平等性與互換性為基本判斷，實(shí)現(xiàn)以個人正義、起點(diǎn)正義為內(nèi)涵的形式正義價值。其目的在于以同一方式對待人，就是同一基本范疇的人都應(yīng)受到同等待遇。所追求的社會效果在于，通過對個人自由的保障促進(jìn)社會發(fā)展，通過對權(quán)利的保障實(shí)現(xiàn)對個人的關(guān)照。但現(xiàn)實(shí)結(jié)果顯然與理想相差甚遠(yuǎn)，過錯責(zé)任雖促進(jìn)了自由資本主義社會的快速發(fā)展，但卻造成主體間強(qiáng)弱格局的形成。對此該如何去面對，關(guān)涉侵權(quán)法依存的價值基礎(chǔ)可能被顛覆，但是“一般條款”確定的解決路徑仍然在于侵權(quán)法自身，而這顯然需要從哲學(xué)的維度對古典侵權(quán)法所秉持的形式正義價值進(jìn)行批判。一般條款恰是這樣的一種思考進(jìn)路，其意味著從“人如何存在”，而不僅僅是“人如何發(fā)展”的維度去考慮問題。與發(fā)展相比，安全、尊嚴(yán)、新聞自由等其他價值更為重要，現(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)秉持一般條款所蘊(yùn)涵的時代價值觀，在多元價值沖突中實(shí)現(xiàn)價值判斷。與個別人的發(fā)展相比，社會的整體發(fā)展更為重要，“從19世紀(jì)末開始，當(dāng)主要因發(fā)生了只有一部分人富裕的社會變化，從而使得依靠這種思想企圖謀求社會全體的向上發(fā)展成為不可能時，這種思想(私權(quán)神圣)就要加以改變?！爆F(xiàn)代侵權(quán)法要在堅持主體平等基礎(chǔ)上對社會弱者予以傾斜，以實(shí)現(xiàn)社會的實(shí)質(zhì)正義。侵權(quán)行為立法要對近代以來確立的“主體———客體”的支配性主體存在模式進(jìn)行深刻的批判，以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，在代際之間、主體與客體之間實(shí)現(xiàn)和諧發(fā)展，并為司法的妥當(dāng)性實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造積極條件。

(五)從權(quán)利保護(hù)法到保護(hù)受害人的法。“一般條款”“不是從傳統(tǒng)的角度對侵權(quán)行為的構(gòu)成要件進(jìn)行定義或說明，而是從受害人的權(quán)利角度入手?！睆氖芎θ说臋?quán)利角度入手進(jìn)行立法并不意味著在價值上就偏向了對受害人的保護(hù)，對此不得不察?！皺?quán)利”實(shí)質(zhì)上是行為界限的標(biāo)志，近代侵權(quán)法以權(quán)利保護(hù)法自居，其實(shí)質(zhì)是疏于受害人之保護(hù)。當(dāng)下侵權(quán)行為法陷入危機(jī)，與其運(yùn)行模式有著極大關(guān)聯(lián)，諸如社會保險、社會保障制度對侵權(quán)行為法領(lǐng)地的侵襲，權(quán)利的爆炸趨向，人與人之間為權(quán)利主張名義而造成的日益緊張之關(guān)系（武漢大學(xué)溫世揚(yáng)、廖煥國兩先生認(rèn)為，“德國法上有關(guān)侵權(quán)行為法的危機(jī)，首先肇始于德國法上以民法第823條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)及第826條所形成的三大‘一般侵權(quán)行為法規(guī)范’過度強(qiáng)調(diào)對權(quán)利層面的保護(hù)，即對于侵權(quán)行為責(zé)任成立采取嚴(yán)格的要件主義，只有在‘絕對權(quán)利’的侵害結(jié)果發(fā)生的前提下，才能引發(fā)損害賠償責(zé)任，從而導(dǎo)致學(xué)說判例設(shè)法擴(kuò)大所謂‘權(quán)利保護(hù)’范圍，以彈性處理日益多樣化的侵權(quán)行為案件?！?，而通過法官判例法形成“一般安全義務(wù)”，以有效解決部分不幸事故的損害賠償問題?！按朔N突破傳統(tǒng)從‘權(quán)利保護(hù)’面移到‘行為規(guī)范’面的變化，可謂德國侵權(quán)行為法發(fā)展史上重要的一大步，與法國民法第1382條及1383條的一般條款具有異曲同工之妙，對于解決現(xiàn)代侵權(quán)行為法上的困擾有重大意義。”溫世揚(yáng)、廖煥國:《侵權(quán)法中的一般安全注意義務(wù)》，王利明主編:《民法典·侵權(quán)責(zé)任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93頁。）。將“一般條款”作為權(quán)益保障和自由保護(hù)的平衡點(diǎn)，顯然是期望過高且與事實(shí)不符。一般條款旨在對人提出更高的行為標(biāo)準(zhǔn)，為行為人設(shè)定相對多的義務(wù)，使其不能僅僅做到“無害于人”而應(yīng)該“以誠待人”，這意味著從過分關(guān)注自我向適度關(guān)心他人轉(zhuǎn)變。目的在于，使行為人更富有容忍美德和合作精神，其行為在理性基礎(chǔ)上更為合理?！案鶕?jù)‘誠實(shí)信用’原則，任何一方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎維護(hù)對方的利益、滿足對方的正當(dāng)期待、給對方提供必需的信息———總之，他的行為應(yīng)該是‘忠誠’的。”現(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)該以“侵權(quán)行為”為核心范疇，以規(guī)定行為人義務(wù)為規(guī)范形成的切入點(diǎn)，但是其目的卻是更好地實(shí)現(xiàn)對受害人權(quán)利的保護(hù)。

三、一般條款在侵權(quán)行為法中的地位

(一)誠實(shí)信用原則適用侵權(quán)法的理論基礎(chǔ)。在大陸法系國家，誠實(shí)信用原則作為民法的基本原則卻沒有在侵權(quán)行為法領(lǐng)域發(fā)揮作用，其主要原因有三：(1)法典結(jié)構(gòu)中誠實(shí)信用原則適用范圍的局限?！斗▏穹ǖ洹分姓\實(shí)信用原則只適用于契約的履行；《德國民法典》中誠實(shí)信用原則適用于債的履行階段。(2)由于傳統(tǒng)民法領(lǐng)域?qū)λ痉ǖ牟恍湃渭皣?yán)格規(guī)則主義的影響，導(dǎo)致司法實(shí)踐中誠實(shí)信用原則難以實(shí)施。(3)侵權(quán)行為法確立的“無害于人”的行為準(zhǔn)則，以及矯正正義的消極功能，導(dǎo)致侵權(quán)行為法領(lǐng)域既不需要通過誠實(shí)信用原則來規(guī)范行為標(biāo)準(zhǔn)，更不能容忍司法的極大自由裁量權(quán)。

現(xiàn)代社會及法律都發(fā)生了深刻的變化，“今日私法學(xué)已由意思趨向于信賴，已由內(nèi)心趨向于外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由權(quán)利自由之思想傾向于權(quán)利濫用禁止之思想，已由個人本位傾向于社會本位或團(tuán)體本位。在此趨勢之下，誠實(shí)信用原則在私法上竟然得到大肆活動的舞臺，固屬理之當(dāng)然?！保ú陶瞒?“私法上誠實(shí)信用原則及其運(yùn)用”，載《民法總則論文選楫》，臺灣地區(qū)版，第844頁。轉(zhuǎn)引自鄭強(qiáng):《合同法誠實(shí)信用原則研究———帝王條款的法理闡釋》，法律出版社2000年版，第57—58頁。）侵權(quán)行為法在處理“人與人該如何相互對待”的問題上，應(yīng)結(jié)合現(xiàn)代人際關(guān)系需要，接受誠實(shí)信用原則的規(guī)范，以在侵權(quán)行為法領(lǐng)域形成“原則———規(guī)則”的調(diào)整結(jié)構(gòu)。誠實(shí)信用原則適用的可能性從以下兩個方面可以證明：

第一，就侵權(quán)行為法與合同法的關(guān)系觀察，侵權(quán)行為法領(lǐng)域應(yīng)該有誠實(shí)信用原則適用的余地。一般認(rèn)為，與侵權(quán)關(guān)系相比，合同關(guān)系對當(dāng)事人的影響更大一些。“可以說侵害特別信賴關(guān)系的債務(wù)不履行的情況比侵權(quán)行為對對方利益的侵害程度高?！币虼?，“侵權(quán)行為法所要求人們應(yīng)做到的注意，是社會一般人能做到的注意，其程度不能太高?！钡珣?yīng)該看到，合同乃具備締約能力的主體經(jīng)過深思熟慮作出之約定，對當(dāng)事人利益及信用之影響甚劇，尚且可以以誠實(shí)信用原則來進(jìn)行實(shí)際的利益衡量，軟化合同的僵化，避免因一時之思慮不周或者世遷陷入“法鎖”束縛。當(dāng)事人應(yīng)本于誠實(shí)信用原則而不能固執(zhí)于先前之約定，為對方當(dāng)事人的具體情況考慮，給予必要忍讓。與合同法相比，侵權(quán)行為法為什么要死守規(guī)則之規(guī)定，以硬性設(shè)定之行為標(biāo)準(zhǔn)去衡量各異的行為類型，無異于削足適履。按照法律舉重以明輕的原則，合同法尚有誠實(shí)信用原則適用的余地，為什么侵權(quán)行為法卻不能適用。侵權(quán)行為法注重妥善解決具體糾紛固然重要，但僅對陌生人間關(guān)系進(jìn)行一次性處理的立場顯屬不當(dāng)。侵權(quán)行為法理應(yīng)根據(jù)法律原則的運(yùn)行機(jī)制，將重點(diǎn)放在沖突性人際關(guān)系之化解，致力于建設(shè)性地對人際關(guān)系進(jìn)行修復(fù)，如在大規(guī)模受害問題上的訴訟與協(xié)議相結(jié)合即是這方面的努力。（“在事后性救濟(jì)的司法對策方面，最值得注意的是訴訟與協(xié)議的配合。受害人根據(jù)判決可得到一定的損害賠償額，但還有一些救濟(jì)內(nèi)容從性質(zhì)上看是不能或不便通過判決解決的，而要采用其他適當(dāng)?shù)木葷?jì)措施或手段。例如，受害人將來的學(xué)費(fèi)、養(yǎng)育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、生活費(fèi)、教養(yǎng)費(fèi)等需要長時期地根據(jù)情況的變化連續(xù)性地給付，這些給付就不宜通過判決予以保證。這種給付的難度來自于其延續(xù)性，并非金額多少的問題。這種連續(xù)性的給付通過加害人與受害人的協(xié)議才可能實(shí)現(xiàn)。協(xié)議型(以協(xié)定、協(xié)約的形式)的解決糾紛方式在大規(guī)模受害問題的解決上尤其起著重要作用?！盵日]北川善太郎:《關(guān)于最近之未來的法律模型》，梁慧星主編:《民商法論叢》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307頁。）

第二，從民法義務(wù)體系的創(chuàng)設(shè)角度觀察，誠實(shí)信用原則乃法定義務(wù)創(chuàng)設(shè)的主要渠道。在合同法領(lǐng)域，從給付義務(wù)、附隨義務(wù)均基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生；締約過失責(zé)任也是根據(jù)誠實(shí)信用原則產(chǎn)生。[31](P424)侵權(quán)行為人的義務(wù)乃法定性義務(wù)，恰恰需要從誠實(shí)信用原則中得到源動力，以建構(gòu)人與人之間的信賴。英美法系國家，“信賴均是當(dāng)事人之間產(chǎn)生注意義務(wù)的重要根據(jù)，在義務(wù)階段起著至關(guān)重要的作用。”在法國，“民法學(xué)家認(rèn)為，雖然沒有明確的法律文本的規(guī)定，道德原則亦可能成為過錯的淵源，如基于善意而行為的義務(wù)，不損害他人的義務(wù)，謹(jǐn)慎和深思熟慮的行為義務(wù)等均可成為民事過錯的淵源?！保℅érardLégier，droitcivi，llesobligations，quatorzièmeédition，1993，Dalloz.轉(zhuǎn)引自張民安:《過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第308頁。）希臘的侵權(quán)行為法則把行為的不法性從違反特定法律命令，擴(kuò)張到違背“誠信”標(biāo)準(zhǔn)的行為，其法學(xué)理論更是指出：違反誠信所要求的任何注意義務(wù)的行為都是不法的。我國學(xué)者提出侵權(quán)行為法領(lǐng)域的“一般安全注意義務(wù)”問題，并認(rèn)為一般安全義務(wù)是以誠實(shí)信用原則為普遍的理論基礎(chǔ)。

(二)誠實(shí)信用原則在侵權(quán)行為法立法上的體現(xiàn)

1、樹立一般條款對侵權(quán)行為法可予適用的思維。一般條款對侵權(quán)行為法之適用，盡管從《民法通則》的立體體系上不存在障礙，但是如《瑞士民法典》一樣明確這一問題卻意義重大。我國民法典制定采取各部分逐步出臺的辦法，這本無可厚非，但各部分的完成順序是否該與民法典內(nèi)部的邏輯關(guān)系相符，否則會在各部分之間產(chǎn)生沖突。侵權(quán)行為法的立法，就存在這一問題?！睹穹ㄍ▌t》中“基本原則”部分制定于1986年，主要不是以市場經(jīng)濟(jì)為背景，存在的一個突出問題是，在民法總則部分沒有現(xiàn)代化的情況下，如何能夠制定一部現(xiàn)代化的侵權(quán)行為法？侵權(quán)行為法的制定根據(jù)是什么？是否向《物權(quán)法》一樣一般性地表述為“根據(jù)憲法，制定本法。”如果這樣，其本身并沒有錯，但是未來民法典的體系該如何實(shí)現(xiàn)？基于此，明確一般條款對侵權(quán)行為法的適用，將對侵權(quán)行為法立法及其理念轉(zhuǎn)變都有重大的指導(dǎo)價值。(1)從立法基點(diǎn)上觀察，我國侵權(quán)行為法的出臺是否應(yīng)該在民法總則之后？如果在立法計劃上無法進(jìn)行調(diào)整，那么侵權(quán)行為法立法過程中是否該以對深化現(xiàn)代民法基本原則的研究為前提，對其體系及制度設(shè)計應(yīng)該多從法哲學(xué)的視角予以反思，而不是將問題局限于侵權(quán)行為法本身或債法內(nèi)部。(2)從現(xiàn)代侵權(quán)法理念上，應(yīng)該從明確我國現(xiàn)代社會“人與人該如何相互對待”這一問題入手，擺脫建構(gòu)“一般條款”的立法路徑。(3)從侵權(quán)司法理念角度觀察，我國處于社會轉(zhuǎn)型階段，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)許多新的民事侵害問題，司法應(yīng)該按照一般條款的功能對現(xiàn)行立法進(jìn)行補(bǔ)充和創(chuàng)造，而不是動輒認(rèn)為法律沒有規(guī)定，將許多問題不負(fù)責(zé)任地歸入道德領(lǐng)域，進(jìn)而因個別案件而演變?yōu)樯鐣栴}，對此司法恐難辭其咎。(4)從侵權(quán)法文化角度觀察，侵權(quán)法不應(yīng)該游離于現(xiàn)實(shí)生活之外，應(yīng)該充分注意我國社會核心價值觀對侵權(quán)法的支撐功能，真正發(fā)揮侵權(quán)法對于形成和諧人際關(guān)系的作用。

2、直接將一般條款規(guī)范化，形成“以誠待人”的行為準(zhǔn)則。侵權(quán)法使用與大陸法系國家相同的“過錯”等核心概念，其實(shí)質(zhì)是將“無害于人”的行為標(biāo)準(zhǔn)引入我國。導(dǎo)致侵權(quán)法所設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)低于社會所認(rèn)同的、主要受傳統(tǒng)文化約束的行為標(biāo)準(zhǔn)，從而產(chǎn)生文化與侵權(quán)行為法價值間的沖突。（參見王福友:《侵權(quán)行為法價值論》，吉林大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第125—128頁。主要表現(xiàn)為侵權(quán)行為法的法定行為方式與行為的道德主導(dǎo)約束性之間的沖突;日常習(xí)慣行為方式與侵權(quán)行為法所設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)的差異。）致使侵權(quán)行為法領(lǐng)域出現(xiàn)盲目主張權(quán)利現(xiàn)象，在西方民眾看來很嚴(yán)肅的事情，在我國民眾看來多少有些突兀；原本可以通過傳統(tǒng)文化、習(xí)慣、社區(qū)力量能夠化解的鄰人沖突，經(jīng)過侵權(quán)法的調(diào)整，反致局部問題社會化；原本可以通過說聲“對不起”就可以平撫的人際沖突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于傳統(tǒng)文化的存在，我國侵權(quán)法原本可以直接站在西方現(xiàn)代侵權(quán)法的起點(diǎn)上，但是卻不惜以打亂已存的和諧人際關(guān)系為代價，從傳統(tǒng)侵權(quán)行為法建起。國外的侵權(quán)立法已經(jīng)開始通過私權(quán)社會化、權(quán)利濫用等途徑，創(chuàng)設(shè)了諸如不作為義務(wù)、社會安全注意義務(wù)等，試圖消解傳統(tǒng)侵權(quán)法帶給社會的副作用。而我國侵權(quán)法學(xué)界卻對此不予理睬，在新的立法起點(diǎn)上仍然試圖通過“一般條款”等單純實(shí)現(xiàn)微觀制度的完善，以走完侵權(quán)法始自于傳統(tǒng)的發(fā)展輪回。宜將一般條款規(guī)范化，規(guī)定人與人之間應(yīng)該“以誠待人”，以構(gòu)建侵權(quán)行為法應(yīng)該設(shè)定的“義務(wù)群”，落實(shí)現(xiàn)代侵權(quán)法擬對社會弱者的關(guān)懷，以適度關(guān)注他人為出發(fā)點(diǎn)規(guī)范人的行為，實(shí)現(xiàn)社會和諧發(fā)展。

3、建構(gòu)現(xiàn)代侵權(quán)行為法解釋模式。即便是大陸法系侵權(quán)法也非常注重判例在拓展侵權(quán)法調(diào)整范圍、更好適應(yīng)社會需要方面的作用，并取得許多著例：

(1)法國無生物責(zé)任法則的確定。其依次是通過對“建筑物所有人責(zé)任”(第1386條)的擴(kuò)張解釋或類推適用；對第1384條第1項(xiàng)后段(保管物之行為所生之損害，亦負(fù)賠償責(zé)任)獨(dú)立規(guī)范地位的發(fā)現(xiàn)來完成的。

(2)德國侵權(quán)行為法領(lǐng)域“一般人格權(quán)”、“營業(yè)權(quán)”之創(chuàng)設(shè)，乃通過對《德國民法典》第823條關(guān)于“其他權(quán)利”之解釋而實(shí)現(xiàn)。

(3)日本侵權(quán)行為法通過“大學(xué)湯案件”，對民法第709條所指的“權(quán)利”范圍進(jìn)行解釋，“拋棄了過去的態(tài)度，作出了即使不能稱為法律上的權(quán)利，但只要有‘法律上應(yīng)該予以保護(hù)的利益’受到侵害，也成立侵權(quán)行為的解釋?！钡痉ǖ倪@些努力主要遵循傳統(tǒng)法律解釋方法，并側(cè)重于體系解釋之運(yùn)用。一般條款則為侵權(quán)法按照現(xiàn)代解釋學(xué)理論創(chuàng)新解釋成文法提供了前提，其屬于民法解釋，與傳統(tǒng)的民法解釋學(xué)不同。前者是一個經(jīng)由“理解”顯現(xiàn)“存在”的過程，一個“面向?qū)嵺`”的“運(yùn)用法律來解釋生活世界”的過程；后者是一個單純的釋義的過程，是一個“面向法律”的“運(yùn)用法律解釋法律”的過程。前者的目標(biāo)是經(jīng)由民法規(guī)范體系的運(yùn)用，闡釋并籌劃踐行行為可能的民法意蘊(yùn)，從而實(shí)現(xiàn)踐行行為的觀念化、制度化，借以顯現(xiàn)生活世界中的存在，并將其解釋結(jié)論納入民法的調(diào)整體系。后者的目標(biāo)則是通過對法律條文、立法文獻(xiàn)及其附隨情況進(jìn)行解釋，借以探究和釋明法律規(guī)范的法律意旨。為使其規(guī)定能夠不斷滿足調(diào)整社會生活之需要，侵權(quán)法需要不斷地展現(xiàn)其受解釋的命運(yùn)，即展現(xiàn)一種解釋性的存在方式。近年來，我國社會生活中出現(xiàn)了許多新的侵害類型，直接適用侵權(quán)法恐有困難，在司法不能做出有效應(yīng)對的情況下，許多問題便被歸入道德領(lǐng)域。在一般條款理念的指引下，侵權(quán)法應(yīng)該盡可能地保持開放性，通過其所確立的行為規(guī)范，對這些現(xiàn)實(shí)生活中大量存在且又影響較大的案件予以新的解釋。塵肺事件（鄭州市新密市農(nóng)民張海超為證明自己得了職業(yè)病———“塵肺病”，不惜“開胸驗(yàn)肺”。王建明因沒錢治病死在北京同仁醫(yī)院事件（2005年12月15日年僅37歲的齊齊哈爾市人王建民來京找工作，因無錢治病，死于北京同仁醫(yī)院。事前，120救護(hù)車曾兩次送王到同仁醫(yī)院。同仁醫(yī)院急診主任稱，之前為王檢查其沒有生命危險。但因王沒錢，醫(yī)院不變給患者墊錢，當(dāng)醫(yī)生發(fā)現(xiàn)情況嚴(yán)重時，王已不知去向。王富濤在警察與醫(yī)院都到過現(xiàn)場的情況下醉死街頭事件（2009年6月15日19時18分，38歲的河南籍男子王富濤闖入廣州市站前橫路與陳崗路交界處的治安監(jiān)控攝像頭的視野。他在報刊亭旁面朝馬路坐下，大口大口仰脖喝酒，隨后癱臥在地。接到群眾報警后，站前路派出所巡警20時50分到達(dá)現(xiàn)場。巡警撥打120急救電話后，荔灣區(qū)第二人民醫(yī)院的救護(hù)車趕到。出診醫(yī)生名叫吳毅明。120急救車的出診記錄寫著“醉酒”。在醫(yī)生檢查后，兩名警察將王富濤抬到附近一家鞋店前，有好心人幫他在身下墊了報紙。16日，吳毅明向接班醫(yī)生何漢源介紹了王富濤的情況:“他的生命體征都在正常范圍內(nèi)。”吳毅明表示她檢測了王富濤心電、血壓、體溫、呼吸、血氧飽和度等。醫(yī)生再來時他已死亡。、孕婦李麗云因丈夫拒絕簽字致醫(yī)院無法手術(shù)事件（2007年11月21日下午4點(diǎn)左右，孕婦李麗云因難產(chǎn)被肖志軍送進(jìn)北京朝陽醫(yī)院京西分院，肖志軍自稱是孕婦的丈夫。面對生命垂危的孕婦，肖志軍卻拒絕在醫(yī)院剖腹產(chǎn)手術(shù)上面簽字，醫(yī)生與護(hù)士束手無策，在搶救了3個小時后，孕婦因搶救無效死亡。老者將橋上要挾跳橋人推下事件（據(jù)南方都市報報道，2009年5月21日早上7點(diǎn)半左右，一名男子攜帶橫幅標(biāo)語爬上廣州海珠橋，要挾要跳橋。11時50分左右，相關(guān)人員仍繼續(xù)和跳橋者進(jìn)行談判，就在12時許，在一旁圍觀的一名六十來歲的老頭，突然沖到橋上，爬上7米左右的鐵架，將跳橋男子推下，掉到鋪在橋上的軟墊上。等，如果拘泥于傳統(tǒng)侵權(quán)法之具體規(guī)定，均難以直接適用，但這些事件的共性在于，均在一定程度上背離了現(xiàn)代陌生人之間應(yīng)有的信賴。現(xiàn)代侵權(quán)法所設(shè)行為規(guī)范，為問題在侵權(quán)法框架內(nèi)的解決提供了新的視角。現(xiàn)代侵權(quán)法將因一般條款之適用而更具成長性，不但不會陷入生存危機(jī)，反將承擔(dān)起更大的責(zé)任。

注釋:

[1]張新寶.侵權(quán)行為法的一般條款[J].法學(xué)研究，2001，(4).

[2]白飛鵬.侵權(quán)法對應(yīng)然私權(quán)的確認(rèn)[A].王利明.民法典•侵權(quán)責(zé)任法研究[C].北京：人民法院出版

社，2003.

[3]周友軍.論我國過錯侵權(quán)的一般條款：上[EB/OL].中國民商法網(wǎng)，http：///arti-

cle/default.asp？id=33796.

[4]黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

[5]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國法制出版社，2001.

[6]梁慧星.民法解釋學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1995.

[7][日]內(nèi)田貴.契約的再生[A].胡寶海譯.梁慧星.民商法論叢(5)[C].北京：法律出版社，1996.

[8]徐國棟.民法基本原則解釋———成文法局限性之克服[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1992.

[9][德]伯恩•魏德士.法理學(xué)[M].丁曉春，吳越譯.北京：法律出版社，2003.

[10]陳明濤.試論侵權(quán)行為法一般條款[EB/OL].中國私法網(wǎng)，http：///new2004/

shtml/20040601-224001.htm.

[11][德]馬克西米利安•?？怂?侵權(quán)行為法(第5版)[M].齊曉琨譯.北京：法律出版社，2006.

[12]麻錦亮.侵權(quán)行為法的一般條款[EB/OL].中國民商法網(wǎng)，http///lawfore/CON-

TENT.ASP？programid=4&id=185。

[13]梁慧星.民法解釋學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1995.

[14]邱聰智.從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動論危險責(zé)任之構(gòu)成[C].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.

[15]克雷斯蒂安•馮•巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法(下卷)[M].焦美華譯.北京：法律出版社，2001.

[16]佟柔.中國民法[M].北京：法律出版社，1990.

[17][美]約翰•法比安•維特.事故共和國———?dú)埣驳墓と?、貧窮的寡婦與美國法的重構(gòu)[M].田雷譯.上

海：上海三聯(lián)書店，2008.

[18][英]丹尼斯•羅伊德.法律的理念[M].張茂柏譯.北京：新星出版社，2005.

[19]顏厥安.法與實(shí)踐理性[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

[20]張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M].北京：法律出版社，1996.

[21][德]卡爾•拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務(wù)印書館.2003.

[22]鄭強(qiáng).合同法誠實(shí)信用原則研究[M].北京：法律出版社，2000.

[23]梁慧星.從近代民法到現(xiàn)代民法[A].民商法論叢(7)[C].北京：法律出版社，1997.

[24]王福友.侵權(quán)行為法價值論[D].吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2007.

[25]卓澤淵.法的價值論[M].北京：法律出版社，1999.

[26][日]我妻榮.新訂民法總則[M].于敏譯.北京：中國法制出版社，2008.

[27][德]卡爾•拉倫茨.德國民法通論：上冊[M].王曉曄等譯.北京：法律出版社，2003.

[28]于敏.日本侵權(quán)行為法[M].北京：法律出版社，1998.

[29]崔建遠(yuǎn).合同責(zé)任研究[M].長春：吉林大學(xué)出版社，1992.

[30]王澤鑒.債法原理：第一冊[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

[31]林誠二.民法債編總論———體系化解說[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.

[32]張民安.過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

[33][意]毛羅•布薩尼，[美]弗農(nóng)•瓦倫丁•帕爾默.歐洲法中的純粹經(jīng)濟(jì)損失[M].鐘洪明，張小義譯.

北京：法律出版社，2005.

[34]溫世揚(yáng).侵權(quán)法中的一般安全注意義務(wù)[A].王利明.民法典•侵權(quán)責(zé)任法研究[C].北京：人民法院

出版社，2003.

[35]邱聰智.民法研究(一)：增訂版[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002.

篇5

內(nèi)容提要: 侵權(quán)行為法立法過程中，將“一般條款”作為規(guī)范模式是對其本意的誤讀，其本身是對諸如誠實(shí)信用、公序良俗等民法基本原則的描述。從“一般條款”轉(zhuǎn)向一般條款恰恰代表了侵權(quán)法立法理念的創(chuàng)新，前者意味著規(guī)則中心主義，而后者意味著站在原則的高度去考慮規(guī)則，進(jìn)一步講是以一種哲學(xué)關(guān)照的視角去檢討侵權(quán)立法的進(jìn)路問題。如果過分強(qiáng)調(diào)“一般條款”在立法中的地位，不但無法實(shí)現(xiàn)我國侵權(quán)法從古典走向現(xiàn)代，更可能造成侵權(quán)行為法與民法總則之間關(guān)系的倒置。一般條款立法理念的具體實(shí)現(xiàn)就是解決誠實(shí)信用原則對侵權(quán)法的適用問題，并從思想基礎(chǔ)、規(guī)范構(gòu)成、實(shí)踐運(yùn)用等層面促進(jìn)侵權(quán)法的現(xiàn)代化。

一、“一般條款”在侵權(quán)行為立法中的誤讀

(一)作為規(guī)范模式的“一般條款”

“一般條款”在研究侵權(quán)行為法立法時被提及，主要是表征一種規(guī)范模式。（“規(guī)范模式”一詞乃本文作者在介紹相關(guān)研究成果時采用，主要考慮是，使用“一般條款”這一概念的學(xué)者都實(shí)質(zhì)是以其指稱“法律規(guī)范”，同時“一般條款”又不屬于完全意義上的“立法模式”。王澤鑒先生在同種意義上采用“一般概括原則”一詞。拉倫茨等在描述德國侵權(quán)法立法體例時使用“概括條款”。王澤鑒：《侵權(quán)行為法》(第一冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第45頁。）即“侵權(quán)行為法一般條款是指在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位的、作為一切侵權(quán)請求之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。”[1] (P42)、[2] (P248)其顯然沒有對“一般條款”作準(zhǔn)確的闡釋，如何認(rèn)定“一般條款”存有異議。有學(xué)者突出“一般條款”的“全”，強(qiáng)調(diào)其“作為一個國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)，在這個條文之外不存在任何民法典條文作為侵權(quán)的請求權(quán)之基礎(chǔ)”。[1](P42)以《法國民法典》為例，“盡管這個一般條款沒有濃縮在一個法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個整體，反映了所有侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為的最重要的要件，而且構(gòu)成了一切侵權(quán)請求的基礎(chǔ)；在此之外不存在任何訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個行為或者‘準(zhǔn)行為’是否構(gòu)成侵權(quán)，或者說受害人是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)，適用這個唯一的標(biāo)準(zhǔn)即可?！盵1] (P44)有學(xué)者則不強(qiáng)調(diào)“一般條款”的“全”，而提出過錯侵權(quán)的一般條款的問題。[2] (P249)、[3]“一般條款”的另一標(biāo)志應(yīng)該是賦予受害人請求權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，斯堪的納維亞賠償法如《芬蘭賠償法》第2章第1條第1項(xiàng)、瑞典賠償法第2章第1條（芬蘭賠償法第2章第1條第1項(xiàng)規(guī)定，“無論任何人對他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟(jì)。”瑞典賠償法第2章第1條規(guī)定，“無論任何人造成人身傷害或者財產(chǎn)上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟(jì)?！保?，如果不是從加害行為的視角而是從賠償請求權(quán)的視角來看，其一般性規(guī)定應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是“一般條款”。[1] (P44)中國社會科學(xué)院擬定的侵權(quán)行為法立法建議稿亦按照這一思路，對侵權(quán)行為法的“一般條款”作出規(guī)定，“民事主體的人身或財產(chǎn)受到損害的，有權(quán)依據(jù)本編的規(guī)定請求可歸責(zé)的加害人或?qū)p害負(fù)有賠償或其他義務(wù)的人承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

(二)一般條款之本意

研究一般條款問題，首先應(yīng)該明確其概念屬性。法律概念的形成大約有兩方面的途徑，一是被立法確認(rèn)之概念，其通常屬于規(guī)范性概念。（規(guī)范性概念包括價值判斷和當(dāng)為內(nèi)容，如“孩子的幸?！薄ⅰ肮讲昧俊?、“重大事由”。與之相對，描述性概念旨在描寫事實(shí)與事實(shí)之間的關(guān)系(例如生活事實(shí)或法定的事實(shí)構(gòu)成)，也可能是總體性描述法律概念與規(guī)范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第90頁。）該概念通常認(rèn)為“只具有‘規(guī)范價值’，而不具有‘?dāng)⑹聝r值’，蓋法律概念之本來的功能在于規(guī)范其所存在之社會的行為，而不在于描寫其所存在之社會?！保▍⒄誏arenz， Methodenlehre derRechtswissenschaft， 3. Auf.l 1975， S. 233， 235f.f.轉(zhuǎn)引自黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第46-47頁。）這類概念因“特征之取舍”而表征的內(nèi)涵性要素，與“價值的負(fù)荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素構(gòu)成了概念的核心與生命?！胺筛拍罴热皇菫橹欢ㄖO(shè)計功能被組合或排列在一起，以構(gòu)成一個當(dāng)為的命題，然后借助于其功能之發(fā)揮，將正義體現(xiàn)在人類的共同生活上，那么功能或價值便可以說是賦予法律概念以生命(規(guī)范意義)，并將之連結(jié)在一起的力量?！盵4] (P46)某一法律概念會有與其依存的法律體系相適應(yīng)、與其調(diào)整的社會事實(shí)相關(guān)聯(lián)的規(guī)范功能，因而其在不同國家、不同時代會有不盡相同的內(nèi)涵。法律研究過程中，對這類概念進(jìn)行語意分析的重點(diǎn)在于廓清其特定規(guī)范功能所決定的特定內(nèi)涵，否則就會出現(xiàn)使用相同概念卻彼此所指不同的語意學(xué)問題。隨著社會的發(fā)展，依托現(xiàn)代解釋學(xué)方法，這類概念的內(nèi)涵會不斷與時俱進(jìn)。另一類法律概念主要來自于學(xué)理，其產(chǎn)生于學(xué)術(shù)研究被某一研究者首先發(fā)明，后基于廣泛認(rèn)同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。這類概念創(chuàng)造的意義在于較形象地描述一種既存的狀況，如“帝王條款”一詞。這類概念在原創(chuàng)過程中因有所特指，內(nèi)涵被清晰地確定下來。在對其進(jìn)行語意分析時，應(yīng)本于客觀精神去探求原創(chuàng)者之本意，否則會因望文生義而陷入與前一種情況相類似的語言使用困境。這類概念屬于事實(shí)描述的范疇，其內(nèi)涵創(chuàng)新能力與立法概念相比較弱，其創(chuàng)新的途徑也不盡相同，主要表現(xiàn)為后來使用者在具體語境中的特殊聲明。

基于對法律概念的大致分類，一般條款主要屬于后者，但因其指代立法概念，故在運(yùn)用時要注意其特有的規(guī)范功能。首先，一般條款因?qū)儆趯W(xué)理概念而具有描述性。該概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規(guī)定，確立了最抽象的概括規(guī)范———民法原則，如誠實(shí)信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款?！盵5] (P34)一般條款與“民法原則”并不等同，其是指類似于誠實(shí)信用、公序良俗等這樣的民法基本原則，但基本原則中的如主體平等原則不能稱為一般條款。其次，一般條款的內(nèi)涵具有不確定性，但外延具有開放性，且通過其特有的規(guī)范功能得以表征， 又具規(guī)范性概念之特征。立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據(jù)以進(jìn)行邏輯操作。其只是為法官指出一個方向，要他朝著這個方向去進(jìn)行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠(yuǎn)，則讓法官自己去判斷。[6] (P292-293)通過一般條款，“一方面可以約束法官自由裁量的立場，使個案決定具有公正性，另一方面，也可以授予法官創(chuàng)制性解釋法律的權(quán)力，法官于法律適用時有很大的自由裁量甚至修法、創(chuàng)法的余地?！盵5] (P34)立法通過一般條款旨在闡明重要的法律價值，有賴于司法得到創(chuàng)造性的落實(shí)。一般條款的語意功能從形式上賦予了法官補(bǔ)充規(guī)則的權(quán)力，更為重要的是依靠其特有的道德法律化內(nèi)容，為法官如何補(bǔ)充規(guī)則提供思想性指引。作為一個學(xué)術(shù)性而非立法性概念，在民法領(lǐng)域引致了一個范式轉(zhuǎn)換，即以“原則———規(guī)則”的架構(gòu)統(tǒng)合民事法律制度，對傳統(tǒng)規(guī)則中心主義進(jìn)行深刻的批判，在民事立法與司法之間創(chuàng)設(shè)了新的權(quán)力分配模式。一般條款“采取了其內(nèi)容不可明確為單一意義的‘標(biāo)準(zhǔn)’的形式，這一點(diǎn)區(qū)別于古典私法，尤其是作為其理念型的形式主義，將嚴(yán)格的‘規(guī)則’作為理想。此處所謂‘標(biāo)準(zhǔn)’是直接表現(xiàn)其法律目的的規(guī)范。因此，其意義非經(jīng)在其中體現(xiàn)的目的、社會價值的關(guān)聯(lián)上加以評價的實(shí)踐則無法明確。與之相反，所謂‘規(guī)則’是作為要件的事實(shí)一經(jīng)認(rèn)定即可機(jī)械地適用的規(guī)范?！盵7] (P467)體現(xiàn)這一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出現(xiàn)了基本原則的立法技術(shù)成分，由于通過基本原則在法律運(yùn)作中引入了人的因素，形成了一種不同于以往的規(guī)則模式的新的法的模式，使法律成為由人操作、調(diào)適的一套規(guī)則體系?！盵8] (P356)一般條款的存在既給予適用者在具體情況下進(jìn)行衡量的機(jī)會和權(quán)力，同時也把法律價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)延續(xù)到法律秩序之外。[9] (P89)一般條款能夠?qū)崿F(xiàn)法律與道德的融合，對于消解工具理性在民法領(lǐng)域的負(fù)面影響有巨大價值?；诖?，《瑞士民法典》在立法史上贏得了至高評價，即以旗幟鮮明地鼓勵法官創(chuàng)法為標(biāo)志的20世紀(jì)嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合的法典。[8] (P162)

二、從“一般條款”到一般條款：現(xiàn)代侵權(quán)法立法理念的轉(zhuǎn)變

一般條款屬于法律原則層面的問題而非規(guī)范模式，應(yīng)還其本來面目，否則，會致我國侵權(quán)行為立法在錯誤的方向上越走越遠(yuǎn)。“所謂侵權(quán)行為法的一般條款是指，在侵權(quán)行為法上起指導(dǎo)作用，可以成為侵權(quán)請求基礎(chǔ)的，并具有彌補(bǔ)成文條款局限性作用的法律規(guī)范。這一概念還原了一般條款的實(shí)在面目，一般條款的功能在于解決不斷發(fā)展的現(xiàn)實(shí)生活的各種問題，彌補(bǔ)成文法的局限性，而非建構(gòu)體系?！盵10]該觀點(diǎn)確定的目標(biāo)可資贊同，但在侵權(quán)法一般條款問題上，筆者堅持首先從檢討侵權(quán)行為法與民法總則關(guān)系入手，為侵權(quán)行為法現(xiàn)代化做好尋根工作。重視從“一般條款”到一般條款的重要意義，及時實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法立法理念的匡正。

(一)從裁判規(guī)范到行為規(guī)范

以“一般條款”去思考侵權(quán)行為立法，過分強(qiáng)調(diào)其作為請求權(quán)基礎(chǔ)的價值，實(shí)質(zhì)是代表著古典侵權(quán)法理念，即作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法。其標(biāo)志在于以“侵權(quán)責(zé)任”為核心范疇，以優(yōu)先保護(hù)行為自由為價值基礎(chǔ)； [11] (P4)以歸責(zé)為侵權(quán)行為法的中心論題。[11] (P1)侵權(quán)法之意旨在于要求裁判之用，（“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求受規(guī)范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規(guī)范;法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機(jī)關(guān)，以它們?yōu)椴门兄畼?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，則它們便是裁判規(guī)范。”黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第110—111頁。）主要用于規(guī)范法院和原告。（魏德士在評價《德國民法典》第823條第1款時認(rèn)為，該規(guī)范不僅針對公民(行為規(guī)范)，而且針對國家機(jī)關(guān)或法院(裁判規(guī)范)，這樣的規(guī)范要發(fā)揮雙重目的。其指出:任何公民對其違法且有過錯地引起的損害必須承擔(dān)賠償責(zé)任。對受害人而言，它則是一個請求權(quán)規(guī)范，它承諾受害人以損害賠償。對法院而言，它也是對侵權(quán)行為的裁判規(guī)范。只要滿足了法定的事實(shí)構(gòu)成，它就命令法院支持對受害的原告人的損害賠償。[德]伯恩·魏德士:《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第63頁。筆者不同意這樣的看法，并不能將針對公民的規(guī)范都視為行為規(guī)范，在行為人與受害人之間要作區(qū)分，侵權(quán)訴訟之啟動始自于受害人，裁判規(guī)范的存在如果不針對受害人是難以想象的。故作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法除針對法院外，還應(yīng)該針對受害人。）以一般條款思維去思考侵權(quán)行為立法，直接站在從民法基本原則對侵權(quán)法如何適用的高度，其關(guān)注的核心問題是針對侵權(quán)法所主要調(diào)整的“陌生人”之間的關(guān)系，該在現(xiàn)代社會如何做出回應(yīng)，是一種離開侵權(quán)法去思考侵權(quán)法的思維方式，以此形成的侵權(quán)立法代表著現(xiàn)代侵權(quán)法的范式。其標(biāo)志應(yīng)是以“侵權(quán)行為”和“侵權(quán)責(zé)任”為核心范疇；將“人與人該如何相互對待”以及“因此造成的損害該如何分擔(dān)”關(guān)聯(lián)在一起作為侵權(quán)法面對的中心議題；價值上從偏向確定行為自由的界限轉(zhuǎn)向在“確定行為自由與保護(hù)受害人權(quán)利”之間的協(xié)調(diào)。

(二)侵權(quán)法的中心從立法轉(zhuǎn)向司法

完善“一般條款”的背后是追求侵權(quán)立法的完美，無論從認(rèn)識論還是從系統(tǒng)論上都是非常危險的，追求完美的結(jié)果也是非常可怕的。如果從形式上幾近完美，如前面提到的社科院侵權(quán)法草案中“一般條款”所示的那樣，它就不再是法律規(guī)范，而成為法律上的“怪物”，連直接適用都不能。“毫無疑問，它不能直接適用，因?yàn)樗旧聿⒉皇且粋€邏輯上完整的法律規(guī)范：本編的規(guī)定是指什么規(guī)定？‘可歸責(zé)’，歸責(zé)原則是什么，過錯還是無過錯？什么情形下適用什么歸責(zé)原則？其他義務(wù)又是什么義務(wù)？總之這一條還需要借助于其他條文才能適用。它概括性是有了，但適用性降低了，所以僅以此條作為一般條款是很可疑的。極端一點(diǎn)說，這是一個空白條款，僅僅勾勒了侵權(quán)法的框架，而無任何實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容———侵權(quán)法中最核心的歸責(zé)原則在此條中語焉不詳。”[12]事實(shí)上，建議稿中所列“依據(jù)本編規(guī)定”之語意表明，既然本編有規(guī)定，即便沒有此“一般條款”，當(dāng)事人仍可依本編中具體規(guī)定而主張權(quán)利。在受害人實(shí)體權(quán)利享有的角度觀之，“一般條款”是否存在并不與實(shí)體權(quán)利的多寡相勾連，如果這樣理解，該“一般條款”僅具有了權(quán)利聲明的意義?！耙话銞l款”的理想暗含著立法人的高度自信，易導(dǎo)致侵權(quán)行為法陷入概念法學(xué)的窠臼。試圖在立法中涵蓋所有的“一個國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)”，以實(shí)現(xiàn)侵權(quán)行為法的閉合性運(yùn)行，力圖通過立法者理性的力量預(yù)先確定下所有的人與人相互侵害之類型，即便是在窮盡歸責(zé)原則的意義上，無疑沒有擺脫概念法學(xué)的思維方式，且與一般條款的內(nèi)在品格相差甚遠(yuǎn)?！安淮_定概念和一般條款存在之必要，乃是人類在規(guī)范設(shè)計上的力不從心?！盵13] (P295-296)現(xiàn)代社會實(shí)現(xiàn)了從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會的深刻變革，對安全價值的追求日益強(qiáng)烈，人與人之間相互依賴性增強(qiáng)，侵害形態(tài)及類型高度復(fù)雜。就一般侵權(quán)行為而言，以《法國民法典》為代表的概括性立法體例體現(xiàn)出了高度的社會適應(yīng)性；特殊侵權(quán)行為在現(xiàn)代社會已不再“特殊”，侵權(quán)形態(tài)已非類型化所能涵蓋，故也出現(xiàn)了危險歸責(zé)之普遍化、一般化、原理化之傾向。[14] (P254)侵權(quán)行為立法一般性之趨勢并非是為了完全覆蓋，而恰恰是為增加其開放性，以彌補(bǔ)規(guī)范設(shè)計上的力不從心?！扒謾?quán)行為法應(yīng)更多地依賴受個案熏陶的司法而不是服務(wù)于法制系統(tǒng)化的教條?！盵15] (P285)在立法確保體系開放性的前提下，侵權(quán)行為法的制度成長機(jī)制主要靠司法的供給，如法律解釋、利益衡量等。而立法開放性的保障顯然應(yīng)該依賴于一般條款在侵權(quán)法領(lǐng)域的適用，從形式上賦予司法更大的裁量權(quán)，在內(nèi)容上指引司法在正確的方向上前行。

(三)從技術(shù)性轉(zhuǎn)向倫理性

“一般條款”旨在規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，古典侵權(quán)法表現(xiàn)出突出構(gòu)成要件的特點(diǎn)，其技術(shù)性印記非常明顯。諸構(gòu)成要件的成就也主要是按照技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)予以把握的；損害主要作為事實(shí)問題，強(qiáng)調(diào)其現(xiàn)實(shí)性；對過錯堅持主觀標(biāo)準(zhǔn)，其“實(shí)際上是一種‘對號入座’的判斷方法，即根據(jù)案件的具體情況，來確定行為人的實(shí)際心理狀態(tài)?！盵16] (P570)因果關(guān)系的判斷也體現(xiàn)出明顯的技術(shù)性，“當(dāng)20世紀(jì)之交的律師把原因歸于某個或某組行為主體時，他們同樣是在進(jìn)行一種常識所限定的活動。因?yàn)槿魏我豁?xiàng)結(jié)果的必要前提都構(gòu)成了一張無限的網(wǎng)絡(luò)，而常識———霍華德·可格里斯把它定義為關(guān)于重復(fù)情形的共享‘思維習(xí)慣’———讓我們可以從中挑選出特定的元素作為原因?！盵17] (P267)古典侵權(quán)行為法突出規(guī)則的核心地位，事實(shí)判斷的真實(shí)性與邏輯推演的準(zhǔn)確性是司法的主要追求，“所謂的正義不過表明適用一規(guī)則系統(tǒng)所生的邏輯效應(yīng)而已?！盵18] (P95-96)行為人與受害人之間的利益調(diào)整在技術(shù)操作過程中得以實(shí)現(xiàn)，侵權(quán)法調(diào)整的結(jié)果造成人際關(guān)系日益緊張和麻木。法因技術(shù)性追求，在確保安定性的同時犧牲了妥當(dāng)性。研究一般條款與侵權(quán)行為法立法的關(guān)系，是以原則與規(guī)則協(xié)調(diào)，而不是單純的規(guī)則視角來考慮問題?！霸瓌t層次的衡量是任何的法學(xué)工作不可缺少的部分。排除了原則層次，就等于拒絕了正義?！盵19] (P67)“原則的特點(diǎn)是，它不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)著全部社會關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制。”[20] (P390-391)以誠實(shí)信用原則為代表的一般條款乃法律的倫理性原則，“在從事法律規(guī)整時，法倫理性原則是指示方向的標(biāo)準(zhǔn)，依其固有的說服力，其足以‘正當(dāng)化’法律性決定。與基于目的性考量所形成的法技術(shù)性原則不同，其基礎(chǔ)在于其實(shí)質(zhì)的正義內(nèi)涵?！盵21] (P293)一般條款“在于使法院能夠適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展及倫理道德價值觀念之變遷而適用法律，以使法律能夠與時俱進(jìn)，實(shí)踐其規(guī)范功能?！盵13] (P298)其對民法某一具體部分指導(dǎo)作用愈強(qiáng)，該部分就愈有活力，其調(diào)整的社會關(guān)系就會更為融洽，合同法的實(shí)踐就是最好的證明。日本法學(xué)界把合同法誠實(shí)信用原則視為認(rèn)識現(xiàn)代合同法長足發(fā)展所帶來的種種新跡象的最為重要的通徑。[22] (P23)同時，正是誠實(shí)信用原則等一般條款的廣泛采用，緊張僵化的人際關(guān)系得到緩解。（川島博士指出，“在日本的契約上，當(dāng)事人不僅在契約書中不詳細(xì)規(guī)定權(quán)利義務(wù)，并且在契約書中規(guī)定了的權(quán)利義務(wù)也不一定是確定的，只不過定個大概。認(rèn)為發(fā)生糾紛時，屆時經(jīng)過協(xié)商加以具體規(guī)定更好，因此，諸如債務(wù)的履行期日也不認(rèn)為是嚴(yán)格的，一般認(rèn)為‘遲延一兩天也無妨’，對遲延一兩天的債務(wù)人追究責(zé)任的債權(quán)人常常被認(rèn)為是刻薄、死板的人。因此，誠意協(xié)議條款可以說即使未寫入契約書，也當(dāng)然地包含在一切契約之中。”[日]內(nèi)田貴:《現(xiàn)代契約法的新發(fā)展與一般條款》，胡寶海譯，梁慧星主編:《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126頁。）

(四)從形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義

以“一般條款”的思維去考慮侵權(quán)行為立法，乃集中于比較研究基礎(chǔ)上的立法技術(shù)之提升，仍然是以侵權(quán)法制度完善為目標(biāo)，而沒有從哲學(xué)層面，對近代以降之侵權(quán)行為法的深刻變革予以把握。其核心仍然是以突出行為自由為標(biāo)志，以堅持主體平等性與互換性為基本判斷， [23](P233-235)實(shí)現(xiàn)以個人正義、起點(diǎn)正義為內(nèi)涵的形式正義價值。[24] (P50-51)其目的在于以同一方式對待人，就是同一基本范疇的人都應(yīng)受到同等待遇。[25] (P503)所追求的社會效果在于，通過對個人自由的保障促進(jìn)社會發(fā)展，通過對權(quán)利的保障實(shí)現(xiàn)對個人的關(guān)照。但現(xiàn)實(shí)結(jié)果顯然與理想相差甚遠(yuǎn)，過錯責(zé)任雖促進(jìn)了自由資本主義社會的快速發(fā)展，但卻造成主體間強(qiáng)弱格局的形成。對此該如何去面對，關(guān)涉侵權(quán)法依存的價值基礎(chǔ)可能被顛覆，但是“一般條款”確定的解決路徑仍然在于侵權(quán)法自身，而這顯然需要從哲學(xué)的維度對古典侵權(quán)法所秉持的形式正義價值進(jìn)行批判。一般條款恰是這樣的一種思考進(jìn)路，其意味著從“人如何存在”，而不僅僅是“人如何發(fā)展”的維度去考慮問題。與發(fā)展相比，安全、尊嚴(yán)、新聞自由等其他價值更為重要，現(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)秉持一般條款所蘊(yùn)涵的時代價值觀，在多元價值沖突中實(shí)現(xiàn)價值判斷。與個別人的發(fā)展相比，社會的整體發(fā)展更為重要，“從19世紀(jì)末開始，當(dāng)主要因發(fā)生了只有一部分人富裕的社會變化，從而使得依靠這種思想企圖謀求社會全體的向上發(fā)展成為不可能時，這種思想(私權(quán)神圣)就要加以改變。”[26] (P31)現(xiàn)代侵權(quán)法要在堅持主體平等基礎(chǔ)上對社會弱者予以傾斜，以實(shí)現(xiàn)社會的實(shí)質(zhì)正義。侵權(quán)行為立法要對近代以來確立的“主體———客體”的支配性主體存在模式進(jìn)行深刻的批判，以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，在代際之間、主體與客體之間實(shí)現(xiàn)和諧發(fā)展，并為司法的妥當(dāng)性實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造積極條件。

(五)從權(quán)利保護(hù)法到保護(hù)受害人的法

“一般條款”“不是從傳統(tǒng)的角度對侵權(quán)行為的構(gòu)成要件進(jìn)行定義或說明，而是從受害人的權(quán)利角度入手?！盵1] (P50)從受害人的權(quán)利角度入手進(jìn)行立法并不意味著在價值上就偏向了對受害人的保護(hù)，對此不得不察?！皺?quán)利”實(shí)質(zhì)上是行為界限的標(biāo)志，近代侵權(quán)法以權(quán)利保護(hù)法自居，其實(shí)質(zhì)是疏于受害人之保護(hù)。[24] (P65)當(dāng)下侵權(quán)行為法陷入危機(jī)，與其運(yùn)行模式有著極大關(guān)聯(lián)，諸如社會保險、社會保障制度對侵權(quán)行為法領(lǐng)地的侵襲，權(quán)利的爆炸趨向，人與人之間為權(quán)利主張名義而造成的日益緊張之關(guān)系（武漢大學(xué)溫世揚(yáng)、廖煥國兩先生認(rèn)為，“德國法上有關(guān)侵權(quán)行為法的危機(jī)，首先肇始于德國法上以民法第823條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)及第826條所形成的三大‘一般侵權(quán)行為法規(guī)范’過度強(qiáng)調(diào)對權(quán)利層面的保護(hù)，即對于侵權(quán)行為責(zé)任成立采取嚴(yán)格的要件主義，只有在‘絕對權(quán)利’的侵害結(jié)果發(fā)生的前提下，才能引發(fā)損害賠償責(zé)任，從而導(dǎo)致學(xué)說判例設(shè)法擴(kuò)大所謂‘權(quán)利保護(hù)’范圍，以彈性處理日益多樣化的侵權(quán)行為案件?！保ㄟ^法官判例法形成“一般安全義務(wù)”，以有效解決部分不幸事故的損害賠償問題?！按朔N突破傳統(tǒng)從‘權(quán)利保護(hù)’面移到‘行為規(guī)范’面的變化，可謂德國侵權(quán)行為法發(fā)展史上重要的一大步，與法國民法第1382條及1383條的一般條款具有異曲同工之妙，對于解決現(xiàn)代侵權(quán)行為法上的困擾有重大意義?！睖厥罁P(yáng)、廖煥國:《侵權(quán)法中的一般安全注意義務(wù)》，王利明主編:《民法典·侵權(quán)責(zé)任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93頁。）。將“一般條款”作為權(quán)益保障和自由保護(hù)的平衡點(diǎn)， [3]顯然是期望過高且與事實(shí)不符。一般條款旨在對人提出更高的行為標(biāo)準(zhǔn)，為行為人設(shè)定相對多的義務(wù)，使其不能僅僅做到“無害于人”而應(yīng)該“以誠待人”，這意味著從過分關(guān)注自我向適度關(guān)心他人轉(zhuǎn)變。目的在于，使行為人更富有容忍美德和合作精神，其行為在理性基礎(chǔ)上更為合理?！案鶕?jù)‘誠實(shí)信用’原則，任何一方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎維護(hù)對方的利益、滿足對方的正當(dāng)期待、給對方提供必需的信息———總之，他的行為應(yīng)該是‘忠誠’的?！盵27] (P58)現(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)該以“侵權(quán)行為”為核心范疇，以規(guī)定行為人義務(wù)為規(guī)范形成的切入點(diǎn)，但是其目的卻是更好地實(shí)現(xiàn)對受害人權(quán)利的保護(hù)。

三、一般條款在侵權(quán)行為法中的地位

(一)誠實(shí)信用原則適用侵權(quán)法的理論基礎(chǔ)

在大陸法系國家，誠實(shí)信用原則作為民法的基本原則卻沒有在侵權(quán)行為法領(lǐng)域發(fā)揮作用，其主要原因有三： (1)法典結(jié)構(gòu)中誠實(shí)信用原則適用范圍的局限。《法國民法典》中誠實(shí)信用原則只適用于契約的履行；《德國民法典》中誠實(shí)信用原則適用于債的履行階段。(2)由于傳統(tǒng)民法領(lǐng)域?qū)λ痉ǖ牟恍湃渭皣?yán)格規(guī)則主義的影響，導(dǎo)致司法實(shí)踐中誠實(shí)信用原則難以實(shí)施。[22](P52-53) (3)侵權(quán)行為法確立的“無害于人”的行為準(zhǔn)則，以及矯正正義的消極功能，導(dǎo)致侵權(quán)行為法領(lǐng)域既不需要通過誠實(shí)信用原則來規(guī)范行為標(biāo)準(zhǔn)，更不能容忍司法的極大自由裁量權(quán)。

現(xiàn)代社會及法律都發(fā)生了深刻的變化，“今日私法學(xué)已由意思趨向于信賴，已由內(nèi)心趨向于外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由權(quán)利自由之思想傾向于權(quán)利濫用禁止之思想，已由個人本位傾向于社會本位或團(tuán)體本位。在此趨勢之下，誠實(shí)信用原則在私法上竟然得到大肆活動的舞臺，固屬理之當(dāng)然?！保ú陶瞒?“私法上誠實(shí)信用原則及其運(yùn)用”，載《民法總則論文選楫》，臺灣地區(qū)版，第844頁。轉(zhuǎn)引自鄭強(qiáng):《合同法誠實(shí)信用原則研究———帝王條款的法理闡釋》，法律出版社2000年版，第57—58頁。）侵權(quán)行為法在處理“人與人該如何相互對待”的問題上，應(yīng)結(jié)合現(xiàn)代人際關(guān)系需要，接受誠實(shí)信用原則的規(guī)范，以在侵權(quán)行為法領(lǐng)域形成“原則———規(guī)則”的調(diào)整結(jié)構(gòu)。誠實(shí)信用原則適用的可能性從以下兩個方面可以證明：

第一，就侵權(quán)行為法與合同法的關(guān)系觀察，侵權(quán)行為法領(lǐng)域應(yīng)該有誠實(shí)信用原則適用的余地。一般認(rèn)為，與侵權(quán)關(guān)系相比，合同關(guān)系對當(dāng)事人的影響更大一些?！翱梢哉f侵害特別信賴關(guān)系的債務(wù)不履行的情況比侵權(quán)行為對對方利益的侵害程度高?！盵28] (P19)因此，“侵權(quán)行為法所要求人們應(yīng)做到的注意，是社會一般人能做到的注意，其程度不能太高。”[29] (P111-112)但應(yīng)該看到，合同乃具備締約能力的主體經(jīng)過深思熟慮作出之約定，對當(dāng)事人利益及信用之影響甚劇，尚且可以以誠實(shí)信用原則來進(jìn)行實(shí)際的利益衡量，軟化合同的僵化，避免因一時之思慮不周或者世遷陷入“法鎖”束縛。當(dāng)事人應(yīng)本于誠實(shí)信用原則而不能固執(zhí)于先前之約定，為對方當(dāng)事人的具體情況考慮，給予必要忍讓。與合同法相比，侵權(quán)行為法為什么要死守規(guī)則之規(guī)定，以硬性設(shè)定之行為標(biāo)準(zhǔn)去衡量各異的行為類型，無異于削足適履。按照法律舉重以明輕的原則，合同法尚有誠實(shí)信用原則適用的余地，為什么侵權(quán)行為法卻不能適用。侵權(quán)行為法注重妥善解決具體糾紛固然重要，但僅對陌生人間關(guān)系進(jìn)行一次性處理的立場顯屬不當(dāng)。侵權(quán)行為法理應(yīng)根據(jù)法律原則的運(yùn)行機(jī)制，將重點(diǎn)放在沖突性人際關(guān)系之化解，致力于建設(shè)性地對人際關(guān)系進(jìn)行修復(fù)，如在大規(guī)模受害問題上的訴訟與協(xié)議相結(jié)合即是這方面的努力。（“在事后性救濟(jì)的司法對策方面，最值得注意的是訴訟與協(xié)議的配合。受害人根據(jù)判決可得到一定的損害賠償額，但還有一些救濟(jì)內(nèi)容從性質(zhì)上看是不能或不便通過判決解決的，而要采用其他適當(dāng)?shù)木葷?jì)措施或手段。例如，受害人將來的學(xué)費(fèi)、養(yǎng)育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、生活費(fèi)、教養(yǎng)費(fèi)等需要長時期地根據(jù)情況的變化連續(xù)性地給付，這些給付就不宜通過判決予以保證。這種給付的難度來自于其延續(xù)性，并非金額多少的問題。這種連續(xù)性的給付通過加害人與受害人的協(xié)議才可能實(shí)現(xiàn)。協(xié)議型(以協(xié)定、協(xié)約的形式)的解決糾紛方式在大規(guī)模受害問題的解決上尤其起著重要作用?！盵日]北川善太郎:《關(guān)于最近之未來的法律模型》，梁慧星主編:《民商法論叢》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307頁。）

第二，從民法義務(wù)體系的創(chuàng)設(shè)角度觀察，誠實(shí)信用原則乃法定義務(wù)創(chuàng)設(shè)的主要渠道。在合同法領(lǐng)域，從給付義務(wù)[30] (P37)、附隨義務(wù)均基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生； [30] (P39)締約過失責(zé)任也是根據(jù)誠實(shí)信用原則產(chǎn)生。[31] (P424)侵權(quán)行為人的義務(wù)乃法定性義務(wù)，恰恰需要從誠實(shí)信用原則中得到源動力，以建構(gòu)人與人之間的信賴。英美法系國家，“信賴均是當(dāng)事人之間產(chǎn)生注意義務(wù)的重要根據(jù)，在義務(wù)階段起著至關(guān)重要的作用?！盵32] (P314)在法國，“民法學(xué)家認(rèn)為，雖然沒有明確的法律文本的規(guī)定，道德原則亦可能成為過錯的淵源，如基于善意而行為的義務(wù)，不損害他人的義務(wù)，謹(jǐn)慎和深思熟慮的行為義務(wù)等均可成為民事過錯的淵源?！保℅érard Légier， droit civi，l les obligations， quatorzièmeédition， 1993， Dalloz.轉(zhuǎn)引自張民安:《過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第308頁。）希臘的侵權(quán)行為法則把行為的不法性從違反特定法律命令，擴(kuò)張到違背“誠信”標(biāo)準(zhǔn)的行為，其法學(xué)理論更是指出：違反誠信所要求的任何注意義務(wù)的行為都是不法的。[33] (P102)我國學(xué)者提出侵權(quán)行為法領(lǐng)域的“一般安全注意義務(wù)”問題，并認(rèn)為一般安全義務(wù)是以誠實(shí)信用原則為普遍的理論基礎(chǔ)。[34] (P100)

(二)誠實(shí)信用原則在侵權(quán)行為法立法上的體現(xiàn)

1、樹立一般條款對侵權(quán)行為法可予適用的思維

一般條款對侵權(quán)行為法之適用，盡管從《民法通則》的立體體系上不存在障礙，但是如《瑞士民法典》一樣明確這一問題卻意義重大。我國民法典制定采取各部分逐步出臺的辦法，這本無可厚非，但各部分的完成順序是否該與民法典內(nèi)部的邏輯關(guān)系相符，否則會在各部分之間產(chǎn)生沖突。侵權(quán)行為法的立法，就存在這一問題。《民法通則》中“基本原則”部分制定于1986年，主要不是以市場經(jīng)濟(jì)為背景，存在的一個突出問題是，在民法總則部分沒有現(xiàn)代化的情況下，如何能夠制定一部現(xiàn)代化的侵權(quán)行為法？侵權(quán)行為法的制定根據(jù)是什么？是否向《物權(quán)法》一樣一般性地表述為“根據(jù)憲法，制定本法?！比绻@樣，其本身并沒有錯，但是未來民法典的體系該如何實(shí)現(xiàn)？基于此，明確一般條款對侵權(quán)行為法的適用，將對侵權(quán)行為法立法及其理念轉(zhuǎn)變都有重大的指導(dǎo)價值。(1)從立法基點(diǎn)上觀察，我國侵權(quán)行為法的出臺是否應(yīng)該在民法總則之后？如果在立法計劃上無法進(jìn)行調(diào)整，那么侵權(quán)行為法立法過程中是否該以對深化現(xiàn)代民法基本原則的研究為前提，對其體系及制度設(shè)計應(yīng)該多從法哲學(xué)的視角予以反思，而不是將問題局限于侵權(quán)行為法本身或債法內(nèi)部。(2)從現(xiàn)代侵權(quán)法理念上，應(yīng)該從明確我國現(xiàn)代社會“人與人該如何相互對待”這一問題入手，擺脫建構(gòu)“一般條款”的立法路徑。(3)從侵權(quán)司法理念角度觀察，我國處于社會轉(zhuǎn)型階段，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)許多新的民事侵害問題，司法應(yīng)該按照一般條款的功能對現(xiàn)行立法進(jìn)行補(bǔ)充和創(chuàng)造，而不是動輒認(rèn)為法律沒有規(guī)定，將許多問題不負(fù)責(zé)任地歸入道德領(lǐng)域，進(jìn)而因個別案件而演變?yōu)樯鐣栴}，對此司法恐難辭其咎。(4)從侵權(quán)法文化角度觀察，侵權(quán)法不應(yīng)該游離于現(xiàn)實(shí)生活之外，應(yīng)該充分注意我國社會核心價值觀對侵權(quán)法的支撐功能，真正發(fā)揮侵權(quán)法對于形成和諧人際關(guān)系的作用。

2、直接將一般條款規(guī)范化，形成“以誠待人”的行為準(zhǔn)則

侵權(quán)法使用與大陸法系國家相同的“過錯”等核心概念，其實(shí)質(zhì)是將“無害于人”的行為標(biāo)準(zhǔn)引入我國。導(dǎo)致侵權(quán)法所設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)低于社會所認(rèn)同的、主要受傳統(tǒng)文化約束的行為標(biāo)準(zhǔn)，從而產(chǎn)生文化與侵權(quán)行為法價值間的沖突。（參見王福友:《侵權(quán)行為法價值論》，吉林大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第125—128頁。主要表現(xiàn)為侵權(quán)行為法的法定行為方式與行為的道德主導(dǎo)約束性之間的沖突;日常習(xí)慣行為方式與侵權(quán)行為法所設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)的差異。）致使侵權(quán)行為法領(lǐng)域出現(xiàn)盲目主張權(quán)利現(xiàn)象，在西方民眾看來很嚴(yán)肅的事情，在我國民眾看來多少有些突兀；原本可以通過傳統(tǒng)文化、習(xí)慣、社區(qū)力量能夠化解的鄰人沖突，經(jīng)過侵權(quán)法的調(diào)整，反致局部問題社會化；原本可以通過說聲“對不起”就可以平撫的人際沖突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于傳統(tǒng)文化的存在，我國侵權(quán)法原本可以直接站在西方現(xiàn)代侵權(quán)法的起點(diǎn)上，但是卻不惜以打亂已存的和諧人際關(guān)系為代價，從傳統(tǒng)侵權(quán)行為法建起。國外的侵權(quán)立法已經(jīng)開始通過私權(quán)社會化、權(quán)利濫用等途徑，創(chuàng)設(shè)了諸如不作為義務(wù)、社會安全注意義務(wù)等，試圖消解傳統(tǒng)侵權(quán)法帶給社會的副作用。而我國侵權(quán)法學(xué)界卻對此不予理睬，在新的立法起點(diǎn)上仍然試圖通過“一般條款”等單純實(shí)現(xiàn)微觀制度的完善，以走完侵權(quán)法始自于傳統(tǒng)的發(fā)展輪回。宜將一般條款規(guī)范化，規(guī)定人與人之間應(yīng)該“以誠待人”，以構(gòu)建侵權(quán)行為法應(yīng)該設(shè)定的“義務(wù)群”，落實(shí)現(xiàn)代侵權(quán)法擬對社會弱者的關(guān)懷，以適度關(guān)注他人為出發(fā)點(diǎn)規(guī)范人的行為，實(shí)現(xiàn)社會和諧發(fā)展。

3、建構(gòu)現(xiàn)代侵權(quán)行為法解釋模式

即便是大陸法系侵權(quán)法也非常注重判例在拓展侵權(quán)法調(diào)整范圍、更好適應(yīng)社會需要方面的作用，并取得許多著例： (1)法國無生物責(zé)任法則的確定。其依次是通過對“建筑物所有人責(zé)任”(第1386條)的擴(kuò)張解釋或類推適用；對第1384條第1項(xiàng)后段(保管物之行為所生之損害，亦負(fù)賠償責(zé)任)獨(dú)立規(guī)范地位的發(fā)現(xiàn)來完成的。[35] (P148-153) (2)德國侵權(quán)行為法領(lǐng)域“一般人格權(quán)”、“營業(yè)權(quán)”之創(chuàng)設(shè)，乃通過對《德國民法典》第823條關(guān)于“其他權(quán)利”之解釋而實(shí)現(xiàn)。(3)日本侵權(quán)行為法通過“大學(xué)湯案件”，對民法第709條所指的“權(quán)利”范圍進(jìn)行解釋，“拋棄了過去的態(tài)度，作出了即使不能稱為法律上的權(quán)利，但只要有‘法律上應(yīng)該予以保護(hù)的利益’受到侵害，也成立侵權(quán)行為的解釋?！盵28] (P140)但司法的這些努力主要遵循傳統(tǒng)法律解釋方法，并側(cè)重于體系解釋之運(yùn)用。一般條款則為侵權(quán)法按照現(xiàn)代解釋學(xué)理論創(chuàng)新解釋成文法提供了前提，其屬于民法解釋，與傳統(tǒng)的民法解釋學(xué)不同。前者是一個經(jīng)由“理解”顯現(xiàn)“存在”的過程，一個“面向?qū)嵺`”的“運(yùn)用法律來解釋生活世界”的過程；后者是一個單純的釋義的過程，是一個“面向法律”的“運(yùn)用法律解釋法律”的過程。前者的目標(biāo)是經(jīng)由民法規(guī)范體系的運(yùn)用，闡釋并籌劃踐行行為可能的民法意蘊(yùn)，從而實(shí)現(xiàn)踐行行為的觀念化、制度化，借以顯現(xiàn)生活世界中的存在，并將其解釋結(jié)論納入民法的調(diào)整體系。后者的目標(biāo)則是通過對法律條文、立法文獻(xiàn)及其附隨情況進(jìn)行解釋，借以探究和釋明法律規(guī)范的法律意旨。[36](P122-123)為使其規(guī)定能夠不斷滿足調(diào)整社會生活之需要，侵權(quán)法需要不斷地展現(xiàn)其受解釋的命運(yùn)，即展現(xiàn)一種解釋性的存在方式。[33] (P409)近年來，我國社會生活中出現(xiàn)了許多新的侵害類型，直接適用侵權(quán)法恐有困難，在司法不能做出有效應(yīng)對的情況下，許多問題便被歸入道德領(lǐng)域。在一般條款理念的指引下，侵權(quán)法應(yīng)該盡可能地保持開放性，通過其所確立的行為規(guī)范，對這些現(xiàn)實(shí)生活中大量存在且又影響較大的案件予以新的解釋。塵肺事件（鄭州市新密市農(nóng)民張海超為證明自己得了職業(yè)病——— “塵肺病”，不惜“開胸驗(yàn)肺”。http: //news. sohu. com /20090728 /n265535818. shtml。）、王建明因沒錢治病死在北京同仁醫(yī)院事件（2005年12月15日年僅37歲的齊齊哈爾市人王建民來京找工作，因無錢治病，死于北京同仁醫(yī)院。事前， 120救護(hù)車曾兩次送王到同仁醫(yī)院。同仁醫(yī)院急診主任稱，之前為王檢查其沒有生命危險。但因王沒錢，醫(yī)院不變給患者墊錢，當(dāng)醫(yī)生發(fā)現(xiàn)情況嚴(yán)重時，王已不知去向。http: // jxcn. cn/514 /2005-12-15 /30055@ 195733. htm。）、王富濤在警察與醫(yī)院都到過現(xiàn)場的情況下醉死街頭事件（2009年6月15日19時18分， 38歲的河南籍男子王富濤闖入廣州市站前橫路與陳崗路交界處的治安監(jiān)控攝像頭的視野。他在報刊亭旁面朝馬路坐下，大口大口仰脖喝酒，隨后癱臥在地。接到群眾報警后，站前路派出所巡警20時50分到達(dá)現(xiàn)場。巡警撥打120急救電話后，荔灣區(qū)第二人民醫(yī)院的救護(hù)車趕到。出診醫(yī)生名叫吳毅明。120急救車的出診記錄寫著“醉酒”。在醫(yī)生檢查后，兩名警察將王富濤抬到附近一家鞋店前，有好心人幫他在身下墊了報紙。16日，吳毅明向接班醫(yī)生何漢源介紹了王富濤的情況:“他的生命體征都在正常范圍內(nèi)?！眳且忝鞅硎舅龣z測了王富濤心電、血壓、體溫、呼吸、血氧飽和度等。醫(yī)生再來時他已死亡。http: //house. focus. cn/msgview/553 /171466577. html。）、孕婦李麗云因丈夫拒絕簽字致醫(yī)院無法手術(shù)事件（2007年11月21日下午4點(diǎn)左右，孕婦李麗云因難產(chǎn)被肖志軍送進(jìn)北京朝陽醫(yī)院京西分院，肖志軍自稱是孕婦的丈夫。面對生命垂危的孕婦，肖志軍卻拒絕在醫(yī)院剖腹產(chǎn)手術(shù)上面簽字，醫(yī)生與護(hù)士束手無策，在搶救了3個小時后，孕婦因搶救無效死亡。http: //news. qq. com /zt/2007 /zfjqzqs/。）、老者將橋上要挾跳橋人推下事件（據(jù)南方都市報報道， 2009年5月21日早上7點(diǎn)半左右，一名男子攜帶橫幅標(biāo)語爬上廣州海珠橋，要挾要跳橋。11時50分左右，相關(guān)人員仍繼續(xù)和跳橋者進(jìn)行談判，就在12時許，在一旁圍觀的一名六十來歲的老頭，突然沖到橋上，爬上7米左右的鐵架，將跳橋男子推下，掉到鋪在橋上的軟墊上。http: //news. southcn. com /community/shms/content/2009-05 /21 /content_ 5178284. htm。）等，如果拘泥于傳統(tǒng)侵權(quán)法之具體規(guī)定，均難以直接適用，但這些事件的共性在于，均在一定程度上背離了現(xiàn)代陌生人之間應(yīng)有的信賴?，F(xiàn)代侵權(quán)法所設(shè)行為規(guī)范，為問題在侵權(quán)法框架內(nèi)的解決提供了新的視角?，F(xiàn)代侵權(quán)法將因一般條款之適用而更具成長性，不但不會陷入生存危機(jī)，反將承擔(dān)起更大的責(zé)任。

注釋:

[1]張新寶.侵權(quán)行為法的一般條款[J].法學(xué)研究，2001， (4).

[2]白飛鵬.侵權(quán)法對應(yīng)然私權(quán)的確認(rèn)[A].王利明.民法典侵權(quán)責(zé)任法研究[C].北京：人民法院出版

社， 2003.

[3]周友軍.論我國過錯侵權(quán)的一般條款：上[EB/OL].中國民商法網(wǎng)， http： // civillaw. com. cn/arti-

cle/default. asp？ id=33796.

[4]黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社， 2001.

[5]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國法制出版社， 2001.

[6]梁慧星.民法解釋學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社， 1995.

[7] [日]內(nèi)田貴.契約的再生[A].胡寶海譯.梁慧星.民商法論叢(5) [C].北京：法律出版社， 1996.

[8]徐國棟.民法基本原則解釋———成文法局限性之克服[M].北京：中國政法大學(xué)出版社， 1992.

[9] [德]伯恩魏德士.法理學(xué)[M].丁曉春，吳越譯.北京：法律出版社， 2003.

[10]陳明濤.試論侵權(quán)行為法一般條款[EB/OL].中國私法網(wǎng)， http： // privatelaw. net. cn/new2004/

shtml/20040601-224001. htm.

[11] [德]馬克西米利安?？怂?侵權(quán)行為法(第5版) [M].齊曉琨譯.北京：法律出版社， 2006.

[12]麻錦亮.侵權(quán)行為法的一般條款[EB/OL].中國民商法網(wǎng)， http// civillaw. com. cn/lawfore/CON-

TENT. ASP？ programid=4&id=185。

[13]梁慧星.民法解釋學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社， 1995.

[14]邱聰智.從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動論危險責(zé)任之構(gòu)成[C].北京：中國人民大學(xué)出版社， 2006.

[15]克雷斯蒂安馮巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法(下卷) [M].焦美華譯.北京：法律出版社， 2001.

[16]佟柔.中國民法[M].北京：法律出版社， 1990.

[17] [美]約翰法比安維特.事故共和國———?dú)埣驳墓と?、貧窮的寡婦與美國法的重構(gòu)[M].田雷譯.上

海：上海三聯(lián)書店， 2008.

[18] [英]丹尼斯羅伊德.法律的理念[M].張茂柏譯.北京：新星出版社， 2005.

[19]顏厥安.法與實(shí)踐理性[C].北京：中國政法大學(xué)出版社， 2003.

[20]張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M].北京：法律出版社， 1996.

[21] [德]卡爾拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務(wù)印書館. 2003.

[22]鄭強(qiáng).合同法誠實(shí)信用原則研究[M].北京：法律出版社， 2000.

[23]梁慧星.從近代民法到現(xiàn)代民法[A].民商法論叢(7) [C].北京：法律出版社， 1997.

[24]王福友.侵權(quán)行為法價值論[D].吉林大學(xué)博士學(xué)位論文， 2007.

[25]卓澤淵.法的價值論[M].北京：法律出版社， 1999.

[26] [日]我妻榮.新訂民法總則[M].于敏譯.北京：中國法制出版社， 2008.

[27] [德]卡爾拉倫茨.德國民法通論：上冊[M].王曉曄等譯.北京：法律出版社， 2003.

[28]于敏.日本侵權(quán)行為法[M].北京：法律出版社， 1998.

[29]崔建遠(yuǎn).合同責(zé)任研究[M].長春：吉林大學(xué)出版社， 1992.

[30]王澤鑒.債法原理：第一冊[M].北京：中國政法大學(xué)出版社， 2001.

[31]林誠二.民法債編總論———體系化解說[M].北京：中國人民大學(xué)出版社， 2003.

[32]張民安.過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社， 2002.

[33] [意]毛羅布薩尼， [美]弗農(nóng)瓦倫丁帕爾默.歐洲法中的純粹經(jīng)濟(jì)損失[M].鐘洪明，張小義譯.

北京：法律出版社， 2005.

[34]溫世揚(yáng).侵權(quán)法中的一般安全注意義務(wù)[A].王利明.民法典侵權(quán)責(zé)任法研究[C].北京：人民法院

出版社， 2003.

[35]邱聰智.民法研究(一)：增訂版[M].北京：中國人民大學(xué)出版社， 2002.

篇6

勞動關(guān)系的性質(zhì)，曾經(jīng)經(jīng)歷了一個“從身份到契約”的演變，如今并未出現(xiàn)“從契約到身份”的相反的社會運(yùn)動。

中國的私法規(guī)范無論是在什么法律文本中出現(xiàn)的，都為《民法通則》所統(tǒng)帥；相應(yīng)地，判斷一定的社會關(guān)系是否適用私法，應(yīng)以《民法通則》第二條為標(biāo)準(zhǔn)。這個條文規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！薄吨腥A人民共和國勞動法》中以勞動關(guān)系為調(diào)整對象的法律規(guī)范均為私法，是《民法通則》和《合同法》等民事基本法律的特別法；特別法未作規(guī)定的事項(xiàng)，即適用作為一般法的民事基本法?！秳趧臃ā分邪瞬煌愋偷姆梢?guī)范，其中包括私法規(guī)范和公法規(guī)范。所謂的經(jīng)濟(jì)法規(guī)范或社會法規(guī)范并不存在。

《勞動法》這個法律文本本身已明文確定了勞動法律關(guān)系作為私法關(guān)系的性質(zhì)?！秳趧臃ā返谑邨l規(guī)定：“訂立和變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”這一條文所確立的平等原則和意思自治原則正是私法的基本原則。由于勞動力形成勞動者的人格利益而非身份利益，所以勞動關(guān)系不是身份關(guān)系，勞動合同不屬于平等主體間訂立的關(guān)于身份關(guān)系的協(xié)議，不應(yīng)被排除在《合同法》的適用范圍之外。

《合同法》第一百二十三條規(guī)定：“其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！钡谝话俣臈l規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！边@些規(guī)定說明，所有有關(guān)勞動合同的規(guī)定都是合同法律體系的組成部分。諸如合同轉(zhuǎn)讓、債權(quán)人撤銷權(quán)等事項(xiàng)，凡《合同法》已作規(guī)定，勞動立法中就沒有必要重新規(guī)定。

西方國家的勞動立法，即使是在制訂了《勞動法典》的國家，也都規(guī)定勞動關(guān)系要適用民商法的一般規(guī)定。西方大陸法系國家近幾十年來多次修改民法典，都沒有將有關(guān)雇用合同的規(guī)定刪去，雇用合同在民法中的地位依然未變。而勞動合同是雇用合同最重要的一種。

關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系 合同 意思自治 國家干預(yù)

一、什么是勞動關(guān)系

（一）概念

所謂勞動關(guān)系，是指在勞動力和生產(chǎn)資料分別歸屬于不同所有人的情況下，勞動力所有者按生產(chǎn)資料所有者的指示工作，生產(chǎn)資料所有者向勞動力所有者支付工資，從而形成的社會關(guān)系。勞動關(guān)系使勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合，勞動過程得以實(shí)現(xiàn)。

（二）勞動關(guān)系的特點(diǎn)

從以上定義可以看出，勞動關(guān)系具有以下特點(diǎn)：

1、勞動關(guān)系只是與勞動現(xiàn)象相關(guān)的社會關(guān)系之一。與勞動相關(guān)的社會關(guān)系，還有加工承攬、客貨運(yùn)送等由一方向另一方交付一定勞動成果，而對方給付相應(yīng)報酬的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系。而勞動關(guān)系是一種由一方按另一方的指示進(jìn)行勞動，無論勞動成果如何對方均應(yīng)給付相應(yīng)報酬的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系。

2、勞動關(guān)系是雇用關(guān)系的一種。所謂雇用關(guān)系，就是一方于一定或不定之期限內(nèi)為另一方進(jìn)行勞動，無論勞動成果如何，對方均給付相應(yīng)報酬的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系。除了勞動關(guān)系，雇用關(guān)系還包括醫(yī)生與患者、律師與客戶之間直接建立的與勞動相關(guān)的社會關(guān)系，等等。

無論中外，醫(yī)生個人執(zhí)業(yè)的現(xiàn)象如今依然是存在的。在西方國家，律師個人執(zhí)業(yè)是法律所允許的，中國目前也正在醞釀準(zhǔn)許律師個人執(zhí)業(yè)。醫(yī)生為患者進(jìn)行勞動的，但無論療效如何，患者均支付報酬。律師為客戶進(jìn)行勞動，無論是否勝訴，客戶均支付費(fèi)。 與勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人有所不同的是，個人執(zhí)業(yè)的醫(yī)生和律師作為勞動者，同時也是生產(chǎn)資料的所有者；在勞動過程中醫(yī)生和律師并不是按照其服務(wù)對象的指示而工作的，相反，為了實(shí)現(xiàn)服務(wù)對象所提出的目的和要求，服務(wù)對象往往必須按照醫(yī)生和律師根據(jù)專業(yè)知識提出的指示加以配合。當(dāng)然，大批的醫(yī)生和律師受雇于醫(yī)院和律師事務(wù)所，經(jīng)這些執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)指派為以執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)的名義為當(dāng)事人提供服務(wù)。因此，他們與其各自的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)之間存在著勞動關(guān)系，而與此同時他們與其服務(wù)對象之間不存在直接的關(guān)系。

我國勞動和社會保障部官方網(wǎng)站對勞動關(guān)系從廣義和狹義兩個角度分別下了定義，所謂廣義的勞動關(guān)系即為雇用關(guān)系，而所謂狹義的勞動關(guān)系即為真正意義上的勞動關(guān)系。

3、社會保障關(guān)系、勞動行政管理關(guān)系并非勞動關(guān)系。勞動關(guān)系的主體是勞動力的所有者和生產(chǎn)資料的所有者。社會保障關(guān)系、勞動行政管理關(guān)系的主體中卻還包括政府，因而不是勞動關(guān)系，只是與勞動關(guān)系密切相關(guān)的其他社會關(guān)系。 勞動關(guān)系經(jīng)過法律調(diào)整便形成勞動法律關(guān)系；而社會保障關(guān)系和勞動行政管理關(guān)系經(jīng)過法律調(diào)整便分別形成特定的行政法律關(guān)系。對于社會保險法律關(guān)系和勞動行政管理法律關(guān)系而言，勞動法律關(guān)系只是它們在一定歷史條件下得以產(chǎn)生的基本法律事實(shí)。

二、從身份到契約

隨著勞動力所有者和生產(chǎn)資料所有者社會地位的歷史演變，勞動關(guān)系也經(jīng)歷了與社會進(jìn)步及人的不斷解放相適應(yīng)的歷史演變。

（一）法律上的身份概念和契約概念。

十九世紀(jì)的英國學(xué)者梅因（1822-1888）在《古代法》一書中提出了一個經(jīng)典性的論斷，即從古代社會向其所處的近代資本主義社會的轉(zhuǎn)變，是一個“從身份到契約”的社會運(yùn)動。他在這本書的第五章中說：“‘身分’這個字可以有效地用來制造一個公式以表示進(jìn)步的規(guī)律，不論其價值如何，但是據(jù)我看來，這個規(guī)律是可以足夠地確定的。在‘人法’中所提到的一切形式的‘身分’都起源于古代屬于‘家族’所有的權(quán)力和特權(quán)，并且在某種程度上，到現(xiàn)在仍舊帶有這種色彩。因此，如果我們依照最優(yōu)秀著者的用法，把‘身分’這個名詞用來僅僅表示這一些人格 狀態(tài)，并避免把這個名詞適用于作為合意的直接或間接結(jié)果的那種狀態(tài)，則我們可以說，所有進(jìn)步社會的運(yùn)動，到此處為止，是一個‘從身分到契約’的運(yùn)動?！?nbsp;以上論述是就社會關(guān)系的總體而言的。鑒于勞動在人類歷史發(fā)展過程中的作用及勞動關(guān)系在社會關(guān)系中的突出地位，我們完全可以將梅因的這句話適用于勞動關(guān)系的歷史演變。

從法律的角度來看，身份這個概念的含義是明確的、穩(wěn)定的。所謂身份，就是自然人基于出生、婚姻、受爵等的特定法律事實(shí)而取得的法律地位?；谏矸荻纬傻纳鐣P(guān)系為身份關(guān)系，基于身份而產(chǎn)生的權(quán)利為身份權(quán)，身份權(quán)與人身密不可分，因而具有不可轉(zhuǎn)讓的特點(diǎn)。在身份社會中，人的權(quán)利主要來自于其特定的身份；而在契約社會中，人的權(quán)利主要來自于他與別人訂立的契約。差別在于當(dāng)事人自由意志所起的作用各不相同。身份對于當(dāng)事人而言是既成事實(shí)，而契約是當(dāng)事人基于自己的真實(shí)意思所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。梅因說：“在原始社會組織中，必須首先了解的一點(diǎn)是，個人并不為其自己設(shè)定任何權(quán)利，也不為其自己設(shè)定任何義務(wù)。他所應(yīng)遵守的規(guī)則，首先來自他所出生的場所，其次來自他作為其中成員的戶主所給他的強(qiáng)行命令。在這樣制度下，就很少有”契約“活動的余地?！?nbsp;一般來說，他的對身份社會的這一描述也適用于封建社會和實(shí)行計劃經(jīng)濟(jì)的社會，而市場經(jīng)濟(jì)社會則是契約社會。

（二）中世紀(jì)勞動關(guān)系的特征。

拉德布魯赫 指出：中世紀(jì)的勞動關(guān)系建立在人身權(quán)基礎(chǔ)之上；勞動義務(wù)產(chǎn)生于人身隸屬性，導(dǎo)致對雇主的服徭役義務(wù)-不過另一方面也出現(xiàn)了針對雇主要求保護(hù)和照顧的權(quán)利，因此產(chǎn)生了相互的信賴關(guān)系?！?/p>

工業(yè)革命前英國的狀況是這樣的：“一位大土地所有者的權(quán)利，并非僅僅及于空曠的土地，而且及于在那些土地上勞作的人，或者及于那些對在土地上勞作的人享有權(quán)利的小領(lǐng)主?！?nbsp;“所有權(quán)是一個統(tǒng)一的法制社會的概念。在這個社會里，人們對土地或者其他形式的財產(chǎn)的權(quán)利都取決于國家，而不是依賴于其他任何權(quán)威。這些權(quán)利受規(guī)范各種交易并解決法律地位平等的當(dāng)事人之間爭議的一般規(guī)則的調(diào)整。（土地）保有權(quán)是一個比較小的社會的概念。在這個社會中沒有必要，同時也沒有余地容納像所有權(quán)這樣的抽象概念，權(quán)利均取決于對其領(lǐng)地具有完全控制權(quán)的領(lǐng)主。保有人受領(lǐng)主支配，除了領(lǐng)主接納他或承認(rèn)其繼承人的某種義務(wù)之外，他沒有任何可以稱為權(quán)利的東西。他不能通過自己的交易把他享有的任何權(quán)利授予他人，他只能將其權(quán)利交給可能接納別人的領(lǐng)主。而且他自己不會卷入有關(guān)土地的爭議，因?yàn)樵瓌t上必須由領(lǐng)主來決定誰是其土地的保有人?！?nbsp;顯然，在這個時期，勞動關(guān)系雙方之間在人身上的依附、支配的關(guān)系是十分牢固的。

在中世紀(jì)的德意志國家，公法因素與私法因素在幾乎所有的法律中都互相混雜、難以區(qū)分，因?yàn)檫@是一個“等級國家”，“在財產(chǎn)占有人與其雇工、主婦與其傭人之間的關(guān)系中，古老的‘一家之主’立場總是反對自由契約的法律改革。只有德、意對羅馬法的繼受，才使公法與私法有了嚴(yán)格的區(qū)分。它解除了領(lǐng)主對各等級的依靠并賦予其以絕對統(tǒng)治者的號令權(quán)，但是在另一方面，它也從易北河貴族土地占有者對其農(nóng)民的統(tǒng)治里消除了家長專制的因素?！?nbsp;這說明，中世紀(jì)德國的勞動關(guān)系是一種身份關(guān)系，這種狀況隨著私法形成而逐慚消失。

（三）奴隸為其主人勞動并不形成勞動關(guān)系

在古羅馬的國家中，當(dāng)時大量的勞動是由奴隸承擔(dān)的，而奴隸的勞動并不形成受法律調(diào)整的勞動關(guān)系。奴隸只是奴隸主的私有財產(chǎn)，因而其勞動力也屬于奴隸主所有，奴隸不是法律上的權(quán)利義務(wù)主體，并不能作為一方當(dāng)事人與奴隸主形成任何法律關(guān)系。驅(qū)使奴隸勞動只是奴隸主行使財產(chǎn)權(quán)利的方式，奴隸的勞動體現(xiàn)出一種財產(chǎn)的支配關(guān)系而非勞動關(guān)系。在其他國家的某些特定的歷史時期 和特定的地域曾經(jīng)出現(xiàn)過隸農(nóng)制或農(nóng)奴制，隸家或農(nóng)奴的勞動與古羅馬奴隸的勞動，在本質(zhì)上是相同的。

（四）商品經(jīng)濟(jì)與勞動關(guān)系的契約化。

近現(xiàn)代資本主義是以復(fù)興古羅馬文化的方式出現(xiàn)的。在古羅馬，由于自由民的存在，當(dāng)事人之間以訂立“勞務(wù)契約”的方式確立所確立的勞動關(guān)系也是存在的，這種契約被認(rèn)為是一種仿奴隸租賃契約而形成的契約類型，其內(nèi)容是“當(dāng)事人一方（受雇人）約定為相對人（雇主）服勞務(wù)而收取相應(yīng)的報酬的契約” .因此，在古羅馬，勞動關(guān)系作為一種契約關(guān)系是由私法調(diào)整的。從這個角度講，從古羅馬時期到中世紀(jì)，曾經(jīng)歷了一個“從契約到身份”的社會運(yùn)動，而中世紀(jì)后期則又通過文藝復(fù)興運(yùn)動發(fā)生了一個“從身份到契約”的反向的社會運(yùn)動。

（五）中國封建社會勞動關(guān)系的特點(diǎn)。

在中國長期的封建社會中，商業(yè)經(jīng)濟(jì)受到官方嚴(yán)重壓制，與此相應(yīng)，勞動關(guān)系的主要形態(tài)便是一種身份關(guān)系。在當(dāng)時，盡管“契約”一詞已經(jīng)得到了十分廣泛的使用，但與我們今天所說的契約有著很大的差別?！胺N種契約關(guān)系中人身隸屬關(guān)系占有的位置也值得注意?！倍?，“在……以及雇傭關(guān)系上，都有可能產(chǎn)生通過擬制血緣似的尊卑關(guān)系來加強(qiáng)當(dāng)事者結(jié)合狀態(tài)的情況……這種關(guān)系在中國既不是完全因出生而確定的身分關(guān)系，也不一定是因不變的身份而決定的人身隸屬，而是通過賣身契約或者長年的恩養(yǎng)等形態(tài)而形成的‘主仆之分’或從屬關(guān)系?！?nbsp;顯然，賣身契約在本質(zhì)上并不是契約，因?yàn)檫@并不是平等主體間以雙方真實(shí)意思為基礎(chǔ)的協(xié)議。這種所謂“契約”只能理解為一種特殊的法律事實(shí)，在這種法律事實(shí)的基礎(chǔ)上形成了一種特殊的身份關(guān)系。

當(dāng)然，商品經(jīng)濟(jì)的成份在中國封建社會時期也并非始終絲毫都不存在，雙方當(dāng)事人之間沒有人身依附性的勞動關(guān)系也是少量存在的，“在主人直接指揮下的非自立性勞動形態(tài)里也存在毫無‘主仆之分’的純粹雇傭關(guān)系?！?nbsp;但是，與商品經(jīng)濟(jì)一樣，這種關(guān)系在中國封建社會的社會生活中所占的比重非常之小。同時，以下歷史事實(shí)是值得注意的：第一，在封建社會時期，中國的租佃關(guān)系雖然與佃農(nóng)的勞動不無關(guān)系，但這并不是勞動關(guān)系，因?yàn)樽獾桕P(guān)系不是以勞務(wù)的給付而是以一定的勞動成果為目的，其實(shí)質(zhì)是一種土地租賃關(guān)系，“稱‘佃’，指土地的租賃；稱‘庸’或‘雇’，指人、畜及車的租賃” ；第二，自耕農(nóng)的勞動因?yàn)槿狈Ψ疆?dāng)事人，自然是不構(gòu)成勞動關(guān)系的；第三，當(dāng)時，“在定額交租的租佃關(guān)系或自立的商店經(jīng)營樣式中同樣可能發(fā)現(xiàn)主仆關(guān)系”。 可見，在封建社會時期的中國，與中世紀(jì)的西方國家一樣，勞動關(guān)系主要是一種身份關(guān)系。

（六）從契約到身份的相反運(yùn)動從未出現(xiàn)。

當(dāng)代一些學(xué)者認(rèn)為，從自由資本主義社會到當(dāng)代社會的轉(zhuǎn)變，又是一個“從契約到身份”的轉(zhuǎn)變。這是一個似是而非的論斷。從這些學(xué)者所作的論述來看，他們所說的“從契約到身份”中的“身份”概念，其含義與梅因所說的亦即法律意義上的身份概念根本不同。他們所說的“身份”，只是一種在法律地位平等條件下客觀存在的、由于民事主體之間在能力上的差別而出現(xiàn)的社會學(xué)意義上的社會角色的差別，并非法律意義上的身份差別。 當(dāng)然，能力的差別確實(shí)會引起形式平等之下實(shí)質(zhì)上的不平等。但是，在現(xiàn)代社會中，這一現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)由契約法進(jìn)行調(diào)整而不是由身份法進(jìn)行調(diào)整，因?yàn)檫@種不平等本身是一個契約關(guān)系上的問題而不是一個身份關(guān)系上的問題。所謂“從契約到身份”的反向運(yùn)動，其實(shí)是在偷換概念的基礎(chǔ)所作出的一個虛假判斷；持這一觀點(diǎn)的學(xué)者所觀察到的，只不過是一個發(fā)生在契約法領(lǐng)域的從絕對的契約自由到適度的國家干預(yù)的變化。

在某些特定的法律關(guān)系中，比如雇主和雇員、經(jīng)營者和消費(fèi)者的關(guān)系中，一方當(dāng)事人因在信息、組織和財富等資源方面擁有優(yōu)勢，而成為強(qiáng)勢當(dāng)事人，另一方則成為相對的弱勢當(dāng)事人。與自由主義者不同，有的學(xué)者認(rèn)為這種現(xiàn)象是市場失靈的一種表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)通過立法實(shí)施國家干預(yù)，予以平衡。無論這種觀點(diǎn)是否絕對正確，如今它確實(shí)已經(jīng)在各國的立法中成為現(xiàn)實(shí)。但是，這些立法并沒有為人們設(shè)定新的身份關(guān)系。正如本文前面所述，作為一個法律概念，身份是一種基于特定法律事實(shí)而產(chǎn)生的法律地位，而強(qiáng)勢當(dāng)事人與弱勢當(dāng)事人的角色差異，恰恰是因他們?yōu)閰⑴c了某種市場交易并與對方當(dāng)事人訂立了契約而產(chǎn)生的。 在契約關(guān)系之下，國家進(jìn)行一定程度的干預(yù)，對弱勢當(dāng)事人加以特別保護(hù)，這不但不是否定當(dāng)事人自由選擇的權(quán)利，而是為了保證弱勢當(dāng)事人在締約過程中更好地作出真實(shí)意思表示；對于強(qiáng)勢當(dāng)事人而言，國家干預(yù)和強(qiáng)制性法律規(guī)范的增多也并未否定他們的自由選擇，而只是要求他們在尊重對方當(dāng)事人自由意志的情況下實(shí)現(xiàn)自己的自由意志，這原本也是契約制度的本質(zhì)要求，因?yàn)槠跫s是體現(xiàn)雙方而不只是單方真實(shí)意思的法律行為，契約雙方當(dāng)事人的平等地位原本就不允許一方將自己的意志強(qiáng)加于另一方。換句話說，國家干預(yù)和法律強(qiáng)制性規(guī)定的增多是對契約自由原則異化現(xiàn)象的克服，而不是對契約自由原則的在任何程度上的否定，更不是對權(quán)利義務(wù)身份化的回歸。

（七）改革開放以來我國勞動關(guān)系的契約化。

在建立和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，勞動關(guān)系在我國發(fā)生了根本本性的變化。在以往，以國家計劃為基礎(chǔ)，勞動者被分為干部、全民所有制職工和集體所有制職工（又分大集體和小集體）、固定職工和臨時工等不同類型，每個勞動者與提供工作工作崗位的“組織”即政府之間的固定不變的依附關(guān)系（鐵飯碗）成為勞動關(guān)系的常態(tài)，沒有勞動者辭職和自謀職業(yè)的概念，只有工作分配和工作調(diào)動的概念。勞動者工作單位的變動被稱為組織調(diào)動，勞動者本人雖然可以用一定方式表達(dá)自己的意愿，這種意愿的表達(dá)卻不可能是一種法律行為，在實(shí)體上看幾乎沒有任何法律規(guī)則可以遵循，從程序上看也沒有任何的救濟(jì)手段可以運(yùn)用。無論調(diào)動還是還是不調(diào)動，決定權(quán)完全在于“組織”即政府有關(guān)部門手中，從法律上來說勞動者本人只能服從，沒有他討價還價的余地。

1987年出臺的《國營企業(yè)實(shí)行勞動合同制暫行規(guī)定》、1991年出臺的《全民所有制企業(yè)招用農(nóng)民合同工的規(guī)定》等法規(guī)，雖然作為改革的試驗(yàn)自有其積極的歷史意義，但這些法規(guī)只是在一部分勞動者之中取消了身份差別以及他們與工作單位之間的人身附關(guān)系，使他們能以合同的形式建立勞動關(guān)系。但是，其他勞動者即與他們相對應(yīng)的“固定工”仍然大量存在，并且仍然沿襲著長期的計劃經(jīng)濟(jì)體制所形成的與工作單位之間的人身依附關(guān)系。同時，在合同工與固定工之間、在城市合同工和農(nóng)民合同工之間，也還存在著很大的身份差別。

只是隨著《勞動法》的出臺和全員勞動合同制的逐步推行 ，勞動關(guān)系的才逐步地成為用人單位和勞動者之間的一種法律關(guān)系，建立和終止勞動關(guān)系由雙方按照自愿平等、協(xié)商一致的原則，以訂立和解除勞動合同的方式進(jìn)行?！拌F飯碗”不再存在，通過勞動力市場就業(yè)或再就業(yè)成為勞動力資源配置的常態(tài)，用工上的計劃性行政審批逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橛媒?jīng)濟(jì)杠桿來實(shí)施的宏觀調(diào)控，所有勞動者逐步脫離了與提供工作崗位的政府之間那種固定不變的人身依附關(guān)系。更為重要的是，隨著改革的深化，不同所有制或責(zé)任形式的用人單位與其職工之間的勞動關(guān)系都趨向于適用基本相同的法律。

（八）勞動關(guān)系契約化與生產(chǎn)力的解放。

在當(dāng)今中國，勞動合同即勞動契約在勞動關(guān)系中無疑已經(jīng)處于核心地位 .既然雙方當(dāng)事人須通過訂立勞動合同來確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)，那么勞動關(guān)系自然已經(jīng)成為一種契約關(guān)系，而不再是一種身份關(guān)系，一個“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變過程正在接近完成。在西方國家勞動關(guān)系立法中對勞動權(quán)利義務(wù)的直接規(guī)定逐漸增多的趨勢的同時，我國勞動關(guān)系立法中卻出現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治范圍逐漸擴(kuò)大的趨勢。這是人的自由意思在市場經(jīng)濟(jì)條件下從身份束服中得到解放的體現(xiàn)，意味著勞動群眾的主觀能動性可以得到了更大程度的發(fā)揮，從而使生產(chǎn)力得以獲到更大的解放。

三、勞動關(guān)系法的私法性質(zhì)

目前，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制在我國已是既定事實(shí)，但因?yàn)橛媱澖?jīng)濟(jì)體制和觀念的殘余還沒有得到全面的清除，在勞動關(guān)系如何適用法律的問題上仍然還有不少懸而未決的問題。比如說，由于無法弄清勞動關(guān)系究竟是應(yīng)由公法調(diào)整的社會關(guān)系還是應(yīng)由私法調(diào)整的社會關(guān)系，在專門的勞動法律文本出現(xiàn)空白時，人們往往不知道是否該援引其他法律文本中的條文來加以彌補(bǔ)，甚至有一些負(fù)有法定職責(zé)的國家機(jī)關(guān)經(jīng)常以《勞動法》缺乏規(guī)定為由，拒絕對一些勞動爭議作出處理 ，或者簡單地駁回當(dāng)事人提出的請求，使用人單位和勞動者無所適從。

（一）勞動關(guān)系法從其本質(zhì)來看是私法。

公法與私法的劃分最早淵源于古羅馬， 后來具體的劃分標(biāo)準(zhǔn)又不斷得到完善。在大陸法系國家，私法就是民商法，包括民商事特別法，在我國也是如此。在英美法系國家，沒有民法的概念，卻也有公法與私法的基本分類。關(guān)于公法和私法的定義，法學(xué)界雖然沒有形成一個統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)，但據(jù)我觀察，凡承認(rèn)公法與私法之分的學(xué)者，對于特定法律規(guī)范的歸屬往往持有相同或相似的看法。公法是調(diào)整主體間存在命令和服從關(guān)系的法律原則和法律規(guī)范的總稱，而私法是調(diào)整主體間平等交易關(guān)系的法律原則和法律規(guī)范的總稱。至于具體的法律概念，有的為公法和私法所共同使用，有的為兩者分別使用。

篇7

【關(guān) 鍵 詞】法律/淵源/不成文法/非正式淵源

對于行政法的淵源，過去國內(nèi)教科書幾乎無例外地解釋為：行政法律規(guī)范的載體形式，大致包括憲法、法律、法規(guī)、(行政)規(guī)章、自治條例、單行條例、法律解釋、國際條約和行政協(xié)定九種形式。異口同聲之下，偶然也能聽到少許不同的聲音，有少數(shù)學(xué)者已經(jīng)注意到行政法淵源中的不成文部分，甚至有學(xué)者干脆提出："行政法淵源包括習(xí)慣法、成文法和法律原則與法律解釋三種形式。"(注：王連昌主編：《行政法學(xué)》，四川人民出版社1990年版，第29頁。)

面對這些孤掌難鳴的聲音，我們有必要反思，究竟什么是法律淵源?在中國，行政法的淵源只限于成文法嗎?如果不是，那又應(yīng)該包含哪些不成文法源?

一、法源的內(nèi)涵

法的淵源，簡稱為法源，是一個多義詞。臺灣學(xué)者張家洋在其《行政法》一書中介紹了八種不同的理解。(注：詳見該書第57-59頁，三民書局1991年印行。)大陸學(xué)者姜明安則介紹了六種不同的理解，它們是法存在形式說、法原動力說、法原因說、法制定機(jī)關(guān)說、法律規(guī)范說、法事實(shí)說。姜教授在其主編書中采法存在形式說，即將法源界定為各法律部門法律規(guī)范的載體形式。凡載有某一法律部門法律規(guī)范的各種法律文件或其他法的形式均為該法律部門的法源。把法源普遍理解為法的表現(xiàn)形式是可以接受的。(注：德國行政法學(xué)研究上，對何為法律淵源也存在多種定義，從法理上分析，大都認(rèn)為"實(shí)在法的識別標(biāo)志"即為法律淵源，它是法律規(guī)范產(chǎn)生和存在的表現(xiàn)形式。見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第55頁。)問題在于：大陸學(xué)者在概括法源類型時都"遺忘"了非制定法，將行政法法源的界定限于成文法。(注：姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第28-37頁。)我國法理學(xué)教科書也普遍認(rèn)為，法律淵源是指法的表現(xiàn)形式，即由不同國家機(jī)關(guān)制定并且有不同法律效力的各種表現(xiàn)形式。(注：參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年版，第304頁。)

美國著名法律哲學(xué)家埃德加·博登海默把法源分為正式淵源和非正式淵源兩大類。(注：[美]埃德加·博登海默：《法理學(xué)--法哲學(xué)及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1986年版，第395-396頁。)"正式淵源"是指那些可以從體現(xiàn)于官方法律文件中明確條文形式中得到的淵源，主要有憲法與法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自治或半自治機(jī)構(gòu)和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議，以及司法先例。"非正式淵源"是指那些具有法律意義的資料和考慮，這些資料和考慮尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述和體現(xiàn)。它包括正義標(biāo)準(zhǔn)、推理和思考事物本質(zhì)的原則、個別衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向以及習(xí)慣法。當(dāng)一種正式的法律淵源提供了一個明確的答案時，在絕大多數(shù)情形下，就無需也不應(yīng)當(dāng)去考慮非正式的淵源；但在極罕見和極端情形下，亦即適用某種法律正式淵源與正義和公平中的基本要求、強(qiáng)制性要求以及占優(yōu)勢要求發(fā)生沖突時，例外也成為必要。當(dāng)正式法律文件表現(xiàn)出可能會產(chǎn)生兩種注釋作法的模棱兩可性和不確性時，應(yīng)訴諸非正式淵源，以求得一種最利于實(shí)現(xiàn)理性和正義的解決辦法。另外，當(dāng)正式淵源不能為案件的解決提供審判規(guī)則時，非正式淵源理所當(dāng)然應(yīng)變?yōu)閺?qiáng)制性淵源。

E·博登海默的劃分，尤其關(guān)于非正式淵源是否具有法律效力的問題，雖然在西方法學(xué)中一直存在爭議，但其所表現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)和睿智是值得肯定的。如果相信成文法永遠(yuǎn)落后于時代的現(xiàn)實(shí)，相信運(yùn)用語言表述的成文法或多或少存在理解上的差異性，相信正義偶然游離于成文法文字之外的可能性，就應(yīng)該考慮法律的非正式淵源。由此上溯，不難發(fā)現(xiàn)我國學(xué)者在給法源作界定時的教條主義和理想主義；據(jù)此才可能全面理解為什么西方發(fā)達(dá)行政法治國家在談到淵源時總包含非制定法的成份。正象日本著名比較法學(xué)家大木雅夫所言："法源是一個多義詞，在比較法學(xué)中，使用這一用語是指決定對社會成員具有約束力的規(guī)范的全部要素、原因及行為。因此，法律、命令、判決、習(xí)慣法、倫理性規(guī)范、宗教啟示中的戒律、巫術(shù)或宗教信條、慣例、習(xí)俗等等，不拘形式，都包含在法源的范疇中。"(注：[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第132頁。)

至此，筆者同意如下界定：法律淵源是指因產(chǎn)生形式與來源不同因而對于法律制度和法律適用具有不同效力和不同法律意義的各種表現(xiàn)形式。不成文法源對于立法者來說是"立法理由"；對解釋者來說是"客觀標(biāo)準(zhǔn)"；對于法官來說是"參照依據(jù)"。行政法上的不成文法源主要指：習(xí)慣法(特別是行政慣例)、法院的裁判、一般原理與法理、學(xué)說以及國家政策。博登海默對非正式淵源的理解意義重大，但那是法理學(xué)意義上的。作為部門法學(xué)的淵源應(yīng)該著重于它的規(guī)范效力，只有那些可以為法官統(tǒng)一適用、明白表達(dá)、直接引用的規(guī)范，才屬于淵源的范疇。正是在這一層面上，"學(xué)說"作為私人就法律從事科學(xué)研究所表示的意見，(注：[臺]王伯琦：《王伯琦法學(xué)論著集》，三民書局1999年版，第213頁。)始終沒有成為一度被稱為法學(xué)家法的大陸法系國家行政法的不成文法源形式。也正是在這個意義上，大陸法系國家沒有用泛泛的"法理"，而是用"法的一般原則"或"行政法的一般原則"作為一類不成文法源形式，因?yàn)榉ɡ肀仨毶仙椒ǖ囊话阍瓌t的高度，才具有規(guī)范意義。同理，政策，作為"指導(dǎo)立法、行政、及政府處理國內(nèi)外事務(wù)的行政措施的一般原則"，(注：見呂世倫主編：《當(dāng)代西方理論法學(xué)研究》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第207頁。中國的政策，一般分為黨的政策和國家(包括地方)政策(見沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第545頁)。國家政策中包括行政政策。)只有演繹成法的一般原則或被法院判例所吸收，才具有淵源的地位。

學(xué)者孫笑俠把行政法的淵源分為行政的淵源和行政法的淵源。(注：孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第96頁。)這種劃分對提醒行政主體及其工作人員對"行政依據(jù)"的理解上有很重要意義。但作為部門法的淵源，它必須具有兩個特征：一是其內(nèi)容能夠創(chuàng)制主體的權(quán)利和義務(wù)；二是司法的統(tǒng)一適用性。在中國，行政規(guī)章是行政法的淵源，并非指它為"行政的淵源"，而是因?yàn)樗仙鲜鰞身?xiàng)特征。

二、發(fā)達(dá)國家行政法的不成文法源

大陸法系的理論中，法源常被分為基本淵源和輔淵源。前者是指制定法和習(xí)慣，具有絕對重要的地位。有時"一般性法律原則"也列為一種基本淵源。輔淵源是在基本淵源闕如、不明確或不完備時，或可以發(fā)生作用，但其適用并無拘束力。判例法和法學(xué)家的著述就是這類輔淵源。制定法在大陸法系國家常形成一個以憲法為頂端的等級系統(tǒng)。習(xí)慣一般視為一種主要淵源，但常被認(rèn)為沒有什么實(shí)際上的重要性。"一般性法律原則"或者來自于實(shí)在法規(guī)范，或產(chǎn)生于既存的法律秩序本身，在法國，這是一種重要的法源。豐富的制定法使大陸法系國家的法律解釋成為一門藝術(shù)，從而使法律解釋成了當(dāng)然的法源。法律學(xué)說則在法律不確定或在某一問題上尚無固定法律的情況下發(fā)揮直接影響。(注：參見[美]格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第75-87頁；第154-168頁。)

英美國家的學(xué)者常把法源分為成文與非成文兩類，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、習(xí)慣法和慣例，以及在英國十分重要的皇家特權(quán)。制定法仍是英國、美國等普通法系國家最基本的法律淵源，就是人們常提到的英國"不成文憲法"實(shí)際上大部分也是成文的。判例法指法院的判決構(gòu)成先例，本法院和下級法院以后遇到同樣案件，必須按照先例判決。因?yàn)樗痉ǖ臋?quán)威性，判例法當(dāng)然也是行政的法根據(jù)。判例法在英美法系中也占有極其重要的地位。這一種現(xiàn)象起源于諾曼人征服英格蘭時的1066年，那時就形成了由法院所作的判決而形成的判例法為法的主要存在形式的傳統(tǒng)。(注：參見[美]格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第75-87頁；第154-168頁。)

由上可知，無論英美法系代表國的英、美，還是大陸法系代表國的法、德，發(fā)達(dá)法治國家都承認(rèn)行政法存在不成文法源，它們通常包括習(xí)慣法、判例法、法的一般原則三類。

(一)習(xí)慣法、判例法。在英國、美國，習(xí)慣通常都通過判例得以認(rèn)可，所以習(xí)慣法在某種意義上體現(xiàn)為判例法。在英國，即使今天制定法早已成為最基本的法源，但判例法仍有相當(dāng)重要的地位。英國行政法上一些重要的原則和規(guī)則很多都來自判例法的創(chuàng)造，象著名的自然公正原則、越權(quán)原則、《王權(quán)訴訟法》制定前的國家侵權(quán)責(zé)任規(guī)則都是通過法院判例確立的。美國雖然建國時間不長，能夠成為習(xí)慣法的習(xí)慣通常必須獲得法院判例的確認(rèn)，但習(xí)慣在行政和司法領(lǐng)域仍然獲得尊重。判例法在美國，也是行政法的主要淵源。

法國是一個大陸法系國家，判例本沒有當(dāng)然的拘束力，但在行政法中，(注：其原因見本文的第"三"部分。)行政法院的判例是法國行政法的重要法源，行政法上重要的原則，幾乎都由判例產(chǎn)生。即使有成文法的規(guī)定，成文法的適用也由判例決定。法國行政法中以習(xí)慣形式存在的規(guī)則很少，學(xué)者們認(rèn)為，公產(chǎn)不能轉(zhuǎn)讓規(guī)則，在成為制定法之前，已經(jīng)以具有法律效力的習(xí)慣規(guī)則存在。由于行政關(guān)系變動迅速，習(xí)慣難以形成，即使形成其范圍又難以確定，且必須依賴法院認(rèn)定，所以，習(xí)慣法在行政法法源中只處在邊緣地位，起一種補(bǔ)充作用。(注：[法]莫里斯·奧里烏：《行政法與公法精要》，龔覓等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第62-63頁。)

在德國，習(xí)慣要成為法律須符合兩個條件：一是長期的、同樣的作法；二是當(dāng)事人確信這種習(xí)慣應(yīng)成為法律。內(nèi)容上的充分確定是習(xí)慣法有效的要件，但非產(chǎn)生條件；法官認(rèn)可也非習(xí)慣法的產(chǎn)生條件，(注：早年，奧托·麥耶持嚴(yán)格的"行政合法律"原則，認(rèn)為法治國家只能依法律、及其授權(quán)制定的法規(guī)行政，行政機(jī)關(guān)不能當(dāng)然地引用習(xí)慣法作為其自行填補(bǔ)法律基礎(chǔ)漏洞的工具。)但出現(xiàn)疑義時，有利于當(dāng)事人一方的習(xí)慣是否具有法的地位則有賴法官的認(rèn)可。(注：習(xí)慣法可經(jīng)法律明文承認(rèn)，如無法律承認(rèn)適用，通常由法院認(rèn)定適用，所以德國學(xué)者有"習(xí)慣法不過是法官法"的斷言。轉(zhuǎn)引自[臺]林騰鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第66頁。)制定法的發(fā)達(dá)和社會多元化使習(xí)慣法始終處在法律淵源的次要地位，但在制定法缺位或不完善時，習(xí)慣法仍起從屬作用。由于法官在制定法的適用過程中以一定方式產(chǎn)生司法原則，而這些司法原則總是得到適用和尊重，所以它被稱為法官法。

在日本，學(xué)者對習(xí)慣法屬于不成文法法源沒有異議，但在何為習(xí)慣法的認(rèn)識上卻存在承認(rèn)說和確信說兩種學(xué)說。承認(rèn)說認(rèn)為，只有為法律或地方自主法承認(rèn)的習(xí)慣才具有法源地位。確信說認(rèn)為，長期形成的習(xí)慣，作為一般法為國民所確信的，即使無制定法承認(rèn)，也有法源地位，當(dāng)然如有爭議，最終由法院裁決。日本并不承認(rèn)英美法中的判例拘束原則，但國民和行政當(dāng)局通常把判例看成法律，許多人把它解釋為獨(dú)立的不成文法源。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因是："判例解決個別事件，具有一次性性質(zhì)。但是，各個判決中的法律解釋、運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)不斷重復(fù)，最終經(jīng)最高法院承認(rèn)，判例便在事實(shí)上制約以后的法院。"(注：[日]南博方：《日本行政法》，楊建順等譯，中國人民大學(xué)出版社，1988年版第12頁。)值得注意的是，長期反復(fù)出現(xiàn)的判例，有的學(xué)者把它歸于習(xí)慣法的一種。

(二)法的一般原則。與大陸法系以縝密的邏輯推理解釋成文法規(guī)則，并從這些規(guī)則的精神和法理(或稱條理)中總結(jié)出法的一般原則不同，英國人強(qiáng)調(diào)遵循先例，他們以先前的判決為前提，由分析案件事實(shí)歸納出法的一般原則，所以，法的一般原則當(dāng)然是行政法的法源。不同于大陸法系國家的是，這些法的一般原則通常包含在判例法的法源形式之中，它沒有被獨(dú)立劃分的必要。在美國，作為行政法法源的法的一般原則，無論來自普通法的理念，來自憲法的精神，還是來自于其他部門法，它們通常都是通過法院的判例產(chǎn)生的。(注：大陸法系國家通常把法的一般原則列為單獨(dú)的行政法不成文法源，在美國，它被判例法所包容。)

在法國，法的一般原則概念，在上世紀(jì)40年代中期由最高行政法院提出，指具有法律效力的不成文法規(guī)則，既有實(shí)體的，又有程序的；既有憲法規(guī)范效力的，又有法律規(guī)范效力的；既可能存在于制定法中，也可能存在于非行政法領(lǐng)域中。最常引用的法的一般原則有：公民的基本自由權(quán)，公民的各種平等權(quán)，包括法律面前、租稅面前、公務(wù)面前、公共負(fù)擔(dān)面前及其他方面的平等在內(nèi)，為自己辯護(hù)權(quán)，不溯既往原則、既判力原則等。(注：王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第202-203頁。)

德國行政法的一般原則主要是通過司法判決和學(xué)理發(fā)展起來的，至今它們還不是一種獨(dú)立的法律淵源，可以作為其效力基礎(chǔ)的根據(jù)主要有：(1)習(xí)慣法為昔日之重要法源，不成文習(xí)慣法一旦被采用，通常以法的一般原則對待。(2)許多原則都是從憲法的規(guī)定和原則中延伸而來，是具體化了的憲法。(注：例如，即使建筑法沒有直接保護(hù)鄰人的規(guī)定，鄰人依據(jù)憲法保障人民財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，也享有請求權(quán)，要求建筑執(zhí)照核發(fā)遵守期待可能性原則。詳閱[臺]陳清秀：《行政法的法源》，翁岳生編：《行政法》，第129頁(1998年)。)(3)通過對現(xiàn)行各類行政法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)的分析、研究、比較獲得的行政法的一般原則。行政法的一般原則甚至還可能從私法規(guī)范中適用類推或?qū)Ρ确绞将@得。(注：詳見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第65-66頁。)(4)從法律原則中推論出一般行政法原則。

在日本，作為合乎正義的普遍原理而得以承認(rèn)的諸原則，稱為一般法原則，或稱為條理。具體包括依法律行政原理、平等對待原則、比例原則、禁止翻供原則、誠實(shí)信義原則、(注：地方政府的工廠招標(biāo)政策的變更，本來是法所允許的，但是，由于其背叛了投標(biāo)企業(yè)的信賴，在與企業(yè)的關(guān)系上違背了信義原則，該變更行為應(yīng)視為違法。參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第157頁。)信賴保護(hù)原則等。

三、我國行政法的不成文法源

無論是大陸法系代表國的法國、德國，還是繼受德、法法治底蘊(yùn)的日本，他們都認(rèn)可行政法的不成文法源。即使與大陸有同樣文化積淀的我國臺灣地區(qū)也認(rèn)為，法源包括成文與不成文，不成文法源包括習(xí)慣法、解釋與判例、一般法律原則(與法理)。(注：詳見[臺]陳清秀：《行政法的法源》，翁岳生編：《行政法》第3章(1998年)；[臺]吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》(第5版)，臺灣三民書局1999年版，第49-64頁。)我國傳統(tǒng)上是個成文法國家，法律體系的內(nèi)容在很大程度上繼受于大陸法系，但卻不承認(rèn)不成文法源。

在大多數(shù)發(fā)達(dá)國家中，廣為流行的習(xí)慣常常是法律的重要淵源。其中，普遍實(shí)行的習(xí)慣在一定的時候被公認(rèn)，便會在司法上接受、采納并在其后適用于其他案件而成為習(xí)慣法，或由于教科書的作者的闡述而具有法律效力，或通過立法程序加以確認(rèn)。(注：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第235頁。)習(xí)慣法在世界歷史上一直廣泛存在，13-14世紀(jì)，斯堪的納維亞甚至出現(xiàn)了主要以習(xí)慣法為基礎(chǔ)的法律匯編。習(xí)慣法至今仍在世界上廣泛存在，但在行政領(lǐng)域卻日漸衰落。

在我國，習(xí)慣法在某些領(lǐng)域仍是有效的重要法律。蘇力教授通過一個司法個案的分析認(rèn)為，習(xí)慣在當(dāng)代中國社會司法實(shí)踐中實(shí)際起著重要的作用，甚至在特定條件下置換制定法。各種物質(zhì)性的社會制約條件決定著習(xí)慣的變遷。(注：蘇力：《中國當(dāng)代法律中的習(xí)慣》，《中國社會科學(xué)》2000年第3期。)鑒于這種判斷，筆者認(rèn)為，對于習(xí)慣能否成為行政法的法源應(yīng)該借鑒大陸法系的觀念，尤其是德國法。在下列條件下，習(xí)慣應(yīng)該成為法源的一種：(1)客觀上存在長期未間斷的習(xí)慣并得到民眾認(rèn)可；(2)該習(xí)慣具有明確性和合法性。臺灣學(xué)者陳新民教授認(rèn)為，習(xí)慣法作為法源，惟有將習(xí)慣法在個案之情形，可以符合一般行政法法理，而認(rèn)為符合公平正義時，才可以具有實(shí)質(zhì)拘束力。(注：[臺]陳新民：《行政法總論》，三民書局1997年版，第79頁。)(3)原則上習(xí)慣法只具有補(bǔ)充成文法缺位的功能，不能據(jù)此推翻制定法。事實(shí)上，和大陸具有同樣文化傳統(tǒng)的臺灣地區(qū)早已有判例承認(rèn)習(xí)慣法的法源性。(注：行政法院判例認(rèn)為，私人土地成為道路供公眾通行，已歷經(jīng)數(shù)十年之久，應(yīng)該認(rèn)為此土地已因時效完成而成立公用地役關(guān)系，原土地所有人不得對該既成道路進(jìn)行違反公共通行的目的。此處既成道路公共使用關(guān)系的成立，實(shí)為習(xí)慣法。)習(xí)慣法并不以法院確認(rèn)為前提，像行政先例(注：臺灣學(xué)者林騰鷂認(rèn)為：行政先例，是行政機(jī)關(guān)處理行政事務(wù)之慣行，在法規(guī)不完備或法規(guī)復(fù)雜性導(dǎo)致適用困難時，實(shí)務(wù)上常為公務(wù)員所引用。見[臺]林騰鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第66頁。)就是在行政活動中確定的習(xí)慣法。當(dāng)前學(xué)術(shù)界比較肯定重大行政問題需開新聞會是一項(xiàng)行政慣例。行政法領(lǐng)域習(xí)慣法的地位雖日趨衰落，但作為一種法源形式彌補(bǔ)成文法的缺陷實(shí)有存在的價值。 轉(zhuǎn)貼于

判例是指法院的判決(指判決中的理由部分，不包括討論)構(gòu)成先例，本院和下級法院以后遇到相同的案件(注：所謂相同案件指案件的必要事實(shí)相類似，必要事實(shí)指對于作成判決結(jié)論有必要的基礎(chǔ)事實(shí)。)必須按先例判決。大陸法系國家一般都不承認(rèn)判例拘束原則，但同時，他們又把判例法作為行政法的不成文法源對待。筆者分析，這是大陸法系國家堅持成文法主義和法院判決實(shí)際作用的妥協(xié)。試想，等級較高的法院能夠堅持同類案件不同判決嗎?實(shí)際存在等級體系的文官式司法制度中，下級法官憑什么"對抗"上級法院已有的判決!(注：依司法審查規(guī)則，行政機(jī)關(guān)更無能力對抗法院的判決所確立的原則或?qū)χ贫ǚǖ睦斫狻?德國就法規(guī)與憲法相一致的裁決，具有法律效力；我國臺灣地區(qū)司法院大法官會議的解釋，依其性質(zhì)也具有與憲法、法律或命令同等的法律效力。在司法判決構(gòu)成方面，大陸法實(shí)際在向英美法接近。面對英美判例法體現(xiàn)出的法的公平對待性、相對高效性和法的持續(xù)性優(yōu)點(diǎn)，大陸法系國家能夠無動于衷嗎?(注：美國弗萊德里克·肖教授甚至巧妙地用日常生活例子支持遵循先例原則。"有個孩子堅持說他不該穿短褲上學(xué)，因?yàn)樗母绺?歲時就曾被允許穿長褲上學(xué)"(見[美]杰弗瑞·格羅夫：《美國政府的法治》，載《法治研究》，杭州大學(xué)出版社1999年版，第97頁)。這一特征可概括為判例法的親近生活性。)

由上可見，像大陸法系各國一樣，在中國大陸，判例能不能成為行政法的不成文法源已不是一個應(yīng)然的問題，而是一個承不承認(rèn)事實(shí)的問題。就目前來說，雖然最高法院努力通過司法解釋使法院判決的精髓成為制定法，但這畢竟不是解決判例作為法根據(jù)的唯一模式。經(jīng)過認(rèn)真篩選、甚至加工過的最高法院的典型案例在實(shí)質(zhì)上早已成為下級法院的"參照依據(jù)"和行政機(jī)關(guān)的"行動準(zhǔn)則"。(注：即雖無形式上的法源地位，但具有實(shí)質(zhì)的拘束力，所以可認(rèn)為具有事實(shí)上的法源地位。)在"田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案"(注：詳見《中華人民共和國最高法院公報》1999年第4期。)中，法院認(rèn)為："在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。"這一認(rèn)識從表面上看是對制定法的理解，實(shí)質(zhì)上是用判決界定了一種新的行政權(quán)領(lǐng)域。以后各級法院遇到同類案件恐怕很難以不屬行政爭議為由拒絕受理。(注：正象德國羅伯特·霍恩等所云："實(shí)際上，較高審級法院所作的判決，哪怕是孤立的判決，也總是讓人感到敬畏，而且這是一種即時發(fā)生的，而不是經(jīng)過一段時間之后才產(chǎn)生的敬畏。"[德]羅伯特·霍恩等：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第67頁。)需要限定的是，能夠成為判例的判決，在中國大陸目前應(yīng)限于最高法院公報中的典型案例，這既有質(zhì)量上的考慮，也有他國經(jīng)驗(yàn)的借鑒。必須再次強(qiáng)調(diào)的是"判例法并不是指對某個案件的整個判決，而是指某一判決中所包含的某種法律原則或規(guī)則。"(注：沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第284頁。)另外，最高法院在其公報上公布的典型案例如果成為法源，它只起補(bǔ)充作用，畢竟中國仍是一個成文法國家，判例法也有其固有的缺陷?？梢哉f，典型案例作為行政法的不成文法淵源，已到了"萬事俱備，只欠東風(fēng)"--有權(quán)機(jī)關(guān)承認(rèn)的時期。

在行政法學(xué)研究中，認(rèn)為行政法包含不成文法法源的學(xué)者所占比例很小。但這些學(xué)者都主張作為非正式淵源之一的法理，是指一種能反映一國社會規(guī)律的、體現(xiàn)本國傳統(tǒng)的、在法治實(shí)踐中被社會公認(rèn)了的正當(dāng)?shù)姆稍?。法理的表現(xiàn)形式是多種多樣的，其中一般法律原則(注：法的一般原則本身是需要界定的概念。對此，美國學(xué)者邁克爾·D·貝勒斯作了很好的說明。他認(rèn)為，法律原則是需要去證成的東西，而規(guī)則通常又由原則證成。規(guī)則以要么有效要么無效的方式適用，原則不是這樣并且可能互相沖突，所以原則是有"分量"的。詳見[美]邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第12-13頁。)也是法理。(注：孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第113-115頁。)另有學(xué)者指出，法理與行政法的一般原則是不可分割的。在部門法內(nèi)運(yùn)用法理絕大部分是通過承認(rèn)這些法的原則表現(xiàn)出來，它們是法理參預(yù)的最光輝的表現(xiàn)。(注：參見方潔：《論行政法的不成文法源》，浙江大學(xué)2000屆憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士論文。)在我國臺灣和日本，的確有不少學(xué)者把Principle of law譯為"法理"或"事理(條理)"。臺灣學(xué)者潘維和在《中國民法史》(第17頁)認(rèn)為，Principle of law或"法理"，乃指法律之原理而言，即適應(yīng)時代環(huán)境需要、合乎正義之道，而一般信為通常事理之謂，所以補(bǔ)成文法或習(xí)慣法之不足其也。(注：詳見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，自序第11-12頁。)筆者認(rèn)為，臺灣和日本學(xué)者所指"法理"或"條理"僅指法的一般原則，它是克服法律局限性的工具。

閱讀前述大陸法系德、法、日三國的行政法不成文法源，我們就會發(fā)現(xiàn)，法的一般原則或稱行政法的一般原則可能直接來源于成文法或其精神，也可能是合乎正義的普遍原理。他們的存在意在彌補(bǔ)成文法的漏洞、解決成文法的沖突。即使某項(xiàng)原則已為制定法吸收，不成文的法的一般原則也有補(bǔ)充作用。一項(xiàng)在某一部門法中已成文的原則，因?yàn)榫哂行再|(zhì)上的相溶性，它也可以成為行政法中的法的一般原則。英美法系國家對法的一般原則作為不成文法源形態(tài)的態(tài)度也十分明朗，所不同的是這些一般原則通常都依賴法院的判例確定。就我國大陸而言，至少應(yīng)包括下列原則：(注：它們具體的特征有待學(xué)者和實(shí)踐者挖掘，理論探討可參閱[臺]城仲模主編：《行政法之一般法律原則》(一)、(二)兩冊，三民書局1994、1997年版。筆者《行政違法研究》(杭州大學(xué)出版社1999年版)一書中的部分章節(jié)，對上述原則曾有詳略不同的討論。這些原則基本上是公理性原則，而不是政策性原則。)

法定有限職權(quán)原則要求一切行政權(quán)力應(yīng)該是有限的且須由法律設(shè)定或授予。具體標(biāo)準(zhǔn)是：立法高于行政，行政權(quán)應(yīng)合理干預(yù)社會而不是全面接管，只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)實(shí)行法律保留，非依法不能剝奪、限制公民的權(quán)利或增加其義務(wù)，非依法不可免除公民的義務(wù)。

尊重人性原則屬于憲法性原則，行政法上它指每個人均有獨(dú)立的尊嚴(yán)，它受行政權(quán)的尊重和保護(hù)。先于國家而存在的人應(yīng)有自治的權(quán)利、私生活受保護(hù)的權(quán)利、享受最低生活保障的權(quán)利、拒絕非人道侵害的權(quán)利。

平等對待原則指在實(shí)體和程序上，對于相同的事件，無正當(dāng)理由的，禁止差別對待。

誠實(shí)信用原則是私法原則類推適用于行政法的結(jié)果。它要求行政領(lǐng)域的當(dāng)事人在行使權(quán)利(權(quán)力)、履行義務(wù)時，應(yīng)遵守誠實(shí)信用的道德準(zhǔn)則。

信賴保護(hù)原則是二戰(zhàn)后西德成功發(fā)展的原則。初始適用于撤銷授益行政處分，考慮補(bǔ)償相對人信賴?yán)妗Ｒ院蠼?jīng)該國不斷引用，成為憲法層次的法則。(注：詳見李春燕：《論行政信賴保護(hù)原則》，浙江大學(xué)1999屆憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士學(xué)位論文。)

比例原則要求行政主體在存在多種可供選擇的方法時，應(yīng)選擇對相對人權(quán)益損害最小的手段；行政主體選擇的手段具有可行性、適當(dāng)性和平衡性?？尚行灾副贿x擇的方法有可實(shí)現(xiàn)性；適當(dāng)性指行政主體應(yīng)選擇最合適的手段實(shí)現(xiàn)行政目的；平衡性指被選擇的手段造成的損害相對于欲達(dá)成的行政目的間需合乎一定的比例。

合理原則是指行政主體行使行政自由裁量權(quán)時應(yīng)符合法定的動機(jī)目的；拒絕考慮不該考慮的因素，積極考慮應(yīng)該考慮的因素；拒絕結(jié)果顯失公平；拒絕差別對待。合理原則與前后列舉中的各項(xiàng)原則存在交叉關(guān)系，這里的列舉意在避免遺留。

明確性原則指行政行為應(yīng)具有明確性、可預(yù)見性和可測量性，以安定行政法生活。

正當(dāng)程序原則指行政程序應(yīng)合乎正義的理念。該原則要求行政程序中貫徹：可能受不利決定的當(dāng)事人應(yīng)受告知；當(dāng)事人有表達(dá)意見的機(jī)會；決定者應(yīng)公正從事；決定必須說明理由；決定應(yīng)明白告知救濟(jì)機(jī)會和途徑。

篇8

關(guān)鍵詞：憲法概念，憲法思維，憲法規(guī)范，憲法事實(shí)，規(guī)范發(fā)現(xiàn)，憲法解釋

一、引言：誰思維？法律思維還是法學(xué)思維？

欲使憲法擺脫昔日人們心目中作為政治附庸與工具的那種形象，其途徑之一就是增進(jìn)憲法的科學(xué)化，這就需要加強(qiáng)對憲法問題的憲法思維。憲法思維是一個以憲法概念為起點(diǎn)和工具，對特定憲法事實(shí)的判斷、推理和論證過程，其目在于對憲法事實(shí)形成一個新的陳述。在形式邏輯上，這一新陳述既可以是全稱判斷，也可以是一個假言判斷；既可以是肯定判斷，也可以是否定判斷。在司法實(shí)踐上，這一新陳述就是一個新規(guī)范。

那么，憲法思維和憲法學(xué)思維是兩種不同的思維方式嗎？這須探究法律思維與法學(xué)思維之間的關(guān)系?？茖W(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)一個過去不為人知的事實(shí)，或者更正人們原來對某一事實(shí)的錯誤認(rèn)識，并用文字形式將這一事實(shí)描述出來。這也是科學(xué)之所以被稱為描述性而非規(guī)范性學(xué)科的由來。所謂描述性，指的是對事實(shí)的客觀陳述，亦可稱為事實(shí)陳述，不涉及價值判斷。所謂規(guī)范性，指具有評價性，評價需要標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)帶有規(guī)范性質(zhì)，涉及價值判斷，可稱為規(guī)范陳述?！白匀豢茖W(xué)、經(jīng)驗(yàn)性的社會科學(xué)以及經(jīng)驗(yàn)性的語言通常被理解為描寫性（描述性）科學(xué)，而諸如法律或者倫理則被稱為規(guī)范性科學(xué)。”[1]當(dāng)然，從嚴(yán)格意義上而言，科學(xué)并非總是能夠做到價值無涉。世界觀、自然觀、生活態(tài)度、科學(xué)目的等均作用于科學(xué)發(fā)現(xiàn)過程，這使得即使是科學(xué)研究，也總是在一定價值指導(dǎo)下進(jìn)行的活動。作為規(guī)范性科學(xué)的法律研究，法律思維無非是以法律概念為工具對一個法律事實(shí)進(jìn)行判斷、推理和論證過程，其目的和結(jié)果是發(fā)現(xiàn)一個規(guī)范。廣義上的法律思維主體是法律人，包括立法者、律師、法官、檢察官在內(nèi)的法律實(shí)踐者，狹義上的法律人僅指法官。如果將法學(xué)視為一門科學(xué)，則法學(xué)就具有科學(xué)的一般屬性，這就是發(fā)現(xiàn)。只是法學(xué)思維主體是法學(xué)家，而不是法律實(shí)踐工作者，法學(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)法律問題，而非法律規(guī)范。由于法學(xué)研究不僅是對司法實(shí)踐中各種方法的評說，法律問題的發(fā)現(xiàn)還對實(shí)踐具有指導(dǎo)價值，蘊(yùn)涵著通過立法或者司法程序創(chuàng)設(shè)新規(guī)范的可能性。這使得法律思維和法學(xué)思維無法在真正意義上區(qū)別開來，也是為什么英美法學(xué)傳統(tǒng)并不甚區(qū)別“法律方法”和“法學(xué)方法”的原因。

一本美國作者所著的《法律研究過程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻譯為《法律研究方法》，[2]翻開來，通篇所講的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律語言、法律術(shù)語、怎樣使用法律詞典、為什么要研究判例？程序規(guī)則是什么？法律道德如何等。臺灣學(xué)者所著的《法學(xué)方法論與德沃金》，名為“法學(xué)方法論”，其全部內(nèi)容是對充滿法官中心的法律、法律類推、類推適用、解釋方法等的評說。[3]這樣的內(nèi)容曾經(jīng)引起我的困惑。我就想，這是誰的方法？這不是法律家包括律師、法官和檢察官所關(guān)心的事嗎？作為學(xué)者或者法學(xué)研究難道與作為純粹實(shí)踐意義上的法律家的工作沒有區(qū)別嗎？翻開歐陸法學(xué)家的著作，可以看到，歐陸法學(xué)家在充分認(rèn)識到法學(xué)方法與法律方法、法學(xué)研究和法律研究之間的密切聯(lián)系和差異的前提下，在撰文過程中通常將兩者等同起來使用。例如，德國法理學(xué)家魏德士在談到法律方法問題時就認(rèn)為，關(guān)于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法學(xué)”。在權(quán)力分立的國家，方法問題的主要對象還是法院。首先的問題是怎樣和應(yīng)該怎樣在實(shí)踐中適用法律規(guī)范。這是因?yàn)?，法學(xué)除了教育的功能外還有一個任務(wù)，即立法中支持立法者、在法律適用包括法官造法中時支持法院。它也支持著方法規(guī)則的發(fā)展以及對方法規(guī)則適用的批評。并說道：“在這個意義上，真正在實(shí)踐中使用的、司法與行政的法律方法就是法學(xué)理論、法學(xué)研究和法學(xué)批判的重要對象?！盵4]因此，從方法思考的主要目的看來，這里涉及的不是“法學(xué)方法論”，而是真正相互競爭的法律實(shí)踐的方法。正因?yàn)榇?，司法?shí)踐中法官所適用的包括程序在內(nèi)的各種規(guī)則、解釋方法就既是法律實(shí)踐中的方法論，也構(gòu)成法學(xué)研究的對象，在實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究的雙重意義上被既作為一種工具，也作為一種術(shù)語使用著。只是在此需要注意這一問題，既然實(shí)踐意義上的法律方法被法學(xué)家作為對象研究著，在此意義上兩者合一，那也需要充分注意到兩者之間的區(qū)別。這就是，法律方法除服務(wù)于實(shí)踐中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)之外，作為研究對象，它還是學(xué)者對法院裁決使用方法的說明與批判，或者批評性討論。[5]也就是說，作為實(shí)踐工具的法律方法和以此為研究對象的法學(xué)方法并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。同時，在區(qū)分法律方法和法學(xué)方法的過程中也可以識別出判例法和大陸法兩種法學(xué)傳統(tǒng)的差異，及兩大法系分別注重法學(xué)家和法官對法律解釋和法律形成影響的特征。此外，英美法研究傳統(tǒng)一直注重服從實(shí)踐中問題的需要，無論是分析、研究，還是推理和判斷都帶有很強(qiáng)的實(shí)踐指向性，少有大陸法傳統(tǒng)那樣的純粹學(xué)理意義上的抽象與思辨。這或許是現(xiàn)實(shí)主義和經(jīng)驗(yàn)主義對英美法傳統(tǒng)影響的結(jié)果，也是現(xiàn)實(shí)主義和經(jīng)驗(yàn)主義在英美法傳統(tǒng)中的體現(xiàn)。此處便不難理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”的法律論斷所體現(xiàn)的深厚的思想淵源和判例法基礎(chǔ)，也反映了兩種不同的理性傳統(tǒng)，即英美理性傳統(tǒng)更多的是一種實(shí)踐理性、經(jīng)驗(yàn)理性和個案理性，大陸理性傳統(tǒng)則更多的是一種抽象理性和普遍理性。

作為一種實(shí)踐工具，方法論的意義就在于獲得法律和形成法律。德國法理學(xué)家就認(rèn)為“法的獲得屬于方法問題”，“法律適用的方法也總是法律形成的方法”。[6]由于法律適用者應(yīng)該將有效的法適用于他們所面臨的問題或者糾紛，而這一問題或者糾紛就是疑難案件，因此，“方法的任務(wù)之一就是指導(dǎo)法院和其他法律適用者從有效的法中去獲得法”。“這也是一個符合憲法地、被合理監(jiān)督且可監(jiān)督地將一般抽象性表述的法律規(guī)范適用于具體糾紛或者問題的過程”。[7]法律方法就是一個涉及到法的發(fā)現(xiàn)、法的形成、法的獲得的問題。這樣，法律方法和法律思維過程也就可以等同起來。思維的最終結(jié)果不外是根據(jù)一個確定的、已知的、權(quán)威的、實(shí)定的或者有效的法去發(fā)現(xiàn)一個解決案件和糾紛的規(guī)范。具體到憲法而言，在司法適用憲法的國家里，憲法的實(shí)施主要是一個法官在憲法規(guī)范與憲法事實(shí)之間的規(guī)范涵攝過程。特別是在疑難案件的審理過程中，法官需要通過憲法解釋經(jīng)過精密的證立過程推導(dǎo)出新的規(guī)范。這一過程是憲法解釋、憲法思維和規(guī)范發(fā)現(xiàn)的有機(jī)統(tǒng)合，它們構(gòu)成全部憲法學(xué)的研究對象。憲法學(xué)者對這一過程的客體化或者對象化的結(jié)果也是一個憲法思維和憲法方法的綜合運(yùn)用，其目的也不出憲法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)、形成或者獲得。所以，法律思維與法學(xué)思維、憲法思維與憲法學(xué)思維既無法，也難以在真正意義上區(qū)別開來的。

在此，尚需特別明確的是，無論是憲法還是憲法學(xué)，都無從能夠在純粹意義上隸屬于真正科學(xué)的范疇，因?yàn)檎嬲目茖W(xué)只有自然科學(xué)才能做得到?？档戮驮?jīng)堅定地認(rèn)為：“只有數(shù)學(xué)才是真正的科學(xué)”。[8]這樣，按照數(shù)學(xué)或者其他自然科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，作為從屬于法學(xué)分支學(xué)科的憲法學(xué)是無法被稱為“科學(xué)”的。通常，可將科學(xué)劃分為規(guī)范性、描述性和分析性科學(xué)。其中描述性的即為自然科學(xué)，是指主體對客體或者對象的客觀陳述；而分析性的則為邏輯的，指對某一事物的內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其相互關(guān)系進(jìn)行說明；而規(guī)范性的，則指帶有主觀的評價功能。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，憲法學(xué)就不能單獨(dú)屬于其中的任何一種。它既非像自然科學(xué)那樣是對事實(shí)的客觀描述，也并不是對憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)的抽象分析，更不只是停留在應(yīng)然層面的價值判斷上，而是對實(shí)踐具有評價功能。同時，法教義學(xué)理論認(rèn)為，法教義學(xué)是一個多維度的學(xué)科，可分為三個維度：描述——經(jīng)驗(yàn)的維度；邏輯——分析的維度；規(guī)范——實(shí)踐的維度。[9]其中，第一個維度是自然科學(xué)意義上的，第二個維度是對規(guī)范的分析，第三個維度是規(guī)范的適用和實(shí)施。這樣，與其說將憲法和憲法學(xué)恢復(fù)其科學(xué)性，毋寧說，憲法學(xué)既帶有科學(xué)品質(zhì)，也不乏分析性格，還有實(shí)施和適用意義上的規(guī)范屬性。而憲法學(xué)的科學(xué)性，也就僅限于以憲法概念為依據(jù)分析和評價憲法問題，一如考夫曼對法學(xué)的科學(xué)性所做的評價那樣：“法學(xué)的科學(xué)性只在于一種合理分析不是處處都合理的法律發(fā)現(xiàn)的過程”。[10]

二、何為憲法概念和憲法思維？

既然憲法的科學(xué)性在于主體以憲法概念為依據(jù)解決憲法問題，這就意味著對規(guī)范的評說和分析既不是政治的，也不是歷史的，更不是哲學(xué)意義上的正當(dāng)性探討。政治分析將憲法規(guī)范——事實(shí)視為一種服從既定的各種政治力量的對比、政治交易和利益權(quán)衡，屬于實(shí)質(zhì)法治主義的政治決斷論；歷史分析則將憲法規(guī)范視為歷史的形成；哲學(xué)意義上的正當(dāng)性探討是對實(shí)定的憲法規(guī)范進(jìn)行純粹應(yīng)然層面的價值判斷。那么，什么是憲法概念和憲法思維？在回答這一問題之前，需要厘清三個基本問題：一是什么是概念？二是什么是法律概念和憲法概念？三是憲法概念和憲法學(xué)概念的區(qū)別與聯(lián)系何在？

所謂概念，就是一個命題，也是一個被證明為是真的事實(shí)陳述，這些陳述必須共同構(gòu)成一個系統(tǒng)，亦即科學(xué)可以理解為通過采用一定的方法或程序而達(dá)到的某種結(jié)果，且這一系統(tǒng)還須具有說理性和論證性。[11]概念的另外一個替代詞是“范疇”，是人們在社會實(shí)踐的基礎(chǔ)上概括出來的成果，又反過來成為人們認(rèn)識世界和改造世界的工具。[12]一個概念的生成不是一個簡單的現(xiàn)象，而是對根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一個概念和語詞除了有與之對應(yīng)的事物之外，還有一個甚至多個與之區(qū)別的事物和指代這一事物的概念存在，概念的相互區(qū)別使各自成為區(qū)別于他物的存在，從而具備自己的獨(dú)有屬性。《簡明社會科學(xué)詞典》對“概念”解釋為：“反映對象的特有屬性的思維形式”，中國古代稱為“名”之是也。概念雖在形式上是抽象的，但在實(shí)際上卻反映了事物的關(guān)系，也即“名”與“實(shí)”之間有內(nèi)在的有機(jī)聯(lián)系?！赌印ば≌f》中指出：“以名舉實(shí)”?！盾髯印ふf》中指出：“名也者，所以期累實(shí)也?！备拍罴戎甘挛锏膶傩裕址从沉司哂羞@些屬性的事物。前者就是概念的內(nèi)涵，后者就是事物的外延。簡言之，概念就是事物本身。[13]形式邏輯上的概念包含三層意思：概念本身要有明確的內(nèi)涵和外延；對于概念的內(nèi)涵和外延要有明確的了解；對于不易為人了解的概念，必須加以明確的表達(dá)。[14]一方面，無論何種概念，都是在實(shí)踐的基礎(chǔ)上，從事物中抽象出特有屬性的結(jié)果，屬于理性認(rèn)識的階段。概念是思維的起點(diǎn)，有了概念才能形成判斷，進(jìn)行推理，做出論證。另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結(jié)為新的概念。[15]因此，可以這樣描述概念的一些特點(diǎn)：事物的本質(zhì)屬性；是特定事實(shí)的語詞表達(dá)；可以通過一定的方法和程序獲得；必須經(jīng)過說理和證明。

各學(xué)科和知識領(lǐng)域的概念就是名與實(shí)（事物）之間的對應(yīng)關(guān)系，如化學(xué)中的化合、分解，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的商品、價值，哲學(xué)中的物質(zhì)、意識、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法學(xué)概念有區(qū)別嗎？《牛津法律大辭典》認(rèn)為：法律概念是“法律思想家通過具體的法規(guī)和案例進(jìn)行研究以后進(jìn)行歸納而產(chǎn)生的具有一般意義和抽象意義的概念。概念是法律思想的基本構(gòu)成要素，并是我們將雜亂無章的具體事項(xiàng)進(jìn)行重新整理歸類的基礎(chǔ)。”[17]美國法理學(xué)家博登海默認(rèn)為：“法律概念是由法律制度所確定的”，“概念是解決法律問題所必需和必不可少的工具”。[18]德國法理學(xué)家考夫曼認(rèn)為，“法律概念，尤其是法律基本概念的學(xué)說，傳統(tǒng)上即屬于一般法律學(xué)說的領(lǐng)域”，他將法律概念區(qū)別為兩類。一類是“與法律相關(guān)的，非原本的法律概念”；一類是“法律的基本概念或原本的或類型化的法律概念”，并認(rèn)為“最基本的法律概念之一，就是法律規(guī)范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事實(shí)，而非取自于法律，雖然他們偶與原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、財產(chǎn)等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的規(guī)范，他們是“純正的”。雖然有的認(rèn)為法律概念是法律思想家抽象出來的，有的認(rèn)為是法律概念是立法者創(chuàng)立的，有的認(rèn)為法律概念是法官在司法過程中創(chuàng)設(shè)的，但從上述定義中依然可以看出法律概念的一個共有特性，即法律概念是與實(shí)定法律規(guī)范或者判例規(guī)則結(jié)合在一起的。一個法律概念源自既定的規(guī)范，這個規(guī)范既可以是制定法上的規(guī)范，也可以是判例法上的規(guī)范。如果概念是用語言所表達(dá)的事實(shí)，則法律概念就是以法律規(guī)范所表述的事實(shí)。只不過這里的事實(shí)是法律事實(shí)或者制度事實(shí)，而不是自然事實(shí)。因此，法律概念就是法律規(guī)范，就是法律所規(guī)定的事實(shí)，它們與特定的規(guī)范連接在一起。[20]也可表述為，一個法律概念或者法律事實(shí)是一種法律關(guān)系，即權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這一認(rèn)識將為其后的討論預(yù)設(shè)了一個前提，即法律概念可以區(qū)分為立法者或者司法者創(chuàng)設(shè)的概念及法學(xué)家所創(chuàng)設(shè)的概念。

以此類推，作為法律概念的一個種類，憲法概念就是憲法規(guī)范，就是憲法規(guī)范的那些事實(shí)關(guān)系，它們由當(dāng)為語句組成，調(diào)整著國家和社會，并指導(dǎo)著立法、行政和司法的行為。也就是說，憲法概念就是寫入憲法的那些概念，既然它們被寫進(jìn)了憲法，當(dāng)然也就表達(dá)著特定的憲法關(guān)系或者憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而它也就是一個憲法規(guī)范。且如美國學(xué)者所說的那樣，“每一個寫入憲法的重要概念都包含者若干彼此沖突的理念?！盵21]實(shí)定法意義上的憲法概念并不是能動的，它們不能自動創(chuàng)設(shè)和生成，從概念關(guān)系中演繹和推導(dǎo)出來，而只能經(jīng)由立法者或者憲法修改才能產(chǎn)生新的憲法概念，或者通過法官在個案審理中解釋憲法創(chuàng)設(shè)出來。這里，必須區(qū)別法學(xué)家的法律概念證立和作為規(guī)范的法律概念證立。如前所述，概念的成立具有說理性和論證性，也就是需要證明，法律概念和憲法概念皆然。一般而言，法律概念的證立包括邏輯證立和實(shí)踐證立。法學(xué)家的概念證立即屬于前者，其過程是能動的，他可以將“法律政策的設(shè)想或者愿望裝進(jìn)法律概念的語言外殼，之后將預(yù)先裝入的內(nèi)容假定為邏輯規(guī)范的命令從已經(jīng)改變過的概念內(nèi)容中再次抽取出來（解釋）”。[22]嚴(yán)格而言，這類概念只是存在于教義學(xué)上，是法學(xué)家所使用和創(chuàng)設(shè)的概念，只是經(jīng)過了理論和形式邏輯的證立，并沒有經(jīng)過實(shí)踐的證立，因而不能算做完全的法律概念或者憲法概念，只能稱為法學(xué)或者憲法學(xué)概念。法律概念和憲法概念的實(shí)踐證立則是立法者或者法官經(jīng)過了立法程序或者司法程序的證立過程。以“隱私權(quán)”、“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”為例，“隱私權(quán)”就是一個由美國法官創(chuàng)設(shè)出來的憲法概念，是法官在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”一案中分別結(jié)合對實(shí)定憲法規(guī)范第一條、第三條、第四條、第五條、第九條、第十四條的解釋而創(chuàng)制出來的，因?yàn)槊绹鴳椃o論在哪兒都沒有提到這一名詞。我國法學(xué)界所討論的“乞討權(quán)”則是一個學(xué)者經(jīng)過理論論證所創(chuàng)設(shè)的憲法概念。“生命權(quán)”作為一個憲法概念，雖然存在于外國憲法規(guī)范或者判例法上，但在我國卻依然屬于一個憲法學(xué)概念，還不是一個完全的憲法概念，不像“隱私權(quán)”在美國那樣，可以通過判例拘束力而產(chǎn)生憲法效力。在此意義上，就可以理解為什么憲法概念就是一個憲法規(guī)范這一命題與判斷?！半[私權(quán)”在美國一俟創(chuàng)設(shè)，就產(chǎn)生了判例法上的拘束力，成為一個新的憲法規(guī)范。我國學(xué)者所討論的“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”只是對立法和司法提供一定的學(xué)理指導(dǎo)和參考。在沒有通過立法或者修憲將其規(guī)定為一個實(shí)定規(guī)范之前，“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”這兩個憲法概念并沒有實(shí)定法上的拘束力。又以美國憲法上的“默示權(quán)力”為例。這一憲法概念就是馬歇爾大法官在“麥卡洛訴馬里蘭州”一案中，結(jié)合對憲法第1條第8款第18項(xiàng)規(guī)定的國會有權(quán)“制定為行使上述各項(xiàng)權(quán)力和本憲法授予合眾國政府或政府中任何機(jī)關(guān)或官員的一切其他權(quán)力所必需和適當(dāng)?shù)姆伞倍鴦?chuàng)設(shè)出來的。還如“道德滋擾”（moralpestilence）這一概念，它是美國最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通過對憲法中的“商業(yè)條款”的解釋而創(chuàng)制出來的，用以允許對那些本來僅應(yīng)由聯(lián)邦政府管制的流通物進(jìn)行管制或排除。[23]就此，法律概念和法學(xué)概念、憲法概念和憲法學(xué)概念可以區(qū)別并被識別出來。

憲法思維既具有一般思維的特征，也有自己的獨(dú)有屬性。思維是整個認(rèn)識活動和過程的總稱。憲法思維就是主體以就是以憲法概念（規(guī)范）為工具和前提的判斷、推理和論證過程，具體表現(xiàn)為法官依據(jù)憲法規(guī)范解決憲法案件、糾紛和疑難案件過程中的一個規(guī)范證立過程，亦即主體通過一個實(shí)定的憲法規(guī)范確立一個新規(guī)范的過程。前一個規(guī)范是實(shí)定的憲法規(guī)范，后一個規(guī)范就屬于規(guī)范發(fā)現(xiàn)，或者價值確立。這里的“價值”是指與事實(shí)對應(yīng)意義上帶有評價、規(guī)范和指引功能的憲法規(guī)范，而非純粹與法規(guī)范對應(yīng)意義上的形而上的應(yīng)然規(guī)范；此處的主體則主要指法官。

三、為什么要以憲法概念思維？

概念是思維的起點(diǎn)，憲法概念是主體判斷、推理和論證的起點(diǎn)。解決憲法問題需要以憲法概念思維，亦即以憲法概念思維是以憲法規(guī)范為依據(jù)衡量、評判憲法事實(shí)（問題）及解決憲法糾紛的客觀需要。

概念是任何一門學(xué)科大廈的基石，法律概念則是法律規(guī)范和法律制度的基本構(gòu)成單位。德國法理學(xué)家魏德士也認(rèn)為：“法律概念是法律規(guī)范和法律制度的建筑材料?！盵24]臺灣民法學(xué)家王澤鑒先生在《法律思維與民法實(shí)例》一文中指出，王伯琦先生在其“論概念法學(xué)”論文中謂：“我可不韙的說，我們現(xiàn)階段的執(zhí)法者，無論其為司法官還是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科學(xué)，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有法律概念。”并認(rèn)為，“可見，確實(shí)掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的構(gòu)成部分，處理問題的思考工具，因此必須藉著實(shí)例的演練去理解和運(yùn)用?！盵25]也就是說，包括學(xué)者在內(nèi)的法律人，不害怕大家沒有自由的思維，而是太自由了，以至于不按照科學(xué)進(jìn)行思維；不害怕大家不懂得邏輯，而是太拘泥于形式邏輯，不按照法律概念去思維。此即是指出運(yùn)用一般的法律概念進(jìn)行科學(xué)思維對于一個法律人的意義。在此過程中，尤其需要結(jié)合實(shí)例去鍛煉法律思維能力。這里的實(shí)例，既可以是具體的法律糾紛，也可以是一般意義上的法律問題。只有將已有的法律概念結(jié)合實(shí)例進(jìn)行思維，才能判斷對這些概念的理解、掌握和運(yùn)用能力，法律概念才不至于淪為一堆知識的機(jī)械累積，而是分析和解決法律問題的有力工具。

憲法概念以規(guī)范形式表現(xiàn)，既是憲法規(guī)范對特定事實(shí)的高度抽象，也是對一個或者若干個基本憲法關(guān)系的精妙陳述。在一般意義上，概念只是形式意義上的“名”，也即“符號”，其還保有“實(shí)”。對概念的掌握不能單純停留在對它的機(jī)械記憶上，而是須對與之對應(yīng)的事物及其之間的相互關(guān)系有一透徹的了解。這就要求對所使用的概念有清晰的了解，不僅明確其內(nèi)涵，也要熟悉其外延。從表面來看，思維也好，寫作也好，其在形式上表現(xiàn)為“文字”或者“符號”游戲。實(shí)際上，由于各“符號”不僅有內(nèi)涵，也有外延，符號游戲就是對事物之間關(guān)系的排列組合過程。[26]法律概念和憲法概念在服從形式邏輯這一基本法則的前提下，又有自己的屬性。這就是，既然一個憲法概念就是一個憲法規(guī)范，就是憲法所規(guī)范的那種事實(shí)，則各種憲法概念之間的關(guān)系就構(gòu)成各種規(guī)范事實(shí)之間的關(guān)系。對憲法概念的思考也是對憲法所規(guī)范的各種事實(shí)之間關(guān)系的思考。

因此，以憲法概念思維是憲法的規(guī)范性要求。作為對實(shí)踐有法律拘束力的規(guī)范，憲法始終須面對著事實(shí)（問題）或者糾紛。解決憲法糾紛需要以現(xiàn)有的、實(shí)定的、有效的憲法規(guī)范為依據(jù)，對這些糾紛和事實(shí)（問題）進(jìn)行判斷、推理和論證，形成一個新的憲法認(rèn)識，因而也就抽象出一個新的規(guī)范，疑難案件得以解決?？梢?，憲法概念或者憲法規(guī)范是進(jìn)行憲法思維和判斷的工具。沒有憲法概念，就既不可能對各種各樣的憲法事實(shí)和憲法問題進(jìn)行分析和評判，也不可能對這些憲法問題形成一個確當(dāng)?shù)恼J(rèn)識，更不可能發(fā)現(xiàn)、找出、獲得或者形成解決這些憲法問題的思路或者方法。簡言之，以憲法概念思維是解決憲法問題的需要。

四、怎樣以憲法概念思維？

思維的結(jié)果是形成一個新的命題或者陳述。以憲法規(guī)范為依據(jù)對憲法事實(shí)的分析、推理和評判結(jié)果所形成的新命題則是一個新規(guī)范。這既是教義學(xué)上規(guī)范分析的任務(wù)，也是司法實(shí)踐意義上法律或者憲法思維的目的與結(jié)果。

根據(jù)德國法學(xué)家的概括，教義學(xué)有三方面的使命：法律概念的邏輯分析；將這種分析概括成為一個體系；將這種分析的結(jié)果用于司法裁判的證立。[27]這是法學(xué)家（者）以憲法規(guī)范為依據(jù)對社會政治事物的評判過程，思維主體是法學(xué)家或者學(xué)者。學(xué)者的憲法評判過程是一個教義學(xué)意義上的純粹學(xué)術(shù)推理過程，在嚴(yán)格意義上，它不包含著具有實(shí)定法上的拘束力那樣的規(guī)范發(fā)現(xiàn)，但卻可以發(fā)現(xiàn)法律問題，并將法律問題再概念化，從而蘊(yùn)涵著知識的創(chuàng)新，可指導(dǎo)立法者制定規(guī)范，也可在一定意義上影響法官的司法判決，表現(xiàn)為在判例法國家，法學(xué)家的著作和言論可作為規(guī)范法源，故而教義學(xué)意義上的憲法思維過程所包含的問題發(fā)現(xiàn)有著積極意義。

實(shí)踐意義上的憲法思維也遵循這一過程，只不過由于主體不同，各自的憲法思維有一定的差異，其所得出的新陳述與規(guī)范又有一定的區(qū)別。歸納起來，有三類憲法思維主體。第一類是社會公眾就生活中的憲法問題結(jié)合憲法規(guī)范的評判過程，思維主體是社會公眾；第二類是制憲者、立法者（修憲主體）按照修憲程序從事的創(chuàng)設(shè)憲法規(guī)范的過程，思維主體是立法者；第三類僅指在實(shí)行違憲審查的國家里，法官運(yùn)用憲法規(guī)范，結(jié)合司法程序?qū)椃ò讣ㄊ聦?shí)）進(jìn)行裁斷的過程，思維主體是司法者。雖然這三類憲法思維存在著很大差別，但其共同之處就是以憲法規(guī)范對特定憲法事實(shí)進(jìn)行推理分析和判斷。

實(shí)踐意義上第一類憲法思維是社會一般公眾以自己的憲法知識對憲法事實(shí)的分析評判過程，涉及憲法意識，在此不予贅述。立法者的憲法規(guī)范制定因按照修憲程序進(jìn)行，其所發(fā)現(xiàn)問題并非是教義學(xué)意義上的學(xué)術(shù)推理和邏輯演繹，而毋寧說是一個政治博弈過程，也是一個各方利益主體的沖突權(quán)衡和政治交易過程。司法者的憲法思維既不同于教義學(xué)上的學(xué)理分析，也不同于立法者的價值判斷。憲法實(shí)施決定著司法者的憲法思維具有決定意義。因?yàn)閼椃ǖ乃痉▽?shí)施過程是法官就個案（憲法事實(shí)），依據(jù)具有約束力的既定規(guī)范進(jìn)行判斷、推理和論證過程，在此基礎(chǔ)上形成或者獲得的新規(guī)范被運(yùn)用于糾紛與個案的解決。這也是一個司法裁斷和推理過程。這一推理過程就是一般的法律適用，它包含著“目光的來回穿梭”。法官需要在大量的浩如煙海的規(guī)范中尋找挑選出適合于當(dāng)時的問題或者糾紛的法律規(guī)范并予以適用，也就是解釋。[28]具體而言，這一過程包括四個步驟：認(rèn)定事實(shí)；尋找一個（或者若干個）相關(guān)規(guī)范；以整個法律秩序?yàn)闇?zhǔn)進(jìn)行涵攝；宣布法律后果。在此再次明確，這里的事實(shí)并非一般意義上的生活事實(shí)，而是規(guī)范事實(shí)，是指某一事實(shí)認(rèn)定是根據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生的，又因其必須根據(jù)法律規(guī)定以認(rèn)識認(rèn)定為前提調(diào)整其內(nèi)容。這就是通常所謂的“規(guī)范涵攝”。由于規(guī)范適用的目的在于解決糾紛，所以，這一規(guī)范涵攝事實(shí)的過程也并非就是法官目光在事實(shí)與法律規(guī)范之間機(jī)械地“來回穿梭”，而是將一個有效規(guī)范作用于特定事實(shí)（問題）。在法官的規(guī)范涵攝過程中，并不能像哲學(xué)家那樣，認(rèn)為規(guī)范涵攝過程就是一個演繹推理或者邏輯推理過程。規(guī)范涵攝同時包含著規(guī)范作用于事實(shí)過程中的邏輯推論，這表現(xiàn)為規(guī)范的邏輯推理。由于此處的事實(shí)并非一般意義上的簡單事實(shí)，而是不確定的事實(shí)，故法官并不能機(jī)械地將規(guī)范與事實(shí)對應(yīng)，宣布結(jié)果。在將一個既定規(guī)范作用這一不確定的事實(shí)之時，蘊(yùn)涵著新規(guī)范獲得和形成的契機(jī)。這是因?yàn)?，這里所講的事實(shí)并非一般事實(shí)，而是規(guī)范事實(shí)，即規(guī)范規(guī)定的事實(shí)，而規(guī)范對事實(shí)的規(guī)定并非絕對嚴(yán)密和完整。在事實(shí)構(gòu)成中，立法者有時故意將不確定的法律概念定義權(quán)授權(quán)給法律適用者；在自規(guī)范頒布以來的事實(shí)與價值的變化中有一些立法故意不予解決的地方；在法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成中存在著不準(zhǔn)確的、有歧義和錯誤的表達(dá)，此即為法律漏洞。這樣，司法者在適用規(guī)范面對事實(shí)的過程中就有可能對上述漏洞和空缺予以填補(bǔ)，從而預(yù)示著新規(guī)范的誕生。

五、憲法思維過程中的概念（規(guī)范）創(chuàng)新：通往“理解”的找尋之路

創(chuàng)新，更準(zhǔn)確地說，應(yīng)該是發(fā)現(xiàn)。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是為了形成判斷，進(jìn)行推理，做出論證；另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結(jié)為新的概念。一個新概念的形成也是一個將某問題再概念化的過程，它預(yù)示著一種看待問題的新思維的成立及解決問題的可能。這一狀況同樣適用于憲法思維。在以憲法概念思維的規(guī)范涵攝過程中，不確定的憲法事實(shí)蘊(yùn)涵著新規(guī)范的成立契機(jī)，因而憲法思維中的概念創(chuàng)新就是一個規(guī)范發(fā)現(xiàn)。

概念創(chuàng)新并非是純粹的邏輯演繹，而是解決問題的過程中思維發(fā)展的結(jié)果。在此，思維通過以語言為符號形式的概念作為載體，這一概念承載著大量的事實(shí)信息。概念創(chuàng)新可分為兩類：一類是純粹學(xué)理上的，也可稱為教義學(xué)上的概念創(chuàng)新；一類是在司法審查過程中的概念創(chuàng)新。教義學(xué)上的概念創(chuàng)新是主體以憲法現(xiàn)象為對象的抽象思維過程，它需要符合三方面的條件：一是須有學(xué)術(shù)源流為依據(jù)；二是必須是對客觀事實(shí)的高度抽象；三是須經(jīng)過理論論證和實(shí)踐檢驗(yàn)。司法審查過程中的概念創(chuàng)新則是一個法官規(guī)范證立和推理判斷過程，也是一個規(guī)范發(fā)現(xiàn)和確立價值的過程，即法官造法。美國學(xué)者也指出：“判例法可從具體的情境中創(chuàng)制出概念。”[29]這樣，憲法思維過程實(shí)質(zhì)上就是憲法解釋過程，對憲法問題即對憲法規(guī)范與憲法事實(shí)之間關(guān)系的思考集中在對憲法規(guī)范如何“理解”上，這便是一個“詮釋”問題。說到底，理解既涉及到方法論，也是一種程序。程序應(yīng)在此引起充分注意。前面曾提到，“科學(xué)可以理解為通過采用一定的方法或程序而達(dá)到的某種結(jié)果?！币虼?，不借助一定的程序，既無法進(jìn)行解釋，也無法取得理解。哈貝馬斯的“交往行為理論”之所以成為詮釋學(xué)的一個重要流派，并進(jìn)而影響了法解釋學(xué)，原因就在于它強(qiáng)調(diào)程序在獲得理解和達(dá)成共識過程中的價值和意義。此處的程序主要指交往和對話過程中的機(jī)會均等，如平等地參與、平等地發(fā)表意見等。如果沒有這種程序上的機(jī)會均等，則達(dá)成的所謂共識就有可能是獨(dú)斷的，因而也就不具備客觀性。憲法解釋過程中對憲法規(guī)范的理解也需要遵循一定的程序，司法釋憲則需要遵照司法程序規(guī)則。借助各種方法論和程序，可以成功地將符號還原為符號所代表的意義，暫時地達(dá)成理解。在此，不管是文義解釋，還是體系解釋，抑或是歷史解釋和目的論解釋，其目的都在于依據(jù)一個實(shí)定的和有效的規(guī)范，通過不同的方法擴(kuò)充、更新、發(fā)展其內(nèi)涵，從而為解決糾紛提供依據(jù)。至于法官選擇使用哪一種方法，則服從于眼前的憲法事實(shí)或者憲法問題。這也是為什么憲法解釋方法有很多，法官選擇哪一種方法并無一定之軌的原因。而詮釋學(xué)法學(xué)之所以在各種異彩紛呈的法學(xué)流派中獨(dú)占鰲頭，就在于在教義學(xué)意義上，法解釋學(xué)和憲法解釋學(xué)實(shí)際上是各種法學(xué)流派和方法的匯集，它既有描述——經(jīng)驗(yàn)的維度，也不乏邏輯的分析，還是一個規(guī)范實(shí)踐的過程。因之，憲法解釋過程中的各種司法解釋方法就成為發(fā)現(xiàn)規(guī)范的工具和通往“理解”的找尋之路。因此，“理解”的過程就是一個新規(guī)范的形成過程，人們在理解的基礎(chǔ)上達(dá)成的共同認(rèn)識就是一個新的規(guī)范。[30]以新的共識為起點(diǎn)，人們在充滿荊棘的問題之路上繼續(xù)前行，周而復(fù)始。

但是，這一過程也有一定的風(fēng)險，缺乏基礎(chǔ)、證明或者證明不當(dāng)?shù)乃^概念創(chuàng)新很有可能是在曲解事物內(nèi)涵基礎(chǔ)上進(jìn)行的，這就使得概念創(chuàng)新需要格外謹(jǐn)慎。對于憲法學(xué)研究者而言，學(xué)術(shù)意義上錯誤的憲法思維很可能使其得出的憲法判斷是一個不真實(shí)的虛假判斷，確立一個本身不存在的問題，或者一個偽問題和假問題，相應(yīng)的建議和對策因而也失去其科學(xué)性和可采性。在實(shí)踐意義上，對于社會公眾而言，如果憲法思維有誤，一個新的憲法概念或者規(guī)范的創(chuàng)新很可能得出一個錯誤判斷，進(jìn)而對其行為產(chǎn)生誤導(dǎo)；對于立法者而言，錯誤的思維很可能導(dǎo)致形成一個與事實(shí)不符的規(guī)范，從而使這一規(guī)范喪失實(shí)際的規(guī)范、評價和指引意義。對于司法者而言，錯誤的憲法思維會使新規(guī)范面臨著不客觀的指責(zé)，進(jìn)而影響個案正義。這是因?yàn)?，?guī)范發(fā)現(xiàn)與一般意義上的概念創(chuàng)新既有共同之處，也有著顯著區(qū)別。實(shí)踐意義上法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)必須服從民主法治國家的一般原則，如民主原則、權(quán)力分立原則與法治原則等。與前幾種規(guī)范發(fā)現(xiàn)和新概念的確立相比，司法者在解決個案糾紛中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)始終無法回避對自身民主合法性的質(zhì)疑，即使立法者制定新規(guī)范有誤，民主合法性本身就是一塊擋箭牌，大不了日后再行修改。法官創(chuàng)制規(guī)范則不然，他必須面對諸如是否有代替立法者造法的傾向？是否取代了民主主義機(jī)構(gòu)本身的職能？是否以自身的價值判斷強(qiáng)加給公眾？是否偏離實(shí)定規(guī)范太遠(yuǎn)？等問題的質(zhì)疑。因此，對于憲法思維過程中的概念創(chuàng)新和規(guī)范發(fā)現(xiàn)，法官必須通過一套嚴(yán)密的證明方法或者司法審查標(biāo)準(zhǔn)，方可從事實(shí)中提煉出規(guī)范。這一方法或者標(biāo)準(zhǔn)的確立既須有深厚的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，如特定事實(shí)須符合歷史與傳統(tǒng)、人們的基本信念、社會理論、價值觀等，也須受到嚴(yán)格的司法程序規(guī)則的約束。只有在兩者統(tǒng)合的基礎(chǔ)上進(jìn)行的推理和論證過程才比較可靠，所做出的判斷即發(fā)現(xiàn)的規(guī)范才是一個符合憲法精神和原則，具備正當(dāng)性，具有生命力和實(shí)際約束力的規(guī)范，或者說是一個真實(shí)和有效的規(guī)范，個案正義才可能實(shí)現(xiàn)。

還需要說明的是，法學(xué)或者憲法學(xué)研究過程中的概念創(chuàng)新或者發(fā)現(xiàn)并非如哲學(xué)那樣，是發(fā)現(xiàn)真理；并且，法學(xué)或者憲法學(xué)的概念創(chuàng)新必須借著常識和個案，而非形式邏輯意義上以某一定理為前提的邏輯推演。在嚴(yán)格意義上，這一過程已超出了科學(xué)或者形式邏輯范疇，是一個訴諸熱情、真誠、執(zhí)著與投入的心理學(xué)意義上的事情。這是因?yàn)?，絕對意義上的真理是永恒的，在很大程度上，人們所說的真理實(shí)際上即為“客觀性。法學(xué)或者憲法學(xué)中的概念或者規(guī)范的客觀性則并非絕對，而是相對的。這也是為什么法律或者憲法需要經(jīng)常立、改、廢的原因。特定規(guī)范在一個時期有客觀性做基礎(chǔ)，而在另一個時期則喪失客觀性；在一個時期沒有客觀性的主觀訴求，在另一個時期則具備了客觀性，需要將其上升為法規(guī)范或者憲法規(guī)范。這一方面是因?yàn)閼椃ê头啥紟в幸欢ǔ潭鹊墓ぞ邔傩?，作為解決人類社會所面臨的問題而存在，雖然其不乏價值屬性，但當(dāng)一定的社會情況發(fā)生變化之時，作為解決問題的工具，由于其失去存在的客觀性基礎(chǔ)，因而法規(guī)范或者憲法規(guī)范相應(yīng)地也需要修改。另一方面也是因?yàn)槭聦?shí)與價值并非截然對立，事實(shí)中蘊(yùn)涵著價值。美國憲法中的奴隸制及其后的廢除，以及法官創(chuàng)設(shè)的許多非文本的憲法外新權(quán)利就是一例。正因?yàn)榇?，在?qiáng)調(diào)憲法的科學(xué)性的同時，不應(yīng)忽視這一學(xué)科獨(dú)有的政治和社會屬性，即它不是自足的，而是在很大程度上依賴于社會政治現(xiàn)實(shí)的發(fā)展變化。這方面，美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家米爾頓·弗里德曼對經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的感悟與認(rèn)識對憲法學(xué)研究頗有啟迪。弗里德曼傾畢生精力致力于經(jīng)濟(jì)學(xué)研究，撰寫并發(fā)表了被引用最為廣泛和影響最大的著名論文《實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論》，”實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論“所提出的范式其后成為實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)典框架。他在半個世紀(jì)之前寫下的這段話至今依然讓人回味無窮。他說：”人們要想在實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方面取得進(jìn)步，不僅需要對現(xiàn)有假說進(jìn)行驗(yàn)證和完善，而且需要不斷地建構(gòu)新假說。對于這個問題，人們還沒有得出最終結(jié)論。構(gòu)造假說是一項(xiàng)需要靈感、直覺與創(chuàng)新的創(chuàng)造性活動，其實(shí)質(zhì)就是要在人們習(xí)以為常的材料中發(fā)現(xiàn)新意。這個過程必須在心理學(xué)范疇中討論，而不是在邏輯學(xué)范疇中進(jìn)行討論；必須研究自傳和傳記，而不是研究專著；必須由公理和實(shí)例推動，而不是推論和定理促進(jìn)?！癧31]所以，法學(xué)家在概念創(chuàng)新過程中，必須借著憲法概念和個案進(jìn)行推理，經(jīng)過嚴(yán)密的證立過程，俾使新概念具備客觀性，避免獨(dú)斷，

六、以憲法概念思維的理論與實(shí)踐價值

以憲法概念思維既是進(jìn)行憲法學(xué)理論研究的需要，也是如何在規(guī)范與事實(shí)確立恰當(dāng)聯(lián)系，解決憲法問題的需要。隨著我國公眾憲法意識的提高，即使沒有實(shí)質(zhì)意義上的違憲審查，實(shí)踐中的憲法問題也呈日益增多的趨勢。無論對學(xué)術(shù)意義上的憲法學(xué)，還是對實(shí)踐意義上的憲法都提出了挑戰(zhàn)。學(xué)者、政治家和法官，都需要以憲法思維進(jìn)行思考，在此基礎(chǔ)上的判斷和形成的認(rèn)識才可能對我國的憲法學(xué)學(xué)術(shù)研究和治建設(shè)有所助益。

首先，以憲法概念思維是深化憲法學(xué)理論研究和憲法學(xué)科學(xué)化的需要。以憲法概念思維說到底是一種方法，目的不外是對憲法事實(shí)和憲法問題提供專業(yè)的理論分析和闡釋。研究方法的科學(xué)化是一門科學(xué)成熟的標(biāo)志。正確的方法既有助于提煉出符合事實(shí)的問題，也有助于提升一門科學(xué)的專業(yè)化程度。在法學(xué)家族中，只有具備專業(yè)品質(zhì)的憲法學(xué)才能為憲法事實(shí)和憲法問題貢獻(xiàn)出具備自身學(xué)科特性的、其他學(xué)科所不能替代的闡釋，指導(dǎo)實(shí)踐的發(fā)展。同時，以法律實(shí)踐中的各種規(guī)范發(fā)現(xiàn)方法作為研究對象并對其作出評價，還可以豐富憲法學(xué)自身的研究內(nèi)容。

其次，以憲法概念思維有助于提高憲法學(xué)研究過程中的規(guī)范化程度。前述分析中所指出的概念創(chuàng)新對于憲法學(xué)研究者有一定的警示意義，即學(xué)者不是不可以創(chuàng)造新概念，且學(xué)理研究過程中的概念創(chuàng)新對于立法和司法有一定的指導(dǎo)價值。但是，憲法學(xué)概念創(chuàng)新必須遵守規(guī)范，必須以人們公認(rèn)和已知的憲法概念為前提，憑借著實(shí)例去進(jìn)行推演，經(jīng)過充分的證明，而不是經(jīng)過純粹的形式邏輯推論或者憑空自造。否則，所創(chuàng)造出來的概念既可能因缺乏客觀性而淪于獨(dú)斷或者武斷，也會對立法者和司法者形成誤導(dǎo)，進(jìn)而影響法律或者憲法的正義價值。

再次，以憲法概念思維有助于加深對憲法文本的認(rèn)識。作為規(guī)范科學(xué)，憲法規(guī)范以文本形式表現(xiàn)，這些文本對憲法學(xué)和憲法實(shí)踐具有約束力，是所有憲法思維的規(guī)范起點(diǎn)。憲法的規(guī)范性表現(xiàn)在兩方面：一方面，它是以文本形式表現(xiàn)出來，在此意義上又可稱為文本學(xué)。[32]這里的文本并非單純指憲法典，而是指所有有效的憲法依據(jù)，包括憲法判例、憲法修正案、條約等在內(nèi)的規(guī)范文本。另一方面，憲法的規(guī)范性還表現(xiàn)在憲法規(guī)范具有內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)在憲法整體價值（規(guī)范）秩序、憲法典各部分之間的關(guān)系、規(guī)范與規(guī)范之間的邏輯關(guān)聯(lián)性、規(guī)范內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)與關(guān)系、憲法規(guī)范與法律規(guī)范的關(guān)系等。嚴(yán)格而言，對規(guī)范的邏輯分析最具科學(xué)性。無論從加強(qiáng)憲法學(xué)學(xué)科科學(xué)性，還是從指導(dǎo)法律實(shí)踐的角度而言，都需要提高規(guī)范的分析能力，在學(xué)術(shù)和實(shí)踐的雙重意義上擺脫憲法對政治、歷史和哲學(xué)解讀的依賴，將憲法納入規(guī)范分析之中。

第四，以憲法概念思維有助于增強(qiáng)對各種憲法規(guī)范的規(guī)范屬性和效力的多樣性認(rèn)識。當(dāng)今憲法已走過了純粹政治憲法，而進(jìn)入了多樣性憲法范式并存的時代，經(jīng)濟(jì)憲法和文化憲法的出現(xiàn)使憲法的規(guī)范形式和效力發(fā)生了很大變化。政治憲法多以嚴(yán)格或者傳統(tǒng)意義上的規(guī)范形式存在，它們對司法有拘束力，可被法院強(qiáng)制執(zhí)行；經(jīng)濟(jì)憲法和文化憲法規(guī)范多屬于宣示性格，具有綱領(lǐng)性和政策性特點(diǎn)，在文本形式上多樣化，其名稱也各有分別，規(guī)范效力亦不同于傳統(tǒng)規(guī)范。例如，一些具有經(jīng)濟(jì)和文化內(nèi)容的規(guī)范不在憲法正文而在“總綱”之中；有的在名稱上冠以“政策指導(dǎo)原則”等，以與傳統(tǒng)具有司法強(qiáng)制力的、可被法院實(shí)施的規(guī)范區(qū)別開來。這些規(guī)范的屬性和效力與傳統(tǒng)規(guī)范相比有了較大改變。對這些綱領(lǐng)性或者政策性規(guī)范，既不可以傳統(tǒng)規(guī)范視之，也不可簡單否定其規(guī)范價值，而是須確立其新的規(guī)范屬性認(rèn)識，將其視為對國家立法、行政和司法的指導(dǎo)。同時，對這一類型規(guī)范的違反也產(chǎn)生了一種新的違憲形態(tài)，相應(yīng)地司法審查標(biāo)準(zhǔn)也將隨之發(fā)生變化。例如，立法不作為及其違憲責(zé)任的確立即屬其一。

第五，以憲法概念思維還具有很強(qiáng)的實(shí)踐意義，它可以指導(dǎo)制定憲法規(guī)范和解決憲法糾紛。前述分析多次指出，憲法思維的最終目的和取向是為了解決糾紛，發(fā)現(xiàn)規(guī)范，憲法思維可以幫助法律人提供這方面的能力。目前，公眾憲法意識的提高和憲法問題的增多對憲法法律人也提出了新的挑戰(zhàn)，需要對這些問題做出基本的憲法判斷，提供解決問題的憲法思路。以憲法概念進(jìn)行判斷、推理和論證能力的提高有助于認(rèn)識各種憲法問題，并可對制度的改革、完善與發(fā)展提供有價值的理論指導(dǎo)。

第六，以憲法概念思維有助于增進(jìn)對各種憲法解釋方法的了解。憑心而論，我們對各種司法釋憲方法的精微之處還缺乏深刻認(rèn)識，特別是由于我國缺乏違憲審查制度，實(shí)踐中少有法官在規(guī)范與事實(shí)之間的推理和論證機(jī)會，客觀上缺乏實(shí)踐這些方法的機(jī)會，自然更無從在此基礎(chǔ)上發(fā)展憲法解釋方法。但這不意味著我們無須在深入的意義上學(xué)習(xí)、識別和領(lǐng)會其精深之處，相反，兩大法系的趨同使我們非常有必要熟悉判例法國家法官的活動，對有別于制定法體系的法官法的創(chuàng)制和發(fā)展有一個基本認(rèn)識。

第七，以憲法概念思維蘊(yùn)涵著憲法發(fā)展的契機(jī)。以憲法概念思維所從事的規(guī)范發(fā)現(xiàn)是憲法發(fā)展的重要途徑。在實(shí)行違憲審查的國家里，很大程度上，法官在憲法思維指導(dǎo)下的憲法解釋使憲法成為活法，而不致被淪為僵死的教條，或者使憲法成為社會現(xiàn)實(shí)發(fā)展的桎梏。法官造法雖然不斷招致指責(zé)和批評，但并未在根本上動搖這一制度。憑借法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)活動，新的價值和規(guī)范通過個案不斷被從事實(shí)中提煉出來，彌合了規(guī)范與事實(shí)之間的緊張關(guān)系，既解決了糾紛，也為憲法發(fā)展提供了通路，使憲法不必動輒通過修改而歷久彌新。

注釋：

[1][德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第25頁。

[2][美]克里斯蒂納·L·孔茲等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。

[3]參見林立：《法學(xué)方法論與德沃金》，中國政法大學(xué)出版社2002年。

[4][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第301頁。

[5][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第293頁。

[6][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第289、290頁。

[7][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第295頁。

[8]參見康德《自然科學(xué)的形而上學(xué)基礎(chǔ)》，轉(zhuǎn)引自[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第153頁。

[9][德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第311頁。

[10][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第90頁。

[11]參見[德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第11頁。

[12]《簡明社會科學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第579頁。

[13][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年版，第94頁。

[14]《簡明社會科學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。

[15]《簡明社會科學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。

[16]本文在撰述法律概念的過程中沒有引用哈特的《法律的概念》一書。因?yàn)椤斗傻母拍睢芬粫治龅膬?nèi)容并非本文所指的法律概念，而是分析法律這一概念的含義，是對“法律是什么”的說明，其具體內(nèi)容是對“法律是以威脅為后盾的命令”、“法律是正義”、“法律是規(guī)則”這三個命題的反駁。參見[英]哈特：《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年版。

[17][英]戴維·沃克：《牛津法律大詞典》，光明日報出版社1983年，第533頁。

[18][美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)及其方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第490、488頁。

[19][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第153頁。

[20]關(guān)于法律概念和法律規(guī)范之間的關(guān)系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第94頁。另參見[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》第九章“法律概念——法律與制定法——實(shí)然與應(yīng)然的關(guān)系”，法律出版社2004年，第200——224頁。

[21][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第112頁。

[22][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第95頁。

[23][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第128頁。

[24][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第94頁。

[25]載“中國民商法律網(wǎng)”。

[26]語言哲學(xué)認(rèn)為，“符號”除了其所指代的事物外，也有自己的規(guī)則。如語言除了與言說的事物有關(guān)系之外，語言本身還服從自己的規(guī)則。這一認(rèn)識因此成為后現(xiàn)代思想流派之一，并促成當(dāng)代意識哲學(xué)的“語言哲學(xué)”轉(zhuǎn)向。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，人的行動包括思維和寫作是由意識支配的，用中國化的說法就是“吾手寫吾口”，“吾手寫吾心”。但語言哲學(xué)認(rèn)為，人的行動或者寫作本身與其說是由思維或者意識支配的，不如說是由語言支配的。這一現(xiàn)象可以更為通俗地表述為：不是人在說話，而是話在說人。其實(shí)，現(xiàn)實(shí)生活中就有這樣的例子。許多話是在沒有經(jīng)過深思熟慮的情況下說出的，說完之后自己都奇怪，怎么這樣說話？或者說出了這樣的話？完全沒有受大腦或者意識支配，而是受控于語言自身的法則和沖動?？墒?，說出去的話，反過來又約束言說者自身。所以，到底是人在說話呢？還是話語支配了人的行動？同時，語言也是法律思維、法律證立過程中的一個重要問題。關(guān)于語言哲學(xué)問題，可參見[德]哈貝馬斯：《后形而上學(xué)思想》，譯林出版社2001年，第15頁。關(guān)于法律與語言的關(guān)系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》之第五章“法與語言”，法律出版社2003年，第80——101頁。[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》之第八章“法律與語言——?dú)w責(zé)行為溝通的過程”，法律出版社2004年，第163——199頁。

[27]參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第314頁。

[28][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第296頁。

[29][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第51頁。

[30]實(shí)際上，各學(xué)科和知識領(lǐng)域殊途同歸，最后的問題無不歸于“理解”一題上。我們看到，幾乎各種學(xué)科和知識領(lǐng)域都經(jīng)歷了一個經(jīng)由價值的、分析的，最后發(fā)展到以“理解”和“詮釋”為中心的階段。法學(xué)皆然，它由早期的自然法、分析實(shí)證主義法學(xué)、法社會學(xué)、以及各種交叉和邊緣性的法學(xué)流派，最后發(fā)展到詮釋學(xué)法學(xué)占據(jù)統(tǒng)領(lǐng)地位的時代。當(dāng)然，對該問題的思考還牽涉到另外一個更深層問題的追問上，這就是，理解是可能的嗎？或者為什么能夠理解？對這一問題，哲學(xué)家們的回答不同。意大利的維柯1725年認(rèn)為，我們只能理解歷史，因?yàn)闅v史是我們創(chuàng)造出來的；對我們來說，自然則是永遠(yuǎn)無法被理解的，亦不可能被我們所理解。德國的施萊爾馬赫（1768——1834）則認(rèn)為，“理解”是將自己投入到另外一個人的境況中去“設(shè)身處地”地想一想。其后又將之補(bǔ)充為“一是對照比較，二是創(chuàng)造發(fā)揮”。對他來說，理解是一個通過將自己置入作者的思路之中，重建另外一個陌生人的內(nèi)心活動的過程，因?yàn)槿伺c人之間具有本質(zhì)上即靈魂的共同之處。對他而言，“感情”與“設(shè)身處地”的能力使理解成為可能。狄爾泰吸收了兩者的思想，認(rèn)為理解的基礎(chǔ)是前科學(xué)時代人們對生命和世界的看法：生命把握生命。但由于這一認(rèn)識只限于人文科學(xué)領(lǐng)域，因而所有觀點(diǎn)和理論只能相對有效，只與解釋者所生活的世界有關(guān)，而不能適用到自然科學(xué)領(lǐng)域。參見[德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第178——182頁。而人們究竟是在理解的基礎(chǔ)上交往，還是誤解使人們更能和諧相處？則又是另外一個問題。作者注。