時間：2023-03-13 11:08:23
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關(guān)鍵詞：登記錯誤；行政行為；民事侵權(quán)責(zé)任；國家賠償責(zé)任
一、引言
不動產(chǎn)登記，是指將土地及其定著物之所有權(quán)和他項權(quán)利的取得、喪失和變更，依法定程序記載于有關(guān)專職機(jī)關(guān)掌管的專門簿冊上。[1]不動產(chǎn)登記制度，是我國物權(quán)法領(lǐng)域的重要制度，是公示公信原則的法律基礎(chǔ)，起著維護(hù)交易安全和保障交易秩序的作用，因此，各國都把完善不動產(chǎn)登記制度作為加強(qiáng)不動產(chǎn)管理的重要舉措。房屋，作為典型的不動產(chǎn)，其權(quán)屬登記，是房地產(chǎn)法學(xué)領(lǐng)域的重要課題。房屋權(quán)屬登記是房屋他項權(quán)利產(chǎn)生和變動的前提，關(guān)系到公民切身財產(chǎn)權(quán)益的實現(xiàn)。特別是登記錯誤，其不利后果是可想而知的，因此有必要把加強(qiáng)對房屋權(quán)屬登記錯誤的法律救濟(jì)提升到保護(hù)公民財產(chǎn)權(quán)益的高度?，F(xiàn)行物權(quán)法和城市房屋權(quán)屬登記管理辦法規(guī)定更正登記、異議登記和損害賠償三種法律救濟(jì)途徑，作為保護(hù)公民財產(chǎn)權(quán)益的手段，損害賠償較之于其他兩種途徑無疑具有更好的補(bǔ)償受害人損失的效果，因此本文專門論述之。
二、房屋權(quán)屬登記錯誤的法律分析
房屋權(quán)屬登記，是國家加強(qiáng)不動產(chǎn)管理，維護(hù)交易秩序和交易安全的手段。探討房屋權(quán)屬登記錯誤的賠償責(zé)任，顯而易見必須首先明晰房屋權(quán)屬登記的性質(zhì)。厘清房屋權(quán)屬登記的法律關(guān)系，確定相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，那么希冀相關(guān)主體承擔(dān)登記錯誤的賠償責(zé)任才有可能。鑒于房屋權(quán)屬登記是公權(quán)力介入私權(quán)利的產(chǎn)物，故學(xué)界一直有房屋權(quán)屬登記行為是行政行為還是民事行為的爭論，一定程度上影響了登記錯誤賠償責(zé)任的實現(xiàn)，所以有必要明確房屋權(quán)屬登記行為的性質(zhì)。
（一）房屋權(quán)屬登記行為的性質(zhì)
就房屋權(quán)屬登記行為的性質(zhì)而言，大體有三種學(xué)說。第一，公法行為說。該說認(rèn)為：“從登記行為看，房地產(chǎn)權(quán)屬登記在我國是房地產(chǎn)管理部門依其職權(quán)而實施的行政行為?！盵2]不動產(chǎn)登記是一種行政行為，理由之一，不動產(chǎn)登記行為是一項必須由不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)行使的公權(quán)力行為；理由之二，不動產(chǎn)登記行為是國家行政權(quán)力的一部分，體現(xiàn)了一定的強(qiáng)制性。登記并非源于當(dāng)事人的自愿委托而是來源于國家行政權(quán)，申請人必須依法向登記機(jī)關(guān)申請登記，否則其不動產(chǎn)的相關(guān)權(quán)利便得不到法律的有效保護(hù)；理由之三，不動產(chǎn)登記行為是對不動產(chǎn)物權(quán)的確認(rèn)與宣告，是根據(jù)客觀事實和法律規(guī)定決定的行為，必須要嚴(yán)格按照法律規(guī)定和有關(guān)規(guī)范進(jìn)行。[3]第二，證明行為說。該說避免公、私法性質(zhì)上的判斷，認(rèn)為“房屋產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證（交付）條件，房屋產(chǎn)權(quán)變更登記本身，也只是對買賣雙方履行買賣合同的結(jié)果進(jìn)行確認(rèn)和公示，而不是對房屋買賣合同的審查和批準(zhǔn)。[4]第三，私法行為說。該說認(rèn)為登記行為中，真正由當(dāng)事人參與的行為包括登記申請和登記請求兩方面，考察登記行為的性質(zhì)應(yīng)從這兩項權(quán)利去考察。登記效力之發(fā)生脫離申請人之意思則難以發(fā)生效力，登記行為本質(zhì)上是一種事實行為，登記并不能賦予任何人權(quán)利。登記行為是產(chǎn)生私法效果的行為，就登記制度而言，預(yù)告登記、異議登記、撤銷登記性質(zhì)上均為向法院提起的私法上之訴權(quán)，并且登記機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)登記錯誤之賠償責(zé)任。[5]
上述觀點(diǎn)都具有一定的合理性，但筆者以為，房屋權(quán)屬登記行為，應(yīng)當(dāng)是一種行政行為，具體地說，是行政確認(rèn)。所謂行政確認(rèn)，是指行政主體依法對相對方的法律地位、法律關(guān)系和法律事實進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為。[6]依據(jù)我國《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第三條之規(guī)定：本辦法所稱房屋權(quán)屬登記，是指房地產(chǎn)行政主管部門代表政府對房屋所有權(quán)以及由上述權(quán)利產(chǎn)生的抵押權(quán)、典權(quán)等房屋他項權(quán)利進(jìn)行登記，并依法確認(rèn)房屋產(chǎn)權(quán)歸屬關(guān)系的行為。同時，我國物權(quán)法也規(guī)定了不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度和登記機(jī)構(gòu)的行政性質(zhì)。由此可見，房屋權(quán)屬登記，是房屋登記主管部門依照相關(guān)權(quán)利主體的申請，運(yùn)用職權(quán)對相對人的權(quán)利狀態(tài)的一種確認(rèn)，是典型的行政確認(rèn)行為，體現(xiàn)了是國家運(yùn)用公權(quán)力對市民社會的干預(yù)和管理，以保護(hù)公民的財產(chǎn)權(quán)益，維護(hù)社會的交易穩(wěn)定。從中可以看出房屋權(quán)屬登記行為是行政機(jī)關(guān)基于行政職責(zé)而作出的具有行政法效果的強(qiáng)制性的單方服務(wù)行為。所以說，把房屋權(quán)屬登記行為認(rèn)定為行政行為更為妥當(dāng)一些。
（二）房屋權(quán)屬登記錯誤的原因
不動產(chǎn)登記作為物權(quán)的公示方法，其物權(quán)權(quán)利具有正確性推定的效力，即不動產(chǎn)登記權(quán)利作為正確權(quán)利只是法律為穩(wěn)定法律秩序所做出的推定，但其公信力并不是絕對的，原因就是不動產(chǎn)登記會產(chǎn)生錯誤。不動產(chǎn)登記錯誤是指在不動產(chǎn)登記中，登記簿記載的物權(quán)與實際權(quán)利不相符合的事實狀態(tài)，主要包括錯誤登記和遺漏登記兩種情形。[7]房屋權(quán)屬登記亦同。在房屋權(quán)屬登記過程中，登記機(jī)構(gòu)會對當(dāng)事人提供的申請材料進(jìn)行審查，其審查模式一般有兩種，一是形式審查，即只對當(dāng)事人提供的材料進(jìn)行格式要求方面的審查，而不對材料的真實性進(jìn)行辨別；二為實質(zhì)審查，即不僅要審查當(dāng)事人提供的材料是否符合要求，而且要對材料的真實性進(jìn)行鑒別?，F(xiàn)行物權(quán)法在第十二條對登記機(jī)構(gòu)的審查形式作出了規(guī)定，指出登記機(jī)構(gòu)應(yīng)對當(dāng)事人提供的材料時候符合要求進(jìn)行審查，必要時候可以實地查看?？梢钥闯霎?dāng)前我國登記機(jī)構(gòu)的審查形式為形式審查為主，實質(zhì)審查為輔。盡管我國的審查形式是在比較形式審查和實質(zhì)審查優(yōu)劣基礎(chǔ)上作出的折衷選擇，但這并不能彌除登記錯誤的發(fā)生。由于當(dāng)事人的原因或者登記機(jī)構(gòu)的原因，都可能發(fā)生登記錯誤的情況。
物權(quán)法第二十一條對登記錯誤發(fā)生的原因進(jìn)行了概括，當(dāng)事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機(jī)構(gòu)賠償后，可以向造成錯誤登記的人追償。從中我們可以看出，登記錯誤發(fā)生主要有三種情況：第一，就是登記申請人采取欺騙等手段造成錯誤登記；第二，就是因登記機(jī)構(gòu)工作人員疏忽等過失造成錯誤登記；第三，就是登記申請人與登記機(jī)構(gòu)工作人員惡意串通造成錯誤登記。不管是因為當(dāng)事人的原因還是因為登記機(jī)構(gòu)的原因，或者是二者的原因，造成他人損害的，就會產(chǎn)生損害賠償責(zé)任承擔(dān)的問題。因當(dāng)事人原因產(chǎn)生的賠償責(zé)任是民事侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)適用民事訴訟程序；因登記機(jī)構(gòu)原因而產(chǎn)生的賠償責(zé)任是國家賠償責(zé)任，應(yīng)啟動行政訴訟程序；因二者共同原因產(chǎn)生的賠償責(zé)任是國家賠償責(zé)任，非連帶責(zé)任或按份責(zé)任，此時也應(yīng)適用行政訴訟程序，只是登記機(jī)構(gòu)先行賠償之后可以向造成錯誤的申請人進(jìn)行追償。
三、房屋權(quán)屬登記錯誤的賠償責(zé)任
因當(dāng)事人原因、登記機(jī)構(gòu)原因或者共同的原因造成房屋權(quán)屬登記錯誤，使得登記權(quán)利人與實際權(quán)利人不一致，這不僅使實際權(quán)利人喪失房屋所有權(quán)及他項權(quán)利，同時靜態(tài)的交易安全和動態(tài)的交易安全都無法得到保證，由此造成他人財產(chǎn)等權(quán)益的損害。賠償制度不僅能及時補(bǔ)償受害人的損失，也可以警醒相關(guān)主體減少登記錯誤的發(fā)生，不失為房屋權(quán)屬登記錯誤的有效的法律救濟(jì)途徑。仔細(xì)分析房屋權(quán)屬登記行為的性質(zhì)和房屋權(quán)屬登記錯誤發(fā)生的原因，我們會發(fā)現(xiàn)因房屋權(quán)屬登記錯誤而產(chǎn)生的賠償責(zé)任主要有如下責(zé)任形態(tài)：
（一）民事侵權(quán)責(zé)任
前已所述，我國登記機(jī)構(gòu)在進(jìn)行房屋權(quán)屬登記時采取形式審查加實質(zhì)審查的模式，盡管登記機(jī)構(gòu)已經(jīng)履行了必要的審查義務(wù)，但是由于登記申請人提供虛假材料，采取欺騙等手段還是會發(fā)生登記錯誤的情形。由于國家賠償法實行違法賠償?shù)脑瓌t，只有在行政機(jī)關(guān)實施行政行為違反法律法規(guī)，給他人造成損害的，才承擔(dān)賠償責(zé)任。在登記機(jī)構(gòu)已經(jīng)履行必要義務(wù)，沒有違反法律法規(guī)的情形下發(fā)生登記錯誤，登記機(jī)構(gòu)自然就不承擔(dān)賠償義務(wù)。可是受害人的權(quán)益又必須得到救濟(jì)。根據(jù)民法通則第一百零六條之規(guī)定，公民由于過錯侵害他人財產(chǎn)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，登記申請人采用虛假、欺騙等手段造成登記錯誤，實質(zhì)上是通過登記錯誤的方式侵害了他人合法財產(chǎn)權(quán)，可以把該行為視為一種民事侵權(quán)行為，據(jù)此要求申請人承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。比如登記申請人通過偽造文書，將他人房屋登記在自己名下，管理不善造成房屋滅失，即屬典型的侵害他人財產(chǎn)權(quán)的行為。
一般而言，追究錯誤登記申請人的民事侵權(quán)賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)具備以下四個要件。第一，登記申請人通過虛假、欺騙等手段實施了登記申請行為。即登記申請人通過該虛假登記行為，造成了登記權(quán)利人與實際權(quán)利人不符。第二，登記申請人主觀上具有過錯。登記申請人必須具有主觀惡意，明知或者應(yīng)當(dāng)知道該行為會造成他人財產(chǎn)損害。如果申請人善意無過失，不知該行為會侵害他人財產(chǎn)權(quán)而為之，不承擔(dān)賠償責(zé)任。比如抵押權(quán)人拿著被抵押人提供的文書去登記機(jī)構(gòu)辦理登記，結(jié)果證明被抵押人提供的文書是虛假的，但抵押權(quán)人并不知情，那么該抵押權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。第三，登記申請人的錯誤登記造成了一定的損害后果。即由于登記申請人的錯誤登記造成了他人的財產(chǎn)損失，如果并沒有產(chǎn)生損害后果，那么申請人也不承擔(dān)賠償責(zé)任。第四，錯誤登記行為與損害后果之間具有因果聯(lián)系，即實際權(quán)利人的損失是由于申請人的錯誤登記行為而引起的。綜上可以看出，通過錯誤登記侵害他人的財產(chǎn)權(quán)益，是平等民事主體之間的侵權(quán)糾紛，適用民事訴訟程序便可達(dá)到對受害人的救濟(jì)。
（二）國家賠償責(zé)任
登記機(jī)構(gòu)的工作人員怠于履行必要的審查義務(wù)，其行為具有不法性，該不法行為造成登記錯誤并致他人損害的，屬于侵權(quán)行為，登記機(jī)構(gòu)要負(fù)賠償責(zé)任。我國物權(quán)法第二十一條第二款也明確規(guī)定因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是對于該賠償責(zé)任是民事賠償責(zé)任還是國家賠償責(zé)任，立法沒有明晰，學(xué)界也有不同的看法。諸如李明發(fā)教授便認(rèn)為我國目前不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)雖為行政機(jī)構(gòu),但不動產(chǎn)登記行為本質(zhì)上是民事行為,而非行政行為。因不動產(chǎn)登記錯誤而產(chǎn)生的賠償責(zé)任是民事侵權(quán)責(zé)任,而非國家賠償責(zé)任。因不動產(chǎn)登記錯誤要求賠償而啟動的訴訟程序應(yīng)是民事訴訟,而非行政訴訟。[8]而肖厚國教授則認(rèn)為，因登記官吏的不當(dāng)行為(錯誤地登記或涂銷登記)而使有關(guān)權(quán)利人遭受損失的,受害人可以提起行政訴訟,要求予以國家賠償。登記官吏對當(dāng)事人的登記申請進(jìn)行審查,登記乃屬行使國家公權(quán)力的行為,此種公權(quán)力的賦予和行使是為了對不動產(chǎn)法律關(guān)系的形成、變更、消滅進(jìn)行干預(yù),旨在明晰不動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利狀況,避免犧牲真正權(quán)利人的利益,故而登記應(yīng)符合這一目標(biāo)。假使登記因登記官吏的錯誤而未真正明晰不動產(chǎn)的權(quán)利狀況,使權(quán)利人遭受損失的,有權(quán)提出行政訴訟,獲得國家賠償。[9]
盡管房屋權(quán)屬登記，調(diào)整的是市民社會平等民事主體之間財產(chǎn)權(quán)利狀態(tài)，登記錯誤賠償責(zé)任，彌補(bǔ)的是公民受損的財產(chǎn)權(quán)益，但并不能據(jù)此就認(rèn)為房屋權(quán)屬登記即為民事行為，由此產(chǎn)生的賠償責(zé)任即為民事賠償責(zé)任。我國物權(quán)法已經(jīng)明確區(qū)分了因登記申請人的原因和因登記機(jī)構(gòu)的原因造成的登記錯誤所產(chǎn)生的賠償責(zé)任，前者是平等民事主體之間的侵權(quán)糾紛，所以是民事侵權(quán)賠償責(zé)任，后者是因登記機(jī)構(gòu)違法實施行政行為而產(chǎn)生賠償責(zé)任，是典型的行政侵權(quán)賠償責(zé)任。前也已經(jīng)論及，房屋權(quán)屬登記行為是一種行政確認(rèn)，所以因登記機(jī)構(gòu)的不當(dāng)行為而使權(quán)利人遭受損失的，屬于國家賠償責(zé)任，適用行政訴訟程序。由于國家賠償法第28條第七項明確規(guī)定只對受害人的直接損失進(jìn)行賠償，據(jù)此便有學(xué)者認(rèn)為把登記機(jī)構(gòu)登記錯誤而產(chǎn)生的賠償責(zé)任認(rèn)定為國家賠償責(zé)任不利于充分保護(hù)受害人的權(quán)益。而且國外也有用民事訴訟來處理國家賠償問題的，如日本，建議用民事訴訟來處理登記機(jī)構(gòu)的賠償問題。[10]其實保護(hù)受害人的權(quán)益，不能扭曲現(xiàn)有的法律框架。在現(xiàn)有的法律制度下，把登記機(jī)關(guān)登記錯誤的賠償責(zé)任認(rèn)定為國家賠償責(zé)任，是符合現(xiàn)行法律制度邏輯的，因不法行政行為導(dǎo)致公民財產(chǎn)損害產(chǎn)生國家賠償責(zé)任。至于賠償直接損失無法充分保護(hù)受害人的利益，國家賠償?shù)膶崿F(xiàn)難度比較大，那么是完善國家賠償法的問題，二者不能混為一談。所以說，把房屋權(quán)屬登記錯誤的賠償責(zé)任認(rèn)定為國家賠償責(zé)任更為妥當(dāng)一些。
（三）二者競合的處理
當(dāng)?shù)怯浬暾埲撕偷怯洐C(jī)構(gòu)工作人員惡意串通造成登記錯誤，共同造成他人損失而產(chǎn)生的賠償責(zé)任，該如何處理？學(xué)界一直有不同的看法。第一種觀點(diǎn)：連帶責(zé)任說。該觀點(diǎn)認(rèn)為受害人提出賠償請求時，由登記機(jī)構(gòu)與登記當(dāng)事人共同向受害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，登記機(jī)構(gòu)與登記當(dāng)事人按過錯大小各自承擔(dān)責(zé)任。第二種觀點(diǎn)：按份責(zé)任說。該觀點(diǎn)認(rèn)為法院根據(jù)案件的具體情況，依據(jù)自由裁量權(quán)確定登記機(jī)構(gòu)、登記當(dāng)事人各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額，判令其賠償相應(yīng)的損失，這是目前司法實踐中較為通行的一種做法。最高法院(2001)法釋第23號規(guī)定：“在確定賠償?shù)臄?shù)額中，應(yīng)當(dāng)考慮行政行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素”，這就要求法院在處理案件時，應(yīng)充分考慮登記機(jī)構(gòu)在損害后果發(fā)生過程中所起作用的大小，來確定其所應(yīng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。如果不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的工作人員基于一般過失對材料審查不嚴(yán)而導(dǎo)致登記錯誤，則承擔(dān)次要賠償責(zé)任；如果不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)具有重大過失或故意，則應(yīng)承擔(dān)主要賠償責(zé)任。第三種觀點(diǎn)：補(bǔ)充賠償責(zé)任說。該觀點(diǎn)認(rèn)為受害人優(yōu)先通過其它途徑獲得賠償，在無法獲得賠償時，方可提起行政賠償之訴，由不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。即受害人原則上應(yīng)先對民事侵權(quán)人提起民事訴訟方式來尋求救濟(jì)，當(dāng)該程序不能滿足當(dāng)事人的救濟(jì)要求時或賠償不能得到履行時，受害人才可以提起行政賠償訴訟。[11]
以上觀點(diǎn)都存有一定的合理性，但仔細(xì)分析會發(fā)現(xiàn)個中邏輯漏洞。因登記申請人原因而產(chǎn)生的賠償責(zé)任是民事賠償責(zé)任，因登記機(jī)構(gòu)原因產(chǎn)生的賠償責(zé)任是國家賠償責(zé)任，這是兩種性質(zhì)迥異的責(zé)任，把它們放在一起說成連帶責(zé)任或者按份責(zé)任都是有悖于連帶責(zé)任和按份責(zé)任的原理的。所以說，第一種觀點(diǎn)都第二種觀點(diǎn)都忽視了這兩種責(zé)任的性質(zhì)差異，缺乏相應(yīng)理論的支撐，在實踐中是行不通的。第三種觀點(diǎn)盡管主張民事優(yōu)先，不足部分可以通過行政賠償獲得救濟(jì)，但是與現(xiàn)行法律制度不相容。我國物權(quán)法第二十一條第二款明確規(guī)定登記機(jī)構(gòu)應(yīng)履行先行賠償?shù)牧x務(wù)，登記機(jī)構(gòu)賠償以后，可以向造成登記錯誤的人追償。由此可以看出我國法律規(guī)定的是行政賠償優(yōu)先制度。因登記申請人和登記機(jī)構(gòu)共同的原因造成登記錯誤致他人損害的，由登記機(jī)關(guān)先行賠付，而后再向造成登記錯誤的人追償。即當(dāng)民事侵權(quán)責(zé)任和國家賠償責(zé)任發(fā)生競合時，應(yīng)通過國家賠償責(zé)任來實現(xiàn)對受害人的救濟(jì)，此時當(dāng)然啟動行政訴訟程序。過后，登記機(jī)構(gòu)向造成登記錯誤的人進(jìn)行追償，則是后話。
四、結(jié)語
由于我國現(xiàn)行國家賠償法實行違法賠償?shù)臍w責(zé)原則，[12]即只有在行政機(jī)構(gòu)實施行政行為時違反相關(guān)法律法規(guī)，給他人造成損害的，行政機(jī)關(guān)才承擔(dān)相應(yīng)的賠償義務(wù)。因此在登記機(jī)構(gòu)履行了必要的審查義務(wù)后，在沒有違反相關(guān)法律法規(guī)的情形下發(fā)生登記錯誤，此時登記機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。但是畢竟登記錯誤給他人造成了損害，物權(quán)法也明確了受害人應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的救濟(jì)。為了保證物權(quán)法和國家賠償法的協(xié)調(diào)，此時我們就應(yīng)當(dāng)運(yùn)用體系解釋的法學(xué)解釋方法，在民法通則、物權(quán)法和國家賠償法的框架下，為受害人尋求相應(yīng)的法律救濟(jì)途徑。從物權(quán)法第二十一條第一款之規(guī)定可以看出，登記申請人提供虛假材料造成登記機(jī)關(guān)登記錯誤，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。民法通則第一百零六條第二款之規(guī)定也要求公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人的財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。這就為我們把登記申請人通過虛假手段騙取登記侵害他人財產(chǎn)權(quán)益視為一種民事侵權(quán)行為提供了理論支撐和法條依據(jù)，所以說，在登記機(jī)關(guān)沒有違法的情形下，由于登記申請人弄虛作假造成錯誤登記給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事侵權(quán)賠償責(zé)任，以此來救濟(jì)受害人受損的法益。由于登記機(jī)構(gòu)沒有履行必要的審查義務(wù)造成登記錯誤，顯然是沒有履行法定職責(zé)所致，該行政行為具有違法性，給他人造成損害的，理應(yīng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。當(dāng)由于登記申請人和登記機(jī)構(gòu)惡意串通造成登記錯誤給他人造成損害的，屬于國家賠償責(zé)任和民事侵權(quán)責(zé)任并存，考慮到兩種責(zé)任性質(zhì)的差異，所以這并不是連帶責(zé)任或者按份責(zé)任。物權(quán)法在第二十一條第二款規(guī)定了登記機(jī)構(gòu)先行賠付的義務(wù)，而后可以向造成錯誤登記的人進(jìn)行追償。所以把此種責(zé)任視為國家賠償責(zé)任更為妥當(dāng)一些，有利于受害人及時得到救濟(jì)。
參考資料：
[1]梁慧星主編：《中國物權(quán)法研究（上）》，法律出版社1998年版，第199頁。
[2]崔建遠(yuǎn)：《中國房地產(chǎn)法研究》，中國法制出版社1995年版，第238頁。
正當(dāng)防衛(wèi)所針對的不法侵害必須是現(xiàn)實存在的，而不是虛幻或想象的。所謂現(xiàn)實的不法侵害，是指不法侵害是客觀存在的，這包括侵害的客觀性和不法的客觀性。侵害的客觀性是指對行為對象而言，該行為實際上確實對國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)或其他權(quán)利造成實際的損害或者損害的危險。一個行為如果雖然在外觀上具有侵害的特征，但實際上無害甚或有益，則該行為不具備危害的現(xiàn)實性，如醫(yī)生截去患者的患肢，對醉酒的人加以管束等，因此行為人誤將客觀上有益的行為或者不具有侵害性的行為當(dāng)做侵害行為的，其“防衛(wèi)”行為不具備正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件——不法侵害的存在，故不成立正當(dāng)防衛(wèi)，理論上稱為“假想防衛(wèi)”。
二、假想防衛(wèi)的具體類型
（一）據(jù)假想防衛(wèi)的前提條件來分
1.無侵害前提的假想防衛(wèi)：即客觀上并無侵害行為的存在，假想防衛(wèi)人對事實的有無，存在認(rèn)識上的錯誤，因而采取“正當(dāng)防衛(wèi)”的行為。例品行口碑不好的江某到朋友林某家玩，拿出防身短刀請林鑒賞。恰好林弟從外面進(jìn)來，見狀誤認(rèn)為江要?dú)⒘?，便抓起酒瓶將江頭部擊成重傷。本例中江某純屬無辜，林弟的行為不是正當(dāng)防衛(wèi)，有社會危害性。但其主觀方面存在正當(dāng)防衛(wèi)的假想，就是沒有侵害前提的假想防衛(wèi)。
2.無不法侵害前提的假想防衛(wèi)：即外表上似乎正在進(jìn)行不法侵害，但實際上是行使正當(dāng)防衛(wèi)或其他排除違法性的行為，而假想防衛(wèi)人誤認(rèn)為是正在進(jìn)行的不法侵害，因而采取“正當(dāng)防衛(wèi)”的行為。
3.無正在進(jìn)行的不法侵害前提的假想防衛(wèi)：即客觀上雖有不法分割的現(xiàn)象，但尚未構(gòu)成直接威脅，而假防衛(wèi)人誤認(rèn)為不法分割正在進(jìn)行，因而采取“正當(dāng)防衛(wèi)”的行為。
（二）據(jù)假想防衛(wèi)表現(xiàn)形式的要點(diǎn)來分
據(jù)此，可分為:1.因?qū)π袨樾再|(zhì)的認(rèn)識錯誤而實施不法侵害行為的假想防衛(wèi)，包括把對方的正當(dāng)活動誤認(rèn)為是不法侵害行為而對其實行假想防衛(wèi)、把法律所提倡的合法行為誤認(rèn)為是不法侵害行為而對對方實行假想防衛(wèi)、把執(zhí)行職務(wù)的行為誤認(rèn)為是不法侵害而對對方實行假想防衛(wèi)三種情況。 2.把無實害的預(yù)備行為誤認(rèn)為是有害的不法行為，對對方實行正當(dāng)防衛(wèi)。3.不法侵害行為不存在，由于行為人受騙誤認(rèn)為不法侵害存在，對對方實施假想防衛(wèi)。4.對象錯誤的假想防衛(wèi)：即客觀上雖然受到了不法侵害，但防衛(wèi)人對不法侵害人發(fā)生了認(rèn)識上的錯誤，弄錯了對象，而對無辜的第三者實行“正當(dāng)防衛(wèi)”行為，即通常所說的防衛(wèi)第三者。
劉明祥教授認(rèn)為所謂“實際上并不存在不法行為”排除了在實行正當(dāng)防衛(wèi)過程中，由被防衛(wèi)者對國家﹑社會及公民個人合法權(quán)益所造成的客觀侵害行為，而一旦這種侵害行為存在，則只能認(rèn)為是在實行正當(dāng)防衛(wèi)過程中出現(xiàn)的事實錯誤。從而阻卻了在正當(dāng)防衛(wèi)過程中假想防衛(wèi)的成立。筆者認(rèn)為劉的理解有些過窄，在正當(dāng)防衛(wèi)過程中，完全有可能因為行為人誤認(rèn)為不法侵害行為的存在，為了排除這種不法侵害行為，保護(hù)合理的利益而實施“防衛(wèi)”行為。當(dāng)然在現(xiàn)實生活中，對象錯誤的假想防衛(wèi)極其少見。
（三）據(jù)行為人對正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件發(fā)生錯誤認(rèn)識而實行防衛(wèi)來分
除了狹義的典型假想防衛(wèi)外，還有不法侵害尚未到來或已經(jīng)過去，但行為人誤認(rèn)為正在進(jìn)行，因而實行“防衛(wèi)”的“防衛(wèi)時間錯誤”。據(jù)此分為事前防衛(wèi)的假想防衛(wèi)及事后防衛(wèi)的假想防衛(wèi)。事前防衛(wèi)的假想防衛(wèi)即在不法侵害尚處于預(yù)備階段或犯意表示階段，對于合法權(quán)益的威脅，并未達(dá)到現(xiàn)實狀態(tài)，不法侵害人是否真的實施某種侵害還無法判斷，而假想防衛(wèi)人誤以為不法侵害行為已經(jīng)開始發(fā)生而實施的防衛(wèi)行為。事后防衛(wèi)的假想防衛(wèi)即不法侵害確已實施完畢、中止或被迫停止，但假想防衛(wèi)人出于認(rèn)識錯誤，誤認(rèn)為其尚未結(jié)束，不法侵害仍在進(jìn)行之中而采取的防衛(wèi)行為。實踐中一般有不法侵害行為確已自動中止、不法侵害人已被制服、侵害行為已經(jīng)實施完畢，危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生三種情況。
（四）雙方互為的假想防衛(wèi)
即客觀上雙方都不存在正當(dāng)防衛(wèi)前提條件，但主觀上都誤認(rèn)為具備，因而發(fā)生沖突，有的甚至釀成嚴(yán)重流血事件?；榧傧敕佬l(wèi)具有互為條件的特征，如果將其視為一方的責(zé)任，就不能得出準(zhǔn)確的結(jié)論。此外，由于矛盾雙方產(chǎn)生假想防衛(wèi)的情節(jié)不同，發(fā)展不同，后果也不同，又存在兩種例外情況：1.同時著手的互為假想防衛(wèi)：即雙方都誤認(rèn)為有自己面臨不法侵害的威脅，如不及時自衛(wèi)，一待對方動手，便會措手不及，因而同時著手實施各自所認(rèn)為的“正當(dāng)防衛(wèi)”。2.異時著手的互為假想防衛(wèi)：即雙方都誤認(rèn)為自己面臨不法侵害的威脅，但一方先動手，他方后動手，先動手一方屬于假想防衛(wèi)，后動手一方若未明顯超過必要的限度，其他方面也符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件的，則應(yīng)以正當(dāng)防衛(wèi)來對待。在我國有的學(xué)者認(rèn)為：不能以動手先后來確定誰是假想防衛(wèi)誰是正當(dāng)防衛(wèi)，因為先動手者并不一定就是不法侵害的實行者，而實際上雙方都誤解了對方行為的性質(zhì)，以為對方是在實行不法侵害，并都是出于防衛(wèi)意圖進(jìn)行的反擊，因此都完全符合假想防衛(wèi)的特征，應(yīng)以假想防衛(wèi)論處。筆者認(rèn)為承認(rèn)前者的行為是假想防衛(wèi)，而且其又先動手，則事實上其行為已經(jīng)構(gòu)成了真正的不法侵害，后者針對這種不法侵害而實施的反擊，已具有防衛(wèi)意圖，就具備了正當(dāng)防衛(wèi)的全部構(gòu)成要件，后動手的一方應(yīng)該成立正當(dāng)防衛(wèi)。
三、假想防衛(wèi)的刑事責(zé)任
刑法理論上，對假想防衛(wèi)的處理有不同的觀點(diǎn)：一是認(rèn)為假想防衛(wèi)在構(gòu)成犯罪的情況下應(yīng)按故意犯罪處理；二是認(rèn)為假想防衛(wèi)不具有主觀犯罪故意，不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任；三是認(rèn)為假想防衛(wèi)既可構(gòu)成故意犯罪，也可構(gòu)成過失犯罪，也可不負(fù)刑事責(zé)任；四是認(rèn)為假想防衛(wèi)不可能構(gòu)成故意犯罪，但一般情況下以過失犯罪處罰，也可能屬于意外事件不負(fù)刑事責(zé)任。筆者較同意第四種觀點(diǎn)，即假想防衛(wèi)只能構(gòu)成過失犯罪，或?qū)儆谝馔馐录回?fù)刑事責(zé)任，而不能成立故意犯罪。
（一）假想防衛(wèi)不構(gòu)成故意犯罪
假想防衛(wèi)不應(yīng)以故意犯罪來處理。我國《刑法》第14條規(guī)定“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪”。由此可以看出，故意犯罪是以行為人明知行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果為前提條件的，而明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，又是以行為人明知自己的行為具有危害社會的性質(zhì)為重要內(nèi)容的。如果不知道自己的行為是危害社會的行為，當(dāng)然也就不可能明知此行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，從而也就不可能構(gòu)成故意犯罪。在假想防衛(wèi)的情況下，行為人對他人實施的防衛(wèi)行為雖然是故意行為，但這種故意是建立在對客觀事實的主觀認(rèn)識錯誤的基礎(chǔ)之上的，即行為人自以為自己的行為是對不法侵害的反擊，是一種對社會有益的正當(dāng)防衛(wèi)行為，即主觀上不具備犯罪故意的認(rèn)識內(nèi)容。因此，不能把假想防衛(wèi)的故意等同于犯罪故意。
（二）假想防衛(wèi)有可能構(gòu)成過失犯罪
假想防衛(wèi)可以過失犯罪論處。假想防衛(wèi)并非都是不具有罪過的行為，行為人主觀上往往存在過失，由于假想防衛(wèi)的行為人對沒有實行不法侵害的人造成了損害，有時甚至是導(dǎo)致了嚴(yán)重的后果，這雖然是由于行為人主觀上認(rèn)識錯誤造成有可寬恕的一面，但在多數(shù)情況下，只要稍加注意，就可以弄清不法侵害是否確實存在，采取適當(dāng)?shù)拇胧?，以避免錯誤及危害結(jié)果的發(fā)生。由于行為人應(yīng)當(dāng)注意而沒有注意，因而導(dǎo)致嚴(yán)重后果的發(fā)生，行為人自應(yīng)負(fù)過失責(zé)任。應(yīng)當(dāng)注意的是，我國刑法是以懲罰故意犯罪為原則，以懲罰過失犯罪為例外，因此，在假想防衛(wèi)案件中，由于過失造成危害后果的，只有刑法分則中明文規(guī)定處罰這種過失行為時，行為人才承擔(dān)過失犯罪的刑事責(zé)任。否則，即使造成一定損失也不能讓其承擔(dān)過失犯罪的刑事責(zé)任。
（三）假想防衛(wèi)有可能構(gòu)成意外事件
抵押權(quán)效力的范圍取決于當(dāng)事人設(shè)定抵押權(quán)的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規(guī)定，只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)時，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)時，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
關(guān)鍵詞：抵押權(quán)效力、土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)、合并抵押
抵押權(quán)效力的范圍取決于當(dāng)事人設(shè)定抵押權(quán)的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規(guī)定，只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)時，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
一、合并抵押不成立法定抵押權(quán)
法律規(guī)定土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)一并抵押的，并不成立法定抵押權(quán)。所謂法定抵押權(quán)，是指不需要當(dāng)事人設(shè)定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據(jù)法律規(guī)定直接發(fā)生抵押效力的抵押權(quán)。觀諸世界各國的抵押權(quán)制度，法定抵押權(quán)的情形主要有下列幾種：
1、公法性質(zhì)的法定抵押權(quán)。如瑞士《民法典》第836條規(guī)定，基于公法或其他對土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規(guī)定的不動產(chǎn)抵押權(quán)，除另有規(guī)定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權(quán)是為了確保國家稅收等權(quán)利的實現(xiàn)。
2、基于和抵押人之間的特殊關(guān)系的法定抵押權(quán)。比如法國《民法典》第2121條規(guī)定，夫妻一方對另一方的財產(chǎn)，未成年人與受監(jiān)護(hù)的成年人對監(jiān)護(hù)人或者法定管理人的財產(chǎn)，國家、省、市鎮(zhèn)行政公共機(jī)構(gòu)對稅收人員和會計人員的財產(chǎn)等享有法定抵押權(quán)。這類法定抵押權(quán)的目的是為了保護(hù)夫妻一方，未成年人或者國家、省、市鎮(zhèn)等的合法效益，確保其對夫妻另一方、監(jiān)護(hù)人、特殊的國家工作人員的債權(quán)的實現(xiàn)。因為在上述主體關(guān)系中，夫妻另一方、監(jiān)護(hù)人、稅收人員或者會計人員在很大程度上掌握著另一方的財產(chǎn)，存在利用這種優(yōu)勢侵吞另一方利益從而增加自己財產(chǎn)的極大風(fēng)險與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護(hù)。
法定抵押權(quán)的目的在于對特殊債權(quán)給予特別保護(hù)，除特別的公法上的債權(quán)外，其原因大多在于，該債權(quán)的產(chǎn)生是抵押物保值、增值的重要前提。如果沒有該債權(quán)，就不會有抵押物的現(xiàn)存價值，所以，如果不規(guī)定法定抵押權(quán)，就會導(dǎo)致特定債權(quán)人的財產(chǎn)充當(dāng)了其他債權(quán)人的擔(dān)保，從而破壞了債權(quán)人之間的利益平衡；而且，也不利于激發(fā)債權(quán)人對抵押物保值、增值的積極性。所以，法律規(guī)定了法定抵押權(quán)，允許該債權(quán)人不經(jīng)合意、不需登記，就可以獲得抵押權(quán)。但是，我國土地和房屋一并抵押的規(guī)定，卻顯然與上述兩種情況無關(guān)，它解決的不是債權(quán)和抵押物的價值的關(guān)系問題，而是土地和土地之上建筑物的關(guān)系問題。
二、房地合并抵押絕對化會造成嚴(yán)重的后果
1、土地和地上建筑關(guān)系的民法模式
關(guān)于土地和土地上建筑的關(guān)系，近代民法大致有兩種模式：以德國為代表的立法模式認(rèn)為，土地與建筑物是一個物，建筑物是土地的重要成分。德國《民法典》第94條規(guī)定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產(chǎn)物，屬于土地的主要組成部分。因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉(zhuǎn)，以至出現(xiàn)權(quán)利主體不一致的情況。以日本為代表的立法模式認(rèn)為，建筑物和土地是兩個獨(dú)立的不動產(chǎn)。我國臺灣地區(qū)也是這種模式。由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實上二者又無法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當(dāng)土地和房屋所有權(quán)不能歸屬于一人時，就只能通過地上權(quán)的關(guān)系來處理，也就是通過土地所有人為建筑物所有人設(shè)定地上權(quán)的方式解決建筑物的占地問題。在當(dāng)事人沒有達(dá)成約定的情況下，視為已有法定地上權(quán)的設(shè)定。如我國臺灣民法典第876條規(guī)定，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時，視為已有地上權(quán)之設(shè)定，其地租由當(dāng)事人協(xié)議定之，協(xié)議不諧時，須申請法院定之。
2、我國采取的民法模式
我國大陸和日本及我國臺灣相同，堅持認(rèn)為土地和地上的房屋屬于不同的物。由于我國堅持土地公有制，而房屋卻一直是私有財產(chǎn)，土地和房屋的分離有歷史的合理性。在土地公有制不可動搖的前提下，堅持房屋與土地的分離，對于實現(xiàn)房屋的流轉(zhuǎn)，維護(hù)房屋所有人的合法權(quán)益是非常必要的。并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強(qiáng)化。但是，事實上二者又無法分離，如果土地使用權(quán)和房屋不能歸屬于一人時，就需要像臺灣那樣通過法定的土地權(quán)利來解決房屋所有人和土地使用權(quán)人之間的利益沖突。但是，我國不但沒有規(guī)定法定地上權(quán)，反而為了回避權(quán)利沖突，規(guī)定了房、地一起抵押的做漢。1990年國務(wù)院頒布的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十四條規(guī)定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、其他附著物時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外。1994年《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第31條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押。1995年的《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十六條規(guī)定，以依法取得的國有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。
3、我國采取立法的原因
立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權(quán)的做法來解決土地和房屋權(quán)利的沖突，不得而知。我認(rèn)為主是為了方便司法。因為在一般情況下，土地和房屋在自然上不可區(qū)分，所以當(dāng)權(quán)利人將土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓或者抵押時，將它們一并轉(zhuǎn)讓或納入抵押，這對司法者來說操作最為簡便易行。但是，這種簡單的做法恐怕還有以下幾個原因：
1）、當(dāng)時立法者乃至整個學(xué)界對法定地上權(quán)制度缺乏深入的研究。1990年《城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》頒布實施的時候，我國的土地使用權(quán)剛剛開始有限度的流轉(zhuǎn)，民法研究非常膚淺，法定地上權(quán)的精湛設(shè)計對大多人來說聞所未聞。
2）、我國實行土地公有制，私人不擁有土地所有權(quán)，私有的房屋是建立在土地使用權(quán)（類似傳統(tǒng)的地上權(quán)）基礎(chǔ)之上的，而土地使用權(quán)年限相比來說較短，如果在土地使用權(quán)上再設(shè)定土地使用權(quán)或者地上權(quán)，恐怕成本過高，而且，理論上也存在很多難點(diǎn)。
3）、當(dāng)時土地使用權(quán)制度主要是解決土地的有償使用問題，對土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)更多的是限制。使用權(quán)流轉(zhuǎn)導(dǎo)致的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同主體的情況基本上還沒有進(jìn)入立法者的視野。所以，從管理的角度來說，房地合并抵押的簡單劃一的做法是最方便的。
4、盲目采取房地合并抵押產(chǎn)生的后果
這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。一方面，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分離的現(xiàn)實沒有改變；另一方面，法律不是為此現(xiàn)實提供解決辦法，而是不顧這一現(xiàn)實，采取將土地和房屋強(qiáng)行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內(nèi)部的邏輯紊亂。隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉(zhuǎn)的日益頻繁，我國土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的權(quán)利沖突也就日益嚴(yán)重，尤其是在我國房地分別登記的情況下，再盲目地絕對堅持房地合并抵押的做法就會產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。
1）、無法確定土地權(quán)利抵押權(quán)設(shè)定的時間和順位，對交易安全造成危害。房地合并抵押并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權(quán)抵押登記哪一個要優(yōu)先進(jìn)行，導(dǎo)致了土地使用權(quán)抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權(quán)抵押的，其范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也隨之抵押。由于兩次抵押是在不同的登記機(jī)關(guān)辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。但是，二者實際上又是重復(fù)的。根據(jù)一般的登記法理，登記順位是由納入登記簿的先后決定的，由于這兩個抵押權(quán)是分別登記在不同的登記簿上，所以，在它們之間也就不存在誰是第一順位的問題。兩次登記的當(dāng)事人都有主張自己是第一順位的理由。所以，確定誰是第一順位的，都對另一方不公平。
2）、給債務(wù)人利用重復(fù)擔(dān)保進(jìn)行欺詐提供了可乘之機(jī)?，F(xiàn)實中很多房地產(chǎn)開發(fā)商在將土地使用權(quán)抵押貸款后，在房屋建成后再到房產(chǎn)部門辦理抵押貸款。根據(jù)《擔(dān)保法》第三十五條的規(guī)定，抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。但是，房屋抵押時，其價值的計算并沒有除去已被抵押的土地使用權(quán)的價值，因此，在土地使用權(quán)部分是重復(fù)抵押的，這很顯然違反了《擔(dān)保法》第三十五條的規(guī)定。即使我們從學(xué)理出發(fā)允許重復(fù)抵押，但是，重復(fù)抵押的進(jìn)行，后順位的抵押權(quán)人只有在前抵押順位的抵押權(quán)人獲得優(yōu)先受償后才能就其余額優(yōu)先受償。所以，一般來說，考慮到后順位的抵押權(quán)實現(xiàn)的風(fēng)險要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于前順位的抵押權(quán)的風(fēng)險，后順位的抵押權(quán)人會提高對債務(wù)人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風(fēng)險，適當(dāng)提高貸款的利率。但是，在我國現(xiàn)有分別登記的情形下，后順位的抵押權(quán)人卻無從知曉自己的風(fēng)險。債務(wù)人沒有支付重復(fù)抵押的代價，卻獲得了重復(fù)抵押的收益，這對后順位抵押權(quán)人是不公平的。債務(wù)人的做法也違背了權(quán)利義務(wù)相一致的公平原則。
3）、在當(dāng)事人明確約定只抵押土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)的情況下，仍然強(qiáng)行規(guī)定房地合并抵押的做法，大大限制了當(dāng)事人的意志自由，削弱了當(dāng)事人的物權(quán)合意在物權(quán)變動中的作用，不利于當(dāng)事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風(fēng)險。眾所周知，抵押的范圍是和債務(wù)人的代價緊密相關(guān)的，抵押人僅僅以土地使用權(quán)作抵押還是以土地使用權(quán)以及地上的房屋所有權(quán)一并抵押來擔(dān)保債務(wù)，和債務(wù)的內(nèi)容，尤其和債務(wù)人支付的利息等是密切相關(guān)的。擔(dān)保物的價值越高，債權(quán)人的風(fēng)險越小，主債務(wù)人承擔(dān)的代價相應(yīng)越小。反之，擔(dān)保物的價值越低，債權(quán)人的風(fēng)險越大，主債務(wù)人的代價相應(yīng)增加。所以，抵押物的范圍和價值是和債權(quán)人的風(fēng)險、債務(wù)人的代價成正比的。在債務(wù)人的代價未變的情況下，片面擴(kuò)張抵押物的范圍，增加抵押物的價值，減少債權(quán)人的風(fēng)險，對債務(wù)人是非常不公平的。所以，從權(quán)利義務(wù)相一致的公平角度來講，對當(dāng)事人未設(shè)定抵押的部分，如果承認(rèn)其也屬于抵押范圍，是不合適的。
三、片面要求房地合并抵押，是對抵押和轉(zhuǎn)讓的混淆
上文已經(jīng)提到，我國關(guān)于房地合并抵押的規(guī)定，是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同主體導(dǎo)致的矛盾。但是，只有在土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓時，包括當(dāng)事人約定轉(zhuǎn)讓以及債務(wù)人無法清償債務(wù)，法院為了實現(xiàn)抵押權(quán)而拍賣土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓，才會出現(xiàn)這種情況。但是，轉(zhuǎn)讓和抵押畢竟不同。轉(zhuǎn)讓是現(xiàn)實的轉(zhuǎn)讓，而抵押只是以抵押物充當(dāng)債權(quán)的擔(dān)保，如果到期債務(wù)人無法清償債務(wù)，就對抵押物實行拍賣，以拍賣所得的價款優(yōu)先受償。如果到期債務(wù)人履行了債務(wù)，抵押權(quán)作為從屬性權(quán)利，也就歸于消滅，抵押物所有人可以要求注銷抵押權(quán)登記。也就是說，抵押權(quán)的設(shè)定只是意味著在債務(wù)人無法清償債務(wù)時變賣抵押物以實現(xiàn)抵押權(quán)的可能性，并不一定會發(fā)生權(quán)利的轉(zhuǎn)移。在沒有轉(zhuǎn)移的情況下，所謂房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)易其主體的問題就不會發(fā)生。所以，即使我們承認(rèn)房地合并轉(zhuǎn)移的必要性，也并不能以此作為合并抵押的理由。更何況，房地合并轉(zhuǎn)移的合理性還有待于商榷呢？
四、當(dāng)事人僅僅約定就房屋或土地設(shè)定抵押權(quán)時，強(qiáng)行規(guī)定抵押權(quán)效力擴(kuò)張到未約定抵押的土地使用權(quán)或房屋，是對抵押權(quán)性質(zhì)的誤解
抵押權(quán)是一種價值權(quán)利，它所支配的是抵押物的價值。即使我們承認(rèn)實現(xiàn)抵押權(quán)時應(yīng)將土地和房屋一并拍賣，也并不能得出抵押權(quán)人可以就全部的變賣價值優(yōu)先受償。抵押物價值的實現(xiàn)和抵押物的價值絕對不是一回事，不能因為抵押物的價值的變現(xiàn)需要同時轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和地上建筑物，就可以違背當(dāng)事人的約定，任意擴(kuò)張抵押權(quán)可以支配的抵押物價值的范圍。在這方面，土地上已經(jīng)建有房屋但是僅僅約定抵押土地使用權(quán)的，和土地使用權(quán)抵押后又建有房屋的處理方法應(yīng)該是一致的。因為二者設(shè)定抵押權(quán)的合意都只是針對土地使用權(quán)或者地上的房屋所有權(quán)，二者都牽涉抵押權(quán)實現(xiàn)時如何避免土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)異其主體的問題。根據(jù)《擔(dān)保法》第三是五條的規(guī)定，城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。單獨(dú)以土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，也應(yīng)參照此規(guī)定辦理。也就是說抵押權(quán)的范圍仍然是單獨(dú)設(shè)定抵押的土地使用權(quán)，但是在實現(xiàn)抵押權(quán)，需要拍賣土地使用權(quán)時，可以將土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)一起拍賣，但對未設(shè)定抵押權(quán)的部分，抵押權(quán)人沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
例如：當(dāng)事人甲用自己建有房屋的土地使用權(quán)，以擔(dān)保丙的債務(wù)為目的為債權(quán)人乙設(shè)定抵押權(quán)，甲乙二人約定僅就土地使用權(quán)部分設(shè)定抵押，并且在土地管理部門辦理了登記?，F(xiàn)在債務(wù)人丙到期無法清償債務(wù)，抵押權(quán)人乙主張。盡管房屋所有權(quán)部分沒有約定，也沒有辦理登記，但根據(jù)法律規(guī)定，土地上原有的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)應(yīng)該一并抵押，抵押權(quán)人應(yīng)該就拍賣所得的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的價值總和優(yōu)先受償。而抵押人則認(rèn)為，抵押權(quán)的范圍只是針對約定抵押并辦理登記的土地使用權(quán)部分，對房屋所有權(quán)，雖然可以一同拍賣，但是債權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。
上述案例中，法院最終判決原告乙“土地上原有的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)應(yīng)該一并抵押，抵押權(quán)人應(yīng)該就拍賣所得的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的價值總和優(yōu)先受償”的訴訟請求不予支持，這既符合法理，也符合我國法律的有關(guān)規(guī)定。
五、當(dāng)事人僅僅約定就房屋或土地設(shè)定抵押權(quán)時，強(qiáng)行規(guī)定抵押權(quán)擴(kuò)張到未約定抵押的土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)，是對《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》、《擔(dān)保法》有關(guān)房地合并轉(zhuǎn)讓、抵押的規(guī)范性質(zhì)的誤解
1、我國對于房地抵押的法律規(guī)定
檢諸《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第31條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十六條的相關(guān)規(guī)定（前文已述），《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》沒有涉及抵押問題，而僅僅規(guī)定了土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，所以，適用這一條并沒有法律依據(jù)；而另外兩條所規(guī)定的情形，只是針對抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的情形。房屋所有權(quán)人抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的，因為房屋必須建立在一定的土地之上，必須有一定的土地權(quán)利基礎(chǔ)，不能是空中樓閣，所以，為了簡化房地產(chǎn)交易關(guān)系，法律規(guī)定了土地使用權(quán)的一并轉(zhuǎn)讓和抵押。但是，法律并沒有規(guī)定轉(zhuǎn)讓、抵押土地使用權(quán)的時候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉(zhuǎn)讓。
2、我國房地抵押、轉(zhuǎn)讓的法律分析
1）、按照法理來說，抵押、轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)都有一個單獨(dú)抵押、轉(zhuǎn)讓還是房地一起抵押、轉(zhuǎn)讓的問題，為什么《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》只規(guī)定房屋轉(zhuǎn)讓時，土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，立法者當(dāng)時的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。不過《擔(dān)保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說，條文都不是孤立存在的，一個規(guī)范總要有一個規(guī)范群，立法者不會無緣無故的組成一個規(guī)范群，規(guī)范群內(nèi)部的邏輯聯(lián)系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以，在民法解釋學(xué)上，體系解釋是一個非常重要的方法。有意思的是，如果僅僅單獨(dú)設(shè)定房屋或者土地使用權(quán)的抵押，土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)也隨之抵押的話，就是抵押權(quán)效力的擴(kuò)張。本條應(yīng)該規(guī)定在《擔(dān)保法》第三章第三條抵押的效力一節(jié)，方才合乎邏輯。但是，本條并沒放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節(jié)，在這一節(jié)所要解決的問題不是抵押權(quán)擴(kuò)張的問題，而是什么情況下，哪些財產(chǎn)可以充當(dāng)?shù)盅何锏膯栴}。《擔(dān)保法》第三十六條規(guī)定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。本條第二款規(guī)定，以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。衡量這兩款，第二款僅僅規(guī)定出讓土地使用權(quán)的抵押，言外之意，對劃撥國有土地使用權(quán)并不允許抵押。但是，再回來參考第一款，如果劃撥土地使用權(quán)的房屋抵押的，那么，該房屋占用范圍內(nèi)的劃撥國有土地使用權(quán)也就應(yīng)該同時抵押。這在第三款的印證下更加鮮明。第三款針對集體鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)的體積土地使用權(quán)問題做出了特別規(guī)定，不允許單獨(dú)抵押，但是，如果以企業(yè)建筑物抵押的，占用范圍內(nèi)的集體土地使用權(quán)同時抵押。所以，我認(rèn)為，主張《擔(dān)保法》的本條規(guī)定擴(kuò)張了抵押權(quán)的效力，可能是一個誤讀，本條的目的或許更多的是為了解決劃撥國有土地地用權(quán)或者集體土地使用權(quán)的抵押或者流轉(zhuǎn)問題，而不是在于擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。
2）、房屋土地的同時抵押是不是《擔(dān)保法》的強(qiáng)制性規(guī)定，大可懷疑。《擔(dān)保法》第五十五條規(guī)定，需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。根據(jù)本條的規(guī)定，首先，房屋和土地的合并轉(zhuǎn)讓并不是強(qiáng)制性的，而是引導(dǎo)性的。當(dāng)事人可以通過特約改變這一規(guī)定。改變的方法就是為房屋所有人設(shè)定土地的承租權(quán)，使他人的房屋所有權(quán)建立在對土地使用權(quán)人的承租權(quán)基礎(chǔ)之上，從而利用承租權(quán)機(jī)制解決房屋的土地權(quán)屬問題。其次，本條明確規(guī)定了，即使為了避免房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)分屬于不同主體所導(dǎo)致的矛盾，要求土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)同時拍賣，也并不因此就導(dǎo)致抵押權(quán)效力的擴(kuò)張，抵押權(quán)效力仍然局限于抵押權(quán)設(shè)定的范圍，對未約定抵押的部分，抵押權(quán)人并沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
因此，房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)時，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
參考文獻(xiàn)資料：
1、新編《房地產(chǎn)法》法律出版社2006年
【關(guān)鍵詞】休閑旅游；桂林；桂林旅游
一、桂林休閑旅游發(fā)展的背景
休閑旅游的發(fā)展是有著深刻歷史背景，它是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物，在我國正在由觀光旅游轉(zhuǎn)向休閑旅游的階段，休閑旅游就顯示出了它蓬勃發(fā)展的態(tài)勢。20世紀(jì)中葉，由于西方經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，人們在解決了基本生活問題以后，在科學(xué)技術(shù)快速發(fā)展的推動下，休閑旅游應(yīng)運(yùn)而生。到20世紀(jì)末，己成為當(dāng)今世界相當(dāng)一部分國家居民的重要生活方式。我國是發(fā)展中國家，改革開發(fā)以來，社會經(jīng)濟(jì)也得到了空前的發(fā)展，在獲得物質(zhì)享受的同時，更多的居民追求了精神的享受，于是促進(jìn)了旅游業(yè)繁榮發(fā)展?，F(xiàn)在中國的工薪階層每年享有的法定休假日也有114天,這在世界上也算是較長的。這一國家行為表明我們已融入了整個國際休閑社會的背景中。
隨著人們生活質(zhì)量的提高與完善，人們對休閑旅游必然有著越來越深刻的理解，在閑暇時間里更加關(guān)注精神上、心理上和健康方面的發(fā)展。據(jù)世界旅游組織在全球范圍內(nèi)的調(diào)查,“今后15年,全球參加社會工作的人們每年將有50%以上的時間用于休閑,休閑經(jīng)濟(jì)將在旅游產(chǎn)業(yè)體系中占據(jù)首位,休閑旅游產(chǎn)業(yè)將是第三產(chǎn)業(yè)中第一重要的產(chǎn)業(yè)”。我國也不例外，可以預(yù)知隨著我國居民休閑觀念的形成，將以提高生活質(zhì)量為目的，把健身、求知、娛樂等輕松、快樂而富有意義的休閑活動放在首位，不僅消遣娛樂性和健身性的需求會有較大增長，而且智力性和發(fā)展性的休閑需求也將有大幅增加。玩得高興又有益身心的休閑旅游需求模式成為消費(fèi)主流。
桂林的休閑旅游正是在這個大背景下逐漸形成的。以桂林的市區(qū)城市休閑旅游為例，無論是兩江四湖也好、正陽步行街也好，中山街也好，城市的市政設(shè)施或者公園也好，都在圍繞一個主題來做文章，那就是“休閑”。就連桂林人的生活也是休閑的，整個城市都體現(xiàn)一個休閑的風(fēng)格和休閑的生活氛圍，商業(yè)一般是上午9時左右開放，晚上10點(diǎn)左右就打烊了。近5年來市府投入了大量的人力物力財力，不斷完善休閑配套設(shè)施。在桂林隨處可見各類休閑吧、體育健身中心、酒吧、茶樓、小吃店、園林小品、城市休閑休憩配套設(shè)施、購物中心、公園等等，你很少看到忙碌的人們，只有看到三三兩兩的或者漫步正陽步行街、或者蕩漾在園林式的兩江四湖，或在城市林間談笑風(fēng)生，一切都那么怡然自得。
二、桂林旅游發(fā)展的轉(zhuǎn)型：從觀光旅游到休閑旅游
桂林是著名的國際旅游城市，近年來每年接待入境旅游都在90萬人次以上。因此，從桂林旅游發(fā)展歷程來看總結(jié)出中國旅游發(fā)展的一般規(guī)律。根據(jù)桂林市旅游局和中山大學(xué)2000年共同編制的《桂林市旅游發(fā)展總體規(guī)劃》(2001～2020)的分析，桂林旅游的發(fā)展階段可劃分為初創(chuàng)期、發(fā)展期、停滯鞏固期、二次發(fā)展期4個階段。初創(chuàng)期(1973～1977)，桂林旅游業(yè)處于起步階段，這個時期的性質(zhì)仍然以政治接待為主，屬于事業(yè)型。該接待的主要特點(diǎn)是旅游供給嚴(yán)重不足，但游客接待量穩(wěn)步攀升；發(fā)展期(1978～1987),桂林市加大了對旅游業(yè)的投入。旅游業(yè)向產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)化，旅游服務(wù)供給條件得到改善，游客接待量突飛猛進(jìn)；停滯鞏固期(1988～1996)，低谷波動時期。旅游業(yè)的發(fā)展受國際環(huán)境及1992年桂林空難的影響和制約，桂林旅游業(yè)陷入低谷，并出現(xiàn)反復(fù)波動；二次發(fā)展期（1997～），第2個循環(huán)周期。其實，從現(xiàn)在來看，桂林旅游發(fā)展是經(jīng)歷了5個階段，第四階段為二次發(fā)展期（1997～2000），在全國旅游業(yè)穩(wěn)步上升的大環(huán)境下，桂林旅游在經(jīng)過短期調(diào)整后，進(jìn)入了旅游發(fā)展史上的第2個循環(huán)周期。第五階段為轉(zhuǎn)型期（2001～）。2000年以前對于桂林來說，一直都是開發(fā)傳統(tǒng)的以觀光旅游為其主導(dǎo)產(chǎn)品的旅游城市，30多年來，開發(fā)的格局基本上是按照“三山兩洞一條江”開發(fā)，產(chǎn)品單一，游客停留時間短，旅游經(jīng)濟(jì)總量上不去，發(fā)展速度緩慢，沒能真正發(fā)揮旅游的帶動輻射功能。
傳統(tǒng)的觀光旅游束縛了桂林旅游的發(fā)展，甚至在正常的年份還出現(xiàn)了連續(xù)滑坡現(xiàn)象。2000年以后，隨著我國國民經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，人們收入的提高及帶薪假日的延長，休閑度假旅游的規(guī)模開始擴(kuò)大，在這種背景下，桂林市緊緊抓住機(jī)遇，大力發(fā)展休閑度假旅游，短短的幾年內(nèi)實現(xiàn)了質(zhì)的飛躍。在這5年之內(nèi)，桂林實行了“顯山露水、拆墻顯綠”的大規(guī)模的城市改造，使得桂林城市休閑基礎(chǔ)設(shè)施和環(huán)境得到了極大的改善。與此同時，通過地市合并河構(gòu)建大桂林旅游圈，以桂林為客源市場依托，加大力度開發(fā)了桂林城郊鄉(xiāng)村旅游、桃花江休閑度假旅游區(qū)、愚自樂園、兩江四湖環(huán)城游憩帶以及大桂林旅游圈轄縣的陽朔鄉(xiāng)村旅游、陽朔西街、陽朔世外桃源、印象·劉三姐、興安樂滿地休閑度假世界和樂滿地休閑娛樂主題園、荔浦龍懷世界華商大會商務(wù)休閑景區(qū)、龍勝溫泉休閑度假區(qū)等，促使桂林的休閑旅游得到了迅猛的發(fā)展，極大的促進(jìn)桂林旅游的發(fā)展。據(jù)桂林市旅游局的統(tǒng)計數(shù)字，到桂林來休閑度假的游客呈上升趨勢，目前桂林休閑度假旅游的人數(shù)已經(jīng)占桂林游客總?cè)藬?shù)的30%以上。除2003年受“非典”影響外，連續(xù)4年出現(xiàn)了高速增加。2004年全年接待游客1111.43萬人，其中國內(nèi)游客為1030.66萬人，海外游客為80.77萬人，分別比2003年同期增長30.10%、27.28%和81.26%；旅游總收入為501428萬元，其中國內(nèi)旅游收入為345208萬元，海外旅游收入為156220萬元，比2003年分別增長44.66%、35.9%和68.66%。
桂林旅游發(fā)展尤其是近幾年的發(fā)展表明，休閑時代已經(jīng)悄然來臨，發(fā)展休閑旅游是滿足市場需求和實現(xiàn)傳統(tǒng)觀光旅游產(chǎn)品轉(zhuǎn)型的最佳途經(jīng)，也是保持旅游持續(xù)發(fā)展的生命力所在。休閑旅游與觀光旅游的區(qū)別在于其具有明顯的休閑特征，與其他旅游方式的顯著區(qū)別是，休閑旅游是周而復(fù)始的，而其他旅游大多是一次性的；能夠提高游客的重游率，延長逗留時間；休閑旅游與一般休閑的區(qū)別在于它必須是異地活動，即消費(fèi)者必須離居住地一定時間以上(如過夜或幾小時以上)，這是積極、主動休閑的表現(xiàn)，屬于高層次的休閑活動。從現(xiàn)階段桂林的休閑旅游消費(fèi)來看，旅游作為休閑的重要方式己成為假日消費(fèi)時尚的主流。顯然，在桂林這樣一個傳統(tǒng)的、以觀光旅游占主導(dǎo)地位的城市，能夠積極順應(yīng)甚至適度地引領(lǐng)休閑旅游市場，使其逐步實現(xiàn)了旅游產(chǎn)品的轉(zhuǎn)型，保持了持續(xù)的高速發(fā)展，不能不說很大程度歸功于桂林的休閑度假旅游。
三、桂林休閑旅游發(fā)展的特點(diǎn)與模式
（一）特點(diǎn)：新發(fā)展，多樣性
1．城郊化發(fā)展。我國休閑旅游發(fā)展主要是往城郊發(fā)展，以核心——邊緣化進(jìn)行發(fā)散開發(fā)，主要有兩種特點(diǎn)，一是以經(jīng)濟(jì)發(fā)展快、出游率高、消費(fèi)水平高、工作節(jié)奏快的大中城市為依托，憑借環(huán)境優(yōu)良、風(fēng)景優(yōu)美、資源稟賦高、交通便捷、區(qū)位優(yōu)越等建設(shè)起來，一般路程在2個半小時內(nèi)，比如南寧周邊休閑度假區(qū)、城郊的農(nóng)家樂旅游等。這類特別適合周末休閑旅游需求。二是以著名的旅游城市為核心，往邊緣發(fā)展，這些環(huán)境不一定很好，主要是利用核心城市的強(qiáng)大客源優(yōu)勢發(fā)展起來的。桂林就是一個典型的例子，依托桂林強(qiáng)大的客源市場，在大桂林旅游圈內(nèi)短短的幾年就發(fā)展了大量的諸如高爾夫、漂流、攀巖、鄉(xiāng)村旅游等休閑旅游產(chǎn)品，比較著名的有樂滿地主題園、高爾夫休閑大世界、兩江四湖、愚自樂園、印象·劉三姐、陽朔鄉(xiāng)村旅游、西街、桃花江度假區(qū)、龍勝溫泉、十二灘漂流、五排河漂亮、陽朔攀巖、臨桂體育休閑山莊等等。
2．主題化發(fā)展。主題是旅游開發(fā)的核心和靈魂。現(xiàn)代游客消費(fèi)的多元性，加上余暇時間和可支配資金多，游客往理性化和個性化發(fā)展，客源市場呈現(xiàn)的多層次性決定了休閑旅游產(chǎn)品的主題化。這種主題主要是根據(jù)客源定位來進(jìn)行的，因此休閑旅游更加有了鮮明的形象，具有針對性。桂林的印象·劉三姐、愚自樂園、世外桃源、西街、兩江四湖、鄉(xiāng)村旅游等等能夠取得轟動性效應(yīng)和巨大的成功就是源于它們都有一個鮮明的主題。
3．文化性發(fā)展。旅游產(chǎn)品是否有品味、是否具有生命，關(guān)鍵是看它的有沒有文化內(nèi)涵。文化是神、產(chǎn)品是形，如果一個優(yōu)美的風(fēng)景沒有文化內(nèi)涵那么它就缺少了生命力。休閑旅游產(chǎn)品具有很強(qiáng)的吸引力就是因為它具有豐富的文化內(nèi)涵。比如桂林的兩江四湖，將中西文化、古今桂林地方文化(尤其是明清文化)、園林歷史文化演繹得淋漓盡致。它的開通使得桂林旅游得到了質(zhì)量和數(shù)量的飛躍。
4．多元化發(fā)展。人們對文化精神生活的需求方面呈現(xiàn)多元化的發(fā)展趨勢。目前旅游業(yè)面臨著新的挑戰(zhàn)：由從眾旅游到個性旅游；由感性旅游到理性旅游，由“趕場式”游到休閑旅游，由“集中時間”到“分散”游，由城市旅游轉(zhuǎn)向鄉(xiāng)間游，由國內(nèi)游到國際游。整個旅游形態(tài)呈現(xiàn)出一派繁榮景象。休閑旅游也不例外。休閑旅游不是一個孤立的產(chǎn)品形態(tài)，而是有一系列的產(chǎn)品集群組成的，與其它旅游產(chǎn)品形成互動，融合發(fā)展，或者與觀光旅游互為輝映、相得益彰?；蛘吲c度假旅游水融、互相促進(jìn)、或者與文化旅游神形糅合?？傊窍蚨嘣l(fā)展，并不是單純的發(fā)展。無論是桂林的城市休閑旅游也好還是桂林的陽朔鄉(xiāng)村旅游、印象·劉三姐也好都是多元化發(fā)展的。
當(dāng)前，隨著人民生活水平的日益提高以及帶薪假期的增多，離退體人群的擴(kuò)大，尤其是雙體日制度的推行，體閑旅游己能被我國一般的中等收入階層和一部分工薪階層所接受，不僅青年人接受，老年人也接受，其客源市場呈現(xiàn)出大眾化和多元化的趨向
5．大眾化發(fā)展。雖然休閑旅游對環(huán)境的要求相對較高，開發(fā)的產(chǎn)品品味也很高，但是它的產(chǎn)品都是大眾化的，甚至有些休閑旅游產(chǎn)品屬于公益性的，只有少數(shù)向貴族化發(fā)展，大多數(shù)休閑旅游產(chǎn)品普通的老百姓都消費(fèi)得起。
在過去相當(dāng)長的時期內(nèi)，甚至今天，人們對休閑旅游存在誤解，認(rèn)為它是有錢人的奢侈享受，這在人們的收入還不十分富裕、社會服務(wù)系統(tǒng)尚不健全、國民整體文化素養(yǎng)有待提高的時候，顯然是正常的，也是可以理解的。然而人們的休閑方式多種多樣，而以旅游為手段達(dá)到休閑目的，無疑是一種高尚的精神生活。對此，當(dāng)人們占據(jù)了較多的閑暇時間和可自行支配的經(jīng)濟(jì)收入后，己逐步得到認(rèn)同，越來越多的人參與其中，體閑旅游不再是少數(shù)個人的消費(fèi)行為，正日益成為大眾消費(fèi)形式。
來桂林旅游的游客都知道，桂林很多新開發(fā)的休閑旅游產(chǎn)品都采用公益性和消費(fèi)兩種方式進(jìn)行享受，比如高品位休閑旅游產(chǎn)品中的陽朔西街、兩江四湖、陽朔鄉(xiāng)村旅游等等諸多休閑旅游產(chǎn)品都是不收門票的，大多數(shù)休閑配套設(shè)施都屬于公益性的。
（二）開發(fā)模式：多元化，個性化
市場需求是多元化的，與之相對應(yīng)的休閑旅游產(chǎn)品開發(fā)也是多元化的。從桂林近幾年休閑旅游發(fā)展歷程與現(xiàn)狀，總結(jié)出以下幾種開發(fā)模式，這些模式在全國各地很多地方可以適用。
1．主題游樂園模式。該模式以某個文化主題為定位，針對特定的客源市場，以總主題為依托，高度重視文化內(nèi)涵的包裝設(shè)計，開發(fā)附加旅游產(chǎn)品，在這個主題游樂園中，休閑旅游主要體現(xiàn)在主題園的休閑配套設(shè)施上，享受更多的是文化休閑旅游大餐。一般這種開發(fā)模式都是選擇在城郊進(jìn)行。桂林愚自樂園、興安樂滿地、印象·劉三姐就是典型的代表，比如樂滿地休閑娛樂主要是針對中青年游客設(shè)計的，同時配套有五星級休閑度假酒店、標(biāo)準(zhǔn)的高爾夫球運(yùn)動場等附加的休閑產(chǎn)品。
2．園林式模式。園林式模式主要是充分利用原有的資源基礎(chǔ)，按照園林的形式進(jìn)行開發(fā)。它比較注重歷史文化和園林文化的挖掘和開發(fā)，采用公益性和商業(yè)性兩種方式進(jìn)行經(jīng)營管理。桂林的兩江四湖就是按照園林模式進(jìn)行開發(fā)的。它分段按照不同的主題融入了中西園林文化和歷史文化進(jìn)行設(shè)計，兩江四湖兩岸壘石跌水，設(shè)計有中西建筑風(fēng)格休憩設(shè)施，將桂林明清時期四湖的文化名人和桂林風(fēng)土人情以浮雕、塑像、石刻等形式錯落有致的點(diǎn)綴于林間花間。在這里你可看到西湖雙拱橋、法國凱旋門、美國金門橋等世界名橋。酒吧、游泳池、體育休閑設(shè)施、園林景觀小品、茶座、歌舞廳等等休閑配套設(shè)施應(yīng)有盡有。所有的園林景觀和休閑設(shè)施都是公益性的，而水上游樂則是商業(yè)性的。
3．休閑度假模式。這種模式主要是選擇在環(huán)境優(yōu)雅、空氣質(zhì)量良好、離城市近的水庫、溫泉、河道、森林等地興建。主要功能是度假，配合度假，興建諸如高爾夫球、游泳池、歌舞廳、桑拿按摩、休閑娛樂、景觀小品、休憩亭廊樓閣、保健療養(yǎng)等附屬休閑配套設(shè)施。如靈川青獅潭旅游度假區(qū)、荔浦豐魚巖旅游度假區(qū)、桂林桃花江旅游度假區(qū)和龍勝溫泉旅游度假區(qū)等4個自治區(qū)級旅游度假區(qū)已經(jīng)一些休閑度假山莊、療養(yǎng)院等。
4．鄉(xiāng)村休閑模式。鄉(xiāng)村休閑模式一般選擇在城郊，以鄉(xiāng)村優(yōu)美的自然景觀、淳樸的民俗風(fēng)情為資源進(jìn)行開發(fā)，主要功能是休閑觀光，重點(diǎn)開發(fā)的是田園風(fēng)光、農(nóng)家樂旅游、休閑山莊、攀巖、漂流、自助旅游、自行車或徒步旅游產(chǎn)品。
陽朔鄉(xiāng)村旅游是典型的鄉(xiāng)村休閑旅游模式，也是世界著名的鄉(xiāng)村休閑旅游勝地。在陽朔，欣賞舉世無雙的漓江美景和陽朔田園風(fēng)光的同時，遇龍河漂流、攀巖、鄉(xiāng)村休閑山莊、泥浴、自行車或徒步游覽、果園等等休閑產(chǎn)品也會讓你流連忘返。
四、桂林休閑旅游發(fā)展的經(jīng)驗與借鑒
（一）創(chuàng)新：發(fā)展的生命力所在
1．創(chuàng)新之一：市場前瞻，引領(lǐng)潮流。任何事物只有創(chuàng)新才能有生命力。休閑旅游在市場上的創(chuàng)新在于要具有市場的前瞻性，通過前瞻來引領(lǐng)消費(fèi)的潮流。最近20年是中國經(jīng)濟(jì)社會變化最快的時期,在這段時間里,有一個非常鮮明的現(xiàn)象就是消費(fèi)現(xiàn)象的變化極快。每當(dāng)意識到適應(yīng)需求的時候,可能已經(jīng)落后于市場潮流了,因此必須研究市場的前瞻性。市場前瞻是指市場應(yīng)該具有適度的超前性。具有超前意識后需要通過研究游客的消費(fèi)行為和心理訴求，去引領(lǐng)市場消費(fèi)的方向，使得旅游產(chǎn)品永葆活力。
2．創(chuàng)新之二：產(chǎn)品多元化，互動結(jié)合。多元化的市場需要要多元化的產(chǎn)品，游客的需求和游客的層次都是多元化的，需要開發(fā)針對不同的目標(biāo)客源市場和客源層次開發(fā)多層次的休閑旅游產(chǎn)品。
同時，休閑旅游需要與其它旅游產(chǎn)品互動或結(jié)合才能發(fā)揮更大的效果。要大力加強(qiáng)與休閑相關(guān)的各種旅游新產(chǎn)品的開發(fā)，加強(qiáng)休閑旅游與度假、觀光、文化、生態(tài)等旅游的互動或結(jié)合，完善休閑旅游產(chǎn)品的配套設(shè)施。
3．創(chuàng)新之三：抓主題，要精品。休閑旅游是個性化的旅游，是高品位的旅游，要根據(jù)客源市場的需求和本身資源的稟賦，以主題的形式開發(fā)，僅僅圍繞適合市場需求和游客需求的主題開發(fā)精品。休閑旅游不同大眾的觀光旅游，因此，要強(qiáng)調(diào)開發(fā)精品，引導(dǎo)我國旅游由開發(fā)的粗型產(chǎn)品轉(zhuǎn)向集約型精品發(fā)展。
（二）文化：主題的靈魂
休閑旅游作為旅游的一種方式，也有著深厚的文化內(nèi)涵。休閑旅游的文化價值在于：旅游活動在帶給人們樂趣、享受知識的同時，引起了不同底蘊(yùn)文化的直接碰撞與融合。
據(jù)美國旅行社業(yè)協(xié)會的調(diào)查，美國游客希望體驗文化的意愿有所增強(qiáng)：29%的游客認(rèn)為從度假休閑旅游中得到文化體驗很重要；17%的游客認(rèn)為應(yīng)包括參加文化活動或文藝演出，否則旅游經(jīng)歷就是不完整的。中外游客存在文化差異，這種文化差異性有時代性差異和民族性差異之分，文化的時代性差異指由于各民族、各地區(qū)發(fā)展的不平衡而產(chǎn)生的處于不同發(fā)展水平上的差異，文化的民族性差異是指在民族形式、民族風(fēng)格、民族特色方面的差異。中國文化反映了對自然美的執(zhí)著追求和深刻理解，講求詩情畫意和深邃悠遠(yuǎn)的意境，注重“智者樂水，仁者樂山”的一種愜意，相對于中國的自然浪漫，西方文化更顯得嚴(yán)謹(jǐn)、有序，充分體現(xiàn)了黃金分割率和各種幾何構(gòu)圖。在思維方式上，中國文化偏重于綜合，西方人傾向于分析；在行為模式上中國人注重調(diào)和，西方人則多一些個性在傳統(tǒng)價值觀上，中國人重視家庭關(guān)系西方人注重人生價值的實現(xiàn)。
在中國休閑旅游迅速發(fā)展的今天，在發(fā)展過程中，要突出差異性，追求獨(dú)特性，提升其文化價值，必須樹立全球的眼光，順應(yīng)世界發(fā)展的潮流，實現(xiàn)中西方文化的結(jié)合，吸取那些反映人類文明進(jìn)步的優(yōu)秀成果。提供相應(yīng)的產(chǎn)品，才能形成市場吸引力和競爭力。從本質(zhì)上說，旅游者在尋求文化，購買文化，享受文化，消費(fèi)文化；旅游經(jīng)營者則是生產(chǎn)文化，經(jīng)營文化，銷售文化。文化品位越高，獨(dú)特性越強(qiáng)，多樣性越豐富，就越有發(fā)展前景。研究世界50年的旅游發(fā)展經(jīng)驗，可以說，特色是旅游之魂，文化是旅游之基，環(huán)境是旅游之根，質(zhì)量是旅游之本。因此，休閑旅游開發(fā)需要更加重視文化的分量，通過文化來提高其旅游品質(zhì)。
（三）環(huán)保：旅游持續(xù)發(fā)展的終極目標(biāo)
如前所論，休閑旅游是一個高級別高質(zhì)量的旅游，常常是周而復(fù)始的，是一種積極參與、主動休息的行為，屬于高層次的精神活動，這種精神所求是與環(huán)境密切相關(guān)的。從一般意義上來講，它是完成社會必要勞動時間之外的活動，是人的生命狀態(tài)的一種形式。沒有人不愿意在環(huán)境優(yōu)雅、空氣質(zhì)量好、生態(tài)保護(hù)好的條件下休閑度假。休閑旅游是十分強(qiáng)調(diào)人與自然的和諧發(fā)展；符合未來旅游業(yè)發(fā)展的個性化、自助式發(fā)展趨勢；因此，發(fā)展休閑旅游需要從環(huán)境保護(hù)的層面設(shè)計好每一個項目，保護(hù)好優(yōu)良的自然環(huán)境，還要密切旅游者與社區(qū)居民的聯(lián)系，激發(fā)當(dāng)?shù)鼐用駞⑴c到旅游活動中去，使之自覺的保護(hù)環(huán)境和有節(jié)制的建設(shè)。
五、結(jié)論與討論
休閑旅游是生活經(jīng)濟(jì)發(fā)展到較高程度的產(chǎn)物，是我國實行5天工作制和3個7天長假的前提下產(chǎn)生的，是高級的旅游形態(tài)之一。本文只是初步總結(jié)了桂林休閑旅游發(fā)展的一些規(guī)律、特點(diǎn)和開發(fā)的模式，從中也可以總結(jié)出我國休閑旅游發(fā)展的一般規(guī)律，但是它在我國發(fā)展還是個新事物，在我國還沒有條件實行帶薪休閑度假的情況下，它的發(fā)展?jié)M足了現(xiàn)階段游客的需求，今后發(fā)展的趨勢是否符合先進(jìn)國家經(jīng)歷過的閑暇經(jīng)濟(jì)的特征和發(fā)展變化規(guī)律，是否還有中國的特殊性，如何實現(xiàn)我國由傳統(tǒng)觀光轉(zhuǎn)向休閑度假轉(zhuǎn)變，休閑旅游市場前瞻和培育怎么進(jìn)行，既然它是一種高級別的高品位的旅游產(chǎn)品，那么在未來隨著游客需求的變化中如何創(chuàng)新它的旅游產(chǎn)品等等，都需要我們加以及時、認(rèn)真的研究。
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一、城市房屋拆遷的基本理論
(一)城市房屋拆遷的概念
“城市房屋拆遷”是指拆遷人根據(jù)建設(shè)規(guī)劃要求和政府所批準(zhǔn)的用地文件在取得拆遷許可證的前提下，依法對城市規(guī)劃區(qū)域內(nèi)國有土地上的房屋予以拆除，對被拆除房屋的所有人和使用人予以遷移安置，并對被拆除房屋的所有人予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)幕顒印?/p>
(二)城市房屋拆遷的特征
1.城市房屋拆遷所指的房屋應(yīng)當(dāng)是位于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的國有土地上的房屋：該房屋應(yīng)當(dāng)位于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)：該房屋應(yīng)當(dāng)坐落在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的國有土地上：城市房屋拆遷中所指的房屋泛指建筑物中包括住宅房屋和非住宅房屋。
2.城市房屋拆遷應(yīng)當(dāng)是依法拆除。拆遷人主體合法——合法的拆遷人應(yīng)當(dāng)是取得房屋拆遷許可的證得單位：拆遷行為合法，無論是自行拆遷還是委托拆遷，都必須依法進(jìn)行，禁止使用非法手段實施拆遷活動。
3.城市房屋拆遷的立足點(diǎn)在于對房屋的權(quán)利人給予補(bǔ)償，不得損害房屋權(quán)利人的合法利益。
4.拆遷行為是必須經(jīng)過批準(zhǔn)、領(lǐng)取拆遷許可證并在房屋拆遷管理部門監(jiān)督管理下依法進(jìn)行的法律行為。
二、房屋拆遷的法律問題
(一)立法中存在的問題
國務(wù)院于1991年3月22日頒布了《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱《條例》)并于1991年6月1日起實施。建設(shè)部在國務(wù)院的《條例》之后，及時制定了《城市房屋拆遷單位管理規(guī)定》、《關(guān)于在房屋拆遷中涉及代管房產(chǎn)處理的幾點(diǎn)意見》，制定了房屋拆遷的規(guī)范格式文本《房屋拆遷許可證》，并會同原國家物價局、財政部下發(fā)了《關(guān)于房屋拆遷管理費(fèi)的通知》。全國大部分省、市也制定了有關(guān)城市房屋拆遷管理的地方性法規(guī)、政府規(guī)章及配套性政策文件。為了適應(yīng)城市房屋拆遷的新形式、新情況。2001年6月6日，國務(wù)院第城市房屋拆遷的40次常務(wù)會議原則通過了新的《城市房屋拆遷管理條例》(第305號國務(wù)院令)，該條例自2001年11月1日起施行。
縱觀新條例的全部內(nèi)容，該條例在拆遷公告、拆遷管理、拆遷補(bǔ)償和安置以及違規(guī)罰則等方面，有些切實可行的規(guī)定。但是，如果我們仔細(xì)研究該條例的有關(guān)內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)，其中有些條款的確需要重新考量并及時修改。其問題主要表現(xiàn)在：對拆遷行為本身的合法性未作出任何規(guī)定、對行政權(quán)力過分依賴，忽略司法程序的作用等方面。
(二)“公共利益”界定不明
新頒布的《物權(quán)法》第47條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益：征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件?！睕]有對“公共利益”作出界定。在此情況下，“公共利益”就成為不確定概念，造成在實際操作過程中根本起不了應(yīng)有的作用，甚至導(dǎo)致公共利益被濫用，從而公民權(quán)利被嚴(yán)重侵犯。
(三)對被拆遷人的權(quán)益缺乏應(yīng)有的保護(hù)
拆遷工作具有濃厚的行政色彩，在解決拆遷糾紛過程中，往往片面強(qiáng)調(diào)服從城市建設(shè)需要，對被拆遷人的權(quán)利保護(hù)不夠充分。
三、完善城市房屋拆遷立法的思考
(一)在城市房屋拆遷立法中確立土地使用權(quán)的補(bǔ)償
年國家鼓勵住房基礎(chǔ)建設(shè)，于是連續(xù)幾年的房地產(chǎn)熱潮，房地產(chǎn)開發(fā)商爭相申請精華地段使用權(quán)，蓋商品房、辦公大樓希望獲取高的《條例》中以房屋的所有權(quán)隱含了土地使用權(quán)的概念，以土地的所有權(quán)排斥土地使用權(quán)。實質(zhì)上是對土地使用權(quán)人財產(chǎn)權(quán)的一種侵害。
(二)應(yīng)正確區(qū)別不同性質(zhì)的拆遷行為
拆遷行為不能一概而論，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同性質(zhì)的拆遷行為給予不同的對待。
1.政府拆遷。該種拆遷的法律實質(zhì)是土地所有權(quán)人，即國家基于公共利益的需要將授予公民的土地使用權(quán)予以回收的法律行為，其唯一理由是“公共利益”。由于雙方當(dāng)事人地位的不平等性，應(yīng)適用公法予以調(diào)整。
2.商業(yè)拆遷。該種拆遷的實質(zhì)是市場經(jīng)濟(jì)主體通過平等協(xié)商所為的一種自愿交換行為。由于在該種拆遷行為中，雙方當(dāng)事人是平等的民事主體，所以主要應(yīng)當(dāng)適用私法，尤其是合同法的調(diào)整。
四、規(guī)范并完善城市房屋拆遷的建議
(一)對完善當(dāng)前房屋拆遷立法的思考
1.建立并完善房屋拆遷的法律、法規(guī)。我國對土地管理、房屋建筑、城市房屋管理、城市規(guī)劃等均加以立法，而房屋拆遷問題，確以行政法規(guī)的面目出現(xiàn)，這不能不說是一個缺陷。當(dāng)務(wù)之急，就是對《拆遷條例》予以修改乃至廢除，重新制定一部房屋拆遷的法律，對新頒布的《物權(quán)法》予以完善。從而在法律上保障房屋從“拆遷”到“搬遷”。
2.在立法中明確界定公共利益，區(qū)別對待公益性拆遷與商業(yè)性拆遷。由于公共利益的界定不明，導(dǎo)致公共利益的濫用，嚴(yán)重侵犯公民的基本權(quán)利。只有為了公共利益的需要才有可能進(jìn)入公用征收、征用程序，行政權(quán)力才有介入的可能性。對于因商業(yè)性質(zhì)項目引起的拆遷，不應(yīng)作為拆遷政策規(guī)定的內(nèi)容成為國家強(qiáng)制力所保障的項目，房產(chǎn)開發(fā)商與被拆遷人是平等主體之間的民事法律關(guān)系，可以通過民事訴訟的方法請求人民法院進(jìn)行裁決。
(二)完善房屋拆遷的補(bǔ)償原則、標(biāo)準(zhǔn)
1.合理確定補(bǔ)償范圍和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)對被拆遷人的補(bǔ)償。補(bǔ)償范圍與補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)隨著市場價格的變化予以調(diào)整，并有必要對被拆遷人的隱形損失進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。結(jié)合我國具體情況，應(yīng)當(dāng)確立“充分補(bǔ)償”原則，讓被拆遷人的權(quán)益能夠得到盡可能的保護(hù)。完善補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)確立的原則是使被拆遷人的生活質(zhì)量不因拆遷而下降。這樣才能充分體現(xiàn)社會公正，并有利于維護(hù)弱勢群體的利益和社會穩(wěn)定，從而減少由于拆遷糾紛產(chǎn)生的惡性事件。
2.補(bǔ)償方式多樣化、靈活化。我國現(xiàn)行城市房屋拆遷的補(bǔ)償方式有兩種：貨幣補(bǔ)償與房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。而在實踐中，為更好的保護(hù)被拆遷人的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)由被拆遷人自行選擇補(bǔ)償安置方式，實行貨幣補(bǔ)償與實物安置相結(jié)合的方式，實現(xiàn)補(bǔ)償方式多樣化、靈活化，促進(jìn)城市房屋拆遷的順利開展。
關(guān)鍵詞：旅游購物旅游消費(fèi)發(fā)展策略
進(jìn)入21世紀(jì)以來，遼寧省旅游業(yè)依托豐富的旅游資源實施大旅游發(fā)展戰(zhàn)略，經(jīng)濟(jì)效益和經(jīng)濟(jì)地位得以不斷提高，已經(jīng)成為遼寧省國民經(jīng)濟(jì)的重要產(chǎn)業(yè)和新的增長點(diǎn)。2001年，全省旅游總收人為312億元人民幣，相當(dāng)于全省GDP的6.10%。2005年，全年旅游業(yè)總收入達(dá)到735億元，同比增長28.1%，相當(dāng)于全省生產(chǎn)總值（為8005億元）的9.2%，位列全國第8位。2001年到2005年5年間，旅游業(yè)新增就業(yè)人數(shù)達(dá)56萬，2005年底，全省旅游從業(yè)人員達(dá)到86萬人。這些數(shù)據(jù)證明，旅游業(yè)在遼寧經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中起到了十分重要的作用。
在遼寧省旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展進(jìn)程中，“吃、住、行、游、購、娛”六大要素雖然都得到了長足發(fā)展，但卻存在著不均衡現(xiàn)象，較為明顯的表現(xiàn)便是旅游購物發(fā)展較為滯后，而這種落后將影響著旅游業(yè)對促進(jìn)遼寧省老工業(yè)基地振興和新農(nóng)村建設(shè)作用的有效發(fā)揮。因此，我們必須正視遼寧省旅游購物發(fā)展中的現(xiàn)實問題，謀求旅游購物與其他要素的協(xié)調(diào)發(fā)展，使之成為遼寧旅游經(jīng)濟(jì)的新增長點(diǎn)。
促進(jìn)遼寧旅游購物消費(fèi)的理論和現(xiàn)實意義
（一）理論意義
1.宣傳地區(qū)形象。依據(jù)中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)《旅游服務(wù)基礎(chǔ)術(shù)語》(GB/T16766-1997)，“旅游購物是指旅游者在旅游過程中購買商品的活動，這些商品一般具有紀(jì)念、欣賞、保值、饋贈意義或?qū)嵱脙r值?！甭糜钨徫锵M(fèi)的客體是旅游購物品，即旅游商品，它與普通商品的不同之處在于，一般具有紀(jì)念、欣賞、保值、饋贈意義或?qū)嵱脙r值。旅游商品是一個地區(qū)的傳統(tǒng)文化、民族民俗風(fēng)情的濃縮，在一定程度上可以成為一個國家或地區(qū)的象征。旅游購物消費(fèi)是旅游商品的流通過程，它在一定程度上推動了旅游地和客源地之間的文化藝術(shù)、風(fēng)土人情等信息交流，起到了旅游地形象宣傳的作用。
2.優(yōu)化消費(fèi)結(jié)構(gòu)。依照旅游消費(fèi)理論，旅游消費(fèi)結(jié)構(gòu)是指旅游者在旅游過程中所消費(fèi)的各種類型的消費(fèi)資料的比例關(guān)系。旅游購物品銷售收入占旅游總收入的比重是反映一個國家或地區(qū)旅游消費(fèi)結(jié)構(gòu)是否合理的顯性指標(biāo)，也用來衡量一個國家或地區(qū)的旅游業(yè)發(fā)展的深度和成熟度。世界許多國家和地區(qū)都注重旅游購物的發(fā)展，使之成為現(xiàn)代旅游經(jīng)濟(jì)的重要支撐點(diǎn)。旅游發(fā)達(dá)國家，旅游商品銷售收入占旅游總收入的比重達(dá)到了40%—60%。世界旅游購物的平均消費(fèi)指數(shù)是30%，而遼寧省低于這個水平。促進(jìn)遼寧省旅游購物消費(fèi)，有利于優(yōu)化旅游消費(fèi)結(jié)構(gòu)，有利于旅游業(yè)向深度發(fā)展。
3.促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在旅游業(yè)的六個基本要素中，“購”不僅與商業(yè)服務(wù)業(yè)發(fā)生直接關(guān)聯(lián)，而且還與第一產(chǎn)業(yè)農(nóng)業(yè)和第二產(chǎn)業(yè)工業(yè)都相關(guān)聯(lián)。而且，由“購”所引發(fā)的旅游商品生產(chǎn)與銷售牽動的行業(yè)和產(chǎn)業(yè)最多，對地方經(jīng)濟(jì)和就業(yè)機(jī)會增加的促進(jìn)作用最大。因此，拉長旅游產(chǎn)業(yè)鏈，增強(qiáng)旅游對其他產(chǎn)業(yè)的促進(jìn)和帶動作用，選擇促進(jìn)旅游購物消費(fèi)作為突破口是最合適的。
（二）現(xiàn)實意義
產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整與升級是實現(xiàn)遼寧老工業(yè)基地振興和謀求經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵。發(fā)展旅游業(yè)能夠有效地促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化，這正是老工業(yè)基地經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整所必需的。
在旅游經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)程中，遼寧省政府以及各市縣政府對旅游商品的發(fā)展給予了高度重視，比如把發(fā)展旅游商品作為旅游業(yè)的一個重點(diǎn)項目來抓，在原有旅游商品優(yōu)勢的基礎(chǔ)上，多次舉辦了旅游紀(jì)念品等旅游商品的設(shè)計大賽，舉辦了“中國沈陽國際旅游商品博覽會”及“中國遼寧·東亞國際旅游博覽”等大型活動，使得旅游紀(jì)念品、旅游工藝品和旅游土特產(chǎn)品變得更加豐富多彩了，旅游購物設(shè)施和環(huán)境也得到了改善。然而盡管如此，無論是在城市還是農(nóng)村，旅游者還是常常會感到缺少特色旅游商品，旅游購物品銷售收入還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到應(yīng)有水平。國際上旅游發(fā)達(dá)國家和地區(qū)旅游購物比重高達(dá)40%以上，我國旅游購物平均比重也達(dá)到了22%左右，而遼寧省大多數(shù)地區(qū)都是在15％－20％左右，省會城市沈陽的購物比重則僅為11%-15%，這與遼寧省旅游業(yè)的繁榮與發(fā)展是不相稱的，而這種滯后也制約了遼寧省旅游收入的大幅度提高，制約了旅游產(chǎn)業(yè)的整體競爭力。
旅游購物是旅游經(jīng)濟(jì)中最具市場前景的利潤增長點(diǎn)，也是發(fā)展?jié)摿ψ畲蟮穆糜位疽?，因此，旅游購物消費(fèi)的增長，對于促進(jìn)旅游經(jīng)濟(jì)的內(nèi)涵式發(fā)展，推進(jìn)遼寧省老工業(yè)基地的振興和新農(nóng)村建設(shè)，都具有重要現(xiàn)實意義。
遼寧省旅游購物消費(fèi)市場中的問題與原因分析
（一）旅游購物品供需結(jié)構(gòu)矛盾突出
旅游購物品是旅游購物消費(fèi)的重要前提和基礎(chǔ)。據(jù)筆者的問卷調(diào)查，來遼寧的游客65％左右的人比較愿意購買遼寧的旅游產(chǎn)品，35％左右的人表示無所謂，這說明大多數(shù)的旅游者是有購物的心理需求的?？梢哉f，遼寧滿足旅游者購物需求的旅游商品是比較豐富的，有大連鮑魚、遼寧鹿茸等農(nóng)副產(chǎn)品；有沈陽的羽毛畫、大連的貝殼雕刻、鞍山的岫巖玉雕、本溪的遼硯、遼西的古生物化石、撫順的煤精雕刻、阜新的瑪瑙寶石雕刻等工藝品和紀(jì)念品；有沈陽的“老邊餃子”、大連的“海珍品”等食品等。但是，在現(xiàn)實中，來遼寧的游客大多認(rèn)為值得購買的旅游紀(jì)念品和工藝品、土特產(chǎn)品等商品太少。筆者認(rèn)為，這種現(xiàn)象產(chǎn)生的主要原因是旅游購物品的供需結(jié)構(gòu)性矛盾較為突出，具體表現(xiàn)在：一是遼寧供給的旅游商品的品種與需求的不相適應(yīng)，創(chuàng)新產(chǎn)品少，老商品較多。例如，沈陽羽毛畫內(nèi)容陳舊的多，具有創(chuàng)新性的少；二是遼寧供給的旅游商品的檔次和服務(wù)內(nèi)容與需求不相適應(yīng)；三是遼寧供給的旅游商品的質(zhì)量與需求不相適應(yīng)。
以2006年“沈陽國際旅游商品博覽會”的情況為例，此次展出的商品多達(dá)上千種，大多都是來自全國各地的工藝品，也有沈陽羽毛畫、滿族荷包等手工藝品、土特產(chǎn)品、遼寧知名景點(diǎn)的紀(jì)念品、世園會的紀(jì)念品等。但是，展會人氣不旺。有的游客反映，他們最感興趣的還是那些具有濃郁的本土風(fēng)情，同時價格也不貴，而且方便在旅途中攜帶的小件商品，但這些卻很難在展會上找到，使旅游者失望而歸。
此外，遼寧省旅游購物品中缺乏精品和品牌產(chǎn)品，有的旅游商品缺乏地方特色和文化內(nèi)涵，難以滿足市場需求，成為制約旅游購物消費(fèi)市場發(fā)展的重要因素。我們稱這種現(xiàn)狀為結(jié)構(gòu)性錯位，產(chǎn)生的主要原因如下：其一，旅游購物品的生產(chǎn)廠商，尤其是紀(jì)念品的生產(chǎn)廠商普遍規(guī)模較小，多是小作坊式的企業(yè)模式。沈陽世園會期間授權(quán)生產(chǎn)的23種旅游紀(jì)念品中，遼寧共有7家企業(yè)得到授權(quán)，但是生產(chǎn)、經(jīng)營制造的都是一些比較簡單、大眾化的旅游紀(jì)念品。其他15種旅游紀(jì)念品的開發(fā)、制造、經(jīng)營權(quán)則全部“嫁到外地”。以沈陽市為例，沈陽本土生產(chǎn)旅游商品的企業(yè)有幾十家，但大多規(guī)模比較小，屬于手工作坊經(jīng)營，很難滿足現(xiàn)代旅游市場的需要。其二，生產(chǎn)廠家無條件創(chuàng)立品牌或缺少品牌意識，總體上市場營銷意識淡薄，包裝的深度、宣傳的廣度都不夠。其三，旅游購物商店組織化程度低，多數(shù)市場定位不準(zhǔn)，經(jīng)銷產(chǎn)品雷同，規(guī)模小且實力弱，所經(jīng)營的旅游商品種類較為單一，顧客的選擇余地較小，而且定位不清，各購物店出售的商品缺乏明顯區(qū)別。產(chǎn)自福建、北京的特產(chǎn)，在遼寧卻隨處可見。這樣一來，游客找不到特色旅游商品，也就失去了購物的興趣。
（二）旅游購物市場的“零團(tuán)費(fèi)”現(xiàn)象增加了旅游者購物的心理阻力
為什么旅游者有購物需求，也具有購物的支付能力，卻沒有進(jìn)行實際消費(fèi)呢？除了前述的供需結(jié)構(gòu)問題外，近年來主要發(fā)生在海南等地的“低價組團(tuán)，高價購物，三家分肥（旅行社、司機(jī)導(dǎo)游員、購物場所）”的所謂“零團(tuán)費(fèi)”現(xiàn)象帶來的負(fù)面影響使多數(shù)旅游者產(chǎn)生了防范意識，也是重要原因。根據(jù)筆者的初步調(diào)查，旅游者對導(dǎo)游的購物誘導(dǎo)的逆反心理和抵觸情緒越來越強(qiáng)烈?，F(xiàn)在，大多數(shù)游客認(rèn)為，旅游商店的購物品中含有導(dǎo)游人員的導(dǎo)購傭金，肯定存在質(zhì)次價高的問題。旅游者為了避免購物風(fēng)險，便降低了購物需求。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的主要原因可概括為以下幾方面：
旅行社的無序競爭、惡性競爭。遼寧旅行社總體上實力弱小，旅游市場中旅行社間競相以削價為主要手段來銷售產(chǎn)品，這種低級的競爭方式使旅行社的利潤空間越來越小，甚至出現(xiàn)了“零團(tuán)費(fèi)”現(xiàn)象。這樣就在導(dǎo)游、旅行社、購物商店間形成了利益鏈條，導(dǎo)游員通過導(dǎo)購獲得收益，購物商店以增加吸引游客來追求利潤的最大化，旅行社則低價吸引游客，把購物商店的返利作為利潤的來源之一。
旅游商品的研發(fā)與市場脫節(jié)。因為各地購物商店的商品缺乏鮮明的地方特色和民族特色，許多商品做工粗糙，甚至是假冒偽劣商品，沒有吸引力，于是許多旅游購物商店只有靠給付高額回扣來吸引更多客源。旅行社與購物商店聯(lián)手打造“零團(tuán)費(fèi)”接待，回扣也已經(jīng)成為旅行社利潤的重要組成部分。
旅游管理人員的職業(yè)道德下滑，造成旅游企業(yè)管理人員對經(jīng)營中的種種誠信缺失行為視而不見，得過且過。旅游從業(yè)人員的職業(yè)道德下滑，造成旅游從業(yè)人員服務(wù)技能下降，缺乏服務(wù)意識，并進(jìn)行不負(fù)責(zé)任的宣傳推銷等。
（三）旅游購物消費(fèi)市場政府管理的忽視和缺失
1.對旅游購物的重要地位和作用認(rèn)識不足。2004年，遼寧全省旅行社有950家，排全國第3位；旅游區(qū)點(diǎn)400多家，國家A級以上旅游區(qū)點(diǎn)102家，排全國第3位；旅游星級飯店450家，排全國第6位。而專業(yè)化、具有競爭力的旅游商品生產(chǎn)企業(yè)缺乏，對旅游購物商品的深度開發(fā)不夠。這是由于重視程度不同使然。
2.旅游商品的信息推介服務(wù)欠缺。由于購買旅游商品是一種異地消費(fèi)，因而由政府集約提供服務(wù)信息便有利于以政府信用降低旅游者的購買風(fēng)險。然而查詢了遼寧省各市旅游局的網(wǎng)頁和其他信息后，我們發(fā)現(xiàn)關(guān)于旅游購物方面的資訊極為有限。
3.政策引導(dǎo)服務(wù)缺位。市場管理和政策引導(dǎo)服務(wù)缺位，行業(yè)管理部門對旅游商品的開發(fā)、生產(chǎn)和銷售的引導(dǎo)和扶持力度不夠，導(dǎo)致了偽劣商品充斥于市，使旅游商品形象受到了損害。
促進(jìn)遼寧省旅游購物消費(fèi)發(fā)展的策略
（一）打造遼寧標(biāo)志性品牌商品的策略
在實際的購物行為中，對旅游者的決策影響最直接的是旅游購物品本身的特征、購物誘導(dǎo)和購物環(huán)境等。旅游購物品的特征是決定性因素，旅游購物品應(yīng)區(qū)別于一般商品，要具備地方性、紀(jì)念性、藝術(shù)性、方便性、禮品性。尤其是應(yīng)具有地方性。若無地方性，旅游者也就沒有必要到千里之外的旅游地購買商品；沒有地方性，就沒有作為饋贈和紀(jì)念的價值。所以，旅游商品要有遼寧地區(qū)文化風(fēng)格、民族風(fēng)格與地方風(fēng)格。以需求為導(dǎo)向的傳統(tǒng)工藝與現(xiàn)代意識有機(jī)結(jié)合的商品，才是標(biāo)新立異、獨(dú)出心裁的精品，打造這樣的產(chǎn)品，才能有利于改善旅游商品的結(jié)構(gòu)性矛盾。
遼寧是滿族形成和發(fā)展的重要地區(qū)，是清王朝的發(fā)祥地，是雷鋒生活的地方。遼寧省有沈陽故宮、福陵、昭陵、撫順永陵，本溪五女山、高句麗山城和葫蘆島九門口水上長城等六大世界文化遺產(chǎn)，有必要深入挖掘這些獨(dú)具優(yōu)勢的素材和特色資源，以開發(fā)具有地域文化特色的旅游商品。
此外，由于購買品牌商品可以減少決策成本和降低風(fēng)險，使得人們的消費(fèi)觀念發(fā)生了向品牌消費(fèi)的轉(zhuǎn)變，旅游商品間的競爭也逐漸地表現(xiàn)為品牌競爭，所以，品牌建設(shè)至關(guān)重要。旅游商品品牌的打造，要與旅游地的獨(dú)特性連接，如與沈陽“活力之都”，大連“浪漫之都”，撫順“雷鋒故鄉(xiāng)”等相聯(lián)系，使商品成為地區(qū)形象的“代言品”。
（二）旅游商品零售企業(yè)加強(qiáng)組織和營銷創(chuàng)新
旅游商品零售企業(yè)加強(qiáng)組織創(chuàng)新，即打破多數(shù)單體企業(yè)的組織模式，發(fā)展連鎖經(jīng)營組織形式，并加強(qiáng)與生產(chǎn)廠商的戰(zhàn)略聯(lián)盟，以打造品牌企業(yè)。旅游商品零售企業(yè)的營銷創(chuàng)新要以先進(jìn)的理念和高新技術(shù)為手段，從而加強(qiáng)市場的開拓和產(chǎn)品的銷售。
1.要加強(qiáng)對客源市場的研究，進(jìn)行市場細(xì)分和定位，以便有針對性地進(jìn)行營銷。遼寧今后要開拓的國內(nèi)客源市場重點(diǎn)在北京、上海、廣東，同時兼顧一般市場；而國際客源市場方面，一級市場主要是日本、韓國，二級市場主要是我國臺灣、香港地區(qū)和俄羅斯，三級市場主要是美洲和歐洲。
2.營銷渠道創(chuàng)新。除利用傳統(tǒng)的如廣告等途徑和手段外，還要完善現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)，暢通信息渠道，提高旅游購物信息的可獲得性和可行度，有效地把零售企業(yè)名稱、位置、貨品特色等信息及時傳遞給旅游者。此外，還要充分利用各種節(jié)慶活動，如大連國際服裝節(jié)，沈陽制博會等，實現(xiàn)商旅互動。
3.完善購物環(huán)境。購物環(huán)境是影響消費(fèi)者購買行為的基礎(chǔ)條件，它包括商店總體構(gòu)思特色、貨架或柜臺布置、客流路線設(shè)計、商品陳列以及店內(nèi)照明、音響、色彩等。目前，遼寧省一些旅游商品零售企業(yè)設(shè)施簡陋，特色缺乏。今后，有必要在改善內(nèi)外購物環(huán)境上下功夫，以凸顯出獨(dú)特的個性。
（三）根據(jù)旅游者的購物心理提供服務(wù)
旅游經(jīng)濟(jì)屬于服務(wù)經(jīng)濟(jì)的范疇，做好旅游購物服務(wù)工作對旅游者的購物消費(fèi)起著巨大的促進(jìn)作用。旅游購物商店售貨人員的良好服務(wù)是促成旅游購物者做出購物決策、完成購買行為的重要因素。
旅游購物消費(fèi)是個體性消費(fèi)，售貨人員必須善于了解旅游者的購物心理，觀察購物者的心理活動和情緒變化，有針對性地為旅游者提供個性化的商品銷售服務(wù)，這是做好旅游購物服務(wù)工作的保證，要使旅游者能夠在購物消費(fèi)過程中獲得物質(zhì)和精神的雙重滿足。
（四）加強(qiáng)政府主導(dǎo)作用營造良好購物環(huán)境
旅游購物的發(fā)展，離不開政府的積極扶持和推進(jìn)，遼寧省和各市縣政府應(yīng)大力關(guān)注旅游商品的發(fā)展，貫徹實施有效的措施。筆者建議如下：
1.提高認(rèn)識，制定旅游商品發(fā)展規(guī)劃。全國首部旅游商品開發(fā)的專業(yè)規(guī)劃是山東省旅游局2005年制定的《山東省旅游商品開發(fā)規(guī)劃》，值得我們借鑒和學(xué)習(xí)。遼寧省旅游商品發(fā)展規(guī)劃應(yīng)包括以下幾個方面：構(gòu)建科學(xué)、高效的旅游商品管理組織體系，加強(qiáng)旅游商品協(xié)會的建設(shè)；加強(qiáng)旅游商品基礎(chǔ)性建設(shè)；著力打造遼寧省旅游商品銷售網(wǎng)點(diǎn)網(wǎng)絡(luò)；打造遼寧省旅游商品集散中心；實施旅游商品“精品工程”；著手創(chuàng)建遼寧省旅游商品品牌；加大宣傳促銷力度；加強(qiáng)旅游商品人力資源培訓(xùn)。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，要實現(xiàn)遼寧的土特產(chǎn)品品牌化發(fā)展。
2.加強(qiáng)誠信制度建設(shè)，維護(hù)競爭秩序。旅游業(yè)服務(wù)對象的不確定性和短期性決定了買方和賣方的博弈具有一次性的靜態(tài)博弈的特點(diǎn)，誠信成為博弈者的主動選擇顯得尤為重要。因而，強(qiáng)化信用意識，加強(qiáng)旅游業(yè)的誠信體系以及相關(guān)的地方法規(guī)和規(guī)章等制度的建設(shè)十分必要。這將有利于旅游業(yè)樹立良好的社會信譽(yù)和形象，有利于培養(yǎng)從業(yè)者的職業(yè)道德，有利于營造一個公平公正的市場競爭環(huán)境。旅游誠信體系的基本框架包括：建立旅游誠信數(shù)據(jù)庫，向社會公開旅游行業(yè)中的旅游企業(yè)、旅游從業(yè)者的誠信記錄；建立旅游企業(yè)、旅游從業(yè)人員的誠信評價制度；建立旅游企業(yè)、旅游從業(yè)人員的誠信激勵與懲罰制度等。例如，在地方的政策法規(guī)中可以規(guī)定旅游者在旅行社安排的購物場所購買到假冒偽劣商品以及失效、變質(zhì)的商品時，旅游者不僅可以依照消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法向銷售者和生產(chǎn)者索賠，還有權(quán)向旅行社索賠。這樣可以對那些缺乏誠信的旅行社予以懲治，也避免了旅游者望而生畏的尷尬局面。此外，還要加強(qiáng)對旅游者和市民的理性消費(fèi)引導(dǎo)，培養(yǎng)旅游者的自主消費(fèi)和自我保護(hù)意識。
3.構(gòu)建旅游商品生產(chǎn)與銷售的組織管理平臺。要解決旅游購物品供需結(jié)構(gòu)矛盾問題，需要旅游管理部門牽頭構(gòu)建旅游商品的組織管理平臺，以使旅游商品開發(fā)和銷售市場趨于正規(guī)化和科學(xué)化，同時還可以為市場提供信息，緩解供求信息不對稱的矛盾?？梢越梃b韓國等的成功經(jīng)驗，以鼓勵創(chuàng)新遼寧省旅游商品的研發(fā)和設(shè)計。要支持旅游購物品的銷售和服務(wù)網(wǎng)絡(luò)的建設(shè)，使商品生產(chǎn)企業(yè)和旅游商品經(jīng)銷商形成互動關(guān)系或同盟關(guān)系，促進(jìn)旅游商品的有效供給。
4.注重整合營銷。繼續(xù)加強(qiáng)對以沈陽經(jīng)濟(jì)圈（沈陽、鞍山、撫順、本溪、營口、遼陽、鐵嶺七城市）和大連市為龍頭，以丹東、營口為兩翼的遼東半島旅游區(qū)與以錦州、盤錦、葫蘆島為骨干，以阜新、朝陽為腹地的遼西走廊旅游區(qū)的聯(lián)合促銷和資源整合，以促進(jìn)沈陽市作為旅游商品集散地的發(fā)展。
參考文獻(xiàn)：
1.應(yīng)中原.用科學(xué)發(fā)展觀指導(dǎo)遼寧旅游業(yè)發(fā)展，全力做好旅游宣傳促銷工作［J］.旅游調(diào)研，2005(4)
論文關(guān)鍵詞：法律英語 特征 法律文體翻譯理論 方法
1. 法律英語的特征
法律英語就其文體來說屬于職業(yè)專用英語，是一種正式的書面語體，是應(yīng)用語的一個分支，也是具有良好發(fā)展前景的一種語種。其行文莊重、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、表達(dá)準(zhǔn)確。作為一種專用英語，法律英語在詞匯的使用、句法的安排、文體的選擇上都有自己獨(dú)有的特征，具體來說：
1.1 句法特征
句法特征是法律英語特征的重要組成部分，常包括慣用長句，分詞短語使用普遍（為了清晰地表達(dá)句意，法律英語往往更多地使用分詞短語來代替從句做定語、狀語或賓語），介詞和介詞短語使用頻率高，條件從句使用率高。法律英語句法的這些特征是我們研究和對其進(jìn)行翻譯時所必須深入考慮和分析的。
1.2 詞匯特征
詞匯特征是法律英語特征的又一重要組成部分，具體來說分為使用法律專門術(shù)語（法律英語在長期的法律實踐中逐漸形成了一些具有個性化色彩的法律語言）；拉丁語頻繁被使用（由于歷史和現(xiàn)實的原因，拉丁語在英美法律實踐中頻繁被使用）；相對詞義的詞語大量涌現(xiàn)；普通詞語被賦予法律含義，如Party在法律英語中被理解為“當(dāng)事人”等。
1.3 文體特征
法律英語屬于書面英語。在起草法律文件時，嚴(yán)密準(zhǔn)確是法律英語最重要的最基本的要求和特征。只有嚴(yán)密準(zhǔn)確的法律英語才能保障法律的權(quán)威性，才能更好地反映立法意圖并體現(xiàn)立法原則，才能更好地維護(hù)法律雙方當(dāng)事人的利益，才能更好地便于對法律進(jìn)行解讀和執(zhí)行，從而有利于提高整個社會的法制水平。
2. 法律文體翻譯的理論
法律翻譯的目的，是產(chǎn)生一個和原法律文本在功能和傳意方面都盡可能對等的文本，從而維護(hù)某個法律文件在不同語言國家和地區(qū)在理解和應(yīng)用方面的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。
2.1 對等理論
為使源語和目的語的之間的轉(zhuǎn)換有一個標(biāo)準(zhǔn)，減少差異，尤金·A·奈達(dá)從語言學(xué)的角度出發(fā)，根據(jù)翻譯的本質(zhì)，提出了著名的“動態(tài)對等”翻譯理論，即“功能對等”。 “動態(tài)對等”中的對等包括四個方面：1. 詞匯對等，2. 句法對等，3. 篇章對等，4. 文體對等。在這四個方面中，奈達(dá)認(rèn)為“意義是最重要的，形式其次”。形式很可能掩藏源語的文化意義并阻礙文化交流。因此，在文學(xué)翻譯中，根據(jù)奈達(dá)的理論，譯者應(yīng)以動態(tài)對等的四個方面作為翻譯的原則準(zhǔn)確地在目的語中再現(xiàn)源語的文化內(nèi)涵。
2.2 翻譯目的論
德國功能派翻譯學(xué)學(xué)者漢斯·弗美爾提出了翻譯目的論，強(qiáng)調(diào)譯者的目標(biāo)決定翻譯行為過程。目的論注重的是翻譯的互動及語用層面，主張目的不是固定不變的，會隨著接受者的不同而變化。譯者采用的翻譯策略是目的決定手段。圖里則將目的論描述為一種可供選擇的以目的為中心的翻譯策略。
將此理論與法律翻譯實踐相結(jié)合，那就是說，翻譯預(yù)計要產(chǎn)生的法律文本決定一切。如法律問題翻譯的目的是為了普法宣傳及教育，則應(yīng)該盡量采用前線的語言翻譯出一個一般民眾易于接受的文本，翻譯出學(xué)術(shù)性強(qiáng)、有深度的譯品。
3. 法律文體翻譯的方法
法律文本的翻譯，必須達(dá)到一個對等的標(biāo)準(zhǔn)，及語言學(xué)層面的法律概念，思想體系方面，在此節(jié)當(dāng)中，我們將不在討論此方面的習(xí)得，而主要討論法律文體翻譯方法。
3.1 術(shù)語及專業(yè)詞匯的翻譯對等
一個科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，一個術(shù)語只表達(dá)一個概念，同一個概念只用一個術(shù)語來表達(dá)。術(shù)語最突出的特點(diǎn)是詞義單一而固定，每個專業(yè)術(shù)語所表示的都是一個特定的法律概念，在使用時其他任何詞語都不能代替。例如：“termination（終止）”不能用 “finish”代替；“invoke（援引）”不能用“quote”代替；“peremptory（最高）”不能用“supreme”代替；“a material breach（重大違約）”不能用“a serious breach”代替.其他，burden of proof（舉證責(zé)任），cause of action（案由），letters patent（專利證書），negotiable instrument（流通票據(jù)），reasonable doubt（合理的懷疑），contributory negligence（與有過失），等等。
3.2 詞類轉(zhuǎn)化
在翻譯法律文體詞匯的過程中，應(yīng)該結(jié)合英漢語言在詞類方面的異同，因地制宜的采取不同策略處理英漢或漢英翻譯中的詞類文體。尤其需要注意的是代詞、動詞和名次等詞類的翻譯，英語有動詞名詞化的傾向，而漢語多用動詞，法律文體也是如此。英語法律文體中選擇重復(fù)名詞性表達(dá)，而不像其他文體那樣用代詞來代替，除非帶詞的使用決無引起歧義或所只沒有不明確的可能。避免使用帶感彩和夸張涵義的形容詞及副詞。
原文：禁止搶采掠青、毀壞母樹（《種子法》第24條）。
譯文：Plundering of unripe seeds and doing damage to other trees are prohibited.
分析：原文采用否定祈使句來表示對人人都適用的禁止性規(guī)范，“搶采”和“毀壞”都是動詞，譯文將它們分別譯成帶有名詞性質(zhì)的動名詞“plundering”和“doing damage to”就是通過名詞化手段模糊和隱藏了動作的行為者，從而弱化了法律行為主體，擴(kuò)大了法律適用范圍，而且使語言更加簡練。
3.3 具體語境具體翻譯詞意
準(zhǔn)確理解法律文體詞匯，是翻譯法律文書的前提和基礎(chǔ)。在這里具體語境具體分析具體詞匯的翻譯就顯得由為重要。
首先，要注意詞義在上下文中的一致性。
例如：“對本協(xié)議在解釋上若有分歧，應(yīng)以……文本為準(zhǔn)。”“解釋”一詞，可以翻譯成explanation， explication， expounding， interpretation.但該句中的“解釋”是指對法律條文的正式解釋，interpretation恰好符合這樣的含義，故一般翻譯成“In case of any divergence of interpretations of this agreement， the…text shall prevail。
其次，要注意同義表達(dá)在譯文中的不同含義。
例如：草簽文本：一個縮略的文本，譯成 initialed text草簽合同：對合同條款的初步認(rèn)證，但尚不具備法律效力，譯成referendum contract。
再次，要從法律概念上理解詞義。
例如：訴訟參加人：不譯成litigant（僅僅指“訴訟當(dāng)事人”）而譯成litigant participant，因為它指參與訴訟活動的人，包括：當(dāng)事人，第三人，共同訴訟人”等。
最后，正確選擇結(jié)構(gòu)詞，不能從源語字面來翻譯術(shù)語。
例如：合同雙方：both parties to the contract這里的介詞to不能用of代替，因為to是指“作為一方參加某個機(jī)構(gòu)”。
3.4 長句的翻譯
法律英語在句法方面，長句、復(fù)雜句比較多，把錯綜復(fù)雜的信息通過各種連接有邏輯地安排在一個句子當(dāng)中；為了準(zhǔn)確完整地表達(dá)一個法律概念和法律事實，排除錯誤的可能性，條件句、定語從句的使用頻率非常高。在翻譯復(fù)雜的長句時，要先簡化句子的結(jié)構(gòu)，剔除定語、狀語等修飾語，尋找主謂賓，抓住中心意思。如下例：Subject to the provision of Article 12，the General Assembly may recommend measures for the peaceful adjustment of any situation，regardless of origin，which it deems likely to impair the general welfare or friendly relations among nations，including situations resulting from a violation of the provision of the present charter setting forth the Purposes and Principles of the United Nations.
該句獨(dú)立成段，句子主干部分占不到全句的三分之一，其余皆為限定和修飾成分，短語有“subject to the provision of Article 12”和“regardless of origin”，從句有“which”從句，“which”從句還有它自己的修飾成分，由“including”引導(dǎo)。我們只有理解了這些結(jié)構(gòu)之間的邏輯關(guān)系，才能正確的進(jìn)行翻譯。當(dāng)然，前面所談的狀語的翻譯技巧在翻譯長句時也是必不可少的。
參考譯文：“大會對于其所認(rèn)為足以妨害國際間公共福利或友好關(guān)系之任何情勢，不論其起源如何，包括由違反本所在聯(lián)合國之宗旨及原則而其之情勢，得建議和平調(diào)整方法，但以不違背第十二條之規(guī)定為限。”
關(guān)鍵詞：按揭貸款擔(dān)保抵押貸款
一、按揭的詞源
按揭一詞來自香港，是香港人對于英美法上一種物的擔(dān)保方式“mortgage”的翻譯。英文mortgage由詞根mort和gage復(fù)合而成。其中，mort來源于拉丁語mortum，其意義為“永久，永遠(yuǎn)”,gage原義為“質(zhì)押，擔(dān)保”。二者合在一起，便具有“永久質(zhì)、死擔(dān)保、死質(zhì)”的含義。[1]
對于mortgage在我國的法律文獻(xiàn)中，一般將其譯為“抵押”。[2]在我國香港則將其譯為“按揭”。[3]有學(xué)者認(rèn)為:在中國古代，“按”有押的意義，從字而上來看，按與押都有“壓住不動”的含義，即將一定的物從其他物中分離出來，專門為特定的債權(quán)擔(dān)保，但“按”的這一意義主要在客家人中使用?！敖摇睂嶋H上是mortgage一詞的后半部分gage的音譯，故將mortgage譯為按揭。[4]
依英美法學(xué)者見解，近代法上的mortgage從其木意來說，是指為擔(dān)保債務(wù)人債務(wù)的履行，由債務(wù)人將一定的財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，債權(quán)人在債務(wù)人不履行義務(wù)時，可以取得擔(dān)保財產(chǎn)的絕對的所有權(quán)。在英國論述mortgage最權(quán)威的著作是《菲舍爾和萊特伍德的按揭法》(FisherandLightwoodsLawofMortgage)，該書認(rèn)為，”mortgage是一種由合同創(chuàng)設(shè)的擔(dān)保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款項的合同條件或履行其他條件下解除的財產(chǎn)權(quán)利。動產(chǎn)和不動產(chǎn)都可以設(shè)定mortgage。"[5]可見，就法律構(gòu)成而言，原本意義上的mortgage應(yīng)同時具備三個要素：第一，特定財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移；第二，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以確定的取得所有權(quán)；第三，債務(wù)人享有通過履行債務(wù)而贖回?fù)?dān)保物的權(quán)利，同時債權(quán)人負(fù)有交還財產(chǎn)的義務(wù)。因此，從其本意觀之，mortgage是一種債務(wù)人通過將特定財產(chǎn)權(quán)讓渡與債權(quán)人的形式實現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)的目的的物的擔(dān)保方式，權(quán)利轉(zhuǎn)移是其最基本的規(guī)定。
二、“按揭”在中國的發(fā)展及相關(guān)的法律依據(jù)
按揭制度源于英國，但是尋求其在我國的發(fā)展，是20世紀(jì)90年代初傳入我國的。在此之前，我國只有房地產(chǎn)抵押貸款的概念，以在建甚至未建的預(yù)售商品房作為取得貸款的擔(dān)保物是隨著房地產(chǎn)市場的復(fù)興而逐漸為立法者所接受的。在我國傳統(tǒng)的民法理論中，一般認(rèn)為，房地產(chǎn)抵押的標(biāo)的物是現(xiàn)實存在的土地及其地上建筑物或定著物，尚未建造的或未建成的房屋不能成為抵押物。
1988年4月2日頒行的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第113條規(guī)定:“以自己不享有所有權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)的財產(chǎn)作抵押物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押無效”，從而在法律上明文否定了預(yù)售商品房作為抵押擔(dān)保物。
建設(shè)部于*年6月1日頒布施行了《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》，該辦法首次明確規(guī)定了預(yù)購商品房可以設(shè)定抵押，而且還對預(yù)購商品房抵押的設(shè)立、登記等事項作出了具體的規(guī)定。
*年5月9日施行的《中國人民銀行個人住房貸款管理辦法》是目前銀行操作期房按揭貸款的基本依據(jù)。該辦法雖然規(guī)定了有關(guān)按揭貸款的管理辦法，但對按揭貸款當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)規(guī)定不具體，僅僅是從銀行辦理貸款的角度進(jìn)行了規(guī)定。
*年12月13日施行的《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》對抵押、質(zhì)押等也作出了相關(guān)規(guī)定。
*年6月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》其中也有涉及按揭的相關(guān)規(guī)定。
然而，令人驚訝的是，盡管上述法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋是處理涉及按揭糾紛的法律依據(jù)，但在我國目前任何一個全國性適用的規(guī)范性法律文件中均沒有出現(xiàn)“按揭”這兩個字。這個現(xiàn)象，在一定程度上也揭示出我國立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及有關(guān)行政機(jī)關(guān)對“按揭”的認(rèn)識尚未達(dá)成一致，表明了現(xiàn)行法律對商品房按揭的法律定性尚無明確的規(guī)定。但是，實踐早已超越立法的步伐---自上個世紀(jì)90年代我國銀行推出按揭業(yè)務(wù)以來，“按揭”這個詞已被越來越多的人聽到、看到、談到，也越來越頻繁的出現(xiàn)在各種新聞媒體中。時至今日，作為一種融資購樓方式，按揭越來越廣泛地為我國各地所接受并備受推崇，已成為商品房買賣的一種主要方式。
三、我國按揭的種類
自上個世紀(jì)90年代初期商品房按揭在中國南方出現(xiàn)后，中國大陸大中等城
市銀行相繼開展了按揭業(yè)務(wù)，經(jīng)過十幾年的實踐，從目前中國大陸實行的商品房按揭來看，按照樓宇按揭的對象不同，分為兩種類型:現(xiàn)房按揭、樓花按揭。
（一）現(xiàn)房按揭又稱商品房現(xiàn)售按揭，是指在商品房建成后，購房者與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同的同時支付一定比例的購房款，剩余部分向銀行申請貸款，并將所購商品房的有關(guān)權(quán)屬證明提交銀行作為購買商品房的一種擔(dān)保方式。在銀行實務(wù)中此類按揭稱作乙類按揭貸款。現(xiàn)樓按揭在銀行的業(yè)務(wù)中，其做法不盡一致，有的要求將購房者的產(chǎn)權(quán)證書移交給銀行；有要求將購房者的產(chǎn)權(quán)證書移交給銀行的同時還要求必須辦理抵押物登記；有的只要求辦理抵押物登記。
（二）樓花按揭又稱期房按揭，是在商品房開發(fā)建設(shè)中由房地產(chǎn)開發(fā)商、銀行、預(yù)購方共同參加的一種融資購房行為，是指商品房預(yù)售合同中買方在支付首期購房款后，余款由購房者向銀行申請貸款，并將所購商品房設(shè)定擔(dān)保由銀行收存購房者有關(guān)的購房證書和文本，同時開發(fā)商作為購房人不能按期還款付息的擔(dān)保人，向銀行承擔(dān)回購保證義務(wù)。在銀行商品房按揭實務(wù)中，此類按揭稱為甲類按揭貸款。對于樓花按揭，中國建設(shè)部*年頒布的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》稱之為預(yù)購商品房抵押貸款，該辦法第3條規(guī)定:“預(yù)購商品房抵押貸款，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。”可見，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定的預(yù)購商品房抵押貸款，實際上就是按揭的一種類型，即樓花按揭。
四、我國商品房按揭法律關(guān)系分析
通過對我國商品房按揭的現(xiàn)實考察，了解到我國的商品房按揭所涉及的法律關(guān)系復(fù)雜，而且在實踐中存在的問題太多，而法律又未對按揭作出明確規(guī)定，解決糾紛沒有法律依據(jù)可以遵循，導(dǎo)致了按揭糾紛的日漸其多，筆者認(rèn)為，要解決這一系列的問題，關(guān)鍵在于理清商品房按揭法律關(guān)系。任何的民事法律關(guān)系均包括主體、客體和內(nèi)容三個方面的內(nèi)容，下文就僅對商品房按揭法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容三個方面進(jìn)行認(rèn)真細(xì)致的分析。
（一）商品房按揭法律關(guān)系的主體
在分析商品房按揭業(yè)務(wù)涉及的法律關(guān)系時，筆者主張了商品房按揭法律關(guān)系的主體僅僅涉及到按揭人和按揭權(quán)人。但是商品房按揭法律關(guān)系的三方主體說在我國也占有重要的地位，即按揭人---商品房買賣合同中的買受人；按揭權(quán)人---提供按揭貸款的銀行；擔(dān)保人---房地產(chǎn)開發(fā)商。按揭人是指將自己所購物業(yè)作為擔(dān)保向銀行保證履行債務(wù)的人，自然人、法人均可作為按揭人。由于按揭人要對自己的財產(chǎn)或權(quán)益進(jìn)行處分，所以按揭人應(yīng)是具有完全民事行為能力的人。根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，無民事行為能力或限制民事行為能力的公民，不能作為商品房按揭人。
按揭權(quán)人是指享有按揭權(quán)并發(fā)放貸款的人，即主債權(quán)人。由于按揭是一種擔(dān)保貸款業(yè)務(wù)，按揭權(quán)人是特定的，一般為銀行或其他的相應(yīng)的金融機(jī)構(gòu)。
保證人即房地產(chǎn)開發(fā)商也是按揭法律關(guān)系的當(dāng)事人的說法，實際上是將商品房按揭法律關(guān)系主體混淆為商品房按揭相關(guān)法律關(guān)系的主體。的確，在商品房按揭貸款業(yè)務(wù)中，往往會涉及到三方甚至四方主體形成多個的法律關(guān)系，開發(fā)商所參與的是保證關(guān)系和回購關(guān)系，這兩個關(guān)系固然與商品房按揭法律關(guān)系聯(lián)系緊密，但是這兩個法律關(guān)系分別是依據(jù)擔(dān)保法和合同法而產(chǎn)生的。開發(fā)商在按揭業(yè)務(wù)中既是售房人，又往往是按揭貸款的保證人，主要是因為在商品房的建設(shè)過程中存在很多風(fēng)險，如房屋不能建成、開發(fā)商的欺詐等，多是因房地產(chǎn)開發(fā)商造成的。為了防范風(fēng)險，銀行一般要求房地產(chǎn)開發(fā)公司承擔(dān)保證按揭人履行還款義務(wù)的保證人。
商品房按揭法律關(guān)系的主體僅僅限于銀行(按揭權(quán)人)和購房人(按揭人)，
而不應(yīng)該包括開發(fā)商(保證人)，主要基于以下兩個原因:（1）商品房按揭登記以按揭權(quán)人為登記權(quán)利人，按揭人為登記義務(wù)人，而開發(fā)商不是權(quán)利人也不是義務(wù)人。（2）商品房按揭權(quán)利保障上，按揭權(quán)人得行使按揭權(quán)，處分按揭標(biāo)的物而優(yōu)先受償；按揭人則有義務(wù)提供按揭標(biāo)的物令按揭權(quán)人優(yōu)先受償。開發(fā)商對按揭標(biāo)的物不享有權(quán)利不負(fù)有義務(wù)。即使在約定開發(fā)商回購房產(chǎn)的商品房按揭合同中，開發(fā)商亦不是對按揭標(biāo)的物負(fù)有義務(wù)，而僅是對銀行負(fù)有受讓按揭標(biāo)的合同上的義務(wù)。
（二）商品房按揭法律關(guān)系的客體
商品房按揭法律關(guān)系的客體向來是爭議較大的問題，因為其是理解按揭法律關(guān)系的核心，也是把按揭和其他的擔(dān)保方式區(qū)別開來的關(guān)鍵所在。隨著商品房按揭的發(fā)展，關(guān)于其客體的不同主張主要由以下幾種：第一種是*年之前許多學(xué)者認(rèn)為商品房按揭客體是以預(yù)售合同而產(chǎn)生的交房請求權(quán)，并且許多文章都把商品房按揭定性為債權(quán)質(zhì)。第二種是[6]銀行的格式合同中將按揭中的擔(dān)保物稱之為“《房屋買賣合同》內(nèi)的全部權(quán)益”避開了關(guān)于該擔(dān)保物是債權(quán)還是物權(quán)的紛爭。第三種是近期有文章認(rèn)為商品房按揭的標(biāo)的為“期待權(quán)”。筆者贊同第三種觀點(diǎn)。
筆者認(rèn)為，在商品房按揭合同成立后，預(yù)購人實際受讓房屋并辦理有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記前，對商品房尚無現(xiàn)實的支配權(quán)，也就是不具有所有權(quán)。此時其具有的僅僅是在合同中約定的日期到來時，請求移交房屋的權(quán)利(早期的文章就是依此為依據(jù)定性為債權(quán)質(zhì)的)和對將來獲得商品房的期待。這種期待能否上升為一種權(quán)利，并得到法律的認(rèn)可和保護(hù)，這是一個非常值得研究的問題。
在民法理論上，權(quán)利為可以享受特定利益之法律實力，民事權(quán)利有既得權(quán)和期待權(quán)的分類，其劃分的標(biāo)準(zhǔn)是:權(quán)利的全部要件是否齊備。通常所謂之權(quán)利大多為確定的既得的權(quán)利，權(quán)利人現(xiàn)時即可享受某種法律上的特定利益，被稱為既得權(quán)。但也有很多權(quán)利并非能完全地現(xiàn)時享有，只具備了權(quán)利的部分要件，須待特定事件的發(fā)生或一定時間的經(jīng)過，權(quán)利人才可以完全行使其權(quán)利并享受特定的利益，此類權(quán)利則被稱為期待權(quán)。
1.期待權(quán)的基本理論
人們對期待權(quán)的承認(rèn)有很大的爭議，但為了對一定情形的權(quán)利取得人提供更大程度的保護(hù)，這種承認(rèn)是必要的。從手邊可查的資料來看，德國早在19世紀(jì)對于期待權(quán)的討論就己經(jīng)十分的熱烈。所謂的期待權(quán)之概念是德文Anwartschaftsrech之翻譯，一向為我國臺灣地區(qū)學(xué)說判例所沿用，其是以權(quán)利取得的希望為其本意的，是指“為權(quán)利取得必要條件和某部分雖己實現(xiàn)，但獨(dú)未全部實現(xiàn)之暫時的權(quán)利狀態(tài)?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，期待權(quán)是指因具備取得權(quán)利的部分要件，受法律保護(hù)，具有權(quán)利性質(zhì)的法律地位。[7]期待權(quán)是指法律保護(hù)的具備部分成立要件，待將來有可能具備其他要件而發(fā)生實際權(quán)利而言的一種利益，因此，期待權(quán)是成立之中的權(quán)利。[8]各大法學(xué)家對期待權(quán)的表述雖然不同，但是卻有一點(diǎn)達(dá)成了共識，即“期待權(quán)就其實質(zhì)，是法律對于形成中的權(quán)利的提前保護(hù)?！憋@然，期待權(quán)是一種權(quán)利，在當(dāng)事人期待的利益上被賦予了法律之力，它并不同于單純的期待。[9]
期待只是一種法律狀態(tài)，其本身尚未具備一個獨(dú)立權(quán)利認(rèn)定的全部要素和必要性。因此從“期待”之法律狀態(tài)到取得“期待權(quán)”之法律地位，區(qū)分之關(guān)鍵因素在于后者乃是一項獨(dú)立的“權(quán)利”，受法律的保護(hù)。依王澤鑒先生的觀點(diǎn)，應(yīng)具備何種取得權(quán)利要件之地位，始足于構(gòu)成期待權(quán)，應(yīng)予考慮者有二：即（1）此種地位是否已受法律之保護(hù)；（2)此種地位有否賦予權(quán)利性質(zhì)之必要。[10]
根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為一項期待權(quán)的構(gòu)成應(yīng)具備以下條件:
第一，己經(jīng)具備取得權(quán)利的部分要件，并且對未來取得某種完整權(quán)利的期待。
所謂己經(jīng)具備取得權(quán)利的部分要件，是指權(quán)利主體己確定，并且所期待的特定利益的內(nèi)容或范圍己經(jīng)確定。在此之前，當(dāng)事人當(dāng)然也可以盼望取得某種權(quán)利，但如果僅僅是屬于心理上主觀之希望，則在法律上就不具有任何意義。期待是一種對在法律上己經(jīng)或多或少受到保障的權(quán)利產(chǎn)生的希望，這種取得的希望建立在這種權(quán)利通常的取得要件己經(jīng)部分地實現(xiàn)，并且其要件的完全完成以很大的可能性被指望著。期待權(quán)是一種構(gòu)成要件介于“己經(jīng)實現(xiàn)”和“猶未實現(xiàn)”之間的法律地位，正如王澤鑒先生所講的：期待權(quán)有兩個特征:“從消極意義而言，取得權(quán)利尚未發(fā)生；從積極意義而言，權(quán)利之取得雖未完成，但己進(jìn)入完成之過程，當(dāng)事人己有所期待。這種期待，因具備取得權(quán)利之部分要件而發(fā)生?！?/p>
第二，期待權(quán)是一種受法律保護(hù)的地位。
期待權(quán)在法律理論中能否使用，取決于是否能找到相應(yīng)的法律規(guī)范，這些法律規(guī)范是否賦予這一權(quán)利取得的“先期階段”以獨(dú)立的權(quán)利意義。在王澤鑒先生所主張的“此種地位是否己受法律保護(hù)”中并沒有回答為什么該法律地位可以受到法律的保護(hù)，從而成為期待權(quán)。應(yīng)該說，對于何種法律地位可以構(gòu)成期待權(quán)，純粹是立法者的價值選擇問題。但立法者何以判斷一種法律地位具有賦予權(quán)利性質(zhì)的必要，應(yīng)受法律的保護(hù)，被承認(rèn)為一種期待權(quán)呢?筆者認(rèn)為，“期待”與“期待權(quán)”之區(qū)分應(yīng)從以下幾點(diǎn)出發(fā)進(jìn)行考慮:（1）期待權(quán)所指稱的法律地位應(yīng)具有一定的確定性。事實上的“期待”可以是一種取得權(quán)利的期望，這種期望可以很弱，但法律上的“期待權(quán)”則必須具有一定的確定性，否則不能稱其為一種權(quán)利。（2）期待權(quán)所指稱的法律地位應(yīng)具有一定的利益。利益乃是權(quán)利的第一要素，是權(quán)利的靈魂，沒有利益的法律地位，是沒有保護(hù)價值的。（3）期待權(quán)是在機(jī)能上獨(dú)立的權(quán)利狀態(tài)，并且是得到法律承認(rèn)的法律地位。與僅僅是權(quán)利取得的希望不同，期待權(quán)具有法律所承認(rèn)的獨(dú)立機(jī)能。法律對期待權(quán)所指稱的法律地位的承認(rèn)，可以直接賦予其以權(quán)利的性質(zhì)，也可以規(guī)定相對人或第三人以義務(wù)。因為“無義務(wù)即無權(quán)利”，若相對人或第三人對當(dāng)事人一方并不負(fù)任何義務(wù)，則當(dāng)事人一方自無權(quán)利可言。若法律課以相對人或第三人以義務(wù)，則當(dāng)事人一方的期待即可晉升為期待權(quán)，成為受法律保護(hù)的地位。
綜上所述，期待權(quán)具備了權(quán)利取得之部分要件，且相對人或第三人對其負(fù)有特定義務(wù)，因而受到法律的特別保護(hù)。同時，依社會經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)，該法律地位具有財產(chǎn)價值，為使其成為交易客體，特賦予其具有權(quán)利性質(zhì)之法律地位。
關(guān)于期待權(quán)的性質(zhì)，有認(rèn)為是屬于形成權(quán)者，有認(rèn)為是相對權(quán)者，也有認(rèn)為是絕對權(quán)者。我們應(yīng)該清楚，我們這里所說的期待權(quán)概念還包括著內(nèi)容各不相同的多種法律地位。期待權(quán)人所期待的，不是抽象的權(quán)利，而是內(nèi)容不同的具體權(quán)利，如債權(quán)、物權(quán)或無形財產(chǎn)權(quán)。
2．我國商品房按揭法律關(guān)系的客體---期待權(quán)的確立
在商品房按揭合同簽訂時，按揭人購買的商品房是尚未建造的或正在建造中的房屋，按揭人依據(jù)預(yù)售合同開始了兩項不同權(quán)利的取得過程，即交房請求權(quán)和取得商品房所有權(quán)的期待。所謂交房請求權(quán)，只要其權(quán)利的要件包括了合法生效的商品房買賣合同和已屆交房的履行期即可行使，但是預(yù)售合同中預(yù)購人已取得了第一個要件，尚未完成第二個要件，故而購房人只享有交房請求權(quán)的期待。而對于商品房所有權(quán)的期待，一般的講其享有權(quán)利的全部要件包括:（1）交易對方持有房產(chǎn)；（2）有轉(zhuǎn)移房產(chǎn)的約定；（3）已屆履行期；（4）已履行完產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。預(yù)購人就此權(quán)利己具備了第二個要件，尚未完成剩余的三個要件，因而也成立了對商品房所有權(quán)的期待。但是這一期待是否構(gòu)成了期待權(quán)?
購房人按揭貸款時提供給銀行的擔(dān)保物是種預(yù)期的期待，只有當(dāng)承購人按期還本付息、房地產(chǎn)開發(fā)商按期將房屋建成驗收交付后，這種期待的物權(quán)才能實現(xiàn)，在這一過程中這兩項期待能否成為受法律保護(hù)的獨(dú)立權(quán)利---期待權(quán)，正如劉得寬先生所言“乃在于法規(guī)之是否承認(rèn)其獨(dú)立的法律地位以斷”，[11]即應(yīng)考慮該請求權(quán)是否己為現(xiàn)行的法律規(guī)定和司法判例所保護(hù)，至少是承認(rèn)的?！敖环空埱髾?quán)是一項附期限的權(quán)利，在期限到來之前還不生效，但是己經(jīng)成立一個對債權(quán)的期待。對于債權(quán)的期待我國法律是有保護(hù)的，例如在《合同法》中設(shè)立了預(yù)期違約制度和不安抗辯權(quán)制度，因此可以說我國己經(jīng)承認(rèn)對交付請求權(quán)的期待成立了期待權(quán)。對于商品房所有權(quán)的期待可否成立期待權(quán)?套用上述的期待權(quán)的構(gòu)成要件:(1)按揭當(dāng)事人己經(jīng)依法簽訂了合同，開始了取得商品房所有權(quán)這一權(quán)利的過程；（2）該項期待經(jīng)預(yù)告登記后受到法律的特殊保護(hù)。我國《城市商品房預(yù)售管理辦法》中將預(yù)售合同的登記作為一項強(qiáng)制性的規(guī)定。綜上分析，對于商品房所有權(quán)的期待也己經(jīng)上升為期待權(quán)。
曾有一段時間學(xué)者們把交房請求權(quán)作為商品房按揭的客體，筆者承認(rèn)其有一定的道理，但是筆者認(rèn)為交房請求權(quán)實現(xiàn)的目的也是為了取得房屋的所有權(quán)，認(rèn)為交房請求權(quán)和房屋所有權(quán)的期待權(quán)是為了同一個目的兩個不同的表述而己，并且前者應(yīng)該包括后者在內(nèi)。購房人在期限到來之前擁有期待權(quán)，當(dāng)期限到來并經(jīng)房屋過戶手續(xù)后擁有房屋所有權(quán)。所以，在簽訂商品房買賣合同并交付了首期購房款之后，購房人取得的是一種“所有權(quán)的期待權(quán)”。將商品房所有權(quán)期待權(quán)作為按揭關(guān)系的客體，即可足以保證按揭權(quán)人順利的實現(xiàn)按揭權(quán)，同時可以有效的保證按揭人的合法權(quán)益，不至于使按揭人因為按揭關(guān)系的復(fù)雜而處于非常不利的地位。筆者認(rèn)為，這里的期待權(quán)因為是通過交房請求權(quán)的方式實現(xiàn)，所以具有債權(quán)的性質(zhì)，但是最終實現(xiàn)的目的是取得商品房的所有權(quán)，其又具有物權(quán)效力，這就會造成商品房按揭法律關(guān)系客體性質(zhì)的不明確，因此也沒有必要拘泥于該期待權(quán)是債權(quán)性質(zhì)還是物權(quán)性質(zhì)這一爭論當(dāng)中，只需要明確是從哪一個角度認(rèn)識這個問題即可。筆者比較的傾向于將商品房按揭法律關(guān)系的客體從目的性出發(fā)，認(rèn)定為對商品房所有權(quán)的期待權(quán)。
（三）商品房按揭法律關(guān)系的內(nèi)容
商品房按揭法律關(guān)系的內(nèi)容，是按揭人和按揭權(quán)人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)的總稱。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相對性原則，筆者只分析按揭當(dāng)事人的權(quán)利。
1.按揭權(quán)人的權(quán)利
（1）有關(guān)證書、文件的持有權(quán)。商品房按揭經(jīng)登記生效后，按揭權(quán)人有權(quán)占有按揭人的《商品房預(yù)售合同》等有關(guān)證書、文件，并于其上加注按揭字樣。
（2）優(yōu)先受償權(quán)。按揭人未清償?shù)狡趥鶆?wù)時，按揭權(quán)人就按揭標(biāo)的的交換價值享有優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。實務(wù)中的格式合同對此只有模糊的約定，比較明確的一種方式是:按揭權(quán)人依約定由開發(fā)商回購房產(chǎn)實現(xiàn)其交換價值。如果沒有約定，按揭權(quán)人則可以直接的依據(jù)按揭合同，享有商品房的一切權(quán)益，待商品房建成后請求開發(fā)商交付房屋，當(dāng)然，銀行的日的并不是得到商品房，一般的情況下，銀行會通過拍賣、折價、變賣等方式變現(xiàn)按揭標(biāo)的物實現(xiàn)其權(quán)利。
（3）物上代位權(quán)。按揭標(biāo)的因保險事故毀損滅失或喪失權(quán)利，按揭人由此取得的保險金應(yīng)作為按揭標(biāo)的的代位物，按揭權(quán)人有權(quán)就該代位物優(yōu)先受償。
（4）代為申領(lǐng)房產(chǎn)證并辦理抵押登記的權(quán)利。簽訂按揭合同時，因為商品房尚不存在，并未辦理房產(chǎn)證，一般格式合同中都會另行約定，按揭人授權(quán)按揭權(quán)人或開發(fā)商代其向房管機(jī)關(guān)申請房產(chǎn)證，并辦抵押登記手續(xù)，使商品房按揭可順利地、無錯漏地轉(zhuǎn)化為抵押貸款，從而保護(hù)按揭權(quán)人的擔(dān)保權(quán)，保證其不會落空。
2.按揭人的權(quán)利
（1）按揭人保有交房請求權(quán)和在開發(fā)商轉(zhuǎn)移商品房產(chǎn)權(quán)時登記為房屋所有權(quán)人的權(quán)利。商品房按揭中，按揭人雖將對商品房的期待權(quán)設(shè)定按揭，但仍享有交房請求權(quán)，仍得以買主名義請求開發(fā)商交付房產(chǎn)，另外在按揭貸款中雖然己約定接受辦理中領(lǐng)房產(chǎn)證的權(quán)利授予按揭權(quán)人或發(fā)展商，按揭人仍有權(quán)要求在房產(chǎn)證上記載為房屋所有權(quán)人，確認(rèn)為屋主的身份。
（2）權(quán)證文件返請求權(quán)。按揭人清償完貸款后享有請求銀行返還移轉(zhuǎn)占有的《預(yù)售合同》等有關(guān)證書、文件的權(quán)利。
（3）按揭標(biāo)的變現(xiàn)后，就超過債務(wù)部分金額有返還請求權(quán)。按揭人不清償債務(wù)時，按揭權(quán)人得變現(xiàn)價款優(yōu)先受償，但受償金額以未償還債務(wù)為限，對超出擔(dān)保額部分，按揭人作為標(biāo)的物所有權(quán)人身份得收回其剩余價值。
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