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關(guān)鍵詞隱私權(quán)法個人信息信息公開信息安全政府
1974年12月31日，美國參眾兩院通過了《隱私權(quán)法》（ThePrivacyAct）［1］，1979
年，美國第96屆國會修訂《聯(lián)邦行政程序法》時將其編入《美國法典》第五編"政府組織與雇員"，形成第552a節(jié)。該法又稱《私生活秘密法》，是美國行政法中保護公民隱私權(quán)和了解權(quán)的一項重要法律。就政府機構(gòu)對個人信息的采集、使用、公開和保密問題作出了詳細規(guī)定，以此規(guī)范聯(lián)邦政府處理個人信息的行為，平衡公共利益與個人隱私權(quán)之間的矛盾。
1立法原則
《隱私權(quán)法》立法的基本原則是：
①行政機關(guān)不應(yīng)該保有秘密的個人信息記錄；
②個人有權(quán)知道自己被行政機關(guān)記錄的個人信息及其使用情況；
③為某一目的而采集的公民個人信息，未經(jīng)本人許可，不得用于其他目的；
④個人有權(quán)查詢和請求修改關(guān)于自己的個人信息記錄；
⑤任何采集、保有、使用或傳播個人信息的機構(gòu)，必須保證該信息可靠地用于既定目的，合理地預(yù)防該信息的濫用。
2適用范圍
《隱私權(quán)法》對該法出現(xiàn)的"機關(guān)"、"人"和"記錄"等概念的適用范圍做出限定。
2.1機關(guān)(agency)
該法中的"機關(guān)"，包括聯(lián)邦政府的行政各部、軍事部門、政府公司、政府控制的公司，以及行政部門的其他機構(gòu)，包括總統(tǒng)執(zhí)行機構(gòu)在內(nèi)。該法也適用于不受總統(tǒng)控制的獨立行政機關(guān)，但國會、隸屬于國會的機關(guān)和法院、州和地方政府的行政機關(guān)不適用該法。
2.2人(individual)
該法中的"人"，是指"美國公民或在美國依法享有永久居留權(quán)的外國人"。
2.3記錄(record)
該法中的"記錄"，是指包含在某一記錄系統(tǒng)中的個人記錄。記錄系統(tǒng)是指"在行政機關(guān)控制之下的任何記錄的集合體，其中信息的檢索是以個人的姓名或某些可識別的數(shù)字、符號或其他個人標識為依據(jù)"。個人記錄是指"行政機關(guān)根據(jù)公民的姓名或其他標識而記載的一項或一組信息"。其中，"其他標識"包括別名、相片、指紋、音紋、社會保障號碼、護照號碼、汽車執(zhí)照號碼，以及其他一切能夠用于識別某一特定個人的標識。個人記錄涉及教育、經(jīng)濟活動、醫(yī)療史、工作履歷以及其他一切關(guān)于個人情況的記載。
3記錄公開的限制和登記
3.1禁止公開的原則
行政機關(guān)在尚未取得公民的書面許可以前，不得公開關(guān)于此人的記錄。
3.2例外
《隱私權(quán)法》規(guī)定了行政機關(guān)可以公開個人記錄，無需本人同意的12種例外情況。
⑴為執(zhí)行公務(wù)在機關(guān)內(nèi)部使用個人記錄；
⑵根據(jù)《信息自由法》（theFreedomofInformationAct）公開個人記錄；
⑶記錄的使用目的與其制作目的相容、沒有沖突，即所謂"常規(guī)使用"；
⑷向人口普查局提供個人記錄；
⑸以不能識別出特定個人的形式，向其他機關(guān)提供作為統(tǒng)計研究之用的個人記錄；
⑹向國家檔案局提供具有歷史價值或其他特別意義值得長期保存的個人記錄；
⑺為了執(zhí)法目的向其他機關(guān)提供個人記錄；
⑻在緊急情況下，為了某人的健康或安全而使用個人記錄；
⑼向國會及其委員會提供個人記錄；
⑽向總審計長及其代表提供執(zhí)行公務(wù)所需的個人記錄；
⑾根據(jù)法院的命令提供個人記錄；
⑿向消費者資信能力報道機構(gòu)提供作為其他行政機關(guān)收取債務(wù)參考之用的個人記錄。
3.3記錄公開的登記
行政機關(guān)根據(jù)上述例外公開個人記錄時，除機關(guān)內(nèi)部使用和依《信息自由法》公開的情況外，其他各項公開必須將公開的時間、性質(zhì)、目的、獲取記錄者的姓名和地址登記在案，并至少保存5年。除非是向執(zhí)法機關(guān)公開，被記錄者有權(quán)取得行政機關(guān)制作的關(guān)于本人記錄公開情況的登記。
4公民查詢與修改記錄的權(quán)利
《隱私權(quán)法》規(guī)定，個人有權(quán)知道行政機關(guān)是否保本人記錄以及記錄的內(nèi)容，并要求得到復制品。除非此項記錄符合該法規(guī)定的免除適用情況，或者系行政機關(guān)為某人而編制，行政機關(guān)不得拒絕個人的請求。個人認為關(guān)于自己的記錄不準確、不完整或已過時，可以請求行政機關(guān)修改或刪除。個人請求修改的信息限于記錄中的事實，不包括意見在內(nèi)。5對行政機關(guān)的限制和要求
5.1采集信息的限制
⑴行政機關(guān)必須用正當合法的手段和程序制作、保有、使用和公開個人記錄。
⑵行政機關(guān)搜集個人信息，如果可能導致對被記錄者作出不利的決定時，必須盡可能地由其本人提供。
⑶行政機關(guān)要求提供個人信息時，必須對提供信息者說明下列事項：
①行政機構(gòu)要求提供信息的法律依據(jù)，以及個人是否必須公開這項信息；
②該項信息主要用于什么目的；
③該項信息的常規(guī)使用；
④個人全部或部分地拒絕提供行政機關(guān)所需信息的法律后果。
5.2保有和使用記錄的限制和要求
⑴行政機關(guān)建立或修改個人記錄系統(tǒng)時，必須在《聯(lián)邦登記》上公布下列事項：
①系統(tǒng)的名稱與地點；
②系統(tǒng)中包括哪一類人的記錄；
③該系統(tǒng)收集了哪一類信息；
④這些記錄的常規(guī)使用是什么，包括使用目的和使用者類型；
⑤行政機關(guān)對這些記錄的保存、獲取和控制政策以及保存的方式；
⑥該記錄系統(tǒng)的負責人；
⑦個人查詢記錄系統(tǒng)中是否包括自己的記錄時，行政機關(guān)答復的程序；
⑧個人查詢?nèi)绾潍@取自己的記錄，如何質(zhì)疑該記錄時，行政機關(guān)答復的程序；
⑨系統(tǒng)中記錄來源的類別。
⑵行政機關(guān)只能在執(zhí)行職務(wù)相關(guān)和必要的范圍內(nèi)，保有個人記錄。
⑶保有個人記錄的行政機關(guān)必須保證記錄的準確性、適時性和完整性。
⑷美國憲法修正案第1條規(guī)定公民享有宗教自由、言論自由、集會自由等基本權(quán)利。個人的、政治信仰和行政機關(guān)執(zhí)行公務(wù)無關(guān)，禁止行政機關(guān)保有這些方面的個人記錄。
⑸行政機關(guān)所保有的個人記錄，在訴訟程序中，由于法院的命令而對其他人強制公開時，行政機關(guān)有義務(wù)通知被記錄人。
⑹行政機關(guān)必須建立行政的、技術(shù)的和物質(zhì)的安全保障措施，以保障個人記錄的安全、完整和不被泄漏，并防止其它可能對被記錄者產(chǎn)生損害的危險。
⑺為了確?！峨[私權(quán)法》的執(zhí)行，行政機關(guān)必須規(guī)定個人行使權(quán)利的程序。
6免除適用的規(guī)定
個人隱私權(quán)只在符合公共利益的范圍以內(nèi)受到保護。為了在公共利益與個人利益之間尋
求平衡，除了前面提到的12種"例外"情況，《隱私權(quán)法》還作出了"免除"的規(guī)定。
所謂免除，是指行政機關(guān)在一定的情況下，可以不適用《隱私權(quán)法》的某些要求和限制。即在一定的條件下，保有個人記錄的行政機關(guān)，對被記錄的個人可以免除公開的義務(wù)，可以不提供他所查詢的記錄，不進行他所要求的修改，或者免除法律為行政機關(guān)規(guī)定的某些義務(wù)和要求。法律在免除行政機關(guān)適用某些保護個人權(quán)利的條款的同時，給予行政機構(gòu)一定的自由裁量權(quán)，不限制行政機關(guān)適用這些條款。免除分為兩種，即普遍免除（generalexemptions）
和特定免除（specificexemptions）。
6.1普遍免除
"普遍免除"是指《隱私權(quán)法》中的全部規(guī)定，除了法律所排除的幾項基本規(guī)定以外，其余各項規(guī)定，行政機關(guān)均可免受限制。
6.1.1免除范圍
能夠適用普遍免除的行政機關(guān)對其保有的個人記錄系統(tǒng)，除下列必須履行的基本義務(wù)和要求外，可以免除《隱私權(quán)法》對行政機關(guān)規(guī)定的絕大部分限制和要求：
①被記錄人的同意權(quán)；
②登記公開的數(shù)目和保存登記的義務(wù)；
③在《聯(lián)邦登記》上公布的義務(wù)；
④保持記錄正確性的要求；
⑤對保有涉及憲法修正案第1條公民基本權(quán)利的個人記錄的限制；
⑥建立保護個人記錄安全的行政與技術(shù)措施的要求；
⑦改變常規(guī)使用時進行公告的義務(wù)；
⑧違反法律的刑事責任。
6.1.2適用機關(guān)
普遍免除只適用于中央情報局和以執(zhí)行刑法為主要職能的機關(guān)所保有的個人記錄。
6.2特定免除
"特定免除"是指行政機關(guān)只能免除法律特別規(guī)定的幾項限制。
6.2.1免除范圍
特定免除只能免除適用《隱私權(quán)法》中的少數(shù)條款。行政機關(guān)對本機關(guān)中可以適用特定免除的個人記錄系統(tǒng)，免除適用《隱私權(quán)法》中規(guī)定的下列限制或要求：①個人查詢和獲取本人記錄的權(quán)利；
②個人查詢和獲取本人記錄公開情況記載的權(quán)利；
③行政機關(guān)只能保有與執(zhí)行公務(wù)相關(guān)和必需的信息；
④行政機關(guān)在《聯(lián)邦登記》上公布個人查詢該機關(guān)記錄系統(tǒng)中是否含有、如何取得關(guān)于本人信息的辦法，以及該系統(tǒng)中的各類信息來源；
④行政機關(guān)規(guī)定個人取得、要求修改本人記錄的辦法。
上述5項免除的共同特點是免除行政機關(guān)對被記錄的個人公開關(guān)于他的記錄。
6.2.2適用記錄
特定免除不限制適用的機關(guān)，但只能適用于行政機關(guān)記錄系統(tǒng)中以下7種關(guān)于個人的記錄。
①涉及到根據(jù)總統(tǒng)的行政命令明確劃定為國防或外交秘密的個人記錄；
②以執(zhí)法為目的而編制的個人記錄；
③以保衛(wèi)總統(tǒng)、副總統(tǒng)、其他重要官員、外國來訪元首為主要任務(wù)的安全機關(guān)所保有的個人記錄；
④人口普查記錄和其他純粹以統(tǒng)計為目的而編制和使用的個人記錄；
⑤以決定個人是否宜于任用、簽訂合同、接觸保密資料為目的而編制的調(diào)查材料；
⑥文職官員在使用和晉升過程中的考核材料；
⑦可能暴露信息來源的軍官晉升考核時所用的資料。
7與《信息自由法》的關(guān)系
《信息自由法》是規(guī)定美國聯(lián)邦政府各機構(gòu)公開政府信息的法律。該法于1967年6月5日由美國總統(tǒng)批準，同年7月6日（美國獨立紀念日）施行，是美國當代行政法中有關(guān)公民了解權(quán)的一項重要法律制度。根據(jù)這一法律，政府信息公開是原則，不公開是例外。公民享有從政府的檔案館、手稿館、圖書館、報刊、雜志、電臺、電視臺、情報所、科研所獲得信息，并利用信息的權(quán)利［2］。
《隱私權(quán)法》規(guī)范行政機關(guān)處理個人記錄的行為，規(guī)定個人記錄必須對本人公開和對第三者限制公開的原則，與《信息自由法》同屬于行政公開法的范疇。和《信息自由法》的不同之處在于：《隱私權(quán)法》只適用于個人記錄，而《信息自由法》適用于全部政府記錄；《隱
私權(quán)法》著重保護公民的個人隱私權(quán)，而《信息自由法》著重保護公眾的了解權(quán)；《隱私權(quán)法》企圖限制某些政府文件的公開，而《信息自由法》則尋求政府文件最大限度的公開。
這兩個法律互為補充，關(guān)系密切，但在適用上互相獨立。行政機關(guān)對個人記錄系統(tǒng)的公開，同時受這兩個法律的支配。一個法律中免除公開的規(guī)定，不適用于另一個法律。行政機關(guān)不能依據(jù)《信息自由法》中免除公開的規(guī)定，拒絕向個人提供他在《隱私權(quán)法》中可以得到的文件?！缎畔⒆杂煞ā芬?guī)定不能對公眾提供的文件，不一定是《隱私權(quán)法》規(guī)定不能對個人提供的文件；行政機關(guān)也不得根據(jù)《隱私權(quán)法》的規(guī)定，拒絕提供《信息自由法》中公眾可以得到的文件?！缎畔⒆杂煞ā芳嫒莩峨[私權(quán)法》外的其他法律對某一文件不得公開的規(guī)定。公眾根據(jù)《信息自由法》或《隱私權(quán)法》要求行政機關(guān)提供文件，而行政機關(guān)要拒絕提供時，只能依據(jù)該法本身免除公開的條款。
8思考與啟示
政府信息的公開是民主社會的特征之一。一方面，公眾有權(quán)根據(jù)自己的意愿從政府那里獲取信息；另一方面，政府有義務(wù)提供各種條件，保證公眾平等利用政府機構(gòu)控制的信息。在保證國家安全和利益、公民隱私不受侵犯的前提下，保障公民的了解權(quán)，即知情權(quán)，是對公民人權(quán)的一種尊重，也是民主社會健康發(fā)展的必要條件。
[關(guān)鍵詞]信用證嚴格相符原則實質(zhì)相符審單程序案例評析
【Abstract】Strictcomplianceisafundamentalrulepeculiartothesystemofletterofcredit．Thisarticleanalysesthesubstantivecomponentandtheproceduralcomponenttobefollowedintheapplicationofthestrictcompliancestandard．Italsoexaminesthesetwocomponentsbasedonsomewell—knowncases．Thus，itwillbeofreferencevalueforjudicialpractice．
[KeyWords]1etterofcreditstrictcompliancesubstantialcompliance
procedureofexaminationcasestudy
在信用證支付方式中，只有當受益人提交的單據(jù)表面上與信用證條款的要求嚴格相符(strictcompliance)時，開證銀行才有義務(wù)向受益人付款。因此，嚴格相符便成為制約信用證雙方(即開證行和受益人)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一項基本原則。近年來的調(diào)查表明：“大約50％跟單信用證下的單據(jù)因與信用證不符或表面不符而被拒收，這降低了跟單信用證的效力，對參與有關(guān)商品貿(mào)易的各方產(chǎn)生財政影響，增加了成本，減少了進口商、出口商和銀行的利潤。有關(guān)跟單信用證的訴訟案激增也引起了人們極大的關(guān)注。”①由此可見，準確理解和掌握嚴格相符的含義及條件具有重要的實踐指導價值。本文認為，在具體理解和掌握嚴格相符原則時，必須遵循實質(zhì)和程序兩方面的條件。以下將對這兩類條件分別加以論述。為了更好地說明一些新發(fā)展，本文還將對《跟單信用證統(tǒng)一慣例》現(xiàn)行文本(下稱《UCP500》)和1983年文本(下稱《UCP400》)進行適當?shù)膶Ρ取?/p>
一、嚴格相符的實質(zhì)條件
《UCP500》和《UCP400》都沒有使用“嚴格相符”這一用語?！禪CP500》第13條a款只是規(guī)定：“銀行必須合理謹慎地審核信用證規(guī)定的所有單據(jù)，以確定其是否表面與信用證條款相符。”這里首先需要區(qū)分兩個不同的概念，即要求銀行合理謹慎地審核單據(jù)，與銀行究竟依何種具體標準作為衡量單據(jù)與信用證相符的尺度完全是兩回事。
《UCP500》或一些立法本身雖未明確規(guī)定檢驗單據(jù)與信用證是否相符的具體標準，但有關(guān)的判例法和銀行業(yè)務(wù)習慣則包含和認可了嚴格相符這一標準。也就是說，嚴格相符是檢驗單據(jù)的唯一標準。例如，美國絕大多數(shù)涉及這一問題的判例都確立了銀行審核單據(jù)的適當標準應(yīng)是嚴格相符標準。然而，抽象地談“嚴格相符”毫無意義，只有將其具體化并分析它在實踐中的具體應(yīng)用，才能理解“嚴格相符”一詞的實質(zhì)含義。
首先，嚴格相符不應(yīng)等同于絕對的“字面相符”(abso1uteliteralcompliance)。例如在“Tosco訴F．D．L.C”一案中，②備用信用證要求任何兌付匯票必須寫明：本匯票是依據(jù)C1arkesville銀行的“105號信用證”(LetterofCreditNumber105)開具的。但交單兌付的匯票上寫著它是依“1etterofCreditNo.105”開出的。由于受益人沒有將英文中的信用證第一個字母“1”大寫為“L”,而且還使用了“Number’’的縮寫形式“No．”，開證行決定不予付款。該案中所提交的單據(jù)確有一些細微的不符，但是這些不符完全是無關(guān)緊要的，它既不會影響開證行的利益，也不影響其它當事人的利益。美國法院對本案銀行試圖使用這種純文字上的嚴格相符來判定單據(jù)表面相符沒有予以支持。英國學者的觀點與上述判例是一致的。例如，英國著名銀行法專家指出：“嚴格相符標準……不能擴大適用于信用證或單據(jù)中的“i’s”和“t’s”這些省略形式中圓點位置的差異，或明顯的印刷錯誤?！雹?/p>
其次，嚴格相符也不等于“實質(zhì)相符”(substantialcompliance)。因為有些不符點從表面上看是無關(guān)緊要的或非實質(zhì)性的,但在實際中則會產(chǎn)生重大歧義。例如，信用證要求提交的單據(jù)應(yīng)注明發(fā)運的是“無核小粒葡萄干”(driedcurrants)，而銀行后來收到的單據(jù)則說明發(fā)運的是“葡萄干”(raisins)。對此，銀行必須拒絕付款。因為在貿(mào)易過程中，一般的葡萄干可能是，也可能不是無核小粒葡萄干，而銀行怎么能知道所發(fā)運的到底是哪種葡萄干呢?銀行既不是商品交易商，也不是生產(chǎn)商。如果銀行可以確定議付單據(jù)上所寫的葡萄干(raisins)就是信用證上所載明的無核小粒葡萄干(driedcurrants)，那么銀行也許會按照“實質(zhì)相符”去付款。但是，不可能要求銀行按照生產(chǎn)商的專業(yè)水準去培訓自己的員工，或要求銀行在作出審單決定時先征詢其客戶的意見。因此，實質(zhì)相符既不可靠，又會拖延信用證審核的時間。
嚴格相符通常被界定為介乎于絕對的字面相符與“實質(zhì)相符”之間的一種相符?？谱衾婵平淌谠_地把嚴格相符概括為：“一個合理的銀行家，其對信用證的實踐和術(shù)語的知識使他能夠判斷哪些是真正無關(guān)緊要的不相符，而且他能夠獨立自主地判斷是否相符。在作出這種判斷時，他完全是根據(jù)受益人交付的單據(jù)，而不是依據(jù)對基礎(chǔ)合同項下交易的了解，也不應(yīng)考慮客戶是否愿意或有能力支付。”④
二、嚴格相符的程序條件
雖然《UCP500》對嚴格相符的實質(zhì)條件沒有作出明確的具體規(guī)定，但卻對確定嚴格相符的程序作了較多規(guī)定。例如，《UCP500》第13條、14條規(guī)定了銀行在審核和處理單據(jù)時應(yīng)遵守的程序規(guī)則。這些規(guī)則構(gòu)成信用證各方當事人在解釋和執(zhí)行嚴格相符原則時應(yīng)遵守的程序條件。
1．單據(jù)的初步審核規(guī)則
對單證是否相符的審查，《UCP400》第16條b款規(guī)定，開證行“必須以單據(jù)為唯一依據(jù)，確定究竟接受單據(jù)或拒收單據(jù)，并宣稱單據(jù)表面上不符合信用證條款”?！禪CP500》第14條b款也作了相同的規(guī)定。
從上述條款的規(guī)定來看，它明確禁止開證行超出單據(jù)本身的范圍去決定是否相符。這一規(guī)定在實踐中具有重要意義?！皟H以單據(jù)為依據(jù)”的重要含義在于銀行決定單證是否相符時，不得以單證以外的理由或因素為依據(jù)；也不得與其他任何人，尤其是開證申請人商量或征求其意見，而應(yīng)自行作出判斷和決定。事實上，如果信用證中沒有明確要求，開證行甚至沒有義務(wù)通知開證申請人它已按照信用證作出了支付。因為從《UCP500》第3條來看，信用證項下開證行的付款義務(wù)不同并獨立于開證申請人的付款義務(wù)。⑤在“FiveStarParking訴PhiladelphiaParkingAuth”一案中，美國一聯(lián)邦地區(qū)法院判決指出，銀行“除另有約定外，在支付信用證之前，沒有默示的義務(wù)去通知開證申請人本銀行即將作出支付……。”⑥
但是，當開證行確定了單據(jù)表面上與信用證條款不符后，《UCP500》第14條c款新的規(guī)定則允許銀行可以與開證申請人聯(lián)系，請其撤除不符點。由此可見，新規(guī)定允許開證行與申請人聯(lián)系的前提條件是開證行已自主確定了單證不符，而且此種聯(lián)系的目的僅限于勸說申請人“放棄拒付”，而不是與申請人共同對單據(jù)繼續(xù)進行挑剔或共謀拒付的理由。也就是說，開證行在尚未確定單證是否相符的情況下，仍不應(yīng)與申請人聯(lián)系和商量。否則，一旦作出的“單證不符”決定錯誤，受益人可能會主張銀行的拒付不僅違反了合同，而且構(gòu)成了侵權(quán)行為。在此情況下，受益人提訟后，銀行除承擔補償性賠償(compensatorydamages)責任外，還可能承擔懲罰性賠償(punitivedamages)責任。美國的很多訴訟是以侵權(quán)而非違約為由提起的，這已成為普遍現(xiàn)象。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因就在于侵權(quán)是主張懲罰性賠償?shù)那疤釛l件。
2．審核單據(jù)的期限規(guī)則
《UCP500》第13條b款規(guī)定：開證行應(yīng)在合理的時間——不超過從其收到單據(jù)的翌日起算第七個銀行工作日，審核單據(jù)以決定是否接受或拒收單據(jù)，并相應(yīng)地通知從其處收到單據(jù)的一方。這里將不超過七個銀行工作日作為“合理時間”，實際上是協(xié)調(diào)的產(chǎn)物。因為此前《UCP400》只規(guī)定了“合理時間”，而沒有具體限定期限。這樣一來，各國或其銀行對合理時間的規(guī)定或解釋各不相同，三天、七天、三十天或更長時間都有?！禪CP500》關(guān)于七天的限定則有利于規(guī)范運作，消除隨意性。
很顯然，銀行需要多長時間才能審核完單據(jù)應(yīng)視具體業(yè)務(wù)情況而定。例如，銀行在審核商業(yè)信用證項下復雜的運輸單據(jù)所化費的時間，要比審核一份清潔的備用信用證項下的簡單匯票所化費的時間長得多。但無論何種單據(jù)，最長不得超過七天。這就意味著銀行須在“合理時間”——不超過七個工作日內(nèi)完成兩件事：一是審核單據(jù)；二是決定接受或拒收單據(jù)，并通知遞單人。
3．拒收單據(jù)的程序規(guī)則
《UCP500》第14條d款規(guī)定：如果開證行決定拒收單據(jù)，則拒收單據(jù)的開證行必須不得延遲地以電訊方式，如不可能，則以其它快捷方式通知遞送單據(jù)的銀行，或如果直接從受益人處收到單據(jù)，則通知受益人。
從《UCP500》第14條的進一步規(guī)定來看，此種拒收通知須說明兩點：一是寫明銀行憑以拒收單據(jù)的所有(著重號為本文所加)不符點；二是要指出開證行是否“留存單據(jù)聽候處理”，或已將單據(jù)退還交單人(可能是遞單行或受益人)。拒收通知中的這兩項內(nèi)容是非常重要的。通知遞單人單據(jù)中不符點的目的是使他在信用證到期前有機會修改這些不符點；而通知遞單人銀行對單據(jù)的留存或退單則是為了保證遞單人對其財產(chǎn)的控制。
另外，拒收通知還必須“不得延遲”地向遞單人作出。關(guān)于“不得延遲”的規(guī)定，過去常常給開證行帶來一些預(yù)想不到的麻煩。例如，開證行一旦審核單據(jù)后認為不符，它可能與開證申請人聯(lián)系，請其放棄這些不符點并接受單據(jù)。開證行通常不會告知遞單人，它已與開證申請人進行聯(lián)系。假如開證銀行打電話給開證申請人，勸說他放棄不符點。開證申請人則要求考慮一天再答復。第二天開證申請人打電話通知開證行他拒絕放棄不符點。開證行這時才通知遞單人不接受所提交的單據(jù)，并在拒付通知中說明了不符點。那么，開證行是否作到了“不得延遲”地通知遞單人?如果遞單人發(fā)現(xiàn)開證行為了知道開證申請人是否會放棄不符點而等了一天才通知他，遞單人會因此認為推遲的這一天構(gòu)成了開證行違反“不得延遲”地通知義務(wù)。為了避免上述這類麻煩，現(xiàn)行的《UCP500》對“不得延遲地通知”進行了修改完善。按照《UCP500》第14條c款和d款規(guī)定，無論開證行是否勸說開證申請人撤銷不符點，如果決定拒收單據(jù)，則不得遲于自收到單據(jù)之翌日起第七個銀行工作日通知遞單人。
4，對不當拒收的懲罰規(guī)則
《UCP500》第14條e款規(guī)定：如開證行及／或保兌行(如有的話)，未能按照第14條的有關(guān)規(guī)定辦理，及／或未能留存單據(jù)聽候處理或?qū)螕?jù)退還交單人，開證行及／或保兌行(如有的話)則無權(quán)宣稱單據(jù)與信用證條款不符。該條款的規(guī)定與原《UCP400》第16條e款的內(nèi)容基本相同。
這一條款要求開證行必須小心從事，否則將無權(quán)以單據(jù)與信用證條款不符為由拒收單據(jù)或拒付。美國法院對“Kerr—McGeeChemicalCorp訴FederalDepositInsuranceCorp”一案的判決，有助于人們很好地理解和適用這一懲罰規(guī)則。
該案的基本案情是這樣的：開證行向受益人(Kerr—McGee)開出了信用證。信用證本身規(guī)定了本信用證受《UCP400》約束。信用證寫明貨物的銷售價款為1，002，000美元。雖然買賣雙方后來將銷售價款漲到1，014，590．53美元，但信用證上沒有作相應(yīng)的更改。受益人向銀行提交的即期匯票和貨物發(fā)票上都寫明價款為l，014，590．53美元。由于信用證上的價款仍為1，002，000美元，因而第一次遞單后形成單據(jù)與信用證明顯不符。開證行給受益人第一次拒付通知中僅說明了匯票上的價款金額與信用證開出的付款金額不符。受益人獲悉了這一不符點后，在第二次遞單時重新向銀行提交了一份價格改為1，002，000美元的匯票。由于開證銀行給受益人的第一次拒付通知中沒有指出發(fā)票上的價款金額也與信用證上的金額存在著不符點，受益人第二次遞單時仍將寫明價款為1，014，590．53美元的原發(fā)票提交給了銀行。需要指出的是，受益人是在信用證到期之前將修改后的匯票和原發(fā)票遞交給了開證銀行。
信用證到期后，開證行又一次通知受益人它拒絕付款。這一次拒付的理由是發(fā)票上的價款金額不僅與信用證不符，而且與匯票也不相符。受益人對開證行的第二次拒付提訟，要求開證行支付損害賠償。
法院在其判決中首先概括指出了本案爭議的法律問題，即銀行在第一次拒付后，能否再以第一次拒付時已存在但未通知受益人的其它不符點為由進行第二次拒付。
本案雙方當事人對受益人第一次和第二次提交的單據(jù)內(nèi)容均與信用證不完全相符沒有爭議。而雙方所爭議的問題是：銀行第一次寄給受益人的拒付通知的效力如何。在本案第一次的拒付通知中，銀行顯然沒有說明單據(jù)與信用證之間已經(jīng)存在的所有不符點。在此種情況下，銀行第二次審單時，能否援引第一次拒付通知中遺漏的不符點作為拒付的理由呢?
法院判決認為，銀行無權(quán)援引其在第一次拒付通知中遺漏了的不符點拒付。美國聯(lián)邦最高法院著名的法官鮑威爾(PowellF．Lewis)指出：“本條款(即《UCP400》第16條e款)規(guī)定得很清楚，如果一家銀行在其第一次拒付通知中沒有列出某一拒付理由，則該銀行以后便不得援引該遺漏的理由拒付，否則就違反了禁止反言(estoppel)?！雹?/p>
開證行第二次拒付的理由是受益人的單據(jù)中存在著兩項不符點。第一項不符點是發(fā)票上記載的價款金額(即1，014，590．53美元)與信用證不符，即單證不符。然而，這一不符點在受益人第一次遞單請求兌付時就已存在，不幸的是銀行在給受益人的第一次拒付通知中沒有列出這一不符點。第二項不符點是更改過的匯票價款金額l，002，000美元與發(fā)票(仍然是原發(fā)票)的價款金額1，014，590．53美元不符，即單單不符。對第一項不符點的遺漏銀行無法否認。但銀行辯解認為第二項不符點在第一次拒付時尚不存在，是一項新的不符點。也就是說，即使第一項不符點不能成為第二次拒付的理由，銀行仍然可以援引第二項不符點作出第二次拒付。針對銀行的辯解，法院分析指出，如果第二項不符點在第一次遞單要求兌付時的確不存在，那么銀行就有權(quán)現(xiàn)在提出這一新的不符點進行拒付。而事實上，第二個不符點在第一次受益人要求兌付時就已經(jīng)存在了。法院認為，很明顯在第一次兌付審單時，貨物發(fā)票的價款金額就已存在著問題。但銀行沒有將這一不符點作為拒付的理由進行通知，銀行現(xiàn)在就不能以發(fā)票金額與更改后的匯票不符作為新的、單獨的理由拒絕支付。
這一判例對開證行的啟示是很明確的，即開證行在第一次審核單據(jù)并將不符點通知遞單人時必須準確、全面；銀行不能援引一項在作出第一次拒收或拒付通知時就已存在，但卻被銀行疏忽遺漏了的不符點進行第二次拒付，即使銀行能夠證明受益人在第一次遞單兌付時知道這一不符點的存在。
綜上所述，在理解和適用嚴格相符原則時，必須同時嚴格遵循上述實質(zhì)條件和程序條件，缺一不可。否則，即使明顯不具備嚴格相符實質(zhì)條件的承付請求，如果未按嚴格相符的程序條件加以拒付，開證銀行仍將喪失援引嚴格相符原則主張不符和拒付的權(quán)利。
＊西北政法學院國際法教授,吉林大學國際法學士，中國政法大學國際法碩士。
＊＊西北政法學院國際法副教授，中國政法大學法學碩士，澳大利亞新南威爾士大學(UNSW)國際法碩士。
①中國國際商會編譯，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社，1994年版，第1頁。
②T23F2d1242(6thCir．1983)．
③GutteridgeandMegrah，TheLawofBanker’sCommercialCredit(7thed．，1984)，p120．
④Kozolckyk，“TheEmergingLawofStandbyLetterofCreditandBankGuarantees”，(1982)24Ariz．L．Rev．P.319．
⑤同注①，第2頁。
關(guān)鍵詞：法律行為成立生效意思自治
民法上的意思自治原則，又稱私法自治原則，“指私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個人之法律關(guān)系均可依其自己的意思，自由創(chuàng)設(shè)。”意思自治原則強調(diào)尊重個人意思自由，當事人在從事民事活動時有權(quán)依自己的真實意志來決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統(tǒng)民法上的法律行為則是與事實行為相對應(yīng)的一個概念，事實行為屬非意思表示行為，而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發(fā)生民事法律后果的行為，“法律行為者，乃以發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實也?！笨梢姺尚袨橐援斒氯擞幸馑急硎緸槠浔夭豢缮俚囊?。在我國民法中，并未采用“法律行為”這一傳統(tǒng)概念，而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”，按此定義民事法律行為是指民事主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為，可以理解為指合法有效的法律行為，非法、無效的法律行為不在此列。需要注意，在法律行為的成立過程中當事人意思自治原則始終居于主導地位，而國家立法對于法律行為效力的規(guī)制則體現(xiàn)出限制民事主體意思自治方面的內(nèi)容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發(fā)，對當事人意思自治原則及其限制問題分別作如下探討：
一、當事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過程
如前所述，法律行為是指依據(jù)主體的意思表示才得以發(fā)生一定法律后果的行為。看一項法律行為是否成立，系對該法律行為的“存在”之判斷、“有無”之判斷，屬一種事實上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構(gòu)成法律行為。依行為本身性質(zhì)的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無論何種性質(zhì)的法律行為，在其成立的全過程都無不體現(xiàn)著當事人意思自治原則。
就一般的法律行為而言，其成立要件為三項，即當事人、標的和意思表示。這三項要素本身也是意思自治原則在實際民事活動中得以體現(xiàn)的必要條件，因為任何一種法律基本原則或精神要真正地運用于實踐當中，不依靠載體是無法實現(xiàn)的，而上述一般法律行為成立的三項要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實踐中體現(xiàn)的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個要素不僅無法成立一項法律行為，也不能體現(xiàn)當事人意思自治原則的本意所在，可以說，法律行為的成立是真正實現(xiàn)當事人意思自治的手段。在三項要素中，如果缺少標的要素，即只有當事人及其意思表示而沒有指向的對象，就只會發(fā)生當事人自己的表意行為而不會與外界發(fā)生法律聯(lián)系，當然也就不可能發(fā)生具體的民事法律后果；如果缺少當事人這一主體要素，法律行為沒有行為的實施者，更是成了無源之水、無本之木，無從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標的只可能發(fā)生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發(fā)生一定法律后果的事實行為（如拾得遺失物等），而不可能發(fā)生以意思表示為基本要素的法律行為，當然也就更不可能體現(xiàn)出意思自治原則了?？梢姡挥腥椧佚R備時，當事人意思自治原則才能真正得以落實并指導當事人所實施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應(yīng)由立遺囑人出于其真實意志就其財產(chǎn)處分作出書面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對其財產(chǎn)處分自由的干涉；在行使撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)的場合，當事人有權(quán)依其自己意志決定是否行使、如何行使相應(yīng)的權(quán)利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現(xiàn)了當事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時間，應(yīng)當是在當事人對標的作出意思表示之時。
特殊性質(zhì)的法律行為之成立，首先也要滿足上述三項要素，因為這是任何法律行為成立所必須的。在此問題上可以理解為特殊法律行為的成立要件為當事人、標的、意思表示三項要素加上由該行為性質(zhì)決定的特殊要素，相應(yīng)地，特殊法律行為成立的時間亦應(yīng)為行為滿足特殊要素之時（當然此前必須先滿足三項要素）。與一般法律行為成立相同，意思自治原則仍貫穿于該特殊法律行為成立的全過程。例如，在雙方或多方當事人簽訂合同時，僅有各方當事人針對合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容（即標的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行為，還需要各方的意思表示達到一致合同才得以成立，這里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行為成立的特殊要素，而意思自治原則則體現(xiàn)為合同各方當事人在要約、承諾階段真實地表達內(nèi)心意愿，任何一方不得將已方意愿強加給另一方，直至各方最終達成訂立合同的合意，合同得以成立；在要物合同成立的問題上，特殊要素不僅是各方當事人在具體權(quán)利義務(wù)上形成合意，還包括標的物的實際交付，在標的物實際交付時合同才能成立，如《合同法》第367條規(guī)定，保管合同自保管物交付時成立。此時標的物的交付應(yīng)理解為當事人個人意志支配下的實踐，仍屬于意思自治原則的具體體現(xiàn)。
可見，無論是一般法律行為還是特殊法律行為，也無論是單方法律行為還是雙方或多方法律行為，其成立必須具備相關(guān)的要件，在法律行為的成立過程中，當事人意思自治原則無處不在，它指導著民事主體的具體行為，同時也保護著民事主體在從事民事活動時的基本利益，在排除他人不正當干涉、維護私法自治方面起到了積極作用，從這個意義上說，意思自治原則可謂是以調(diào)整私人之間法律關(guān)系為特征的民法之基礎(chǔ)、之根本。
二、立法對法律行為效力的規(guī)制意味著國家公權(quán)力對當事人意思自治原則的限制
當事人意思自治原則作為民法的基本原則之一，體現(xiàn)了在民事活動中積極維護主體利益的根本要求。然而，社會畢竟是由若干個體組成的，而個體間利益經(jīng)常是對立的，個體對利益的無限追求決定了絕對強調(diào)個體意志自由必然會造成一部分個體利益的缺失，更重要的是會嚴重損害到社會公共利益，因此，出于維護社會公共利益的需要，國家必然需要對意思自治原則作出一定的限制。故在法律行為依當事人意思自治原則成立之后，國家通過立法對其效力予以規(guī)制，從而對當事人意思自治原則予以限制和約束，以更好地平衡個體之間的利益，更好地維護社會公共利益。從時間上看，判斷一項法律行為是否生效是在該法律行為成立之后方可進行；從性質(zhì)上講，判斷法律行為是否生效，是對該法律行為的“合法”之判斷、“好壞”之判斷，是一種價值上的判斷。因此，法律行為的生效要件與其成立要件是相互對應(yīng)的，一項法律行為在具備主體、標的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保護而發(fā)生其法律效果，就要看主體是否適格、標的是否合法確定、意思表示是否真實。一項有效的法律行為應(yīng)當是主體適格、當事人意思表示真實、標的合法、確定、可能，這就是法律行為的生效要件，也就是我國《民法通則》中所規(guī)定的民事法律行為。另外，從構(gòu)成上看，一項合法有效的法律行為必然要經(jīng)歷在當事人意思自治原則指導下的成立過程與國家公權(quán)力介入后賦予其效力的生效過程兩個階段，因此一項有效的法律行為可以理解成是當事人意志與國家意志的有機結(jié)合。前述后一個過程即對法律行為效力進行確定的過程充分體現(xiàn)出國家公權(quán)力對當事人意思自治原則的限制，從法律行為生效要件的角度看，這種限制具體體現(xiàn)為：
1、法律行為因主體不適格而無效或效力未定。因主體不適格而導致法律行為無效的情形，主要包括無民事行為能力人實施的行為、限制行為能力人實施了不能獨立實施的行為以及不具備法律所要求的特殊資格的主體實施的相關(guān)行為（如學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體為他人提供保證的行為），以上法律行為都因違反了法律的強制性規(guī)定而歸于無效，這種無效是自始、當然、確定的不發(fā)生法律效力，意味著國家公權(quán)力對部分已成立的、主體不適格的法律行為效力的徹底否定，至于行為人意思表示及標的處于何種狀況在所不問。同樣是主體不適格，但出于加速經(jīng)濟流轉(zhuǎn)速度和維持民事活動秩序穩(wěn)定考慮，立法將限制行為能力人實施的需經(jīng)法定人同意的行為、無權(quán)行為和無權(quán)處分行為的效力確定權(quán)則賦予了真正的權(quán)利人，即規(guī)定在權(quán)利人作出追認與否的意思表示前有關(guān)法律行為的效力處于不確定狀態(tài)，而權(quán)利人作出追認的意思表示時則使之成為有效法律行為，作出拒絕追認的意思表示時則使之成為無效法律行為。此時已依行為人主觀意思表示成立的民事行為能否生效已不由原行為人控制，而轉(zhuǎn)由權(quán)利人確定，應(yīng)理解為權(quán)利人對原行為人的意思自治構(gòu)成限制。
2、法律行為因主體意思表示不真實而無效或可變更或撤銷。依《民法通則》和《合同法》有關(guān)規(guī)定，在行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實意思情況下訂立的損害國家利益的合同行為歸于無效；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益或以合法形式掩蓋非法目的的民事行為亦均屬于無效，上述情形均可看作是國家公權(quán)力因當事人意思表示不真實而對當事人合同行為效力的否定。而行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實意思情況下訂立的不損害國家利益的合同行為、重大誤解行為和顯失公平行為，相關(guān)立法則規(guī)定為可變更、可撤銷行為，如此規(guī)定實質(zhì)上是賦予權(quán)利受害人以變更權(quán)或撤銷權(quán)，使其審時度勢決定使法律行為繼續(xù)生效還是予以變更后使之保持效力亦或撤銷后使之自始不發(fā)生效力，同樣也是出于加速經(jīng)濟流轉(zhuǎn)速度和維持民事活動秩序穩(wěn)定考慮，在形式上體現(xiàn)出權(quán)利受害人對施害人主觀意思表示的限制。
3、法律行為因標的違法、不確定或不可能實現(xiàn)而歸于無效。損害社會公共利益、違反法律禁止性或強行性規(guī)定的行為均屬于無效法律行為，而在標的不確定或不可能實現(xiàn)的場合，法律行為亦不會生效，因為標的不確定，就沒有了明確當事人權(quán)利義務(wù)范圍的前提；而標的不可能實現(xiàn)時，更是違背法律行為意在發(fā)生一定法律后果的本意所在。
4、對特殊法律行為生效時間的限制。一般而言，符合生效要件的法律行為在其成立之時即發(fā)生法律效力。而對于特殊性質(zhì)的法律行為，其生效時間則滯后于成立時間，此時需滿足的生效條件即法律行為的特殊生效要件。如《擔保法》第41條規(guī)定當事人以其合法財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。此種情形下當事人所簽訂的抵押合同雖已依各方意思達成一致并且簽署，但該抵押合同要發(fā)生法律效力還有賴于有關(guān)部門的登記。
通過以上分析可以看出，法律行為的成立與生效是各自獨立的兩個階段，其中法律行為的成立系當事人依其意思表示針對一定標的所為的單方、雙方或多方行為，在此階段當事人意思自治原則居于絕對主導地位；而法律行為的生效則屬于國家公權(quán)力對已成立法律行為的合法性所作的價值評判，意味著對在成立過程中處于權(quán)威的當事人意思自治原則進行限制，經(jīng)公權(quán)力評判后，一部分法律行為符合國家法律的法律行為得以保留并發(fā)生其效力，依當事人的意志發(fā)生預(yù)期的法律后果；另一部分法律行為則由于違背國家法律的要求而被否定其效力，當事人的意志不能發(fā)生預(yù)期效果?？陀^地講，片面、絕對地強調(diào)當事人意思自治原則和國家對私主體活動的干預(yù)都是不足取的，如何在保護私主體意思自治和維護社會公共利益之間尋求最佳契合點才正是國家通過立法對當事人意思自治原則進行限制的本意。
參考文獻：
①參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2004年9月版，第156頁。
一、法律畢業(yè)論文選題原則
法律畢業(yè)論文題目過大，操作起來內(nèi)容面太寬而把握不住中心，論述深入不下去；法律畢業(yè)論文題目過小，又展不開論述，不成其為論文。對此：
第一，法律畢業(yè)論文選題時選擇自己認為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學習，同學們各自在不同的部門法領(lǐng)域里肯定會各有千秋。有的同學民法部門的問題體會較深；有的同學程序法的學習、思考更為全面細致；還有的同學基礎(chǔ)理論的學習可能想法更多。那么法律畢業(yè)論文選題時就首先明確大方向，選擇自己平時看書比較多的，手頭資料比較充足，思考問題有一定深度的部門法，這樣寫起來就比較得心應(yīng)手，平時積攢的資料也派上了用場，?？紤]的一些問題也容易深化一步了。法律畢業(yè)論文在很大程度上考查學生幾年來法律課程學習的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題，在寫法律畢業(yè)論文時，能夠綜合考慮，從立法、執(zhí)法的角度考慮，并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進一步學習、探討，也就達到我們完成畢業(yè)論文的目的了。
第二，選好部門法后，注意自己平時知識的積累，看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學習，某一部門法的所有問題不一定都能搞通，這個時候，需要回憶一下，看看所選部門法有些什么基本理論問題，與所選法律畢業(yè)論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚，掃清動筆前的一些障礙，非常必要。對于自己運用起來還不太得心應(yīng)手的一些知識，趕快抓緊時間去給予更多的關(guān)注。理清思路，多閱讀一些課外的有關(guān)書籍也是非常重要的。例如：想寫刑法的罪刑法定原則，在弄清基本理論問題時，相關(guān)的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關(guān)于此問題的觀點，國際上各國的基本觀點，法律規(guī)定，司法解釋的基本資料是否齊全，還有些什么問題需要和老師、同學們再作進一步的探討。這樣，宏觀上、微觀上你都有了進一步的考慮、思索，拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。
二、法律畢業(yè)論文應(yīng)重視法律、法規(guī)的變化
幾年法律課程的學習，學生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發(fā)展的時期，不管是政治、經(jīng)濟，還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應(yīng)，作為上層建筑的法律隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展、變化，更是日新月異。法律條文的修改不斷變化，給法律的學習增加了很大的難度，但同時給我們法律畢業(yè)論文的完成又提供了許多好的機會。新的、重新探索的問題層出不窮，法律中有許多的課題迫切需要去探討。學員在完成法律畢業(yè)論文時，對很多問題都有自己獨到的見解。這樣，在法律畢業(yè)論文選題時，就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新，關(guān)注國家法律的變化、發(fā)展。另外司法實踐也會不斷有新的問題出現(xiàn)。法律畢業(yè)論文要注意把握法律發(fā)展變化的大方向，在平時理論學習的基礎(chǔ)上更進一步的深入研究、探討。如果主題把握不好，就很容易使自己的論文偏離方向，導致前功盡棄，事倍功半。
三、把握理論研究動向是法律畢業(yè)論文的核心
眾所周知我們處在一個信息飛速發(fā)展的時代，在選好法律畢業(yè)論文題目后就要圍繞題目廣泛關(guān)注我國法學理論方面的動態(tài)，司法實踐中存在的有關(guān)問題，從而理論聯(lián)系實際。通過查閱有關(guān)的學術(shù)期刊、報紙雜志、資料索引，了解理論界進展的程度，使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路，加深自己的理論功底。這樣，論文會更上一層樓，寫起來也會妙筆生花的。另外司法實踐的關(guān)注必不可少。抽象的思維結(jié)合具體的實踐，會更加清晰、流暢。
上面的工作完成以后，就會感覺到畢業(yè)論文的完成已經(jīng)胸有成竹、穩(wěn)操勝券了，不會再象剛開始那樣老虎吃天，無從下口了。在此基礎(chǔ)上理順思路，資料準備充足，再動筆開始寫就會水到渠成了。
四、法律畢業(yè)論文寫作技巧
第一，擬好法律畢業(yè)論文提綱，明確自己的論點，再圍繞自己的論點，把準備好的材料分門別類，從正反兩方面、以不同的角度去選擇有力的論據(jù)，用大量的材料去分析、論證自己的觀點。論點、論據(jù)、論證是寫作過程必不可少的環(huán)節(jié)，按照自己的思路，經(jīng)過去粗取精，去偽存真，由此及彼、由表及里地去把自己的觀點闡述清楚，達到自己的寫作目的。
一、法律畢業(yè)論文選題原則
法律畢業(yè)論文題目過大，操作起來內(nèi)容面太寬而把握不住中心，論述深入不下去；法律畢業(yè)論文題目過小，又展不開論述，不成其為論文。對此：
第一，法律畢業(yè)論文選題時選擇自己認為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學習，同學們各自在不同的部門法領(lǐng)域里肯定會各有千秋。有的同學民法部門的問題體會較深；有的同學程序法的學習、思考更為全面細致；還有的同學基礎(chǔ)理論的學習可能想法更多。那么法律畢業(yè)論文選題時就首先明確大方向，選擇自己平時看書比較多的，手頭資料比較充足，思考問題有一定深度的部門法，這樣寫起來就比較得心應(yīng)手，平時積攢的資料也派上了用場，?？紤]的一些問題也容易深化一步了。法律畢業(yè)論文在很大程度上考查學生幾年來法律課程學習的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題，在寫法律畢業(yè)論文時，能夠綜合考慮，從立法、執(zhí)法的角度考慮，并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進一步學習、探討，也就達到我們完成畢業(yè)論文的目的了。
第二，選好部門法后，注意自己平時知識的積累，看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學習，某一部門法的所有問題不一定都能搞通，這個時候，需要回憶一下，看看所選部門法有些什么基本理論問題，與所選法律畢業(yè)論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚，掃清動筆前的一些障礙，非常必要。對于自己運用起來還不太得心應(yīng)手的一些知識，趕快抓緊時間去給予更多的關(guān)注。理清思路，多閱讀一些課外的有關(guān)書籍也是非常重要的。例如：想寫刑法的罪刑法定原則，在弄清基本理論問題時，相關(guān)的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關(guān)于此問題的觀點，國際上各國的基本觀點，法律規(guī)定，司法解釋的基本資料是否齊全，還有些什么問題需要和老師、同學們再作進一步的探討。這樣，宏觀上、微觀上你都有了進一步的考慮、思索，拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。
二、法律畢業(yè)論文應(yīng)重視法律、法規(guī)的變化
幾年法律課程的學習，學生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發(fā)展的時期，不管是政治、經(jīng)濟，還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應(yīng)，作為上層建筑的法律隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展、變化，更是日新月異。法律條文的修改不斷變化，給法律的學習增加了很大的難度，但同時給我們法律畢業(yè)論文的完成又提供了許多好的機會。新的、重新探索的問題層出不窮，法律中有許多的課題迫切需要去探討。學員在完成法律畢業(yè)論文時，對很多問題都有自己獨到的見解。這樣，在法律畢業(yè)論文選題時，就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新，關(guān)注國家法律的變化、發(fā)展。另外司法實踐也會不斷有新的問題出現(xiàn)。法律畢業(yè)論文要注意把握法律發(fā)展變化的大方向，在平時理論學習的基礎(chǔ)上更進一步的深入研究、探討。如果主題把握不好，就很容易使自己的論文偏離方向，導致前功盡棄，事倍功半。
三、把握理論研究動向是法律畢業(yè)論文的核心
眾所周知我們處在一個信息飛速發(fā)展的時代，在選好法律畢業(yè)論文題目后就要圍繞題目廣泛關(guān)注我國法學理論方面的動態(tài)，司法實踐中存在的有關(guān)問題，從而理論聯(lián)系實際。通過查閱有關(guān)的學術(shù)期刊、報紙雜志、資料索引，了解理論界進展的程度，使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路，加深自己的理論功底。這樣，論文會更上一層樓，寫起來也會妙筆生花的。另外司法實踐的關(guān)注必不可少。抽象的思維結(jié)合具體的實踐，會更加清晰、流暢。
上面的工作完成以后，就會感覺到畢業(yè)論文的完成已經(jīng)胸有成竹、穩(wěn)操勝券了，不會再象剛開始那樣老虎吃天，無從下口了。在此基礎(chǔ)上理順思路，資料準備充足，再動筆開始寫就會水到渠成了。
四、法律畢業(yè)論文寫作技巧
第一，擬好法律畢業(yè)論文提綱，明確自己的論點，再圍繞自己的論點，把準備好的材料分門別類，從正反兩方面、以不同的角度去選擇有力的論據(jù)，用大量的材料去分析、論證自己的觀點。論點、論據(jù)、論證是寫作過程必不可少的環(huán)節(jié)，按照自己的思路，經(jīng)過去粗取精，去偽存真，由此及彼、由表及里地去把自己的觀點闡述清楚，達到自己的寫作目的。
法律畢業(yè)論文題目過大，操作起來內(nèi)容面太寬而把握不住中心，論述深入不下去;法律畢業(yè)論文題目過小，又展不開論述，不成其為論文。對此：
第一，法律畢業(yè)論文選題時選擇自己認為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學習，同學們各自在不同的部門法領(lǐng)域里肯定會各有千秋。有的同學民法部門的問題體會較深;有的同學程序法的學習、思考更為全面細致;還有的同學基礎(chǔ)理論的學習可能想法更多。那么法律畢業(yè)論文選題時就首先明確大方向，選擇自己平時看書比較多的，手頭資料比較充足，思考問題有一定深度的部門法，這樣寫起來就比較得心應(yīng)手，平時積攢的資料也派上了用場，常考慮的一些問題也容易深化一步了。法律畢業(yè)論文在很大程度上考查學生幾年來法律課程學習的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題，在寫法律畢業(yè)論文時，能夠綜合考慮，從立法、執(zhí)法的角度考慮，并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進一步學習、探討，也就達到我們完成畢業(yè)論文的目的了。
第二，選好部門法后，注意自己平時知識的積累，看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學習，某一部門法的所有問題不一定都能搞通，這個時候，需要回憶一下，看看所選部門法有些什么基本理論問題，與所選法律畢業(yè)論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚，掃清動筆前的一些障礙，非常必要。對于自己運用起來還不太得心應(yīng)手的一些知識，趕快抓緊時間去給予更多的關(guān)注。理清思路，多閱讀一些課外的有關(guān)書籍也是非常重要的。例如:想寫刑法的罪刑法定原則，在弄清基本理論問題時，相關(guān)的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關(guān)于此問題的觀點，國際上各國的基本觀點，法律規(guī)定，司法解釋的基本資料是否齊全，還有些什么問題需要和老師、同學們再作進一步的探討。這樣，宏觀上、微觀上你都有了進一步的考慮、思索，拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。
二、法律畢業(yè)論文應(yīng)重視法律、法規(guī)的變化
幾年法律課程的學習，學生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發(fā)展的時期，不管是政治、經(jīng)濟，還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應(yīng)，作為上層建筑的法律隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展、變化，更是日新月異。法律條文的修改不斷變化，給法律的學習增加了很大的難度，但同時給我們法律畢業(yè)論文的完成又提供了許多好的機會。新的、重新探索的問題層出不窮，法律中有許多的課題迫切需要去探討。學員在完成法律畢業(yè)論文時，對很多問題都有自己獨到的見解。這樣，在法律畢業(yè)論文選題時，就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新，關(guān)注國家法律的變化、發(fā)展。另外司法實踐也會不斷有新的問題出現(xiàn)。法律畢業(yè)論文要注意把握法律發(fā)展變化的大方向，在平時理論學習的基礎(chǔ)上更進一步的深入研究、探討。如果主題把握不好，就很容易使自己的論文偏離方向，導致前功盡棄，事倍功半。
三、把握理論研究動向是法律畢業(yè)論文的核心
眾所周知我們處在一個信息飛速發(fā)展的時代，在選好法律畢業(yè)論文題目后就要圍繞題目廣泛關(guān)注我國法學理論方面的動態(tài)，司法實踐中存在的有關(guān)問題，從而理論聯(lián)系實際。通過查閱有關(guān)的學術(shù)期刊、報紙雜志、資料索引，了解理論界進展的程度，使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路，加深自己的理論功底。這樣，論文會更上一層樓，寫起來也會妙筆生花的。另外司法實踐的關(guān)注必不可少。抽象的思維結(jié)合具體的實踐，會更加清晰、流暢。
上面的工作完成以后，就會感覺到畢業(yè)論文的完成已經(jīng)胸有成竹、穩(wěn)操勝券了，不會再象剛開始那樣老虎吃天，無從下口了。在此基礎(chǔ)上理順思路，資料準備充足，再動筆開始寫就會水到渠成了。
四、法律畢業(yè)論文寫作技巧
第一，擬好法律畢業(yè)論文提綱，明確自己的論點，再圍繞自己的論點，把準備好的材料分門別類，從正反兩方面、以不同的角度去選擇有力的論據(jù)，用大量的材料去分析、論證自己的觀點。論點、論據(jù)、論證是寫作過程必不可少的環(huán)節(jié)，按照自己的思路，經(jīng)過去粗取精，去偽存真，由此及彼、由表及里地去把自己的觀點闡述清楚，達到自己的寫作目的。
【關(guān)鍵詞】 司法會計鑒定； 基礎(chǔ)理論； 應(yīng)用理論
目前，國內(nèi)學術(shù)界對司法會計鑒定①理論研究尚處于起步階段，從事該理論研究的學者較少，相關(guān)理論研究專著和系統(tǒng)研究的論文不多，沒有形成司法會計鑒定的基本理論框架。而現(xiàn)階段學界對于學科名稱的爭議較大，存在不同觀點，形成不同學派，這種局面嚴重影響了該學科的發(fā)展，制約了理論的研究，但是，司法會計鑒定實務(wù)的快速發(fā)展，急需理論指導的呼聲越來越高。研究并構(gòu)建司法會計鑒定基本理論結(jié)構(gòu)就顯得很迫切。
一、國內(nèi)學者關(guān)于司法會計鑒定基本理論結(jié)構(gòu)的觀點
（一）構(gòu)建基本理論結(jié)構(gòu)邏輯起點的觀點
黎仁華（2009）認為，研究法務(wù)會計的理論結(jié)構(gòu)必須首先設(shè)計法務(wù)會計的目標，并以此作為邏輯起點。張?zhí)K彤（2006）認為，西方的財務(wù)會計概念結(jié)構(gòu)是以目標作為研究的起點，用于指導所有其他項目的研究，并作為整個理論體系的基石，這種思路在法務(wù)會計當中仍然適用。萬宇洵、胡?。?005）認為，以法務(wù)會計目標與環(huán)境的結(jié)合作為邏輯起點，將其置于整個理論體系的最高層次，由其決定和影響該理論結(jié)構(gòu)的其他要素。李麗莉（2007）在其碩士論文中提出，應(yīng)當以法務(wù)會計本質(zhì)（即法務(wù)會計的本質(zhì)屬性和它的職能）作為研究的邏輯起點，并論述了以此作為理論研究邏輯起點的理由。
（二）構(gòu)建基本理論結(jié)構(gòu)的觀點
金（2004）在其博士論文中提出，法務(wù)會計的理論結(jié)構(gòu)包括三個層次：第一，提出問題，即明確法務(wù)會計是什么。第二，問題的分解。分析法務(wù)會計的目標、法務(wù)會計假設(shè)、法務(wù)會計證據(jù)原則、法務(wù)會計的相關(guān)制度。第三，問題的檢驗。法務(wù)會計報告什么？信息質(zhì)量？法務(wù)會計的結(jié)果，必須與法務(wù)會計的目標相對照。
李麗莉（2007）認為，法務(wù)會計理論體系框架應(yīng)分為兩個層次，即基本理論和應(yīng)用理論?；纠碚撝辽賾?yīng)包括法務(wù)會計相關(guān)概念、目標、假設(shè)、法務(wù)會計的范圍以及報告等內(nèi)容。法務(wù)會計的應(yīng)用理論主要對法務(wù)會計法律責任以及法務(wù)會計工作規(guī)范進行研究。
黎仁華（2009）認為，在確立了行為目標的基礎(chǔ)上，依照法務(wù)會計的理論要素與結(jié)構(gòu)框架的邏輯關(guān)系構(gòu)建法務(wù)會計的理論結(jié)構(gòu)，其結(jié)構(gòu)框架由法務(wù)會計環(huán)境系統(tǒng)、法務(wù)會計決定系統(tǒng)、法務(wù)會計保證系統(tǒng)、法務(wù)會計運行系統(tǒng)所構(gòu)成，并論述了該理論框架的邏輯關(guān)系。
劉仲文、謝玉爽（2009）認為，我國可以參考英美法務(wù)會計概念框架，根據(jù)國情建立中國法務(wù)會計概念框架。具體來說，可以借鑒其廣義法務(wù)會計概念，包括訴訟協(xié)助和會計調(diào)查兩部分。其內(nèi)容包括：法務(wù)會計主體、服務(wù)對象、應(yīng)用領(lǐng)域、常見業(yè)務(wù)分類、常用方法和技術(shù)工具、法務(wù)會計報告六部分。
蓋地（2001）認為，法務(wù)會計的理論結(jié)構(gòu)應(yīng)當包括法務(wù)會計的含義、概念、目標、程序和原則、方法、范圍以及法務(wù)會計報告幾個部分。
王保平、陳紅英（2001）認為，法務(wù)會計的基本理論結(jié)構(gòu)應(yīng)當包括法務(wù)會計的職業(yè)特性、專業(yè)素質(zhì)和職業(yè)道德。
趙曉麗（2004）認為，司法會計鑒定的理論結(jié)構(gòu)，從司法會計鑒定的涵義、司法會計鑒定的模式、司法會計鑒定的主體、司法會計鑒定的依據(jù)標準和證據(jù)、司法會計鑒定的基本程序和報告等方面構(gòu)建。
（三）對司法會計鑒定基本理論結(jié)構(gòu)研究的評價
從上述學者們的觀點可以看出，多數(shù)人在研究基本理論結(jié)構(gòu)邏輯起點和結(jié)構(gòu)內(nèi)容上，參照會計理論結(jié)構(gòu)的模式來進行設(shè)計，尚未真正體現(xiàn)司法會計鑒定的本質(zhì)特征及其邏輯關(guān)系。
有學者認為要將“基本理論結(jié)構(gòu)”的構(gòu)建建立在實踐基礎(chǔ)之上，由此提出，第一，明確司法會計鑒定的內(nèi)涵；第二，提出“目標”、“假設(shè)”、“證據(jù)原則”、“相關(guān)制度”；第三，對提出的問題進行檢驗――“關(guān)于報告和信息質(zhì)量”。這樣建立的理論結(jié)構(gòu)有實踐基礎(chǔ)，且能指導實際工作。有學者將理論體系框架分為兩個層次，即基本理論和應(yīng)用理論。筆者比較認同以上觀點。因為理論來源于實踐，從實踐中總結(jié)發(fā)現(xiàn)能全面、系統(tǒng)地反映司法會計鑒定本質(zhì)和規(guī)律性的基礎(chǔ)概念，以及它們之間的內(nèi)在關(guān)系，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建基礎(chǔ)理論，并在基礎(chǔ)理論的指導下建立應(yīng)用理論，能經(jīng)得起實踐的檢驗并指導實踐。
也有學者從系統(tǒng)論的角度出發(fā)，提出“理論結(jié)構(gòu)的邏輯框架”，并且將“目標”作為理論結(jié)構(gòu)的邏輯起點，但沒有論述為什么要以“目標”作為理論結(jié)構(gòu)的邏輯起點，也沒有具體探討基本理論框架的內(nèi)容。還有學者認為基本理論框架的內(nèi)容包括：概念、目標、程序和原則、方法、范圍以及報告；有學者在此基礎(chǔ)上還增加了職業(yè)特性、專業(yè)素質(zhì)和職業(yè)道德。以上觀點考慮了構(gòu)成理論框架各要素的邏輯結(jié)構(gòu)，有其合理性，但未對理論框架的內(nèi)容進行較深入的研究，僅僅是在面上探討，沒有形成理論體系。
由此可知，學者們對于基本理論框架如何搭建，目前也沒有形成較一致的觀點。
二、國外法務(wù)會計基本理論研究現(xiàn)狀
（一）以法務(wù)會計應(yīng)用理論的研究為主
20世紀90年代以前，國外對法務(wù)會計的研究是隨著會計人員作為專家證人在法庭上作證這一現(xiàn)象的大量發(fā)生而產(chǎn)生的。科納斯?W?羅賓遜（KennethW.Robinson）（1952）總結(jié)了注冊會計師在訴訟支持中有兩個作用：一是在檢查證人時就與會計技巧相關(guān)的問題向出庭辯護律師提供建議；二是為法庭或陪審團澄清會計上的爭議。②馬克斯?路易（Max Lourie）（1953）提出了“法務(wù)會計”的概念，分析了法務(wù)會計的討論范圍、領(lǐng)域，法務(wù)會計人員在審判前的準備、可能遇到的問題、提供的相關(guān)證據(jù)等等。弗朗西斯?C?迪克曼和羅納德?普萊斯（Francis C Dykeman，Ronard Press）（1982）出版了《法務(wù)會計：作為專家證人的會計師》。該書從訴訟過程中提供專家證人服務(wù)的會計師的視角概括了法務(wù)會計的司法程序，以及會計人員在不同階段的角色。
法務(wù)會計發(fā)展到20世紀90年代以后，法務(wù)會計研究加強了對舞弊現(xiàn)象的經(jīng)濟理論和查處技巧的探索。G.杰克.波羅格納和羅伯特.J.林得奎斯特1997年再版的《舞弊審計和法務(wù)會計：新工具和技巧》主要論述了調(diào)查、偵破和預(yù)防白領(lǐng)階層舞弊、雇員舞弊、會計舞弊、證券舞弊、破產(chǎn)舞弊、計算機舞弊等經(jīng)濟犯罪行為的技術(shù)方法，并整理出大量的案例以及重要的法律規(guī)定，以說明舞弊的手段及其識別方法，其目的是運用會計、審計和調(diào)查技術(shù)來偵破財務(wù)舞弊和解決財務(wù)犯罪的問題。
波提那?K?彼得森和大衛(wèi)?R?博恩赫爾（Botina K Peterson & David R. Barnhill）（2003）針對1993年Daubert訴Merrell Dow制藥公司案以后法務(wù)會計人員在法庭上的專家證言所面臨的挑戰(zhàn)出發(fā)，通過大量的案例，分析了當代美國的法務(wù)會計人員作證時所面臨的挑戰(zhàn)，并且提供了應(yīng)對指南以及應(yīng)當遵守的準則。波比?沃加、金?卡普里奧提和瑟斯?C?安德森（Bobby Waldrup，Kim Capriotti & Seth C.Anderson）（2004）分析了法務(wù)會計人員在法庭上的角色和任務(wù)，總結(jié)了法務(wù)會計人員在法庭上作為專家證人通用的五個步驟――明確問題并且量化目標、選擇衡量目標的一般標準、系統(tǒng)的凈化數(shù)據(jù)、將資料與標準相比較、得出結(jié)論。
從美國《法務(wù)會計》（Journal of Forensic Accounting）學術(shù)刊物發(fā)表的論文可看出，美國的法務(wù)會計著重實務(wù)研究，針對實踐中出現(xiàn)的問題進行技術(shù)和方法的研究。
（二）對國外法務(wù)會計基本理論研究的評價
從國外法務(wù)會計的研究現(xiàn)狀可知，國外對法務(wù)會計基本理論的研究非常少，更傾向于實務(wù)方面的探討，特別是對實務(wù)中的舞弊審計技術(shù)方法、財務(wù)調(diào)查方法進行探討；更多是從案例的角度，關(guān)注熱點問題和技術(shù)解決方案。可見，在法務(wù)會計理論研究過程中，實用主義思想和實際案例對其應(yīng)用理論起到了巨大的推動作用。但是，缺乏基礎(chǔ)理論的研究成果，缺乏一套完整、系統(tǒng)的理論來指導實踐。長遠來看，這種狀況對其法務(wù)會計的發(fā)展會帶來一定程度的影響。
三、構(gòu)建我國司法會計鑒定的基本理論結(jié)構(gòu)
我國司法會計鑒定理論研究中，很多學者把目光放在單個的理論結(jié)構(gòu)要素上，或者是簡單地組合單個要素，系統(tǒng)、完整地進行研究的則很少。本課題組試圖構(gòu)建司法會計鑒定的基本理論結(jié)構(gòu)，以起到拋磚引玉的作用。
（一）司法會計鑒定基本理論結(jié)構(gòu)的邏輯起點
對于一個理論體系而言，其邏輯起點的選擇決定著整個理論體系的構(gòu)建，不同的邏輯起點可以推導出不同的理論結(jié)構(gòu)，而且邏輯起點的正確與否也決定著整個理論體系是否能夠成立。司法會計鑒定基本理論結(jié)構(gòu)的邏輯起點，是指構(gòu)建司法會計鑒定理論結(jié)構(gòu)所賴以推理論證的最本源最抽象的范疇，是司法會計鑒定理論結(jié)構(gòu)最原始的出發(fā)點。
對于司法會計鑒定基本理論框架邏輯起點的選擇，若單獨以目標作為起點有可能使理論結(jié)構(gòu)研究帶上更多的主觀色彩而偏離所處的客觀環(huán)境，單獨以環(huán)境作為起點又難免在構(gòu)建的過程中更多地強調(diào)客觀環(huán)境而喪失主觀靈動性。③若以“目標+環(huán)境”作為理論框架的邏輯起點，司法會計鑒定的目標會隨著不同時期復雜經(jīng)濟環(huán)境的變化而發(fā)生相應(yīng)的變化。既然“目標”會隨著社會經(jīng)濟環(huán)境的變化而發(fā)生變化，就不能以其作為理論結(jié)構(gòu)的邏輯起點；否則，理論體系就會發(fā)生變化或調(diào)整，難免會出現(xiàn)司法會計鑒定行為規(guī)范的前后矛盾和不一致的問題，建立司法會計鑒定理論體系的目的也就達不到。筆者認為，邏輯起點應(yīng)具有持久穩(wěn)定性，并且能夠反映事物變化的本質(zhì)特征。因此，研究理論結(jié)構(gòu)的邏輯起點應(yīng)該考察司法會計鑒定活動的歷史起點。恩格斯說過，“歷史從哪里開始，思想過程也應(yīng)當從哪里開始。”探討司法會計鑒定的起源，找到其本質(zhì)特征，也就找到了邏輯起點。因此，本文從司法會計鑒定的涵義入手探討其本質(zhì)，以司法會計鑒定本質(zhì)作為理論框架的邏輯起點。
（二）司法會計鑒定基本理論的構(gòu)成要素
在總結(jié)司法會計鑒定基本理論規(guī)律時，在了解我國司法會計鑒定實際工作的基礎(chǔ)上，從理論的普適性出發(fā)，關(guān)注其共性和規(guī)律性，使理論具備客觀真理性、全面性、系統(tǒng)性、實踐性等特征。筆者認為，我國司法會計鑒定基本理論的構(gòu)成要素為：司法會計鑒定的概念、目標、假設(shè)、原則、司法會計鑒定證據(jù)、司法會計鑒定的程序和方法、司法會計鑒定報告以及相關(guān)制度。
進行司法會計鑒定的基本理論結(jié)構(gòu)研究，以司法會計鑒定本質(zhì)作為理論框架的邏輯起點，分析司法會計鑒定是什么，界定司法會計鑒定的內(nèi)涵及本質(zhì)，這樣才能界定合理的研究范圍；在司法會計鑒定的合理范圍內(nèi)確定其目標，使理論不偏離實踐；司法會計鑒定生存的環(huán)境是不斷變化的，需要設(shè)定一定的前提條件，這就是司法會計鑒定的假設(shè)；司法會計鑒定原則是約束司法會計鑒定人員的行為。因此，司法會計鑒定的概念、目標、假設(shè)、原則構(gòu)建成基礎(chǔ)理論；司法會計鑒定證據(jù)、司法會計鑒定準則、司法會計鑒定的程序和方法、司法會計鑒定報告以及相關(guān)制度構(gòu)成應(yīng)用理論。
【參考文獻】
［1］ 金.論我國法務(wù)會計理論框架的構(gòu)建及在訴訟支持中的運用［D］.復旦大學博士論文，2004.
［2］ 黎仁華，付國民.從系統(tǒng)論角度論法務(wù)會計理論結(jié)構(gòu)框架的構(gòu)建［J］.審計與經(jīng)濟研究，2009（5）.
［3］ 張?zhí)K彤.論法務(wù)會計的目標、假設(shè)與對象［J］.會計之友，2006（1）.
［4］ 蓋地，張敬峰.法務(wù)會計研究評述［J］.會計研究，2003（5）.
［5］ 李麗莉.法務(wù)會計理論體系研究［D］.東北林業(yè)大學碩士論文，2007.
［6］ 劉仲文，謝玉爽.借鑒英美法務(wù)會計構(gòu)建中國法務(wù)會計概念框架［J］.財務(wù)與會計（綜合版），2009（5）.
［7］ 趙曉麗.司法會計鑒定的理論結(jié)構(gòu)初探［J］.河北法學，2004（11）.
［8］ 萬宇洵，胡巍.法務(wù)會計理論結(jié)構(gòu)邏輯起點的探討［J］.經(jīng)濟與法，2005（2）.
1.風險刑法理論的法教義學批判
2.刑法教義學與刑事政策的關(guān)系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通
3.也論刑法教義學的立場 與馮軍教授商榷
4.社會治理“過度刑法化”的法哲學批判
5.風險社會與變動中的刑法理論
6.中國刑法理念的前沿審視
7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察
8.走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達
9.刑法教義學研究的中國主體性
10.刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的調(diào)適
11.刑法的刑事政策化及其限度
12.當代中國刑法理念研究的變遷與深化
13.刑法教義學方法論
14.刑法合憲性解釋的意義重構(gòu)與關(guān)系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯
15.刑法分則規(guī)定之明知:以表現(xiàn)犯為解釋進路
16.罪刑法定與刑法機能之關(guān)系
17.論我國刑法中的法益保護原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解
18.刑法方法理論的若干基本問題
19.刑法教義學的立場和方法
20.論刑法的公眾認同
21.刑法解釋限度論
22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性
23.網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑
24.刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑
25.經(jīng)濟自由與刑法理性:經(jīng)濟刑法的范圍界定
26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋
27.刑法解釋基本立場之檢視
28.刑法知識轉(zhuǎn)型與實質(zhì)刑法解釋的反形式主義
29.論我國刑法漏洞之填補
30.主觀主義與中國刑法關(guān)系論綱——認真對待刑法主觀主義
31.論我國刑法中的當然解釋及其限度
32.論司法中刑事政策與刑法的關(guān)系
33.刑法解釋理念 張明楷
34.刑法規(guī)范的模糊性與明確性及其整合機制
35.形式理性還是實質(zhì)理性:刑法解釋論爭的一次深入研究
36.刑法的可能性:預(yù)測可能性
37.刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角
38.以目的為主的綜合刑法
39.關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考
40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷
41.刑法解釋的應(yīng)有觀念
42.當代中國刑法哲學研究述評
43.刑法的修改:軌跡、應(yīng)然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價
44.社會治理現(xiàn)代化與刑法觀的調(diào)整——兼評蘇永生教授新著《區(qū)域刑事法治的經(jīng)驗與邏輯》
45.環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗與中國借鑒
46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景
47.論近代刑法和刑法觀念的形成
48.轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法
49.刑法解釋原則的確立、展開與適用
50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解
51.風險社會之刑法應(yīng)對
52.風險刑法的現(xiàn)實風險與控制
53.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角
54.刑法立法模式的刑事政策考察
55.刑法解釋論的主要爭點及其學術(shù)分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性
56.當代中國環(huán)境犯罪刑法立法及其完善研究
57.以法益保護為目的的刑法解釋論
58.共識刑法觀:刑法公眾認同的基礎(chǔ)
59.刑法:“虛擬世界”與“現(xiàn)實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋說開去
60.刑法目的論綱
61.公器乃當公論,神器更當持重——刑法修正方式的慎思與評價
62.風險刑法理論的批判與反思
63.風險刑法、敵人刑法與愛的刑法
64.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論
65.基于主體間性分析范式的刑法解釋
66.量刑公正與刑法目的解釋
67.“風險刑法”與刑法風險:雙重視角的考察
68.中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)成立對刑法適用之影響
69.個人信息的刑法保護探析
70.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約
71.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究
72.刑法因果關(guān)系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究
73.刑法解釋的公眾認同
74.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法
75.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象
76.積極刑法立法觀在中國的確立
77.傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的中國刑法傳統(tǒng)考察
78.刑法司法公信力:從基礎(chǔ)到進退
79.超越主客觀解釋論:刑法解釋標準研究
80.刑法主觀主義原則:文化成因、現(xiàn)實體現(xiàn)與具體危害
81.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區(qū)分為中心
82.刑法類型化思維的概念與邊界
83.刑法規(guī)范的明確性與模糊性——詮釋學視野下的刑法解釋應(yīng)用
84.論罪責刑關(guān)系作為刑法解釋對象
85.刑法因果關(guān)系:從哲學回歸刑法學——一個學說史的考察
86.論刑法解釋的基本原則
87.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新
88.經(jīng)濟自由與經(jīng)濟刑法正當性的體系思考
89.刑法的目的與犯罪論的實質(zhì)化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制
90.對風險刑法觀的反思
91.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究
92.實質(zhì)刑法的體系化思考
93.淺論危害食品安全犯罪的刑法規(guī)制
94.風險規(guī)制的刑法理性重構(gòu) 以風險社會理論為基礎(chǔ)
95.環(huán)境刑法的倫理基礎(chǔ)及其對環(huán)境刑法新發(fā)展的影響
96.網(wǎng)絡(luò)時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心
97.刑法中的推定責任制度
98.刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)、屬性及其在解釋論上的意義
