時間：2022-09-13 14:32:23
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇司法保護論文，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
論文摘要：股東優(yōu)先購買權(quán)是指有限責(zé)任公司的股東，對于欲行轉(zhuǎn)讓股份的股東對外轉(zhuǎn)讓股份之行為享有事先決定是否許可的權(quán)利：現(xiàn)實中，由于我國立法技術(shù)的粗疏和公民守法意識的淡薄，加之司法保護的不力，股東的優(yōu)先購買權(quán)往往被忽視甚至遭侵害；由于交易信息何時披露沒有限定，導(dǎo)致有些股東的優(yōu)先購買權(quán)難以實現(xiàn)。
一、股東優(yōu)先購買權(quán)概念和創(chuàng)設(shè)的必要性
股東優(yōu)先購買權(quán)，依照我國《公司法》第七十二條的規(guī)定，是指有限責(zé)任公司的股東，對于欲行轉(zhuǎn)讓股份的股東對外轉(zhuǎn)讓股份之行為，享有事先決定是否許可的權(quán)利。對于經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓之股份，在同等的交易條件下，享有優(yōu)先于股東以外的第三人購買的權(quán)利。
我國自經(jīng)濟體制改革以來，大量企業(yè)先后進行了改組改制，各種類型的公司隨之相繼涌現(xiàn)。其中，絕大多數(shù)企業(yè)都是以有限責(zé)任公司的組織形式出現(xiàn)。在我國公司立法和司法實踐一涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制和股東優(yōu)先購買權(quán)利的主要為有限責(zé)任公司?，F(xiàn)實，南于我國立法技術(shù)的粗疏和公民守法意識的淡薄，加之司法保護的不力，股東的優(yōu)先購買權(quán)往往被忽視甚至遭侵害。譬如，有的公司股東在意欲轉(zhuǎn)讓A己的出資時，只注意其他股東是否過半數(shù)同意；對于已經(jīng)同意其轉(zhuǎn)讓m資的股東，便不再征詢他們是否愿意在同等條件下優(yōu)先購買的意見。有的股東故意隱瞞其與股東以外的人進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的條件，背著其他股東與他人惡意串通、暗箱操作直至變更登記；導(dǎo)致其他股東始終無從得知何為同等條件，即便有意購買該資也難以實現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)：
二、股東優(yōu)先購買權(quán)的起源與發(fā)展
追根溯源，有限公司抑或封閉公司的設(shè)立之初，一般是由數(shù)個志同道合的親朋好友，乃至全是由一脈相承的家族成員為共同創(chuàng)業(yè)而自由組合。其資本成分自不待言，人和色彩也相當(dāng)濃厚。遵循氽業(yè)維持的理念，公司自設(shè)立后非法定事由將會長久存續(xù)；而股東的情感卻變幻莫測，誰都難保我心永恒。經(jīng)歷一段時期之后，利益的沖突、權(quán)力的爭斗、策略的分岐乃至婚姻的不和，都有可能導(dǎo)致其中某個股東決定退出公司。而按照公司登記之后股東出資不能抽回的法律艦定，股東可以退公司卻不能退日股金，惟一收回投資的變現(xiàn)辦法就是轉(zhuǎn)讓股份：在理想的條件下，由于此類公司的股份不像上市公司的股份那樣擁有公開交易的市場，留下的其他股東便是最佳的受讓人選。而其他股東對于公司部分股權(quán)的旁落也存有戒心，自己買下該名股東轉(zhuǎn)讓的股份則可打消顧慮：閑此各國立法對與股東之間自由轉(zhuǎn)讓股份多無限制。如日本《有限公司法》規(guī)定：股東可將其全部或者部分出資份額，轉(zhuǎn)讓給其他股東。韓國《商法》也規(guī)定：(股東)之問相互轉(zhuǎn)讓持份(資份額)依意思表示來進行。
誠然，就各國公司立法普遍遵循的基本原則而言，股東的股權(quán)無論對誰都可以自由轉(zhuǎn)讓，這是公司制度的靈魂所在。但正如所有的權(quán)利一祥，股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓原則也猶如一柄雙刃劍，一旦某個股東濫用往往就會給其他股東帶米不利后果。不但會破壞公司內(nèi)部原有的平衡與和諧，并可能危及他們投資公司時所保持的期望幣¨目的。假如部分股權(quán)旁落外人之手，受讓者又將參與公司管理，尤其是引入了難以合作的商業(yè)伙伴甚至是競爭對手，后果是不難預(yù)料的。正是由于預(yù)見到這些可能性，股東住往希望限制股份的可轉(zhuǎn)性，以阻止這種情況的發(fā)生。
可是，擁有大多數(shù)股份的股東可能又會毫不猶豫地利用自己的優(yōu)勢，以有利于A己的方式行事：這時，處于弱勢地位的中小股東的優(yōu)先購買權(quán)如何得到有效保護便成為一個難題。故此，各國通行的做法是在公司章程、章程細(xì)則、股東之間簽訂的協(xié)議或者股東與公司之同簽訂的協(xié)議中規(guī)定相應(yīng)條欲，為股東或公司創(chuàng)設(shè)了股份優(yōu)先購買權(quán)。
三、我國股東優(yōu)先購買權(quán)的立法缺陷
縱觀我國的公司立法，是過于簡單化的權(quán)能定位顯然解決不了公司運作中的實際問題。譬如，公司對自身股份能否享受權(quán)利?公司對股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)否承擔(dān)義務(wù)?雖然我國《公司法》股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的法條包含了股東的轉(zhuǎn)讓同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)，但因其本身尚欠完備，又缺少公司章程及其細(xì)則或股東協(xié)議等形式的補充，操作起來比較困難，這給股東權(quán)利的保護帶米先天缺陷。如《公司法5策七十二條第二款規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書而通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。此款明文規(guī)定了股東的股份轉(zhuǎn)讓同意權(quán)，作為保護股東優(yōu)先購買權(quán)的第一道防線，遺憾的是該規(guī)定過于粗淺，不夠周密，導(dǎo)致在執(zhí)行時無所適從。
首先，這一規(guī)定意在限制欲行轉(zhuǎn)讓股份的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)日出資，但并未要求該名股東明確告知將向股東以外的誰轉(zhuǎn)讓出資，這對于其他股東行使轉(zhuǎn)讓同意權(quán)極有妨礙。
其次，全體股東過半數(shù)同意的方式和程序語焉不詳。此款這一規(guī)定與該法第二十四條的規(guī)定存在沖突。前者只求滿足股東人數(shù)的比例，不問股份的大小；后者則規(guī)定對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資的事項，應(yīng)經(jīng)股東會作山?jīng)Q議。而股東會若要作出決議，又須依本法由股東按照出資比例行使表決權(quán)。這種立法沖突導(dǎo)致在股權(quán)轉(zhuǎn)讓操作巾，難免會發(fā)生理解分歧。例如實踐中假如某個出資比例不足公司資本總額一半的其他股東不同意轉(zhuǎn)讓，而股東會議又依資本多數(shù)表決的原則作山了同意轉(zhuǎn)讓的決議，,股份是應(yīng)當(dāng)南不同意轉(zhuǎn)讓的股東購買，還是由股東以外的人購買?
同時，該條第三款規(guī)定，經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資享有優(yōu)先購買權(quán)?？铍m然看似簡單，但在實際操作，由于交易信息何時披露沒有限定，導(dǎo)致現(xiàn)有些股東的優(yōu)先購買權(quán)難以實現(xiàn)。其他股東連股東以外的受讓人姓甚名誰尚且不知曉，欲行轉(zhuǎn)if=的股東與他人交易的同等條件又從何得知?司法實踐，在一起股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同侵權(quán)糾紛案件巾，就曾有被告故意隱瞞股份轉(zhuǎn)讓價款卻以原告不能舉證證明是否處于同等條件相抗辯，結(jié)果導(dǎo)致法院判決無法認(rèn)定被告侵權(quán)。
四、股東優(yōu)先購買權(quán)的司法保護
談到公司法案件的司法保護，我國的審判理念顯得相對陳舊而保守。譬如在訴訟，假如發(fā)現(xiàn)公司章程出現(xiàn)了限制股東權(quán)利的條款，法官們也許會以其與法律法規(guī)相抵觸而判定其無效。這與國際公認(rèn)的將公司的章程奉為“公司憲法”的觀念大異其趣。就股東優(yōu)先購買權(quán)被侵害所提起的訴訟而言，案件審理的核心應(yīng)當(dāng)是對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的認(rèn)定。筆者認(rèn)為只要當(dāng)事人的意思表示真實、程序合法公正，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)有效。果實體有失公平，則屬于合同瑕疵，一般不宜確認(rèn)無效?？梢圆扇⊙a救措施，對某些條款加以變更。下面筆者就司法實踐常見問題發(fā)表幾點淺見：
(一)關(guān)于股東主體的合法性
當(dāng)事人對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同合法性的爭議焦點，首當(dāng)其沖的便是受讓股東的主體資格問題。一般應(yīng)當(dāng)注意把握以下要點：
一是尊重登記，即主要依據(jù)工商登記文件的記載確定受讓人的股東資格，無論該名股東的股權(quán)取得方式屬于原始取得還是繼受取得
二是兼顧事實，對雖未經(jīng)過登記但已實際山資并以股東身份行使股東權(quán)利的受讓人，在不違反法律和行政法規(guī)有關(guān)股東身價的禁止性規(guī)定的前提下，亦應(yīng)認(rèn)定其具有股東資格。本文由中國論文范文收集整理。
三是定格歷史，堅持以股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立為基準(zhǔn)點來確定股東資格，不受時空變化左右。
(二)關(guān)于對國有資產(chǎn)流失為由要求確認(rèn)合同無效的認(rèn)定
國有資產(chǎn)流失，是最近幾年股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中，當(dāng)事人提出確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同無效之訴訟請求的經(jīng)典理由之一。這類案件的基本事實，就是涉案國有企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓在簽約時未經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)并對轉(zhuǎn)讓股權(quán)進行評估。由于法院對于這一理由的分量不敢輕視，往往不顧股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同早已實際履行的既成事實仍然判定轉(zhuǎn)讓合同無效，使得股東的優(yōu)先購買權(quán)一朝付諸東流。
筆者認(rèn)為，國資轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)和國有資產(chǎn)評估的目的在于限制股權(quán)的流向、防止價格的偏低：前者對丁．公司內(nèi)都的股東應(yīng)當(dāng)并無過多的約束，后者也只不過涉及交易是否公平。就后者而言，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的對價并不要求等價在同外只要雙方自愿甚至可以出現(xiàn)象征價格，在我國近年召商引資中也不乏將介業(yè)股權(quán)無償劃撥者。轉(zhuǎn)讓雙方依據(jù)公司賬而資產(chǎn)或注冊資本商定股份價格。
(三)同等條件下對優(yōu)先購買權(quán)的認(rèn)定
依照法律規(guī)定，股東的優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)當(dāng)是在與菲股東同等條件下行使。所謂同等條件，一般認(rèn)為主要是指轉(zhuǎn)股份的售價格、轉(zhuǎn)讓價款的付款方式及期限等相同：我國公司立法對于其中最重要的股權(quán)價格的確定方法未作規(guī)定：值得注意的是，欲行轉(zhuǎn)讓的股東與股東以外的受讓人應(yīng)當(dāng)事先向其他股東披露轉(zhuǎn)讓合同或交易信息，使之得以行使同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)。對其故意隱瞞條件訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，其他股東有權(quán)要求法院依法確認(rèn)無效。股東以外的受讓人也負(fù)有了解其他股東是否愿意優(yōu)先購買的義務(wù)，并無股權(quán)善意取得之法律依據(jù)或法律基礎(chǔ)。:
司法實踐應(yīng)當(dāng)注意防止合同欺詐和限制權(quán)利的濫州：譬如欲行轉(zhuǎn)i的股東與股東以外的受讓人故意抬高股價，迫使其他股東退出克買，之后再私下變更協(xié)議條款實際履行。對此虛擬條件迂侵權(quán)股東優(yōu)先購買權(quán)的行為，筆者認(rèn)為其他股東發(fā)現(xiàn)后仍可以惡意串通損害第三人利益為南要求法院判令無效。
(四)要對股東優(yōu)先購買權(quán)進行多重保護
除了公司法之外，公司還受諸多法律轄制。如合同法、證券法、破產(chǎn)法、刑法及行政法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章等等。所以在處理侵犯股東優(yōu)先購買權(quán)案件時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合適用各種法律法規(guī)，全方位地保護股東的合法權(quán)益司法實踐中已經(jīng)現(xiàn)過享有優(yōu)先購買權(quán)的股東先依據(jù)《公司法》的規(guī)定，提出了保護股東優(yōu)先購買權(quán)的主張，以達(dá)到使出讓方意欲轉(zhuǎn)讓的出資“不得賣與他人”。之后再依據(jù)《合同法》的規(guī)定提出了按照要約和承諾履行合同的主張，以達(dá)到使出讓方意欲轉(zhuǎn)讓的出資“只能賣給自己”的訴訟目的。
積極、慎重采取訴前停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的措施
新修改的專利法第六十一條規(guī)定，專利權(quán)人可以在前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為。新修改的著作權(quán)法第四十九條、商標(biāo)法的第五十八條都明確規(guī)定，著作權(quán)人或者著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人，商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人，可以在訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。新修改的著作權(quán)法第五十條和商標(biāo)法第五十七條比專利法更進一步規(guī)定了訴前的證據(jù)保全。專利法通過司法解釋也完善了證據(jù)保全的措施。為正確適用修改后專利法第六十一條之規(guī)定，最高人民法院頒布了《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》，對申請人資格、案件管轄、適用條件、擔(dān)保、因錯誤申請而導(dǎo)致的損害賠償?shù)葐栴}，均作了詳細(xì)規(guī)定。最高人民法院對著作權(quán)法和商標(biāo)法也將作出類似具體解釋。各級法院在具體執(zhí)行時，一定要嚴(yán)格把握適用條件。凡符合條件的申請，要在48小時內(nèi)作出書面裁定，立即執(zhí)行，并及時通知被申請人；不符合條件的申請，應(yīng)當(dāng)駁回。對侵犯實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)的，在采取這一措施時，應(yīng)當(dāng)特別慎重。必須強調(diào)的是，在適用停止有關(guān)行為的措施時，要注意專利侵權(quán)行為與假冒、盜版等侵犯商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)行為表現(xiàn)形式上的區(qū)別。假冒、盜版的行為一般比較明顯，易于辨別認(rèn)定。而專利侵權(quán)行為常常不易判斷，需要以專利技術(shù)與被控侵權(quán)產(chǎn)品所使用的技術(shù)進行對比。同時在侵權(quán)情節(jié)與行為人主觀方面也有區(qū)別。在審判實踐上就很難一律在48小時內(nèi)作出執(zhí)行某項措施的裁定。為了嚴(yán)肅、準(zhǔn)確地實行這一措施，對在48小時內(nèi)不能決定立即采取停止有關(guān)行為的措施時，可在48小時內(nèi)傳喚單方或雙方當(dāng)事人在確定的時間接受詢問，然后再作出裁定。在對付盜版假冒等侵犯商標(biāo)權(quán)、版權(quán)的案件中，就要更加強調(diào)迅速快捷，做到嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的措施實行期間，不得拖延。對被申請人提出的有關(guān)復(fù)議申請，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真及時審查，不得延誤。
關(guān)于當(dāng)事人和法院依法受理立案時，以及在以后的訴訟中，人民法院能否適用臨時性停止侵犯專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)行為的措施問題，必須明確的是，有的同志認(rèn)為過去我國法律對此沒有規(guī)定，其實這是一種誤解。今后，對于當(dāng)事人在時和以后的訴訟期間申請停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，可以適用《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定；對申請停止其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的，可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百六十二條的規(guī)定，根據(jù)當(dāng)事人的申請先行作出停止侵害、排除妨礙和消除危險的裁定，并予以執(zhí)行，以依法保護知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益。有新司法解釋的依照新的規(guī)定執(zhí)行。
人民法院無論采取訴前停止侵犯專利權(quán)行為或者訴訟期間停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的措施，都可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，同時進行證據(jù)保全，以防證據(jù)滅失或者被藏匿等。由于侵犯專利權(quán)及其他知識產(chǎn)權(quán)案件本身所具有的復(fù)雜性和專業(yè)性，人民法院在對侵犯專利權(quán)及其他知識產(chǎn)權(quán)案件進行證據(jù)保全時，要注意保證有熟悉知識產(chǎn)權(quán)審判業(yè)務(wù)的審判人員參加，以確保能把證明案件事實的關(guān)鍵證據(jù)保全下來，為案件的順利審理打下堅實的證據(jù)基礎(chǔ)。
考慮到專利糾紛案件的專業(yè)性和復(fù)雜性，對于訴前責(zé)令停止侵犯專利權(quán)行為的案件，應(yīng)當(dāng)依法一律由對專利糾紛案件享有管轄權(quán)的法院受理，著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)糾紛一般也由各地中級法院以上有管轄權(quán)的人民法院受理，并且由具有較豐富的知識產(chǎn)權(quán)審判經(jīng)驗的審判人員辦理，以保障各項知識產(chǎn)權(quán)法中的該項制度得以準(zhǔn)確地貫徹實施。
正確確定舉證責(zé)任
人民法院審理知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件，應(yīng)當(dāng)遵循“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任原則，提出主張的一方當(dāng)事人應(yīng)首先舉證，然后由另一方當(dāng)事人舉證。在舉證過程中，應(yīng)特別注意舉證責(zé)任的分擔(dān)應(yīng)當(dāng)圍繞著案件的訴訟請求展開，并正確掌握舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移問題。當(dāng)事人一方舉證證明了自己的主張時，對方當(dāng)事人對該項主張進行反駁提出了新的主張的，舉證責(zé)任就應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移到該方當(dāng)事人。如該方當(dāng)事人不能提出相應(yīng)的證據(jù)證明，其反駁主張不能成立；該方當(dāng)事人提出足以前一事實的證據(jù)的，再轉(zhuǎn)由原提出主張的當(dāng)事人繼續(xù)舉證。當(dāng)事人舉證責(zé)任的分擔(dān)和舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移等一系列的舉證、認(rèn)證活動，是一個十分復(fù)雜的過程，不能簡單從事。要正確適用專利法等知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定的“舉證責(zé)任倒置”、“過錯推定”等原則，當(dāng)事人提出他人侵犯其方法專利權(quán)的主張的，也要首先舉證證明其享有專利權(quán)和被控侵權(quán)產(chǎn)品與使用專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品相同，然后才能將舉證責(zé)任倒置于被告，由被告證明其生產(chǎn)的產(chǎn)品使用的是什么方法。
要注意對法律規(guī)定的出版者、發(fā)行者等的注意義務(wù)與過錯推定原則的運用。根據(jù)著作權(quán)法第五十二條規(guī)定，復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。著作權(quán)法明確規(guī)定了復(fù)制品的出版者、制作者、發(fā)行者以及某些作品的出租者在經(jīng)營中負(fù)有對其經(jīng)營的復(fù)制品有合法授權(quán)以及應(yīng)當(dāng)從合法渠道獲得負(fù)有注意義務(wù)。這也就是說，在權(quán)利人與前述民事主體發(fā)生著作權(quán)、鄰接權(quán)糾紛，證明涉及爭議的復(fù)制品的合法授權(quán)、合法來源獲得的舉證責(zé)任在涉嫌侵權(quán)的行為人。如果他們不能證明法律規(guī)定的證明事項、未盡到法律規(guī)定的注意義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。著作權(quán)法的該條規(guī)定所確立的過錯推定原則，對著作權(quán)法的實施，對完善著作權(quán)糾紛民事訴訟制度具有重大意義。它將成為法官們手中的有力武器，高效率的追究那些未經(jīng)合法授權(quán)或者從不正當(dāng)渠道獲得并經(jīng)營侵權(quán)復(fù)制品行為人的法律責(zé)任。在商標(biāo)法中也有類似規(guī)定，商品銷售者對自己商品應(yīng)當(dāng)為合法取得和提供商品提供者情況負(fù)有注意義務(wù)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償?shù)确韶?zé)任。
在日益規(guī)范的社會主義市場經(jīng)濟中，從事經(jīng)營活動的民事主體應(yīng)當(dāng)建立準(zhǔn)確、完整的會計賬冊。對于那些侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)又拒不提供其記載因侵權(quán)所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的，人民法院除了可以查封其賬冊等資料，依法組織審計外，也可以綜合全案的證據(jù)情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權(quán)行為人逃避應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任。
正確審理涉及高新技術(shù)等新類型知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件
在審理計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件時，要嚴(yán)格遵照著作權(quán)法保護網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定執(zhí)行。在沒有具體行政法規(guī)前審判中仍應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行最高人民法院去年的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。需要特別注意的是，對于侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件，要堅持由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄的規(guī)定，一般情況下應(yīng)將實施被控侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端等設(shè)備所在地作為侵權(quán)行為地，只有在難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地時，才能將發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端等設(shè)備所在地認(rèn)定為侵權(quán)行為地，不能隨意擴大侵權(quán)行為地的范圍。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是否構(gòu)成侵權(quán)和承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任，應(yīng)依據(jù)我國民法通則、著作權(quán)法規(guī)定的過錯責(zé)任原則和司法解釋的具體規(guī)定判斷。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對涉及其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的他人侵權(quán)行為，在其有過錯又造成權(quán)利人實際損失的情況下，才承擔(dān)民事賠償責(zé)任。故意教唆、幫助他人利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)活動的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事法律責(zé)任。
關(guān)于審理計算機網(wǎng)絡(luò)域名糾紛案件，最高人民法院已經(jīng)制定公布了《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》。當(dāng)前審理這類案件應(yīng)注意的問題，一是對涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名注冊、使用的民事糾紛案件，當(dāng)事人到人民法院的，只要符合民事訴訟法規(guī)定的受理條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。二是要正確適用相關(guān)的實體法律。對于被告惡意注冊、使用與他人馳名商標(biāo)或者其他注冊商標(biāo)、域名等相混淆的域名，依照有關(guān)法律規(guī)定構(gòu)成侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)適用相應(yīng)的法律規(guī)定；構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，人民法院可以根據(jù)民法通則第四條、反不正當(dāng)競爭法第二條第一款的規(guī)定作出認(rèn)定。人民法院認(rèn)定域名注冊、使用等行為構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭的，可以判令被告停止侵權(quán)、注銷域名，或者根據(jù)原告的請求判令由原告注冊使用該域名；給權(quán)利人造成損害的，還可以判令被告賠償損失。三是要注意對惡意的認(rèn)定。一般來說，被告為了商業(yè)目的將他人馳名商標(biāo)注冊為域名的；以高價出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當(dāng)利益的；注冊域名后自己并不使用也未準(zhǔn)備使用，而有意阻止權(quán)利人注冊該域名的；故意注冊、使用與權(quán)利人的注冊商標(biāo)等相同或者近似的域名，造成與權(quán)利人提供的商品、服務(wù)或者原告網(wǎng)站的混淆，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或者其他在線站點的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告主觀上具有惡意。
關(guān)于植物新品種案件的審理問題，目前我們還缺乏這方面的審判經(jīng)驗。需要注意的是：植物新品種糾紛案件屬于知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件范疇，要根據(jù)最高人民法院《關(guān)于開展植物新品種糾紛案件審判工作的通知》和《關(guān)于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》，依法予以受理。人民法院審理植物新品種糾紛案件時，要根據(jù)該解釋的規(guī)定，正確確定案件的管轄地法院。由于授予植物新品種權(quán)都是經(jīng)過實質(zhì)審查的，權(quán)利穩(wěn)定性較高，因此在侵權(quán)訴訟中，被告在答辯期間內(nèi)向植物新品種復(fù)審委員會提出宣告該植物新品種權(quán)無效請求的，人民法院一般不中止訴訟。審理有關(guān)植物新品種的合同糾紛案件，應(yīng)當(dāng)適用合同法有關(guān)技術(shù)合同部分的相應(yīng)規(guī)定。
貫徹全面賠償原則，依法公平合理確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額
損害賠償額計算問題，一直是審理侵犯知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中的一個重要問題，也是知識產(chǎn)權(quán)審判工作的一個難點。當(dāng)前主要應(yīng)注意以下幾個問題：
一是貫徹全面賠償原則問題。所謂全面賠償原則，是指對侵權(quán)人的侵權(quán)行為，不論其在主觀上是出于故意還是過失，也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均應(yīng)根據(jù)因其行為造成財產(chǎn)損失的多少和精神損害大小，來確定民事賠償范圍。貫徹全面賠償原則的目的是在最大范圍內(nèi)盡可能地保護受害人的權(quán)利，使受害人的利益得以恢復(fù)或充分地得以滿足。這一原則與TRIPS協(xié)議關(guān)于侵權(quán)人向權(quán)利人“支付足以彌補因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利人造成的損失的損害賠償費”的規(guī)定是相一致的。人民法院在審理侵犯知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件時，要按照全面賠償原則確定損害賠償額，確保知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人因侵權(quán)行為所受到的所有損失能夠賠足、賠夠，在經(jīng)濟上不受損失。同時還要注意根據(jù)案件的具體情況適用其他民事責(zé)任形式和民事制裁措施。對因證據(jù)問題影響確實存在的侵權(quán)損害賠償計算的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求選擇有利于受害人的其他計算方法確定賠償數(shù)額。在審理知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，注意不要適用尚無法律依據(jù)的“懲罰性賠償”，承擔(dān)高于TRIPS協(xié)議規(guī)定的國際義務(wù)。
二是要正確適用新修改的專利法第六十條規(guī)定的按專利許可使用費的倍數(shù)計算賠償額的方法。對此，最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中規(guī)定的是為使用費的1至3倍，由人民法院根據(jù)侵權(quán)情節(jié)、專利的類別、專利許可使用費數(shù)額的大小、性質(zhì)、使用范圍、時間等因素予以確定。
一般來說，以不低于專利許可使用費的合理數(shù)額（即使用費的1倍）仍然適用較多的專利侵權(quán)案件的情況。對故意侵權(quán)、侵權(quán)情節(jié)惡劣、多次侵權(quán)等情況，應(yīng)當(dāng)按照1倍以上3倍以下的使用費的標(biāo)準(zhǔn)計算賠償額。對許可使用費本身顯失公平的，不宜再按倍數(shù)計算，要特別注意防止有的當(dāng)事人采用倒簽合同等辦法騙取高額賠償。
三是法定賠償問題。根據(jù)著作權(quán)法第四十八條規(guī)定，侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予50萬元以下的賠償。商標(biāo)法第五十六條規(guī)定，侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予50萬元以下的賠償。著作權(quán)法和商標(biāo)法針對作為知識財產(chǎn)的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)的特殊屬性，借鑒發(fā)達(dá)國家的做法、在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定了法定賠償制度：即在法律的條文中具體規(guī)定侵權(quán)損害的賠償數(shù)額，賦予人民法院在權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定時，根據(jù)侵權(quán)情節(jié)，依法判決50萬元以下的賠償額。著作權(quán)法、商標(biāo)法確立的損害賠償制度豐富完善了我國民事?lián)p害賠償制度，該項制度與其他著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)民事責(zé)任形式制度相互結(jié)合，必將對權(quán)利人合法權(quán)益的司法保護提高到一個新水平。
要注意的是最高人民法院在《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中也作了類似的規(guī)定，即對那些按法律規(guī)定的計算方法仍無法計算損害賠償額，而權(quán)利人又確實因侵權(quán)受到損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)獲利的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)情節(jié)，在5000元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過50萬元。當(dāng)前要防止侵權(quán)人為了逃避應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額，想方設(shè)法隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)，造成賠償數(shù)額難以確定的局面出現(xiàn)，達(dá)到不實際賠償?shù)钠髨D。人民法院應(yīng)當(dāng)精心審判慎重對待，不能讓少數(shù)不法行為人的企圖得逞。
四是權(quán)利人因調(diào)查、制止侵權(quán)行為支付的合理費用是否計算在損害賠償額之內(nèi)的問題。人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的請求，依法將因調(diào)查、制止侵權(quán)支付的合理費用計算在損害賠償數(shù)額范圍之內(nèi)，這是貫徹全面賠償原則的重要體現(xiàn)。這在著作權(quán)法和商標(biāo)法中都作了明確規(guī)定，最高人民法院在專利訴訟的司法解釋中也確定了這一原則。
農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)目前主要包括植物品種權(quán)、農(nóng)業(yè)專利權(quán)和農(nóng)業(yè)科學(xué)成果及公共技術(shù)產(chǎn)權(quán)等方面：
1、農(nóng)業(yè)專利。
《中華人民共和國專利法》規(guī)定，農(nóng)業(yè)領(lǐng)域可以申請發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠某晒ㄞr(nóng)、牧、漁、機具的發(fā)明與改進，肥料和飼料配方、農(nóng)藥和獸藥組合物，食品、飲料和調(diào)味品的釀造技術(shù)，新的生物菌種及產(chǎn)品，培育動、植物新品種的方法等。
2、植物新品種。
指由植物新品種保護審批機關(guān)依照法律、法規(guī)的規(guī)定，賦予品種權(quán)人對其新品種所享有的生產(chǎn)、銷售、轉(zhuǎn)讓、標(biāo)記等經(jīng)濟權(quán)利和精神權(quán)利的總稱。一般認(rèn)為，農(nóng)業(yè)專利系統(tǒng)不適于品種保護。除美國外，世界大部分國家都未將植物品種納入專利保護范疇。但是，隨著《中華人民共和國植物新品種保護條例》（1997年3月）的頒布及《中華人民共和國種子法》（2000年7月）的出臺，我國對植物新品種權(quán)已經(jīng)開始實施全面的保護。
3、農(nóng)業(yè)商標(biāo)。
除指注冊商標(biāo)所有人對其所注冊商標(biāo)享有的專用權(quán)外，對名、優(yōu)、特、稀農(nóng)產(chǎn)品的地理標(biāo)志權(quán)或原產(chǎn)地域名稱權(quán)的保護一般也屬于農(nóng)業(yè)商標(biāo)權(quán)保護的范疇。
4、農(nóng)業(yè)商業(yè)秘密。
指農(nóng)業(yè)科研單位對其繁殖材料、數(shù)據(jù)、栽培方法等技術(shù)信息，以及農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營對其決策、價格、客戶名單等信息等所享有的經(jīng)濟利益權(quán)利。
5、農(nóng)業(yè)著作權(quán)。
即農(nóng)業(yè)科技人員對其科技活動中所產(chǎn)生的著作、論文、工程設(shè)計圖紙及說明、農(nóng)業(yè)科技、影音資料及軟件等，享有的精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利。
二、農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)司法保護的特征
受產(chǎn)業(yè)特征的影響，農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)除具有排他性、地域性、時間性等知識產(chǎn)權(quán)的一般特征外，還具有易擴散性、權(quán)利主體的難以控制性、產(chǎn)權(quán)價值標(biāo)準(zhǔn)的不確定性等特征：
1、易擴散性。
指由于農(nóng)業(yè)科學(xué)研究新成果、新技術(shù)的示范推廣大多在田間進行，所以較易被他人非法竊取或流失；
2、權(quán)利主體的難以控制性。
受生產(chǎn)分散性特點的影響，在農(nóng)業(yè)的一些權(quán)利領(lǐng)域范圍內(nèi)，權(quán)利主體往往難以控制，如地理標(biāo)志權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、發(fā)明權(quán)、植物新品種權(quán)等；
3、產(chǎn)權(quán)價值標(biāo)準(zhǔn)的不確定性。
農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程是一個自然和經(jīng)濟的交互過程，在這樣一個過程中形成的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)難以用一定的標(biāo)準(zhǔn)去衡量。
4、侵權(quán)數(shù)額難以計算。
以小麥新品種為例，除非收割并根據(jù)市場價收購，難以估算其產(chǎn)量、價格。
三、農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)鑒定問題
1、鑒定單位的鑒定資質(zhì)問題
目前對植物新品種的鑒定，尚無國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)方法和授權(quán)的鑒定資質(zhì)單位。法院還是應(yīng)當(dāng)從保護權(quán)利人合法權(quán)益的審判宗旨出發(fā)，不能僅僅因為資質(zhì)問題而不去委托鑒定。只要鑒定單位具備相應(yīng)的技術(shù)檢測水平和專業(yè)技術(shù)人員，采用了科學(xué)先進的鑒定方法，其作出的鑒定結(jié)論就可以采信.
2、鑒定方式和標(biāo)準(zhǔn)問題。
DNA指紋技術(shù)、醋酸同工酶電聚焦電泳和蛋白質(zhì)電泳的方法，是目前我國通用的三種種子鑒定方法。但這三種方法除個別國家認(rèn)可外，尚不是國際上公認(rèn)的方法。相對于國際公認(rèn)的種植方法（DUS方法），這三種方式有其快捷、方便，成本低的優(yōu)勢。鑒定方法的選擇，既要考慮公正，又要考慮訴訟效率，兼顧訴訟成本。采用上述三種方法進行鑒定是首選的鑒定方法，種植的方法可以作為最終的手段。若一方當(dāng)事人對采用上述三種方法作出的鑒定結(jié)論有異議，且提出了充分的證據(jù)反駁，才可以采用種植的方法。即使采用種植的方法，也要對如何進行種植設(shè)定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，以保證從種到收這一長段時間內(nèi)不出現(xiàn)差錯。
四、關(guān)于證據(jù)保全的問題
在以侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益或被侵權(quán)人所受到的損失作為損害賠償額的依據(jù)時，能否查證侵權(quán)人侵權(quán)銷售的數(shù)量直接關(guān)系到權(quán)利人賠償請求的實現(xiàn)。
在采取保全措施時：
1、從倉庫入手，直接到倉庫清點庫存被控侵權(quán)產(chǎn)品；
2、控制被告的財務(wù)帳冊、入庫單、銷售發(fā)票，由于目前種業(yè)公司管理相對規(guī)范，財務(wù)帳冊、入庫單、銷售發(fā)票等資料比較齊全，能夠比較完整地反映其銷售量；
3、通過鐵路部門調(diào)取貨運單據(jù)和附隨的植物檢疫證等證據(jù)，證實其調(diào)入的種子量。
目前，許多侵權(quán)者為了逃避責(zé)任，采用散裝種子銷售，銷售憑證、賬目、貨運單據(jù)均不體現(xiàn)侵權(quán)品種名稱，或者干脆變換名稱出售，既使掌握了這些證據(jù)也無法確定是否為被控侵權(quán)品種時，可以考慮舉證責(zé)任分配問題，即由被告舉證證明其購進的或銷售的品種名稱。否則，法院可以調(diào)取的銷售量作為全部侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量來計算損害賠償額。
五、利害關(guān)系人訴權(quán)的確定
我國《植物新品種保護條例》第39條規(guī)定是品種權(quán)人或者利害關(guān)系人，有權(quán)對侵犯植物新品種的行為，提起民事訴訟的具體法律依據(jù)，但是，利害關(guān)系人在什么條件下可以作為原告提訟，以什么形式參與訴訟，法律沒有具體規(guī)定，實踐中各地法院的做法不一。一般來講，法院應(yīng)當(dāng)允許利害關(guān)系人和品種權(quán)人共同提起侵權(quán)之訴。如果利害關(guān)系人符合相應(yīng)的條件，也可以單獨提起侵權(quán)之訴。因生產(chǎn)、銷售同一新品種，侵權(quán)人不需支付任何費用，而被許可人必須支付使用費，那么被許可人的產(chǎn)品成本必然高于侵權(quán)者，侵權(quán)者的產(chǎn)品在市場上將具有更強的競爭力。因此侵權(quán)案件中經(jīng)營者往往是更大更直接的受害者，所以必須賦予利害關(guān)系人以相應(yīng)的訴權(quán)。
利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)是指品種權(quán)實施許可合同的被許可人。根據(jù)實施許可合同的性質(zhì)不同，利害關(guān)系人主要有以下兩種：一是獨占許可合同的被許可人。獨占被許可人是當(dāng)然的利害關(guān)系人，有權(quán)獨立地對侵害品種權(quán)的行為提訟。二是非獨占被許可人。非獨占被許可人未經(jīng)品種權(quán)人的許可不得單獨提訟。但非獨占許可人可以在許可合同中與許可人約定對侵權(quán)訴訟享有訴權(quán)。如果有合同約定，非獨占許可人也可以享有單獨提訟的權(quán)利。
六、植物新品種權(quán)侵權(quán)的判定
（一）、品種權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件
侵犯植物新品種權(quán)的行為是指在品種權(quán)的有效期內(nèi)，行為人未經(jīng)品種權(quán)人的許可，生產(chǎn)、銷售、使用其授權(quán)品種的行為，法律另有規(guī)定的除外。品種侵權(quán)行為的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是：
1、有被侵犯的有效品種權(quán)的存在。
一項品種只有在其被授予品種權(quán)的有效期間內(nèi)，才受法律保護，在授予品種權(quán)前、品種權(quán)期限屆滿后、品種權(quán)被宣告無效后或者已經(jīng)終止后，第三人的使用行為不構(gòu)成侵權(quán)。在品種權(quán)有效地域范圍內(nèi)的行為才可能構(gòu)成侵權(quán)。
2、有利用品種權(quán)的行為。
生產(chǎn)、銷售授權(quán)品種的繁殖材料、將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。
3、未經(jīng)品種權(quán)人的許可。
許可應(yīng)包括書面許可、口頭許可以及默示許可等形式。
4、以營利為目的的商業(yè)經(jīng)營。
即以營利為目的實施一定的行為，才可能構(gòu)成侵權(quán)；不以營利為目的，不構(gòu)成侵權(quán)。
（二）、不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯理由
根據(jù)《條例》的規(guī)定，法律規(guī)定的例外情形，即不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯理由應(yīng)當(dāng)包括以下四種情形：
1、品種權(quán)人的權(quán)利限制，即合理使用和強制許可使用。合理使用包括科研特權(quán)和農(nóng)民特權(quán)。2、品種權(quán)終止。
3、品種權(quán)被宣告無效。法院審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件，被告可在答辯期間內(nèi)向行政主管機關(guān)植物新品種復(fù)審委員會請求宣告該植物新品種權(quán)無效，因植物新品種權(quán)的授予是經(jīng)過實質(zhì)審查，法院一般不應(yīng)中止訴訟。
4、訴訟時效。應(yīng)適用《民法通則》關(guān)于普通訴訟時效期間和最長時效期間的規(guī)定。對于連續(xù)實施的侵權(quán)行為可以依照最高法院法［1998］65號《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀(jì)要》中的規(guī)定執(zhí)行，即從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起至權(quán)利人向人民法院提訟之日止已超過2年的，在該項知識產(chǎn)權(quán)受法律保護期間，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為，侵權(quán)損害賠償額應(yīng)自權(quán)利人向人民法院之日起向前推算2年計算，超過2年的侵權(quán)損害不予保護。
實踐中當(dāng)事人常以持有種子管理站頒發(fā)的種子生產(chǎn)許可證作為抗辯理由，對于此種抗辯，一般不予采納。各級種子管理站如果沒有審查申請人是否征得品種權(quán)人的書面同意，而頒發(fā)了種子生產(chǎn)許可證，這種頒發(fā)證書的行為并不必然認(rèn)可其生產(chǎn)授權(quán)品種行為的合法性。因為生產(chǎn)品種包括授權(quán)品種和非授權(quán)品種，根據(jù)《種子法》的規(guī)定，在申報生產(chǎn)許可證之前，申請人必須確認(rèn)自己所申報的品種是否授權(quán)品種，這種確認(rèn)行為是一種法定義務(wù)，違背了法定義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
（三）、銷售方是否承擔(dān)賠償責(zé)任
在植物新品種侵權(quán)糾紛中，銷售方對產(chǎn)品的來源的合法性有嚴(yán)格審查的義務(wù)，銷售方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。這是由種子生產(chǎn)、經(jīng)營的特殊性所決定的。我國《種子法》對此有專門的規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)適用特別法。生產(chǎn)方必須嚴(yán)格按照許可證許可生產(chǎn)的品種進行生產(chǎn)，經(jīng)營方從生產(chǎn)方處購買種子首先要審查生產(chǎn)方的生產(chǎn)許可證，看其生產(chǎn)的種子是否具備生產(chǎn)許可的條件，也就是說經(jīng)營方必須對種子的來源進行嚴(yán)格的審查。因侵權(quán)品種的生產(chǎn)方未經(jīng)權(quán)利人許可，無法取得權(quán)利品種的生產(chǎn)許可，其對外銷售侵權(quán)產(chǎn)品具有明顯的違法性，經(jīng)營方若再購買銷售，就具有明顯的主觀過錯，兩者的行為已經(jīng)構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
七、被告拒不提供有關(guān)侵權(quán)獲利的證據(jù)，賠償數(shù)額的計算
對于那些侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)又拒不提供其記載因侵權(quán)所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的人民法院除了可以查封其賬冊等資料。依法組織審計外，也可以綜合全案的證據(jù)情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權(quán)行為人逃避應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任。這完全符合《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第75條的規(guī)定。在被告拒不提供有關(guān)侵權(quán)獲利證據(jù)的情況下，完全可以推定原告主張的合理賠償數(shù)額成立。如果被告的生產(chǎn)規(guī)模大，并以侵權(quán)產(chǎn)品為主要的經(jīng)濟來源，完全可以支持原告主張的全部賠償數(shù)額。
故此，關(guān)于推定侵權(quán)證據(jù)有對方當(dāng)事人掌握的問題，對當(dāng)事人有證據(jù)可提供而不提供的，可以根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第75條的規(guī)定，推定其持有侵權(quán)證據(jù)。這樣即可以加強對權(quán)利人的保護，減少保全的風(fēng)險，有可以有效的遏止抗法行為，便于保全措施的順利完成。
八、植物新品種損害賠償?shù)脑瓌t、計算方法
l、品種權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則和賠償范圍
在品種權(quán)侵權(quán)損害賠償沒有特別規(guī)定的情況下，應(yīng)適用過錯責(zé)任原則。同時確定全面賠償原則為損害賠償?shù)幕驹瓌t，但不適用“懲罰性賠償”原則。損害賠償?shù)姆秶ㄖ苯訐p失和間接損失。直接損失指對侵權(quán)直接造成的品種權(quán)使用費等收益減少或喪失的損失，因調(diào)查、制止和消除不法侵權(quán)行為而支出的合理費用。間接損失是指品種權(quán)處于生產(chǎn)、銷售、轉(zhuǎn)讓等增值狀態(tài)過程中的預(yù)期可得利益的減少或喪失的損失。
2、損害賠償額的具體計算方法
基于品種權(quán)與專利權(quán)的相似性，參照專利法的有關(guān)計算方法，確定品種權(quán)損害賠償?shù)木唧w計算方法：
（1）、以權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失作為損害賠償額的依據(jù)。根據(jù)品種權(quán)人的授權(quán)品種因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以授權(quán)品種的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，以權(quán)利人生產(chǎn)的平均利潤與行為人已銷售的產(chǎn)品數(shù)量乘積作為損害事實。
（2）、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益作為損害賠償額的依據(jù)，根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售總數(shù)乘以每單元侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計算。
（3）、參照許可使用費，根據(jù)品種的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、許可使用費的數(shù)額、該許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，參照該許可使用費的1至3倍合理確定賠償數(shù)額。
（4）、確定法定賠償額。品種權(quán)的保護規(guī)定沒有確定法定賠償額，但是根據(jù)2001年6月12日在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上的講話精神，其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的酌定賠償額問題，可以參照專利、著作權(quán)等有關(guān)司法解釋的精神，由人民法院根據(jù)侵犯的知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)和侵權(quán)人的侵權(quán)情節(jié)公平合理地予以確定。專利權(quán)是與品種權(quán)最相近似的知識產(chǎn)權(quán)，在酌定賠償額上參照專利權(quán)賠償數(shù)額的規(guī)定。
九、侵權(quán)產(chǎn)品的處理
這個問題主要涉及農(nóng)民的利益。種子生產(chǎn)企業(yè)一般委托農(nóng)民制種，并按照合同進行回收。若侵權(quán)產(chǎn)品仍在田間，按照品種權(quán)不延及收獲物的原則，應(yīng)允許種植農(nóng)民收獲。但不能按照種子進行收購，應(yīng)作糧食收購并加工，以防止其作為種子再流入市場。由此給種田農(nóng)民造成的差價損失應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人承擔(dān)。為維護農(nóng)民的切身利益，如果品質(zhì)權(quán)人同意，也可以由此根據(jù)制種的質(zhì)量按照種子回購。若侵權(quán)人已經(jīng)回收種子入庫，應(yīng)當(dāng)依法收繳，并加工為成品糧出售，糧款收歸國庫。
對于被訴侵權(quán)人對侵權(quán)品種無異議，且處于生長期、鏟除后尚來得及補種其他作物不至于造成更大損失的，可判決侵權(quán)行為人鏟除侵權(quán)品種；對于侵權(quán)品種尚難以從外觀性狀準(zhǔn)確判斷或已作出準(zhǔn)確判斷，但如判決鏟除再行補種已誤農(nóng)時難以補種其他作物的，可對被訴侵權(quán)品種的種植區(qū)域確定地址，在當(dāng)?shù)卮迕裎瘑T會、原被告雙方共同參加的情況下，以現(xiàn)場勘驗筆錄、攝像、錄像等方式固定證據(jù)，待收獲后再行收集證據(jù)或處理侵權(quán)產(chǎn)品；對于已收獲的侵權(quán)產(chǎn)品可借鑒種子行政管理部門的一些處理方法促成調(diào)解。由權(quán)利人以商品糧或略高于商品糧的價格回收。如調(diào)解不能促成權(quán)利人回收侵權(quán)產(chǎn)品的，可判決將侵權(quán)產(chǎn)品交由糧食收購部門收購，由侵權(quán)人賠償損失。在糧食部門收購前，對侵權(quán)產(chǎn)品一定要采取保全措施．收購后要監(jiān)督侵權(quán)產(chǎn)品混入商品糧，防上其流入種子市場。
十、農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護有待加強
1、進一步加強農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的立法工作。
建立統(tǒng)一完善的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律體系，能夠使公眾更全面、準(zhǔn)確地了解自己和他人權(quán)利的范圍及救濟手段，避免法律規(guī)范之間的交叉沖突，是農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護工作的基礎(chǔ)和依據(jù)。在完善的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律體系中應(yīng)包括動、植物進出境檢疫法及其配套法規(guī)，農(nóng)產(chǎn)品、食品和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的進口技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，與地理標(biāo)志和民間工藝等相關(guān)的規(guī)定，對動、植物新品種及新組合的保護，以及根據(jù)我國實際的承受能力，逐步放開的對農(nóng)業(yè)生物技術(shù)中轉(zhuǎn)基因技術(shù)、基因克隆技術(shù)等的保護等。此外，在加強立法工作的同時，還要加強對農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)法律知識的宣傳、學(xué)習(xí)、教育工作，以努力提高國民的法律意識和遵守知識產(chǎn)權(quán)法的自覺性。
2、完善司法保護中的各項制度。
司法保護是知識產(chǎn)權(quán)保護的中心和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是最重要的知識產(chǎn)權(quán)法律實施活動。加入世貿(mào)組織以來，隨著一些領(lǐng)域的過渡寬限已經(jīng)逐漸到期，處于弱勢地位的中國農(nóng)業(yè)將受到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，因而加強農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護，除了要建立完善的法制體系外，還要建立高水平的司法體系。具體而言，一是要建立健全農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)案件審判組織。由于審理農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)案件要求的專業(yè)性強、技術(shù)含量高，各省、直轄市、自治區(qū)的高級人民法院和中級人民法院，要根據(jù)需要設(shè)立農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)審判庭或在有關(guān)審判庭里設(shè)立專門審理知識產(chǎn)權(quán)案件的合議庭，以保證執(zhí)法的統(tǒng)一性，并積累經(jīng)驗、提高知識產(chǎn)權(quán)案件的司法水平；二是要完善各項責(zé)任制度。即對于侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的，可以依法追究其刑事責(zé)任，對公民、法人和其他組織因不服知識產(chǎn)權(quán)行政管理機關(guān)處理的知識產(chǎn)權(quán)糾紛決定提起的行政訴訟，人民法院有責(zé)任依據(jù)行政訴訟法進行審理，并依法做出維持、撤銷或變更行政決定的判決。
3、強化權(quán)利人自我救濟意識。
自我救濟包括知識產(chǎn)權(quán)集體管理組織保護與知識產(chǎn)權(quán)人或其他利害關(guān)系人的自我保護兩種。集體管理組織是對知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造者或其他權(quán)利人自身權(quán)利予以保護的社會組織。發(fā)達(dá)國家的公司、企業(yè)等都十分重視自身知識產(chǎn)權(quán)的保護，設(shè)有專門從事知識產(chǎn)權(quán)法律事物的部門，我國各級農(nóng)業(yè)行政管理部門、科研教學(xué)單位、企業(yè)、農(nóng)民要自覺學(xué)習(xí)農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護及相關(guān)法律知識，深入了解申請專利、植物新品種保護、商標(biāo)以及著作權(quán)的條件、程序等，樹立知識產(chǎn)權(quán)觀念，提高維權(quán)意識和能力，積極依法取得自主知識產(chǎn)權(quán)，提高農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)申請的數(shù)量和質(zhì)量。
國際互聯(lián)網(wǎng)已改變了我們的生活方式，尤其是傳統(tǒng)的獲得與使用信息的方式。知識產(chǎn)權(quán)法在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下正經(jīng)歷必要的調(diào)整，而版權(quán)制度對網(wǎng)絡(luò)下的“復(fù)制權(quán)”重新定義，提出了挑戰(zhàn)。只有承認(rèn)“數(shù)字化”作品不產(chǎn)生新作品和暫時復(fù)制已構(gòu)成復(fù)制，才能更好地保護版權(quán)人的利益。知識產(chǎn)權(quán)的各項權(quán)利都是隨著傳播技術(shù)發(fā)展起來的，隨著數(shù)字化時代的到來，作品的傳播方式也應(yīng)與數(shù)字化相融合。因此，在實踐中盡快地以立法確認(rèn)版權(quán)保護中的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也是非常必要的，因為它是版權(quán)發(fā)展的必然結(jié)果。傳統(tǒng)的對版權(quán)的法律保護手段已不能保護其在虛擬空間的對其作品所擁有的獨占性權(quán)利，版權(quán)人的利益岌岌可危，知識產(chǎn)權(quán)法已不能適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展。因此，在現(xiàn)有的尚不完善的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)上，版權(quán)的司法實踐的保護，是我們必須注意的一個問題；對知識產(chǎn)權(quán)法進行適當(dāng)?shù)男拚员Ｗo知識產(chǎn)權(quán)人的利益是我們必須面對的現(xiàn)實。
關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)（網(wǎng)絡(luò)）、網(wǎng)絡(luò)復(fù)制權(quán)、數(shù)字化、暫時復(fù)制、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、版權(quán)。
互聯(lián)網(wǎng)從技術(shù)上說，是相互連接的IP網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，是成千上萬計算機網(wǎng)絡(luò)通過TCP/IP網(wǎng)絡(luò)工作協(xié)議即時連接而成。它是全球計算機信息和通訊資源的綜合體，是一個無中心的全球信息媒體。它所組成的網(wǎng)絡(luò)空間將全球各個方面聯(lián)系在一起，可以遠(yuǎn)程登錄、共享數(shù)字化文件、網(wǎng)上討論、電子出版、查詢信息、發(fā)送電子郵件。它的發(fā)展，改變了人們的生活，也對人類現(xiàn)有的法律制度構(gòu)成了挑戰(zhàn)。
由于網(wǎng)絡(luò)上傳播的大量信息是知識產(chǎn)權(quán)所保護的客體，所以知識產(chǎn)權(quán)法律制度受到網(wǎng)絡(luò)的巨大沖擊。因此，知識產(chǎn)權(quán)法律制度正在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下經(jīng)歷必要的調(diào)整，在版權(quán)方面表現(xiàn)的更為明顯。而版權(quán)保護制度一直隨著傳播技術(shù)和傳播方式的發(fā)展而發(fā)展。同樣，在“網(wǎng)絡(luò)時代”如果版權(quán)人無法控制網(wǎng)絡(luò)這種日益主要的傳播方式，就等于在版權(quán)保護制度上為網(wǎng)絡(luò)傳播開了一道“后門”，版權(quán)人的利益將從這樣一道“后門”源源不斷地流失。因此，將版權(quán)保護延伸到網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)是人心所向，大勢所趨。本文就從版權(quán)方面來著重論述網(wǎng)絡(luò)對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法的影響。
一、網(wǎng)絡(luò)與作品的復(fù)制權(quán)
在版權(quán)中復(fù)制權(quán)是較為重要的權(quán)利。它是使用獲得報酬的一項權(quán)利，在版權(quán)人財產(chǎn)權(quán)中屬于核心地位。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第52條的規(guī)定，“復(fù)制權(quán)”指以印刷、復(fù)印、臨摹拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為。由此看來，傳統(tǒng)的傳播方式“復(fù)制”都需要借助有形載體。但數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)作品無須任何有形的載體就可以被復(fù)制為“0”和“1”的信息流，雖然這種信息流必須借助媒介加以表達(dá)，但這種信息流卻實實在在地記錄了原作品。就此一些國內(nèi)法學(xué)家認(rèn)為我國復(fù)制權(quán)的范圍較為狹窄，應(yīng)重新劃定復(fù)制權(quán)的定義。在重新定義復(fù)制權(quán)時，法學(xué)家們建議有三個問題必須加以澄清，即數(shù)字化問題、暫時復(fù)制的問題以及權(quán)利限制的問題。就以上三個問題我將分別加以論述。
1、數(shù)字化問題
“數(shù)字化”即受保護作品以數(shù)字化的信息流在電子媒介上存儲使用。
這個問題在“WCT（《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》）議定聲明”和美國、歐洲的立法中都已解決。WCT議定聲明認(rèn)為，“《伯爾尼公約》第九條規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其例外完全適用數(shù)字化環(huán)境，尤其適用于數(shù)字化形式作品?！钡谖覈鴧s存在兩大不同的爭議。第一種是將數(shù)字化作為對作品的“演繹定義”而不是復(fù)制，而另一種則認(rèn)為是復(fù)制。目前大多數(shù)的法學(xué)專家是同意“第二種觀點”（1）。我認(rèn)為根據(jù)我國《計算機軟件保護條例》的規(guī)定，“計算機程序都是代碼和符號指令序列”，即都是數(shù)字化作品。當(dāng)這些數(shù)字化作品被從一個電子媒體發(fā)送到另一個電子媒體存儲，也就是在后一個電子媒體中形成一份該作品的復(fù)制品。而這一從“數(shù)字化”到“數(shù)字化”的過程純屬“復(fù)制”。雖然數(shù)字化的過程也需要付出勞動甚至需要專業(yè)技巧，但付出勞動和技巧的目的是保持與原作品完全一致。因此，法律必須把“數(shù)字化”明確列為一種復(fù)制形式，而這一“數(shù)字化”問題在司法實踐中已有了明確的體現(xiàn)。在1999年王蒙等六名作家“訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司版權(quán)侵權(quán)糾紛案”就涉及到如何認(rèn)識“數(shù)字化”問題（2）。該案中“世紀(jì)公司”將六位作家的作品擅自上載到其網(wǎng)站“小說一族”欄目中。然而最后法院審查認(rèn)定：將他們作品數(shù)字化上網(wǎng)并不產(chǎn)生新作品。雖然作品的數(shù)字化是依靠計算機把一定形式的文字、數(shù)值、圖像、聲音等表現(xiàn)的信息輸入計算機系統(tǒng)，并轉(zhuǎn)化為二進制數(shù)字編碼，但這種轉(zhuǎn)換行為本身并不具有版權(quán)意義上的獨創(chuàng)性。信息技術(shù)和通訊技術(shù)的發(fā)展，數(shù)字化信息在網(wǎng)上傳播，對作品的使用產(chǎn)生了很大沖擊。我們認(rèn)為，從知識產(chǎn)權(quán)保護的角度，每一次科學(xué)技術(shù)的重大發(fā)展必然引起作品的表現(xiàn)形式、傳播手段和方式的變化，使知識產(chǎn)權(quán)的保護得到擴張。所以說，作品的數(shù)字化問題，只是隨著當(dāng)代社會電子出版物的應(yīng)用而生，這種信息化的復(fù)制必須作為復(fù)制的一種被寫進《著作權(quán)法》，這樣才能保護版權(quán)人的利益，體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法的立法目的。最高人民法院《關(guān)于審查涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條就對數(shù)字化作品的著作權(quán)問題做出了規(guī)定。作品數(shù)字化并不產(chǎn)生新作品，數(shù)字化作品的著作權(quán)仍歸作品的作者享有；數(shù)字化作品與傳統(tǒng)作品作為《著作權(quán)法》保護的客體也并無區(qū)別，故《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的各項權(quán)利內(nèi)容，同樣適用于數(shù)字化作品在新的領(lǐng)域享有著作權(quán)。數(shù)字化作品是在原作品基礎(chǔ)上通過計算機完成的，原作品的著作權(quán)人對其數(shù)字化作品應(yīng)當(dāng)享有專有權(quán)利。
2、暫時復(fù)制問題
首先來解釋何謂“暫時復(fù)制”。即當(dāng)要一個信息顯示出來時，在存儲中暫時的復(fù)制信息。而對于我們所要討論的就是：作品并不儲存于硬盤當(dāng)中，而是存在隨機儲存器中這是否構(gòu)成復(fù)制。有些人認(rèn)為如果僅僅是瀏覽就構(gòu)成復(fù)制對使用者未免過于苛刻，因為存儲的時間過短，一旦計算機出現(xiàn)故障，斷電或關(guān)機，顯示器上的顯示即消失。所以只有當(dāng)作品在計算機硬盤或軟盤上固定下來，或通過打印機打印出來才構(gòu)成復(fù)制，簡而言之這種隨機存儲不是永久性地保留，而是較為短暫地存放，而且并沒有給版權(quán)人造成實質(zhì)的損害。另外，他們還認(rèn)為由于我國是版權(quán)作品進口國，若暫時存儲構(gòu)成復(fù)制，那就會極大地妨礙國內(nèi)的用戶通過國際互聯(lián)網(wǎng)閱讀和瀏覽有價值的作品（3）。
我認(rèn)為暫時存儲構(gòu)成復(fù)制。因為用戶的計算機之所以能夠顯示作品，正是因為計算機隨機存儲器對作品進行了復(fù)制。特別是發(fā)達(dá)國家的版權(quán)人士主張：盡管數(shù)字傳輸導(dǎo)致的計算機存儲器上的顯示十分短暫，但就在十分短暫的時間里，用戶計算機顯示器再現(xiàn)了作品。因此，復(fù)制行為發(fā)生了。也就是說，暫時復(fù)制以計算機隨機存儲及顯示器為載體與永久性的復(fù)制件一樣，仍是復(fù)制件。并且WCT和WPPT認(rèn)為“任何形式的復(fù)制都在版權(quán)人的專有權(quán)范圍內(nèi)，電子媒介上的復(fù)制也不例外?！?/p>
因而應(yīng)承認(rèn)暫時復(fù)制是在版權(quán)人的專有權(quán)范圍內(nèi)，但有時可以在復(fù)制不與作品的正常使用沖突，也不致無故侵害作者的合法權(quán)益的情況下，作出例外規(guī)定，允許使用者復(fù)制作品而不構(gòu)成侵權(quán)。
暫時復(fù)制雖然只是存儲于計算機的隨機存儲器中，但已構(gòu)成復(fù)制。因為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下一些版權(quán)人已通過一定的技術(shù)保護手段，對其作品的網(wǎng)絡(luò)使用方式加以規(guī)定，例如對于一些商業(yè)性的付費網(wǎng)站，如果想瀏覽其網(wǎng)頁內(nèi)容并將其下載時，必須使用一定的技術(shù)手段使任何人只有在付費情況下，才能以收聽收看的方式獲得該作品。并且，不能獲得永久性復(fù)制件。如果不承認(rèn)暫時復(fù)制權(quán)在版權(quán)人的專有復(fù)制權(quán)范圍內(nèi)，任何繞過該技術(shù)手段收聽或收看了版權(quán)作品，他就沒有侵犯版權(quán)人的任何權(quán)利。如果我國一廂情愿地規(guī)定暫時復(fù)制不在版權(quán)人專有權(quán)范圍之內(nèi)，只能是不利于我國版權(quán)人利益的保護，而且還不能保護我國的作品使用者從國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上閱讀或瀏覽其他國家有價值的作品的權(quán)利。
當(dāng)然，將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的暫時復(fù)制的復(fù)制權(quán)列為專有使用權(quán)，并不會給公眾使用作品帶來很大的負(fù)面影響。版權(quán)人的權(quán)利范圍擴大的同時，法律可以限制版權(quán)人的權(quán)利而劃定一定的范圍內(nèi)對作品的合理使用不應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)。也就是說立法者可以根據(jù)《民法通則》的社會公共利益原則作出例外和限制的規(guī)定，以保障合理使用的目的，使他們不受版權(quán)人的追究，不構(gòu)成侵權(quán)。反之，則此類行為應(yīng)視為侵權(quán)行為。
而1996年的“互聯(lián)網(wǎng)條約”——WCT和WPPT的規(guī)定也是如此。此外我國《著作權(quán)法》對復(fù)制下的定義中，列舉了復(fù)制所采取的形式，而并沒有揭示出復(fù)制內(nèi)涵的本質(zhì)特征。我國對于法律的規(guī)定很難從該定義的字面上看出“暫時性復(fù)制”是否構(gòu)成我國版權(quán)意義上的復(fù)制。因此。我國《著作權(quán)法》規(guī)定的版權(quán)人、圖書出版者、表演者、錄像者、廣播組織的復(fù)制權(quán)都不覆蓋“暫時復(fù)制”。而在我國的《計算機保護條例》第3條規(guī)定了“軟件復(fù)制”的概念，即“復(fù)制”指把軟件轉(zhuǎn)載到有形的物體上的行為。與《著作權(quán)法》第52條比較，我們可以看出《計算機保護條例》的定義在一定程度上揭示了復(fù)制的本質(zhì)特征，即復(fù)制是將作品固定在“有形物體”上的行為?？墒窃谧置嫔宪浖?fù)制的定義是否包括暫時復(fù)制仍是不明確的，因為該定義對“有形物體”并沒有交待清楚，是當(dāng)時的社會環(huán)境所造成的。
網(wǎng)絡(luò)發(fā)展一日千里，所有在今天不可思議的事情也許在明天會司空見慣。因此，在我國確立廣泛的包括暫時復(fù)制在內(nèi)的復(fù)制權(quán)是非?？尚星冶匾摹?/p>
3、權(quán)利限制和合理使用
法律制度對版權(quán)人的復(fù)制權(quán)保護應(yīng)當(dāng)是完全的，任何一種復(fù)制的方式都應(yīng)在復(fù)制權(quán)的范圍之內(nèi)，網(wǎng)絡(luò)上的復(fù)制權(quán)亦是如此。同時我們也就該注意到如果過分強調(diào)復(fù)制權(quán)而不加以限制，公眾就會失去在網(wǎng)上瀏覽信息的自由，信息的自由流通就會受到妨礙，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者就會因無法覺察的系統(tǒng)自動復(fù)制而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，連剛新興的網(wǎng)上圖書館、遠(yuǎn)程教學(xué)發(fā)展都會受到遏制。
而且，對版權(quán)作品的合理使用也是大多數(shù)國家《著作權(quán)法》對著作財產(chǎn)權(quán)的一種限制。復(fù)制權(quán)定義范圍的擴大必然給合理使用規(guī)則帶來新的問題，即如何在新的技術(shù)條件下使著作權(quán)人的版權(quán)和公眾的社會信息知情權(quán)都能夠受到合理地保護是異常迫切的?；ヂ?lián)網(wǎng)作為一種新的傳播途徑，在使公眾獲得了從未有過的廣度和從未有過的便利的信息同時，卻給版權(quán)人帶來了許多麻煩。因為這種新技術(shù)使各種形式作品的復(fù)制輕而易舉。合理使用與侵權(quán)使用的界限，在新的技術(shù)、新的傳媒中幾乎消失。針對這一點我必須討論一下網(wǎng)上“瀏覽”行為，即網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)字化瀏覽是否是合理使用呢？
我國的《計算機保護條例》第21條第12項規(guī)定，“合法持有軟件復(fù)制件的單位、公民可以不經(jīng)該版權(quán)人同意，根據(jù)使用的需要把該軟件裝入計算機內(nèi)?！边@些對軟件版權(quán)的限制都是為了不影響軟件的正常使用功能而規(guī)定的。軟件的使用者對軟件的復(fù)制是使用軟件所必不可少的步驟。如果把這些數(shù)字文件也給予計算機程序同樣的待遇，把在瀏覽中產(chǎn)生的暫時性復(fù)制視為“使用”所瀏覽的版權(quán)材料必不可少的步驟?？墒怯眠@種專門針對軟件版權(quán)的權(quán)利來解釋網(wǎng)絡(luò)上的瀏覽是不足取的。我國《著作權(quán)法》第22條12項規(guī)定“為個人學(xué)習(xí)、研究或欣賞，使用他人已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)版權(quán)人許可不向其支付報酬，但應(yīng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯版權(quán)人依《著作權(quán)法》享有的其他權(quán)利。”這一條權(quán)利限制主要針對是為私人目的使用作品的行為，即復(fù)制、改編作品的行為（4）。至于對作品的“瀏覽”，原本是不包括在權(quán)利限制之中，因為“看”作品的行為并不構(gòu)成作品的使用。然而在互聯(lián)網(wǎng)上“瀏覽”信息的行為附帶產(chǎn)生了對作品的使用（主要為“暫時性復(fù)制”），這使“瀏覽”與權(quán)利的限制發(fā)生聯(lián)系。如果用戶在網(wǎng)上瀏覽的信息確實是為個人學(xué)習(xí)、研究或欣賞的目的，而且被瀏覽的、下載的網(wǎng)頁上供公眾訪問的作品一般都屬于已經(jīng)發(fā)表的作品，那么，這種瀏覽行為就可以被納入《著作權(quán)法》第22條第1項之規(guī)定，只不過數(shù)字化的瀏覽所產(chǎn)生的復(fù)制是附屬品，用戶對此不經(jīng)意，甚至一無所知，無法按法律要求來指明作者的姓名或作品名稱。最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題解釋》第3條規(guī)定，除著作權(quán)人聲明或上載作品網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬注明出處，不構(gòu)成侵權(quán)（5）。
因此，在法律中明確規(guī)定“瀏覽信息過程中計算機或其他裝置的正常運行所產(chǎn)生的暫時性復(fù)制件不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，但這種復(fù)制不得與作品的正常利用相沖突，也不能不合理地?fù)p害作者的合法權(quán)益”是非常必要的，而對于這些規(guī)定的出臺也可以使用戶在瀏覽信息時就可以放心進行正常的信息交流，法院審理也更有依據(jù)。
二、版權(quán)保護中的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)
版權(quán)保護的基本內(nèi)容主要是由《伯爾尼公約》規(guī)定的，而此項公約中有關(guān)版權(quán)人各項傳播權(quán)的規(guī)定是隨著傳播技術(shù)的發(fā)展逐步出現(xiàn)的。網(wǎng)絡(luò)傳輸作為一種嶄新的傳播作品的方式，并沒有改變版權(quán)作品本身的內(nèi)容，但卻根本改變了傳統(tǒng)的作品傳播方式。作為一種嶄新的傳播方式，其源于國際互聯(lián)網(wǎng)將全球信息網(wǎng)聯(lián)為一體的巨大的包容性和任何人可以隨時隨地上網(wǎng)信息和截取信息的交互性。然而，如何在不妨礙文化傳播的前提下保護版權(quán)人在新技術(shù)下的利益，從而維護著作權(quán)制度的穩(wěn)固，促進文學(xué)、藝術(shù)和科技創(chuàng)作，是著作權(quán)制度誕生以來永恒的主題。
1、賦予版權(quán)人網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的意義及立法模式
著作權(quán)制度從來都是以不斷地吸納包容的方式將新的傳播方式納入新的傳播技術(shù)的范疇。而網(wǎng)絡(luò)時代的傳播權(quán)與傳統(tǒng)的傳播權(quán)之間既不屬于戲劇、音樂作品的表演，也不屬于文學(xué)作品的范疇。因此為了彌補這些原有傳播權(quán)不足以覆蓋的縫隙，世界知識產(chǎn)權(quán)組織形成了著名的“互聯(lián)網(wǎng)公約”——WCT和WPPT兩個條約。這兩個條約明確賦予作者、表演者和錄音制品錄制者通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品、表演及錄音制品的專有權(quán)。但是，該條約只是勾勒了這種新專有權(quán)的外形，并沒有限定具體的保護方式和權(quán)利內(nèi)容，而具體問題由成員國的國內(nèi)法作出，因此，根據(jù)各國的具體情況，一些法學(xué)專家認(rèn)為，如何賦予版權(quán)人網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，目前可以選擇三種不同的立法模式。
第一種為“隱含式”，即用版權(quán)人現(xiàn)有的發(fā)行權(quán)、公開表演權(quán)和公開展示權(quán)覆蓋作品的網(wǎng)絡(luò)傳播[]。
第二種為“重組式”，即對版權(quán)人的各類作品傳播權(quán)進行重組，把除復(fù)制發(fā)行權(quán)之外的其他傳播方式（包括網(wǎng)絡(luò)傳播）統(tǒng)一為一種綜合性的傳播權(quán)。
第三種為“新增式”，即不改變現(xiàn)有版權(quán)的范圍，賦予版權(quán)人控制作品網(wǎng)絡(luò)傳播的權(quán)利。
2、我國對網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)可現(xiàn)狀及立法要求
在我國知識產(chǎn)權(quán)法中，目前尚沒有對網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的立法規(guī)定。但在我國的司法實踐中對網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進行了部分認(rèn)可。最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》已經(jīng)肯定了網(wǎng)絡(luò)傳播應(yīng)為作品的一種傳播形式，著作權(quán)人享有以該種方式使用、許可他人使用，并由此獲得報酬的權(quán)利。其中的原因是實踐中某些人擅自將他人在傳播媒體上發(fā)表的作品“移植”到網(wǎng)站上使用，或?qū)⑺麄儼l(fā)表在一個網(wǎng)站上的作品擅自“移植”到自己的網(wǎng)站上使用，由此產(chǎn)生了許多版權(quán)糾紛。如果依據(jù)我國《著作權(quán)法》處理起來就比較困難，因為它們都直接涉及到版權(quán)人是否有權(quán)控制作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播問題，而這在我國《著作權(quán)法》里是找不到的，這就需要在實踐中加以肯定。
例如，“瑞得（集團）公司訴宜賓市翠屏東區(qū)東方信息服務(wù)有限公司版權(quán)侵權(quán)案”就是這樣一起案例（6）。原告瑞得公司設(shè)立“瑞得在線”網(wǎng)站，并在每個欄目的主頁上有特定標(biāo)志。可是，在1998年12月原告發(fā)現(xiàn)被告設(shè)立的“東方信息公司”網(wǎng)站主頁內(nèi)容與“瑞得在線”主頁部分內(nèi)容相似，并且進行了公證。后來原告依法向北京海淀區(qū)人民法院被告侵犯其合法權(quán)益。最終法院判決認(rèn)為被告未經(jīng)原告允許又未向原告支付報酬，而使用原告享有版權(quán)的主頁上的內(nèi)容設(shè)計，并將該主頁上載到國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，而且在其主頁上設(shè)立“商業(yè)性征集廣告”等欄目，故被告的行為侵犯了原告的保護作品完整權(quán)及作品使用權(quán)和獲得報酬權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這說明法院既然認(rèn)為擅自將他人享有的版權(quán)上載到互聯(lián)網(wǎng)構(gòu)成對版權(quán)的作品使用權(quán)和獲得報酬權(quán)的侵犯，那就說明法院認(rèn)定作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播屬于受版權(quán)人控制的作品方式之一。
從我國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展現(xiàn)狀來看，版權(quán)人無疑也需要網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。而頻頻出現(xiàn)的“涉網(wǎng)糾紛”就說明了這一點。并且世界知識產(chǎn)權(quán)組織的兩個條約WCT和WPPT的出現(xiàn)說明網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)已被提到了版權(quán)國際保護的桌面上。上文提到網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的三種模式即“隱含式”、“重組式”和“新增式”，有些專家認(rèn)為可以采取“隱含式”網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來解決司法實踐中遇到的問題（7）。因為從我國《著作權(quán)法》第10條第5項之規(guī)定的版權(quán)人各項專有權(quán)來看，發(fā)行權(quán)、公開表演權(quán)和播放權(quán)最有可能解釋為“隱含”的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
但從國外立法情況比較中，大多數(shù)專家認(rèn)為發(fā)行、公開表演、播放權(quán)這三項權(quán)利包含不了網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。根據(jù)《著作權(quán)法》，“發(fā)行”指向公眾提供固定在有形載體上的作品復(fù)制件的行為，而網(wǎng)絡(luò)傳播并未導(dǎo)致有形載體轉(zhuǎn)移，因此不能稱之為發(fā)行。而“表演”從傳統(tǒng)習(xí)慣來講，僅指現(xiàn)場表演，即實物在現(xiàn)場表演，更不用說網(wǎng)絡(luò)傳播了?！安シ拧敝竿ㄟ^廣播電視對作品的傳播，而網(wǎng)絡(luò)傳播顯然是不同于廣播，而不能被廣播所包容?？梢娺@種“隱含式”的解決方式是不妥貼的，但是上述的“涉網(wǎng)案件”的判決似乎也都表明網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的問題是根據(jù)現(xiàn)有法律就可以解決的。
有些法學(xué)專家認(rèn)為主要有兩方面的依據(jù)，一是網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是必定存在復(fù)制的，因此借助《著作權(quán)法》中的復(fù)制權(quán)可以達(dá)到保護版權(quán)人的目的。而其中有些復(fù)制（上文提到的“瀏覽”）屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用，不需要取得版權(quán)人的授權(quán)外，復(fù)制作品都必須取得版權(quán)人的授權(quán)，否則即構(gòu)成侵權(quán)（8）。雖然與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的作品復(fù)制的范圍和性質(zhì)還有些爭議，國內(nèi)外的專家也沒有形成共識，但像作品數(shù)字化這樣明顯的復(fù)制不論在國外還在國內(nèi)早已形成了結(jié)論。因此，擅自將他們的作品數(shù)字化，上載到互聯(lián)網(wǎng)，存儲在互聯(lián)網(wǎng)的服務(wù)器中的行為至少侵犯了復(fù)制權(quán)。
二是我國《著作權(quán)法》第10條第5項并沒有將版權(quán)人的專有權(quán)利所涉及的作品使用方式作窮竭式的列舉。該項規(guī)定“版權(quán)人享有以復(fù)制、表演……等方式使用作品的權(quán)利”，一個“等”字為版權(quán)的權(quán)利擴展提供了可能。伴隨現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)媒體迅速發(fā)展的現(xiàn)實，作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播應(yīng)當(dāng)屬于《著作權(quán)法》第10條第5項所規(guī)定的“等”作品使用方式中的一種（9）。因此，未經(jīng)版權(quán)人允許在網(wǎng)絡(luò)上傳播作品的行為構(gòu)成侵權(quán)。
在最高司法解釋沒出臺以前，這種解釋既不是最高人民法院作出的司法解釋，也不是立法機構(gòu)作出的立法解釋。而且《著作權(quán)法》對表演者、廣播組織者和錄音錄像制作者等有的權(quán)利作了窮盡式的列舉。網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)無法被解釋在內(nèi)。相反MP3的普遍采用，使大量的錄音制品得以在網(wǎng)絡(luò)上傳播，網(wǎng)上廣播甚至網(wǎng)上實況也在迅速發(fā)展。因此，表演者、錄音制品錄制者、廣播組織者等顯然也需要擁有網(wǎng)絡(luò)上的傳播權(quán)。WPPT對此作出了明確規(guī)定：“表演者和錄音錄像制作者分別就其表演和錄音錄像制品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播享有專有權(quán)”。而最高法院也根據(jù)這一點，將網(wǎng)絡(luò)傳播作品作為著作權(quán)法的一種傳播方式肯定下來（10）。
因此，我認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)的各項權(quán)利都是隨著傳播技術(shù)發(fā)展起來的，隨著數(shù)字化時代的到來，作品的傳播方式也應(yīng)與數(shù)字化相融合。因此，綜合性的廣義的傳播權(quán)是版權(quán)保護發(fā)展的必然結(jié)果。
三、結(jié)語
應(yīng)當(dāng)指出，國際互聯(lián)網(wǎng)已改變了我們的生活方式，尤其是傳統(tǒng)的獲得與使用信息的方式，傳統(tǒng)的對版權(quán)的法律保護手段已不能保護其在虛擬空間的對其作品所擁有的獨占性權(quán)利，版權(quán)人的利益岌岌可危，知識產(chǎn)權(quán)法已不能適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展。
因而在現(xiàn)有的尚不完善的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)上，對知識產(chǎn)權(quán)法進行適當(dāng)?shù)男拚员Ｗo知識產(chǎn)權(quán)人的利益是必須面對的現(xiàn)實。
注釋
1、以鄭成思為代表的一批知識產(chǎn)權(quán)專家堅持認(rèn)為這是一種“復(fù)制”，因為它沒有任何創(chuàng)新，而國內(nèi)另一派學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)該是“演繹”，因為數(shù)字化是一種全新的東西。應(yīng)當(dāng)指出，“演繹”說是站不住腳的，在國際各國立法即著作權(quán)相關(guān)國際條約中，也都認(rèn)為這是一種“復(fù)制”，而非什么演繹。
2、參見湯兆志，《網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)闹鳈?quán)保護-----談六作家訴“北京在線”著作權(quán)侵權(quán)案》，《著作權(quán)》2000年第1期，第8-11頁。
3、參見薛虹《因特網(wǎng)上的版權(quán)及有關(guān)權(quán)保護》，載《知識產(chǎn)權(quán)文叢》第一卷，鄭成思主編，中國政法大學(xué)出版社。
4、參見劉春茂主編，《中國民法學(xué)知識產(chǎn)權(quán)》，中國人民公安大學(xué)出版社。
5、參見蔣志培，《依法加強對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的司法保護》，《著作權(quán)》2001年第1期，第49頁。
6、參見徐清玲：《國際互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下有關(guān)版權(quán)問題的權(quán)利》，載《知識產(chǎn)權(quán)文叢》（第四卷），鄭成思主編，中國政法大學(xué)出版社
7、參見李明德，《數(shù)字化和因特網(wǎng)環(huán)境中的版權(quán)保護》，《著作權(quán)》2000年第3期，第21頁。
8、參見《著作權(quán)法》第22條第1款第6項。
9、參見楊柏勇，《著作權(quán)法對網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的法律適用》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2000年第2期第28頁。
10.但我國的做法與國際通行的傳統(tǒng)版權(quán)保護原則并不一致，國際通行的傳統(tǒng)版權(quán)保護原則是一種嚴(yán)格責(zé)任。參見《版權(quán)法》P225-230，鄭成思著，1997年修訂本，中國人民大學(xué)出版社。
參考文獻(xiàn)
1、薛虹：《網(wǎng)絡(luò)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2000年7月1日版。
2、鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》（第一卷）中國政法大學(xué)出版社1999年1月1日出版。
3、鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》（第四卷）中國政法大學(xué)出版社2000年7月1日版。
4、徐清玲：《國際互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下有關(guān)版權(quán)問題的權(quán)利》引自《知識產(chǎn)權(quán)文叢》（第四卷。）
5、楊柏勇：《著作權(quán)法對網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的法律適用》，引自《電子知識產(chǎn)權(quán)》，電子工業(yè)出版社。
6、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（日內(nèi)瓦1996、12、20）。
7、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和唱片條約》（日內(nèi)瓦1996、12、20）。
8、《北京知識產(chǎn)權(quán)審判案例研究》法律出版社（北京高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭編）2000年8月1日版。
9、德利婭·利普?？?，《著作權(quán)與鄰接權(quán)》，中國對外翻譯出版公司，聯(lián)合國教科文組織。
10、《電子知識產(chǎn)權(quán)》編輯部，《電子信息產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)研究》，電子工業(yè)出版社。
11、劉春茂主編，《中國民法學(xué)知識產(chǎn)權(quán)》，中國人民公安大學(xué)出版社。
12、吳漢東主編，《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社。
13、鄭成思主編，《知識產(chǎn)權(quán)研究》第三、六、七卷，中國方正出版社。
（一）重金屬污染的形成機制。重金屬污染的形成機制，可以從產(chǎn)生因素、來源途徑、產(chǎn)生主體和產(chǎn)生時間等方面來分析。（1）產(chǎn)生因素：包括自然因素和人為因素。重金屬在大氣、水體、土壤、生物體中廣泛分布，個別地區(qū)如喀斯特地區(qū)因石漠化導(dǎo)致重金屬釋放而造成自然環(huán)境中重金屬污染；重金屬一般以天然濃度廣泛存在于自然界中，由于人類對重金屬的開采、冶煉、加工及商業(yè)制造活動日益增多，造成不少重金屬如鉛、汞、鎘、鈷等進入大氣、水、土壤中，人為引起嚴(yán)重的重金屬污染。（2）產(chǎn)生途徑：主要來源工業(yè)污染、交通污染和生活垃圾污染。工業(yè)污染大多通過廢渣、廢水、廢氣排入環(huán)境，在人和動物、植物中富集，從而對環(huán)境和人的健康造成很大的危害；交通污染主要是汽車尾氣的排放；生活污染主要是一些生活垃圾的污染，廢舊電池、破碎的照明燈、沒有用完的化妝品、上彩釉的碗碟等。（3）產(chǎn)生主體：首先，許多地方政府大力發(fā)展經(jīng)濟，盲目追求GDP的高速增長。因此，對于涉重金屬污染的企業(yè)，不少地方政府往往采取非常寬松的投資政策，對涉重金屬企業(yè)項目考察不嚴(yán)格、監(jiān)管力度松散，發(fā)生了多起重金屬污染事故。據(jù)報道，某地由于土壤重金屬污染嚴(yán)重，曾經(jīng)在2007年大規(guī)模整治鉛酸蓄電池生產(chǎn)企業(yè)，但被整治企業(yè)卻接到了山西、河南、湖南、廣西等地的邀請，將污染企業(yè)成功的轉(zhuǎn)移，也為后來各地的重金屬污染事故埋下了伏筆。其次，企業(yè)是造成重金屬污染的主要來源者。湘江流域涉重金屬企業(yè)總計1635家，湘江重金屬污染與地方產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)直接相關(guān)。大部分大、中型企業(yè),尤其是有色金屬和稀有金屬礦藏的開采、冶煉企業(yè)在湘江流域齊聚。雖然湖南省在全國率先扛起重金屬污染治理示范大旗。盡管曠日持久的“排毒”戰(zhàn)已持續(xù)20多年，然而，專家的定性仍為“積重難返”。再者，日常生活中，民眾的不恰當(dāng)處理廢舊電池等造成的重金屬污染也是組成部分。（4）產(chǎn)生時間：歷史的沉淀與現(xiàn)實的積累。重金屬污染的形成不是一朝一夕的，既有歷史的沉淀，以各種化學(xué)狀態(tài)或化學(xué)形態(tài)存在的重金屬，在進入環(huán)境或生態(tài)系統(tǒng)后就會存留、積累和遷移，造成危害。如隨廢水排出的重金屬，即使?jié)舛刃?，也可在藻類和底泥中積累，被魚和貝的體表吸附，產(chǎn)生食物鏈濃縮，從而造成公害。根據(jù)湖南省環(huán)保廳歷年對湘江水質(zhì)監(jiān)測數(shù)據(jù),湘江總體水質(zhì)在自上世紀(jì)90年代呈惡化趨勢,總體污染特征是以有機污染為主的重金屬、微生物復(fù)合污染,其中重金屬污染特征尤為突出。也有現(xiàn)代工業(yè)的三廢排放、農(nóng)業(yè)化肥的過度使用和人們生活垃圾無序處理而形成的污染，而且，經(jīng)濟越發(fā)達(dá)，重金屬污染的現(xiàn)象愈發(fā)嚴(yán)重。
（二）重金屬污染的主要特點。（1）來源復(fù)雜。重金屬污染來源于自然界，來源于工業(yè)、農(nóng)業(yè)、人們的生活，來源于城市和鄉(xiāng)村。（2）主體多元化。人為造成重金屬污染的主體眾多，有政府、企業(yè)、公民。而且受害主體不特定化。（3）時間長，隱蔽性強。由于歷史的積累以及對重金屬污染防治的忽視，重金屬污染的時期長，其造成的危害不會馬上體現(xiàn)處理，不易為人們所重視。（4）影響深，危害大?！爸亟饘傥廴镜奈：χ饕w現(xiàn)在兩個方面：一是對環(huán)境的污染；二是對人體的傷害?！痹诃h(huán)境污染方面，重金屬污染與其他有機化合物的污染不同，不少有機化合物可以通過自然界本身物理的、化學(xué)的或生物的凈化，使有害性降低或解除。而重金屬很難在環(huán)境中降解。在開采、冶煉、加工及商業(yè)制造活動中排放的重金屬污染物進入大氣、水，造成大氣污染和水污染，最終，大部分重金屬停留在土壤和河流底泥中。當(dāng)環(huán)境變化時，底泥中的重金屬形態(tài)將發(fā)生轉(zhuǎn)化并釋放造成水污染。在對人體的傷害方面，重金屬通過大氣、水、食物鏈進入人體，在人體內(nèi)和蛋白質(zhì)及各種酶發(fā)生作用，使它們失去活性，并在人體的某些器官中富集，如果超過人體所能耐受的限度，會造成人體急性或慢性中毒，具有致癌、致畸及致突變作用，對人體會造成很大的危害。（5）綜合治理任務(wù)艱巨。重金屬污染防治涉及多個部門、多個地區(qū)、甚至多個省份的協(xié)調(diào)與綜合治理。湘江流域涉重金屬的防治就涉及株洲、衡陽、郴州、湘潭、婁底5個市。需要發(fā)改、財政、國土、環(huán)保、工信、衛(wèi)生、安全、科技等多部門的合力與協(xié)調(diào)。
二、重金屬污染的形成機制對構(gòu)建司法保護機制的主要影響
我們所說的重金屬污染指的就是因人類活動導(dǎo)致環(huán)境中的重金屬含量增加，超出正常范圍，并導(dǎo)致環(huán)境質(zhì)量惡化。從重金屬污染形成機制和特點來探析其法律機制的主要問題，能更好的對癥下藥。
（一）來源的多樣性突顯我國重金屬污染防治法律制度不完善。重金屬污染存在于水體、大氣和土壤等。對于重金屬污染的防治，我國的《水污染防治法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《土地管理法》、《危險化學(xué)品安全管理條例》等立法中均有涉及，但沒有形成系統(tǒng)的重金屬產(chǎn)過程中污染防治制度體系。原則性立法過多、可操作性差、基本法律制度沒有建立起來。（二）主體的多元化導(dǎo)致責(zé)任機制不健全。政府的監(jiān)督責(zé)任不健全甚至缺乏；污染企業(yè)的法律責(zé)任追究機制不健全；民眾環(huán)保意識不足，法律救濟途徑存在缺陷。（三）治理的長期性與復(fù)雜性彰顯出法律規(guī)定顧此失彼，不全面。我國重金屬污染防治注重工業(yè)排放的治理，對農(nóng)業(yè)和生活垃圾污染缺乏應(yīng)有的關(guān)注。我國環(huán)境污染防治法注重工業(yè)生重金屬的排放控制，忽視生活活動中重金屬的污染物的排放，也忽視對生活環(huán)境中重金屬污染物的監(jiān)測、評價與管理。④而隨著科學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展，很多重金屬應(yīng)用到日常消費產(chǎn)品及農(nóng)業(yè)用品中。由于這些含有重金屬產(chǎn)品的使用日益廣泛，回收困難且沒有建立完整回收、處理系統(tǒng)，加上消費者對重金屬的存在及其危害缺乏了解而容易輕視，易導(dǎo)致含有重金屬產(chǎn)品在使用、丟棄、沖洗處理、掩埋中，擴散了重金屬污染的范圍，加重了污染的程度。（四）影響的深遠(yuǎn)與嚴(yán)重的危害性考量著國家司法的綜合執(zhí)行力。我國環(huán)境法學(xué)專家蔡守秋教授指出：“我國現(xiàn)行的污染防治法都存在一個最大的弊端：沒有有效的執(zhí)行手段和責(zé)任追究機制?！蔽廴菊咭驗樘幜P力度不夠大，于是污染事件時常發(fā)生。但問題的關(guān)鍵是法律法規(guī)的責(zé)任追究機制不健全、處罰力度不夠大。這已經(jīng)成了解決土壤重金屬污染問題的一大頑疾。（五）綜合治理的艱巨性使得實踐操作中綜合治理與協(xié)調(diào)機制缺乏可操作性。整治重金屬污染是一項長期、復(fù)雜、艱巨的任務(wù)，影響包括重金屬污染防治在內(nèi)的環(huán)境保護任務(wù)的實現(xiàn)，一是缺乏對政府及其有關(guān)部門環(huán)境保護責(zé)任及其監(jiān)督的法律規(guī)定，環(huán)境管理體制有待改革和完善。二是需要加強環(huán)境信息公開、公民環(huán)境知情權(quán)的保障、公眾參與環(huán)境決策和公眾監(jiān)督機制。三是一些重要的環(huán)境管理制度尚需建立和完善，一些環(huán)境制度可操作性不強，存在污染防治責(zé)任不明確、違法成本低、環(huán)境健康損害救濟難、環(huán)境公益損害救濟難等問題。
三、構(gòu)建我國重金屬污染防治法律機制的對策
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)版權(quán)、網(wǎng)絡(luò)復(fù)制權(quán)、數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)
隨著電子計算機與數(shù)字技術(shù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)正以飛快的速度進入尋常百姓家，影響著人們的日常生活，網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)糾紛案也與日俱增。傳統(tǒng)的版權(quán)法在保護網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)主體的權(quán)利時已顯得力不從心，如何實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)保護越來越成為人們關(guān)注的焦點。
一、網(wǎng)絡(luò)版權(quán)面臨的挑戰(zhàn)
當(dāng)代信息技術(shù)的飛速發(fā)展使網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)保護問題日漸突出，呈現(xiàn)出許多前所未有的特點。
1.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)的專有性面臨挑戰(zhàn)
專有性也叫排他性，是指權(quán)利人對其智力成果享有獨占性，任何人未經(jīng)許可，不得擅自使用。而信息一旦上網(wǎng)則變成公開、公知或公取的信息，而且信息的傳播不再依賴載體，因此很難被權(quán)利人控制。
2.信息交流的迅捷對知識產(chǎn)權(quán)時間性的挑戰(zhàn)
知識產(chǎn)權(quán)保護有一定的期限，一旦保護期屆滿，權(quán)利即宣告終止，這樣既保障權(quán)利所有人在一定時期內(nèi)能夠享受其智力成果，獲得合理回報，又防止因保護時間過長而阻礙信息傳播和社會科技文化事業(yè)的進步。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息的傳輸速度極為迅速，且范圍更廣，這使得權(quán)利人能夠在較短的時間內(nèi)通過授權(quán)而獲利。例如，以前也許用幾年時間才能銷售幾萬冊圖書，在今天通過網(wǎng)絡(luò)只要幾個月便可實現(xiàn)，而且銷售范圍更廣。因此，知識產(chǎn)權(quán)的法定保護期有越來越短的趨勢。
3.網(wǎng)絡(luò)對知識產(chǎn)權(quán)的地域性形成挑戰(zhàn)
一般說來，一國的知識產(chǎn)權(quán)只能在該國法域內(nèi)受到法律保護，除非該國加入的國際條約和與它簽訂的雙邊協(xié)定另有規(guī)定外，任何國家都不自動保護他國的知識產(chǎn)權(quán)。隨著網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展，信息很容易在世界范圍內(nèi)廣泛傳播，這就使得國與國之間的界限越來越模糊。由于各國法律對知識產(chǎn)權(quán)保護的標(biāo)準(zhǔn)和水平各不相同，這就會使得網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)行為難以認(rèn)定，執(zhí)法主體難以明確。因此，時代的發(fā)展越來越需要各國統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)法律保護的標(biāo)準(zhǔn)。
二、目前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)司法保護存在的問題
隨著信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展以及作品的數(shù)字化，作品的傳播形式發(fā)生了變化，速度也更加迅捷。對于網(wǎng)上作品的版權(quán)是否應(yīng)該保護，該如何保護的問題人們爭執(zhí)不休。我國現(xiàn)有的《著作權(quán)法》和《民法》對此均沒有明文規(guī)定，國際上雖然有世界知識產(chǎn)權(quán)組織在1996年12月通過的兩個涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護的新條約，即《WIPO版權(quán)條約》和《WIPO表演和錄音制品條約》，但是批準(zhǔn)加入的國家還很少，因此，目前網(wǎng)上版權(quán)保護的直接法律還是很欠缺，許多問題仍在探討和研究當(dāng)中。
（一）作品的數(shù)字化問題
數(shù)字化技術(shù)是依靠計算機技術(shù)把一定形式的信息輸入計算機系統(tǒng)并轉(zhuǎn)換成二進制數(shù)字編碼，再進行組織、加工、儲存，采用數(shù)字傳輸技術(shù)傳送，根據(jù)需要再把這些數(shù)字化了的信息還原成原來的文字圖像等信息形式。作品的數(shù)字化是將傳統(tǒng)作品轉(zhuǎn)換成計算機可識別的語言，其目的并不是要創(chuàng)作另一種形式的作品，數(shù)字化屬于間接復(fù)制行為。
（二）網(wǎng)絡(luò)傳輸對版權(quán)人經(jīng)濟權(quán)的影響問題
隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為一種新的傳播形式，人們稱之為“第四媒介”。與此同時，大量的版權(quán)作品被數(shù)字化并在網(wǎng)絡(luò)上傳播，相應(yīng)的問題也因此產(chǎn)生了，那就是將數(shù)字作品搭載到計算機互聯(lián)網(wǎng)上向公眾傳播是否屬于著作權(quán)人的一項專有權(quán)利。從版權(quán)保護制度的發(fā)展歷史來看，它一直隨著傳播技術(shù)和方式的發(fā)展而發(fā)展，從印刷術(shù)到無線電廣播、電視，無不伴隨著版權(quán)制度的沿革，因此也有理由將版權(quán)人經(jīng)濟權(quán)益的保護延伸到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。
1.網(wǎng)絡(luò)傳輸與傳播權(quán)。為了適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)和鄰接權(quán)保護的需要，世界知識產(chǎn)權(quán)組織于1996年12月簽訂了兩個新條約，這兩個條約分別為作者、表演者和唱片制作者規(guī)定了一項新權(quán)利即公共傳播權(quán)，分別授權(quán)作者、表演者和唱片制作者，以有線或無線的方式（包括公眾中的成員個人選擇時間和地點的方式）將其作品向公眾傳播，這兩個條約使得網(wǎng)絡(luò)傳輸有法可依，使版權(quán)保護擴展到網(wǎng)絡(luò)空間。而我國《著作權(quán)法》第5條對“播放”的解釋，指通過無線電波、有線電視系統(tǒng)傳播作品。對“攝制電影、電視、錄像作品”的解釋，指以拍攝電影或者類似的方式首次將作品固定在一定的載體上。這兩種規(guī)定過于具體，無法把網(wǎng)絡(luò)傳輸包括在內(nèi)。
2.網(wǎng)絡(luò)傳輸與復(fù)制權(quán)。1995年9月通過的美國白皮書認(rèn)為在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，版權(quán)人的復(fù)制權(quán)相當(dāng)廣泛，絕大多數(shù)計算機之間的傳播都涉及復(fù)制。根據(jù)美國法律，版權(quán)材料一旦進入計算機內(nèi)存就是對該材料的復(fù)制。1996年12月通過的《WIPO版權(quán)條約》中也有類似的規(guī)定，但沒有將“暫時復(fù)制”包含在復(fù)制權(quán)內(nèi)。我國的《著作權(quán)法》所規(guī)定的著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)未包括網(wǎng)絡(luò)傳輸復(fù)制。
3.網(wǎng)絡(luò)傳輸與發(fā)行權(quán)。美國的版權(quán)法明確承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)傳輸屬于公眾發(fā)行，在版權(quán)人專有的發(fā)行權(quán)之內(nèi)?！禬IPO版權(quán)條約》和《WIPO表演和唱片條約》也均承認(rèn)版權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的發(fā)行權(quán)。而在我國著作權(quán)法及其有關(guān)規(guī)定中“發(fā)行”指滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件，由于我國《著作權(quán)法》不承認(rèn)“暫時復(fù)制”，這里的“復(fù)制件”僅指有形物體形式的復(fù)制件，因此發(fā)行權(quán)不適用于網(wǎng)絡(luò)傳輸。
由此可見，我國《著作權(quán)法》沒有涉及到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)保護的有關(guān)問題，這表明我國在這方面已明顯滯后于時代的發(fā)展。雖然我國法院在審理這類案件的過程中能根據(jù)實際情況，并借鑒國際有關(guān)法律來處理類似的問題，而不是僅僅依據(jù)《著作權(quán)法》等有關(guān)法律，但是立法相對滯后卻為社會上那些善于捕捉法律漏洞的人創(chuàng)造了機會。因為他們往往會以我國有關(guān)法律沒有明確規(guī)定為由，在這一問題上糾纏不清，其結(jié)果只能是浪費人力、物力。法院由于沒有現(xiàn)成的法律來規(guī)范類似的問題，造成裁決不及時、不統(tǒng)一，而網(wǎng)絡(luò)傳播的速度是驚人的，在短短的時間內(nèi)，版權(quán)人的利益就有可能遭受巨大的損失。因此，我國應(yīng)當(dāng)加快網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)保護的立法，以便及時有效地保護版權(quán)人的利益。
4.網(wǎng)絡(luò)傳輸與合理使用。合理使用指在符合法律規(guī)定的條件下，他人可以不經(jīng)著作權(quán)人同意，不向其支付報酬，使用已經(jīng)發(fā)表的作品，但必須指明作者的姓名和作品來源。版權(quán)保護應(yīng)當(dāng)延伸到網(wǎng)絡(luò)空間，但也不能無限制地擴張，過度保護反而不利于社會文化傳播與文明的發(fā)展。合理使用的目的就在于確保公眾對社會信息的知悉權(quán)，其作用也就在于合理地調(diào)節(jié)作品創(chuàng)作者、傳播者和使用者之間的沖突，力圖實現(xiàn)在維護作者權(quán)益基礎(chǔ)上的三者利益的均衡，從而推動整個社會的繁榮與文化進步。
（三）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)保護的難度加大
1.數(shù)字化復(fù)制的便捷使得版權(quán)保護難度加大。傳統(tǒng)的版權(quán)法限制大范圍使用以獲得經(jīng)濟收益的違法商業(yè)行為，而忽視小范圍的復(fù)制行為。因為傳統(tǒng)的版權(quán)法假定復(fù)制技術(shù)是有限的，且成本高昂，同時商業(yè)利益的非法復(fù)制行為易于觀察。
這種假設(shè)在傳統(tǒng)的出版和傳播技術(shù)下基本可行，但網(wǎng)絡(luò)技術(shù)出現(xiàn)后，要將數(shù)字化的作品進行復(fù)制并大范圍傳播，變得非常容易而且成本低廉，網(wǎng)上版權(quán)的保護不能再像傳統(tǒng)的做法那樣可忽略個人的小規(guī)模復(fù)制和傳播，因為這種行為在互聯(lián)網(wǎng)時代的影響要大大超過以往任何時候。版權(quán)人要想在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下充分履行其版權(quán)，也變得十分困難。
2.保護費用高使得版權(quán)保護的難度增加。從理論上講，只要版權(quán)人掌握了最先進的網(wǎng)絡(luò)跟蹤技術(shù)，傾盡全力來搜索網(wǎng)上的非法復(fù)制和使用行為，就可以掌握到大量的違法事實，從而并得到賠償，但這樣做要花費無數(shù)的金錢、時間和精力，版權(quán)人由此付出的費用很可能會大于所獲得的收益。
三、網(wǎng)絡(luò)版權(quán)合理使用的方案
（一）網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的合理使用應(yīng)當(dāng)比網(wǎng)下版權(quán)的合理使用寬松
提出這一論點有不言而喻的五項依據(jù)：第一，從人類文明發(fā)展的歷史看，任何階段的文明均與文化、知識、技術(shù)的傳播有密切的聯(lián)系，傳播促進人類文明，人類文明孕育新的傳播形式，也孵育一代代的版權(quán)人與技術(shù)壟斷者。但是沒有對版權(quán)與技術(shù)壟斷的限制，就沒有人類文明的迅速發(fā)展；沒有對版權(quán)與專有技術(shù)的合理使用，就沒有新的作品與新的技術(shù)的誕生。第二，從人類傳播的歷史看，網(wǎng)絡(luò)傳播是比語言傳播、文字傳播、報刊傳播更高階段的傳播形式，歷史上任何更高階段的傳播，均比低一階段的傳播形式更少一些受到人為的限制，這是由網(wǎng)絡(luò)本身的特性決定的；而傳播形式的少受限制，即意味著合理使用的范圍的擴大。第三，從世界各國文化的交流與交融看，人們希望突破文字傳播、報刊傳播、電視電臺傳播等單一傳播的局限，最大限度接受多媒體作品的呼聲與趨勢日益強烈。而網(wǎng)絡(luò)版權(quán)使用的過分限制（如比網(wǎng)下傳播限制更多），無疑不能滿足各國人民對文化交流渴望的需要。第四，從網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的技術(shù)與特性看，任何新技術(shù)的使用都意味著沖破傳統(tǒng)版權(quán)束縛的努力，盡管每一次努力都帶來對其束縛的加強；但每一次努力也都撕破了傳統(tǒng)版權(quán)所構(gòu)筑的某些藩籬。第五，從知識產(chǎn)權(quán)立法的宗旨看，設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)的根本目的不僅僅是為了保護知識產(chǎn)權(quán)擁有者的利益，鼓勵其對專有權(quán)的專用；而是為了最大限度地鼓勵技術(shù)創(chuàng)新，促進技術(shù)進步，為人類與社會謀求更大的經(jīng)濟福利。
網(wǎng)絡(luò)版權(quán)合理使用當(dāng)順應(yīng)時代，順應(yīng)民意；任何限制網(wǎng)絡(luò)版權(quán)合理使用，甚至縮小網(wǎng)絡(luò)版權(quán)合理使用范圍（比較網(wǎng)下版權(quán)合理使用而言）的任何行為，都是既有礙于中國網(wǎng)絡(luò)事業(yè)與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的發(fā)展，又有損于廣大人民群眾的利益。為了糾正2002年解釋所造成的偏頗及影響，最高人民法院審判委員會2003年12月23日第1302次會議通過了關(guān)于修改2000年解釋的決定。該決定對第3條的修改，除了將原第3條“上載該作品”改為“報社、期刊社”及刪去“網(wǎng)絡(luò)”（轉(zhuǎn)載）兩字外，沒有其他有關(guān)網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載、摘編作品的性質(zhì)上、程序上或支付報酬上的任何實質(zhì)意義的改變。因此，可以認(rèn)為，這一修改，實際上僅僅是對2000年解釋第3條的一種確認(rèn)，令其成為有效的一個法律條文，繼續(xù)對網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載、摘編行為起規(guī)范作用。
(二)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的復(fù)制權(quán)例外要有明確規(guī)定
《伯爾尼公約》第9條“復(fù)制權(quán)”第1款“原則”規(guī)定作者享有授權(quán)以任何方式或形式復(fù)制該作品的專有權(quán)之后，在第2款即規(guī)定了復(fù)制權(quán)的例外：“本聯(lián)盟成員國的立法可以準(zhǔn)許在某些特定情況下復(fù)制上述作品，只要這種復(fù)制不與該作品的正常利用相沖突，也不致不合理地?fù)p害作者的合理權(quán)益。”（注：參見劉波林譯：《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》，中國人民大學(xué)出版社，2002年版，第45頁。）這一規(guī)定，顯然是授予成員國一種可以通過國內(nèi)立法削弱專有復(fù)制權(quán)，即準(zhǔn)許在“某些特定情況下”復(fù)制作品的權(quán)利，但這種自由必須以“不與該作品的正常利用相沖突”，“不致不合理地?fù)p害作者的合理利益”為前提。如何理解這種專有復(fù)制權(quán)的限制及其適度的例外，特別是這種限制在網(wǎng)絡(luò)上的例外，學(xué)術(shù)界迄今并沒有明確達(dá)成共識。筆者以為，網(wǎng)絡(luò)上的復(fù)制權(quán)例外，目前起碼在非營利性質(zhì)的遠(yuǎn)程教育、教師教學(xué)、教育性音樂、教育廣播材料、錄像、數(shù)字圖書館版權(quán)保存等方面，應(yīng)有明確的規(guī)定。
1.遠(yuǎn)程教育方面。新《著作權(quán)法》第22條第6款規(guī)定“為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用”為合理使用，但強調(diào)“不得出版發(fā)行”。這是符合《伯爾尼公約》第9條的“指南”精神的。這里，當(dāng)我們將遠(yuǎn)程教育視為擴大的“學(xué)校課堂”時，這種合理使用當(dāng)適用于“遠(yuǎn)程教育”；然而，它發(fā)生了一個重大沖突，即“學(xué)校課堂”規(guī)定的是“少量復(fù)制”，遠(yuǎn)程教育一經(jīng)上網(wǎng)，就不是“少量復(fù)制”所能控制的了，起碼，全世界各地計算機生成的臨時鏈接，就須以成千上萬計。筆者以為，對遠(yuǎn)程教育的“復(fù)制”限制，為資源共享與知識傳播的目的，恐怕只能通過技術(shù)手段，允許讀者閱讀，但控制其下載而已。至于整部作品打印所發(fā)生的問題，如果從經(jīng)濟的角度考慮，這種下載打印恐怕比到新華書店購買一部作品的成本要昂貴許多。
2.教學(xué)、教育性音樂方面。網(wǎng)下賓館大廳的“場景”音樂實行收費之前，教學(xué)、教育性音樂方面的合理使用是沒有爭議的；但是，“場景”音樂收費之后，這個問題將引起人們的關(guān)注。盡管目前尚未有人對此提起疑問，但這種質(zhì)疑是早晚的事情。因為，賓館大廳的場景音樂就其大廳服務(wù)本身而言是非經(jīng)營性的，它不會因為你進入大廳聽了某一段樂曲而向你收取音樂版權(quán)費；但是，當(dāng)大廳的場景音樂以賓館客房收費及營利聯(lián)系起來實施版權(quán)收費的時候，任何學(xué)校的課堂教學(xué)、教育即都可以與這座學(xué)校的所有有關(guān)的各項收費聯(lián)系起來，而對有關(guān)課堂教學(xué)的“合理使用”收取費用。網(wǎng)站也是如此，從學(xué)校課堂到網(wǎng)站，僅場景不同而已。在音樂版權(quán)保護日益提高的今天，專門制訂網(wǎng)上教學(xué)、教育音樂的合理使用規(guī)定，既很有必要，也刻不容緩。
3.教育、廣播材料方面。非營利性的教育廣播材料也由于陳佩斯、朱時茂小品作品案（注：參見沈木珠：《國際貿(mào)易法研究》，法律出版社，2002年出版，第624頁。）的影響（注：筆者并非認(rèn)為此案判決有誤。這里“影響”的含意，僅限于指它引起人們對錄音錄像制品的教育廣播材料的關(guān)注。）而呈現(xiàn)某種程度的版權(quán)保護“競高”趨勢。隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，更多新型技術(shù)的應(yīng)用與推廣，網(wǎng)絡(luò)非營利性教育廣播材料的運用將會更加廣泛而有效。陳佩斯、朱時茂參加春節(jié)聯(lián)歡晚會的表演作品為中央電視臺屬下文化公司制作成光盤出售，當(dāng)以復(fù)制侵權(quán)的數(shù)量計算賠償金額，而文化教育或戲劇欣賞網(wǎng)站非營利性教學(xué)如復(fù)制陳佩斯、朱時茂的作品是否侵權(quán)？如屬侵權(quán)，當(dāng)如何計算侵權(quán)賠償數(shù)額？如不屬侵權(quán)，又當(dāng)如何保護版權(quán)人的權(quán)益。這其中當(dāng)采取什么保護措施與限制網(wǎng)站使用的措施？特別是，當(dāng)收費網(wǎng)站的不收費網(wǎng)頁進行非營利性的教育廣播，如何區(qū)別其經(jīng)營性質(zhì)？按近年網(wǎng)絡(luò)信息傳播案例的判決及輿論，某些不收費的網(wǎng)絡(luò)行為往往被追究其“為提高網(wǎng)站的點擊率”而強行與“經(jīng)濟效益”掛勾，如此，則不可能有純粹的無任何經(jīng)濟聯(lián)系的“非營利性教育廣播材料”可言。
(三)重視信息網(wǎng)絡(luò)展示權(quán)及其合理使用的研究與界定
LeslieKelly案提醒人們注重網(wǎng)絡(luò)展示權(quán)利及其合理使用。（注：我國學(xué)術(shù)界目前尚將“展示權(quán)”與“展覽權(quán)”視為不同國家用詞不同的同一權(quán)利。）盡管該案涉及的是圖片，傳統(tǒng)的版權(quán)法的展覽權(quán)主要指的是美術(shù)作品、攝影作品等享有的經(jīng)濟權(quán)利。在傳統(tǒng)的版權(quán)時代，展覽權(quán)的經(jīng)濟利益并不明顯，一方面由于美術(shù)作品、攝影作品的展覽范圍與數(shù)量，比較文字作品的傳播既小且少；另方面由于真正涉及侵犯展覽權(quán)的美術(shù)作品、攝影作品并不太多。因此，并非所有國家的版權(quán)法都規(guī)定了此項權(quán)利。但是，在網(wǎng)絡(luò)時代，由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，更由于鏈接及“取景”技術(shù)的采用，網(wǎng)絡(luò)上傳播的文字作品，也發(fā)生了如同網(wǎng)下美術(shù)作品、攝影作品展覽般的展示權(quán)利的問題。劉京勝案、葉延濱案的判決之所以不能完全令人信服，就是法官忽視了他們的作品在鏈接環(huán)境下遭受“展示”的權(quán)利。例如葉延濱案，被告北京四通利方信息技術(shù)有限公司可以對原告葉延濱案前的通知書置之不理，訴訟中又可以“從未將原告作品直接上載，也就無從停止”為由，理直氣壯地請求法院駁回原告的訴訟請求；而法院之所以能夠默認(rèn)被告辯稱的原告“著作權(quán)侵權(quán)通知書因其自身缺陷不具備法律效力”，判決連劉京勝案都不如，（注：在劉京勝案判決中，法官尚念及原告發(fā)出侵權(quán)通知書后被告置之不理，沒有斷開鏈接，因而判被告賠償原告經(jīng)濟損失3000元。葉延濱案判決書則否定原告發(fā)出的侵權(quán)通知書的法律效力，判被告全勝，連訴訟費也由原告自己承擔(dān)。）就是因為他們都是只將眼光盯住復(fù)制（直接上載）侵權(quán)，而忽視了通過鏈接的“展示”侵權(quán)。在今天的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，只要通過線內(nèi)鏈接技術(shù)與“取景”程序，在布滿自己網(wǎng)站的文字、廣告、標(biāo)語的網(wǎng)頁中展示他人的作品的行為就屬于侵犯他人的展示權(quán)及侵犯他人的其他經(jīng)濟利益的行為。
誠然，我國著作權(quán)法第10條第8款規(guī)定的展覽權(quán)僅指“公開陳列美術(shù)作品、攝影作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”，連個“等”字也沒有，無法含括文字作品，更不包括信息網(wǎng)絡(luò)上的文字作品；《伯爾尼公約》中雖然也曾出現(xiàn)“展出”的詞語，但尚未對展出權(quán)利作出規(guī)定。因此，要承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)作品的展示權(quán)，要么在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中含括網(wǎng)絡(luò)展示權(quán)，要么在展覽權(quán)中含括網(wǎng)絡(luò)作品；同時，對信息網(wǎng)絡(luò)展示權(quán)的合理使用與侵權(quán)行為作出界定。我國有學(xué)者認(rèn)為新著作權(quán)法第10條第8款規(guī)定的展覽權(quán)已“為我國將來處理類似的案件留下了制度空間”的說法，（注：參見謝惠加：《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)復(fù)制權(quán)展覽權(quán)合理使用規(guī)則初探》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2004年第1期。）一方面是沒有看到該款規(guī)定并不含括“美術(shù)作品、攝影作品”之外的任何作品，是“列盡”，不是列舉；另方面是尚未看到網(wǎng)絡(luò)鏈接對作品的展示，不僅僅局限于圖片，而是應(yīng)當(dāng)包括文字。而且筆者以為，從民眾的接受和社會理解程度看，展示與展覽這兩個詞的含義并不完全相同。
網(wǎng)絡(luò)消費交易表現(xiàn)出前所未有的實踐模式。供應(yīng)商和消費者每天進行的網(wǎng)絡(luò)消費交易可能位于不同國家，如果消費者收到瑕疵商品或者他后悔該買賣，他需要知道在何國起訴供應(yīng)商以及何國法律支配其損害或者撤銷合同的權(quán)利。隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展和社會關(guān)系的日益復(fù)雜化，消費者的弱勢地位更加明顯，這就要求國際私法突破抽象人格平等的局限，為弱勢消費者提供更有力的保護，從而推動國際私法的價值取向從形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義。
一、法院選擇方法：協(xié)議管轄原則和“來源地國家”原則的普遍確立
在網(wǎng)絡(luò)消費交易中，供應(yīng)商和消費者很可能屬于不同管轄權(quán)制度，利益沖突反映在國際范圍內(nèi)。國際私法要建立消費者保護的合理水平，不得不平衡當(dāng)事人與所涉立法者之間的沖突利益。某一網(wǎng)絡(luò)消費交易與某一特殊管轄權(quán)越近，當(dāng)事人適用該管轄權(quán)的法律預(yù)期就越正當(dāng)有理。因此，網(wǎng)絡(luò)消費者通常希望在其慣常居所地國家起訴，而供應(yīng)商則信賴其營業(yè)地國家的法院?；趯嵸|(zhì)正義的價值取向，各國國際私法側(cè)重保護弱勢消費者的合法權(quán)益，規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)消費交易合同中約定一個管轄權(quán)條款，或者在網(wǎng)絡(luò)消費爭議發(fā)生后締結(jié)一個管轄權(quán)協(xié)議，約定消費者慣常居所地國家行使管轄權(quán)，從而符合消費者的法律預(yù)期。
(一)歐盟
2001年海牙《民商事管轄權(quán)和外國判決公約》第4條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)消費交易合同的協(xié)議選擇法院條款，但網(wǎng)絡(luò)消費交易合同糾紛發(fā)生前的法院選擇決定權(quán)專屬于消費者；而制造商、銷售商或其人對消費者提起的訴訟限于消費者慣常居所地國法院管轄，但在這種情況下仍可以允許當(dāng)事人雙方達(dá)成由消費者選擇法院的協(xié)議，這樣可以更好地保護消費者權(quán)益，因為消費者在被訴的情形下更應(yīng)該選擇一個對自己有利的法院受理案件。[1]歐洲議會2000年5月4日批準(zhǔn)的《電子商務(wù)指令》允許網(wǎng)絡(luò)消費者在本國法院對電子商務(wù)公司起訴，并以法院地(即網(wǎng)絡(luò)消費者通過網(wǎng)站從事交易的地方)為新的管轄權(quán)依據(jù)。這種關(guān)注網(wǎng)絡(luò)消費者而非電子商務(wù)公司的管轄模式被稱為“來源地國家”管轄模式，“來源地”是指網(wǎng)絡(luò)消費者活動的來源地而不是服務(wù)提供商的來源地。[2]2000年7月14日歐洲委員會通過一項法規(guī)，其第15條c款對《羅馬公約》作了修訂，它接受了指令規(guī)定的“來源地國家”原則，允許網(wǎng)絡(luò)消費者在其住所地法院提起訴訟，而無須具備在其國內(nèi)簽訂電子商務(wù)合同的必要手續(xù)。
(二)美國
美國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)消費合同案件管轄權(quán)的規(guī)定主要體現(xiàn)在1999年7月美國統(tǒng)一州法委員會通過的《統(tǒng)一計算機交易法》(以下簡稱UCITA)。UCITA第110條規(guī)定：“雙方可以協(xié)議選擇一個排他性的管轄法院，除非此種選擇不合理且不公平?！痹摋l認(rèn)可了在線交易當(dāng)事人協(xié)議選擇法院的效力。然而，如果當(dāng)事人的選擇違反法院地公共政策，或者當(dāng)事人沒有有效的商業(yè)目的并且對其他當(dāng)事人有嚴(yán)重的和不公平的損害時，則管轄權(quán)協(xié)議無效。[3]在當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇管轄法院時，UCITA沒有做出規(guī)定。
(三)海牙國際私法會議
海牙國際私法會議關(guān)于網(wǎng)絡(luò)消費糾紛管轄權(quán)的規(guī)定主要體現(xiàn)在1999年10月的《關(guān)于民商事管轄權(quán)及外國判決公約草案》。該草案第7條規(guī)定，如果消費者訴求其慣常居住地國內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)商人的貿(mào)易或者職業(yè)活動，特別是通過大眾招攬的商業(yè)行為，可以在消費者慣常居住國提起訴訟。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)消費合同的管轄權(quán)問題，海牙國際私法會議于2000年2月在加拿大舉行的渥太華會議進一步認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分不同情形分別確定網(wǎng)絡(luò)消費合同的管轄權(quán)規(guī)則。對于在網(wǎng)上簽訂而在網(wǎng)下履行的網(wǎng)絡(luò)消費合同，可以直接適用海牙《民商事管轄權(quán)與外國判決公約草案》第6條的規(guī)定。但對簽訂和履行均在網(wǎng)上進行的網(wǎng)絡(luò)消費合同，則有必要制定一個補充性條款，將信息交換視為提供服務(wù)而以信息傳遞地為確立管轄權(quán)的根據(jù)。[4]
可見，歐盟、美國等國家和相關(guān)國際組織在網(wǎng)絡(luò)消費糾紛管轄權(quán)問題上，都運用法院選擇方法，保護網(wǎng)絡(luò)消費者利益。但不同的是，歐盟側(cè)重從消費者選擇法院的角度，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)消費糾紛的專屬管轄權(quán)，即來源地國家原則。美國則從網(wǎng)絡(luò)消費糾紛雙方當(dāng)事人利益平衡的角度，規(guī)定了協(xié)議選擇法院方法，同時限以公平合理原則和公共秩序方法，避免出現(xiàn)消費者利益受損的后果。海牙國際私法會議等國際組織則著重從國際貿(mào)易和網(wǎng)絡(luò)消費合同糾紛的角度，強調(diào)雙方當(dāng)事人意思自治，提供公平、高效的爭議解決機制和救濟方法，最大限度地減少消費者的負(fù)擔(dān)和訴訟成本，促進網(wǎng)絡(luò)消費的發(fā)展。
二、法律適用方法：意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的限制適用
各國立法和相關(guān)國際條約為保護處于弱勢地位的網(wǎng)絡(luò)消費者，增強消費者關(guān)于網(wǎng)絡(luò)消費關(guān)系法律適用的穩(wěn)定預(yù)期，在網(wǎng)絡(luò)消費糾紛的法律適用中一般采用“意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”，并加以強制性規(guī)則、公共秩序以及準(zhǔn)據(jù)法范圍的限制，從法律適用方法的角度側(cè)重保護網(wǎng)絡(luò)消費者的合法權(quán)益。
(一)網(wǎng)絡(luò)消費合同的法律適用
1.意思自治原則的限制適用
當(dāng)事人的利益預(yù)期與沖突是消費合同的沖突法基礎(chǔ)。[5]因此，國際私法關(guān)于消費合同法律適用的基本原則，可能在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中繼續(xù)有效。在網(wǎng)絡(luò)消費合同糾紛中，至今尚無的各國普遍認(rèn)可的新連結(jié)點，因而允許當(dāng)事人自主合意選擇準(zhǔn)據(jù)法無疑是解決問題的最好辦法。例如美國《統(tǒng)一計算機交易法》就定，網(wǎng)絡(luò)消費合同雙方可以協(xié)議選擇應(yīng)適用的法律(第109條a項)。然而，意思自治原則雖已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)消費合同法律適用的首要原則，但依然受到一些網(wǎng)絡(luò)消費交易中的強制性規(guī)則(例如產(chǎn)品責(zé)任法、消費者保護法等)之限制。例如，美國《統(tǒng)一計算機交易法》規(guī)定，如果在一項網(wǎng)絡(luò)消費合同中做出的法律選擇改變了根據(jù)有管轄權(quán)地區(qū)的法律不得以協(xié)議加以改變的規(guī)則，則此種選擇無效(第109條a項)；大眾市場交易中的消費者保護法(或行政法規(guī))，適用于以打印格式存在的信息拷貝的法律，欺詐、因電子錯誤而引起的消費者抗辯、顯失公平原則或基本公共政策或善意義務(wù)的可適用性，某些法律中的直接適用的條款等，都是網(wǎng)絡(luò)消費協(xié)議不能改變的規(guī)則(第104條)。
2.最密切聯(lián)系原則的輔助適用
在網(wǎng)絡(luò)消費合同糾紛中，如果當(dāng)事人沒有做出法律選擇時，支配網(wǎng)絡(luò)消費合同法律適用的將是最密切聯(lián)系原則，因為該原則對連結(jié)點進行軟化處理，具有很強的適用性。例如英國有學(xué)者根據(jù)1990年《契約法》，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)消費合同應(yīng)該適用與交易有最密切聯(lián)系的國家的法律。[6]顯然，特征性履行方法和連結(jié)點確定法則成為各國立法判斷“最密切聯(lián)系”的主要標(biāo)準(zhǔn)。但由于特征性履行方法在網(wǎng)絡(luò)消費交易中適用性不強，因而法院確定網(wǎng)絡(luò)消費合同的準(zhǔn)據(jù)法時只能綜合權(quán)衡網(wǎng)絡(luò)消費交易過程中的各連結(jié)點，例如網(wǎng)址、ISP的住所、服務(wù)器所在地、電子服務(wù)提供地、網(wǎng)上廣告或特殊要約的內(nèi)容與實質(zhì)、當(dāng)事人聯(lián)網(wǎng)的計算機所在地等。
(二)網(wǎng)絡(luò)消費侵權(quán)糾紛的法律適用方法
各國國際私法大多規(guī)定網(wǎng)絡(luò)消費侵權(quán)糾紛適用侵權(quán)行為地法，因為侵權(quán)行為擾亂了侵權(quán)行為地所在國家的社會秩序，而且侵權(quán)法屬于社會保障法，為了側(cè)重加害人對其行為危險的預(yù)測與評價，適用侵權(quán)行為地法最為恰當(dāng)。[7]但網(wǎng)絡(luò)的無國界性使侵權(quán)行為地難以確定，因此網(wǎng)絡(luò)消費侵權(quán)糾紛主要適用以下準(zhǔn)據(jù)法：
1.受限制的意思自治原則
我國有學(xué)者認(rèn)為，在侵權(quán)領(lǐng)域適用意思自治原則是當(dāng)代國際私法在侵權(quán)行為法律適用方面的發(fā)展新趨勢。[8]因此在網(wǎng)絡(luò)消費糾紛的司法實踐中，各國法院一般允許受害人選擇他自己認(rèn)為最有利的法律。但在網(wǎng)絡(luò)消費侵權(quán)案件中，各國立法為了避免“挑選法院”現(xiàn)象，在規(guī)定適用當(dāng)事人意思自治原則時，一般都限制當(dāng)事人自主選擇的準(zhǔn)據(jù)法范圍(如法院地法、加害行為地法、損害結(jié)果發(fā)生地法等法律)，同時施加內(nèi)國強制性規(guī)則及公共秩序等安全閥。例如，海牙國際私法會議1999年的與會專家一致認(rèn)為，應(yīng)該允許受害人在行為實施地法和結(jié)果發(fā)生地法中進行選擇。[9]
2.侵權(quán)行為自體法
英國著名國際私法學(xué)家莫里斯認(rèn)為，“侵權(quán)行為自體法”是在綜合考慮與侵權(quán)行為相關(guān)因素后所確定的支配當(dāng)事人權(quán)利和責(zé)任的與侵權(quán)行為有最密切聯(lián)系的法律，[10]而綜合考慮的各種因素包括國籍、住所、網(wǎng)址、營業(yè)地、慣常居所、服務(wù)器所在地等?？紤]到互聯(lián)網(wǎng)的復(fù)雜性，在討論網(wǎng)絡(luò)消費侵權(quán)行為的法律適用時，美國學(xué)者羅森諾爾僅認(rèn)可和分析了最密切聯(lián)系原則，[11]海牙國際私法會議1999年的與會專家也一致認(rèn)為應(yīng)該適用最密切聯(lián)系原則。[12]顯然，在網(wǎng)絡(luò)消費侵權(quán)糾紛的解決實踐中，侵權(quán)行為自體法彌補了侵權(quán)行為地的偶然性及與當(dāng)事人權(quán)益糾紛聯(lián)系的薄弱性等缺陷，有利于保護受害網(wǎng)絡(luò)消費者的利益。
3.來源國規(guī)則
在晚近網(wǎng)絡(luò)消費侵權(quán)糾紛的解決中，歐盟1999年《電子簽名指令》、[13]2000年《電子商務(wù)指令》[14]等立法文件都采用了來源國規(guī)則。即在一國(來源國)成立并由該國所規(guī)范的組織，通過締結(jié)雙邊或多邊的互惠協(xié)議，可以在另一國(通常為東道國)開展各種活動，而不需要任何來自東道國法律規(guī)則的先行許可或監(jiān)管。而這些互惠協(xié)議的基礎(chǔ)是，所有參加國的許可和監(jiān)管的運作體制能夠達(dá)到與來源國一致的目標(biāo)。最后，東道國的法律仍將適用于在該國發(fā)生的個人交易，特別是消費合同法、消費者保護法或有關(guān)國家安全的特別法。[15]顯然，來源國規(guī)則要求來源國和東道國在某一領(lǐng)域的法律盡量保持一致。
三、強制性規(guī)則方法：政府利益和消費者權(quán)利的有機融合
根據(jù)1980年羅馬公約的規(guī)定，強制性規(guī)則就是合同不能部分廢除的法律規(guī)則(第3條第3項)。歐盟以及最近關(guān)于合同的國際私法公約[16]在網(wǎng)絡(luò)消費糾紛的解決方面采取強制性規(guī)則方法，即原則上適用當(dāng)意思自治原則，但當(dāng)網(wǎng)絡(luò)消費合同與另一國家具有足夠密切的聯(lián)系時，就適用該國的強制性規(guī)則。在國際民商事法律關(guān)系中，各國立法都規(guī)定了一些當(dāng)事人不能規(guī)避的強制性規(guī)則，例如消費合同法、消費者權(quán)益保護法、產(chǎn)品責(zé)任法、不公平交易法、反不正當(dāng)競爭法等。晚近電子商務(wù)立法強調(diào)了消費者慣常居所地國法律的適用，網(wǎng)絡(luò)消費交易作為電子商務(wù)的一種，其法律適用亦須遵守這些強制性規(guī)則。例如在英國，網(wǎng)絡(luò)消費合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)該是消費者慣常居所地所在國的法律，[17]1997歐盟《遠(yuǎn)程合同中消費者保護指令》和2000年歐盟《關(guān)于內(nèi)部市場中與信息社會的服務(wù)特別是電子商務(wù)的若干法律問題的指令》也都強調(diào)了消費者慣常居所地法的適用。1997年美國《統(tǒng)一計算機交易法》規(guī)定，要求以有形介質(zhì)交付拷貝的消費合同應(yīng)適用向消費者交付拷貝的地方或本應(yīng)向消費者交付拷貝的地方的法律(第109條第3項)；某一大眾市場交易中的網(wǎng)絡(luò)消費合同不能改變消費者保護法的適用(第104條第1項)；如果本法與消費者保護法發(fā)生沖突，則應(yīng)適用消費者保護法的規(guī)規(guī)定(第105條第3項)。顯然，當(dāng)商人在消費者住所地國銷售商品或者提供服務(wù)而消費者在此設(shè)置訂購時，消費者可以產(chǎn)生適用國內(nèi)消費者保護規(guī)則的合理預(yù)期。通過這種法律適用條款，消費者住所地的國內(nèi)消費者保護規(guī)則上升到國際合同的范圍，即使當(dāng)事人選擇了適用另一法律，也可以直接適用這些強制性規(guī)則，從而使法律適用條款成為保護消費者權(quán)益的較好方法。
四、“最有利原則”方法：網(wǎng)絡(luò)消費領(lǐng)域彰顯的人權(quán)本位和實質(zhì)正義
網(wǎng)絡(luò)消費法律關(guān)系中，消費者在經(jīng)濟實力、知識儲備和信息技術(shù)等方面處于明顯的弱勢地位，無法與強勢的網(wǎng)絡(luò)商人相抗衡，從而要求在網(wǎng)絡(luò)消費糾紛的法律適用方面突出保護消費者利益。同時，從人權(quán)價值觀的角度看，人的生存、發(fā)展及其條件的客觀性實質(zhì)上就是人權(quán)價值的客觀性，人權(quán)的最高價值就是實現(xiàn)人的全面、充分發(fā)展。因此，探討網(wǎng)絡(luò)消費者保護問題需要重新闡釋正義的內(nèi)涵，而各國對國際私法所追求的正義之理解經(jīng)歷了從注重形式正義到注重實質(zhì)正義的變化過程。[18]形式正義注重的是程序正義和法律規(guī)則的執(zhí)行，實質(zhì)正義注重的是適用法律規(guī)則的結(jié)果，體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)消費糾紛解決中就是達(dá)成強勢方和弱勢方的利益平衡?？梢姡钣欣瓌t就是在網(wǎng)絡(luò)消費糾紛中適用最有利于保護消費者合法利益的法律原則，它更能體現(xiàn)國際私法的實質(zhì)正義價值取向。
各國在法律適用領(lǐng)域大都規(guī)定了最有利原則，以實現(xiàn)國際私法的實質(zhì)正義價值。例如，1982年南斯拉夫《法律沖突法》第28條規(guī)定，民事侵權(quán)責(zé)任依行為實施地法或結(jié)果發(fā)生地法，其適用視何種法律對受害人最為有利。1979年《匈牙利國際私法》也規(guī)定，如果損害發(fā)生地法對受害人更有利，應(yīng)以該法作為準(zhǔn)據(jù)法(第32條第2款)。但有學(xué)者指出，網(wǎng)絡(luò)消費合同的意思自治原則只有在消費者最有利時方為有效，[19]這意味著網(wǎng)絡(luò)消費合同糾紛必須適用最有利于保護消費者利益的法律，但事實上很難判斷哪個是最有利的法律；甚至某國的消費者保護規(guī)則或者強制性規(guī)則可能不如另一國的供應(yīng)商規(guī)則更有利于保護消費者權(quán)益。最重要的是，保護消費者的目的并非使消費者在各方面成為強勢方，而是抵制供應(yīng)商的優(yōu)勢，維持兩者的平衡。[20]1999年OECD理事會通過的《電子商務(wù)中消費者保護指南》[21]規(guī)定，政府應(yīng)該努力保證為消費者和商人提供公平，保證網(wǎng)絡(luò)消費交易中的消費者保護水平不低于其他商業(yè)形式中的消費者保護水平，并提供有益的公平程序，使消費者能夠及時解決爭端和賠償問題，并沒有過度負(fù)擔(dān)或代價。例如，在Hyatt v. Boone案[22]中，美國巡回法院認(rèn)為，關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量的書面說明之表達(dá)，雖然當(dāng)事人各自所在的州執(zhí)行兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)，而且這兩種標(biāo)準(zhǔn)在實踐中存在較大的差距，但法院應(yīng)當(dāng)從最有利于保護消費者利益的角度，選擇其中一種標(biāo)準(zhǔn)來進行判決。
五、公共秩序方法：網(wǎng)絡(luò)消費者保護的最后“殺手锏”
各國國際私法普遍采用公共秩序保留制度作為雙邊原則的“安全閥”。20世紀(jì)的美國將“公共秩序”通稱為“公共政策”，如卡多佐法官在1918年審理洛克斯訴標(biāo)準(zhǔn)石油公司案[23]時指出，法院不應(yīng)對外國法閉上大門，除非適用該外國法將會與正義的重大原則、道德的基本觀念或事關(guān)大眾福祉的傳統(tǒng)相抵觸。現(xiàn)代美國沖突法開始將公共政策的作用提前至法律選擇階段，并與政府利益分析緊密結(jié)合，使之成為選擇準(zhǔn)據(jù)法所必須考慮的因素，因此公共政策不僅具有傳統(tǒng)上“事后排除”的消極作用，更兼具“事前防御”的積極功能。而且，公共政策在美國的適用領(lǐng)域相當(dāng)廣泛，除法律選擇外，它還在管轄權(quán)的確定、仲裁協(xié)議的有效性、外國法院判決與仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等領(lǐng)域發(fā)揮著重要作用。
為保護本國消費者的合法權(quán)益以及直接相關(guān)的產(chǎn)業(yè)利益，各國在確定網(wǎng)絡(luò)消費糾紛準(zhǔn)據(jù)法時經(jīng)常運用公共秩序這一最后的“殺手锏”。如果其在內(nèi)國法院審理的網(wǎng)絡(luò)消費交易案件所適用的準(zhǔn)據(jù)法或其適用結(jié)果違反了內(nèi)國的公共秩序，該法律將得不到內(nèi)國法院的適用。如果在外國法院審理的某一網(wǎng)絡(luò)消費案件所適用的準(zhǔn)據(jù)法或其適用結(jié)果違背了內(nèi)國的公共秩序，其判決就很難得到內(nèi)國法院的承認(rèn)與執(zhí)行。[24]例如，1999年美國《統(tǒng)一計算機交易法》特別規(guī)定了公共政策(或公共秩序)條款，如果某一合同違反了某一基本公共政策，則法院可以拒絕執(zhí)行該合同，而執(zhí)行該合同中不包含被禁止條款的剩余部分，或限制被禁止條款的適用以避免違反公共政策的結(jié)果，在上述情況下，當(dāng)事人的執(zhí)行利益應(yīng)服從禁止該條款執(zhí)行的公共政策(第104條第3項)。此外，西方國家國際私法立法在規(guī)定當(dāng)事人意思自治原則和最密切聯(lián)系原則時加以公共秩序的限制，無疑是一種成功的做法?！熬腿缤粋€人不可能從他的生活中排除至關(guān)重要的空氣一樣，倫理因素也不可能從司法活動中被排除出去，而正義是一切民事法律的目標(biāo)和目的。邏輯、歷史、習(xí)慣、效用和至高無上的公共政策，都是社會福利的構(gòu)成因素，在具體案件中哪個因素將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進或損害的諸多社會利益的相對重要性或相對價值”。[25]
綜上所述，在網(wǎng)絡(luò)消費日益普及的今天，世界各國由于經(jīng)濟水平、政治制度、文化因素、民族傳統(tǒng)和地理環(huán)境等方面的不同，加之互聯(lián)網(wǎng)的全球性、虛擬性和無國界性，各國電子商務(wù)法關(guān)于消費者保護的規(guī)定千差萬別。然而，隨著科學(xué)技術(shù)的日新月異和電子商務(wù)的快速發(fā)展，國際社會消費者權(quán)益保護運動日益高漲，實質(zhì)正義成為現(xiàn)代國際私法最根本的價值取向?，F(xiàn)代國際私法的實質(zhì)正義價值具體體現(xiàn)為：以社會利益、政府利益和消費者權(quán)益作為法律選擇的導(dǎo)向，以法院選擇方法、法律適用方法、強制性規(guī)則方法、“最有利原則”方法和公共秩序方法等特殊方法為指導(dǎo)，賦予法官以法律適用的選擇權(quán)，切實保護網(wǎng)絡(luò)消費者的合法權(quán)益，彰顯國際私法的實質(zhì)正義價值。（來源：《法學(xué)評論》文/劉益燈 編選：）
作者簡介：劉益燈，男，1970年7月生，湖南邵陽人，博士，荷蘭萊頓大學(xué)法學(xué)院國際貿(mào)易法博士后，教授。現(xiàn)任中南大學(xué)法學(xué)院院長助理，主管本科教學(xué)工作，主要講授研究生國際私法課程，兼任中國法學(xué)會國際法學(xué)研究會理事、中國法學(xué)會國際私法學(xué)研究會常務(wù)理事、長沙市中級人民法院應(yīng)用法學(xué)研究中心咨詢專家、深圳市弱者權(quán)利保護研究中心特約專家。主要從事電子商務(wù)法、國際私法、國際貿(mào)易法、國際金融法、WTO法研究。
注釋：
本文為國家社科基金“電子商務(wù)中消費者保護的國際私法問題研究”(項目批準(zhǔn)號：06CFX033)和中南大學(xué)2010年度“中央商?；究蒲袠I(yè)務(wù)費一青年教師助推課題”的階段性成果。
[1]See Campbell& PeterNygh，Transnational Tort Litigation：Jurisdictional Principles，Clarendon Press，1996，p. 75.
[2]See J. H. C. Morris，The Conflict of Laws，4th ed.，West Educational Publishing，1993，pp. 438-465.
[3]UCITA§110 cmt. 3.
[4]Ronald de Bruin，Consumer Trust in Electronic Commeerce：Time for Best Practice，Geborente Nieuw Lekkerland International onder ISBN. 2002，pp. 197-199.
[5]See Johnson& Post，Law and Borders：The Rise ofLaw in Cyberspace，http： cl.i orgX0025 LBFIN. html.
[6]See Catherine Kessedjan，Electronic Data Interchange：Internet and Electronic Commerce，Preliminary Document Press，2000，p. 263.
[7]參見黃進主編：《國際私法》，法律出版社2005年版，第432頁。
[8]參見肖永平：《國際私法原理》，法律出版社2007年第2版，第262頁以下。
[9]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 309.
[10]Supra[3]，J. H. C. Morris，pp. 279-280.
[11]See Jonathan Rosenoer，Cyberlaw：the Law of Internet，SpringerPublishing，1996，p234.
[12]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 325.
[13]See the EU Directive on Electronic Signatures，Directive 199993EC O. J. LB 19. 1. 2000. Art 7(1)provides：Member States shall ensure that certificateswhich are issued as qualified certificates to the public by a certification-service-provider established in a third country are recognized as legally equivalent to certificates by a certification-service-provider established within thecommunity if…(c)the certificate or the certification -service- provider is recognized under a bilateral ormultilateral agreement between the community and third countries or international organizations.
[14]See Council Directive on Certain LegalAspects of Information Society Services，in Particular Electronic Commerce，in the Internet Market，200031EC，art. 3(3)& Annex，Recital23，2000. O. J.(L178). Arts 3 and 4.
[15]前注[7]，黃進主編書，第437頁。
[16]1980 Roma Convention：The Convention on theApplicable Law ofContractualObligation(1980).
[17]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.
[18]參見劉益燈：《從形式正義到實質(zhì)正義：消費者合同法功能的法哲學(xué)分析》，載《中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2004年第6期。
[19]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.
[20]See Malaria La Protection du consommateur en droit interatiorelprive. Travaux de I’AssociationHenriCapitant23(1973)，p. 389.
[21]Recommendation of the Council concerningGuidelines for consumer protection in the coster of electronic commerce，Paris：OECD 9 December1999. Internet inference，http： oecd. orgdstistiitconsumerprodguidelines. htm.
[22]146 F. 3d 1348，1354(Fed. Cir. 1998).[23]Loucks v. Standard OilCo.，224 N. Y. 99，111，120，N. E. 198，202(1918).
一、民間文學(xué)藝術(shù)作品的涵義
學(xué)界認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)包括民間傳統(tǒng)習(xí)俗、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作以及傳統(tǒng)工藝三個主要分類，這個概念可以擴展到一些現(xiàn)實生活中的各個方面中體現(xiàn)生產(chǎn)生活審美情趣且具有極高藝術(shù)和商業(yè)價值的作品，例如民間傳說、民歌、民間舞蹈、戲劇等通過各種不同的表達(dá)形式來展現(xiàn)其藝術(shù)魅力的作品，在我國的著作權(quán)法中應(yīng)當(dāng)給予應(yīng)有的版權(quán)保護。
以上規(guī)定雖然對民間文學(xué)藝術(shù)作品的概念作出了有著不同的解釋，但是它們都對其特征有著相同的認(rèn)識，即民族性、區(qū)域性、延續(xù)性，因此，筆者認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品可以被認(rèn)為是人們在長期的生產(chǎn)生活中創(chuàng)作出來的世代相傳的表現(xiàn)其審美觀念和意識情趣的作品，如我國的民間傳說《阿凡提的故事》、歌曲《在那遙遠(yuǎn)的地方》，又比如吉卜賽人的舞蹈等。
二、關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的問題
（一）民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的確定
民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)如何進行界定？發(fā)生在2002年底的“《烏蘇里船歌》案”曾引起了學(xué)界關(guān)于這一問題的廣泛探討。2002年12月29日，北京市第二中級人民法院對四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府以赫哲族人民名義對訴郭頌、中央電視臺及南寧市人民政府提訟，告其侵犯赫哲族民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)益一案進行了一審判決。法院認(rèn)為，《烏蘇里船歌》是郭頌等被告人在赫哲族民歌《想情郎》的曲調(diào)之上經(jīng)過改編而成的，郭頌等人的行為僅屬于再創(chuàng)作，作品《烏蘇里船歌》的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于赫哲族人民，因此法院在經(jīng)審理之后，作出以下判決：（1）郭頌和中央電視臺在以任何形式使用《烏蘇里船歌》時，應(yīng)當(dāng)注明“根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編”的字樣；（2）判決郭頌和中央電視臺在判決生效二十日內(nèi)于《法制日報》上發(fā)表“音樂作品《烏蘇里船歌》系根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編而成”的聲明；（3）駁回原告的其他賠償請求。被告郭頌及中央電視臺不服一審判決提出上訴，二審法院駁回上訴維持原判。
在這起案件中，原告赫哲族鄉(xiāng)人民政府是否有權(quán)代表赫哲族人民提起對赫哲族民間藝術(shù)作品的保護訴訟，成為案件雙方爭議的焦點。從法院的判決結(jié)果來看，法院對于民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的思考不再拘泥于過去的說法，開創(chuàng)了法院承認(rèn)鄉(xiāng)政府作為民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)權(quán)利主體地位的先河，對于類似案件中涉及權(quán)利主體的判定問題的解決具有重要的意義。民間文學(xué)藝術(shù)作品的版權(quán)原則上應(yīng)當(dāng)屬于創(chuàng)作它的群體，而人民政府則有權(quán)以該區(qū)域民族群體的名義提訟、主張權(quán)利。民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作不同于一般的文學(xué)創(chuàng)作，它的創(chuàng)作是一個集創(chuàng)作、傳播、提高于一體的過程，在這個過程中包括很多的人或民間組織都為之付出了勞動和努力，因此，其權(quán)利主體應(yīng)是一個多層次的問題，不同層次的人在作品中所分享的利益也有所不同，除非主體無法層次化，則此時應(yīng)被看做是抽象的主體，可以委托或委派相關(guān)代表來行使權(quán)利。
（二）權(quán)利主體層次化的問題
民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作是一個很復(fù)雜的過程，其最初有可能是一個或者幾個人創(chuàng)作的，但是隨著時間和歷史的推移，在長期的流傳過程中，它被越來越多的人或組織予以不斷地再加工和完善，從而凝聚了更多人的智慧結(jié)晶，這時的作品已不再是某一個人的創(chuàng)作了，而是逐漸成為了這一地區(qū)的某個民族的群體作品，具備鮮明的民族風(fēng)格和地區(qū)特點，最典型的例子，比如藏族地區(qū)廣為流傳的《格薩爾王傳》，就目前的搜集和整理情況來看，它是目前世界上最長的一部史詩，共有120多部，100多萬詩行，2000多萬字，在此之前，人們認(rèn)為世界上最長的史詩是印度史詩《摩訶婆羅多》。《格薩爾王傳》這一偉大的英雄史詩僅僅依靠一個人的智慧和力量是不可能完成的，它是草原游牧文化的結(jié)晶，其內(nèi)容極其豐富多彩，是主要以民間說唱的形式來歌頌英雄的詩歌。這部史詩大約產(chǎn)生于公元三世紀(jì)至公元六世紀(jì)之間；在公元十一世紀(jì)左右隨著藏傳佛教的在藏區(qū)的復(fù)興得到進一步發(fā)展。
在這期間主要是藏族寧瑪派僧侶在藏族古代詩歌、諺語以及神話傳說的基礎(chǔ)上進行豐富和完善，形成基本框架，并編纂成了最初的手抄版本。在此之后主要是通過傳唱的形式，由無數(shù)的吟游歌手世代承襲著有關(guān)它的吟唱和表演，歷經(jīng)了藏族人民一代代的口述流傳，在不斷地演進和完善中，成為藏民族歷史文化最高成就的象征，在藏民族的文化遺產(chǎn)中有著不可替代的作用和地位，其所有權(quán)和著作權(quán)應(yīng)該屬于這些群體而不是某一個人。
當(dāng)然，在這一群體中，不同的人有著不同的層次，不同層次的人在作品中能分享到的利益也會有所不同。首先是真正的作者，這一群體在作品中除了享有著作權(quán)法規(guī)定的權(quán)利之外，還要考慮到作品的特殊性，除署名、發(fā)表等基本人身權(quán)之外，還應(yīng)當(dāng)包括：一是保真權(quán)，即保持作品的真實性和原生面貌，如作品出處和創(chuàng)作群體，禁止歪曲、篡改、貶低、褻瀆作品；二是繼承與再創(chuàng)作權(quán)，這一權(quán)利的規(guī)定是考慮到了作品的特殊性，因為民間文學(xué)藝術(shù)作品很可能被群體中的任何成員創(chuàng)新；三是回歸權(quán)，即有關(guān)群體對于歷史上流落于群體之外的民間文學(xué)藝術(shù)作品享有將其追回的權(quán)利，以上三項精神權(quán)利僅僅是學(xué)界中一些觀點，而財產(chǎn)權(quán)則包括了很多，基本沒有什么改變。
其次是傳承人，在集體享有版權(quán)的前提下，傳承人也應(yīng)當(dāng)享有部分版權(quán)，主要是側(cè)重于財產(chǎn)權(quán)，在人身權(quán)方面，應(yīng)該適當(dāng)?shù)叵碛惺鹈麢?quán)。
第三類是記錄人和收集人，這類群體在民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作過程中的勞動屬于客觀、真實地記錄原貌，不再是創(chuàng)造性勞動，而是一般性勞動，所以不可能將這類群體置于“類似于作者”的地位，而是以適當(dāng)?shù)姆绞阶⒚髌錇橛涗浫嘶蚴占?，此外，在作品的開發(fā)、利用中，如果獲得了一定的利益，則可以適當(dāng)?shù)刂Ц秷蟪杲o記錄、收集人，即記錄人或收集人享有一定的獲酬權(quán)。
第四類是整理人，這類群體在民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作過程中的勞動是加工、整理，使作品初步成型，其中也包括一些創(chuàng)造性勞動，因此這類群體也應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)的版權(quán)與財產(chǎn)權(quán)。
第五類是改編與創(chuàng)作人，這類群體民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作過程中付出了創(chuàng)造性勞動，所以應(yīng)對這些作品享有版權(quán)，在行駛著作權(quán)的時候不能脫離原作品的著作權(quán)，可視為演繹作品，這類作品的使用過程實行雙重許可、授權(quán)和雙重報酬，取得演藝人的版權(quán)地位，既要顧及作品的原始主體的地位，還需尊重原始主體的保真權(quán)。
