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篇1

關(guān)鍵詞：憲法學(xué)，研究方法，中國(guó)憲法問(wèn)題，實(shí)踐

近期以來(lái)，關(guān)于憲法學(xué)研究方法的探討成了憲法學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)之一，[i]憲法學(xué)者對(duì)研究方法的反思是學(xué)科成長(zhǎng)的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門學(xué)科成熟的標(biāo)志，反之，研究方法的滯后也會(huì)對(duì)學(xué)科發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，憲法學(xué)者對(duì)研究方法的反思是有意義的，但是目前中國(guó)憲法學(xué)界的研究方法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有真正成熟?；诖?，本文在對(duì)中國(guó)憲法學(xué)研究方法簡(jiǎn)單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法所要關(guān)注的幾個(gè)問(wèn)題，主張以中國(guó)憲法問(wèn)題為中心的方法論模式。以期對(duì)憲法學(xué)界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國(guó)憲法學(xué)研究方法的回顧

（一）第一代憲法學(xué)教材對(duì)研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過(guò)迎來(lái)了憲法學(xué)研究的春天，一些憲法學(xué)教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽(yáng)召開了中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)成立大會(huì)，標(biāo)志著憲法學(xué)人開始有一個(gè)正式對(duì)話和交流的平臺(tái)。當(dāng)時(shí)憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學(xué)研究方法主要有如下幾種：1、階級(jí)分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實(shí)際方法。[vii]

從學(xué)者們的論述中可以看出，其方法的自覺(jué)意識(shí)開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當(dāng)時(shí)的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學(xué)者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當(dāng)時(shí)的憲法學(xué)研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學(xué)研究方法還沒(méi)有與法理學(xué)及一般部門法有根本區(qū)別；方法與教材內(nèi)容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內(nèi)容是兩張皮；對(duì)憲法進(jìn)行注釋成為教材的主要內(nèi)容等。

（二）第二代教材及論文對(duì)憲法學(xué)研究方法的探討[viii]

如果說(shuō)第一代憲法學(xué)者開啟了憲法學(xué)研究方法的偉大航程，第二代憲法學(xué)人則開辟了不同的航線，其所倡導(dǎo)的研究方法開始呈現(xiàn)多元化趨勢(shì)，方法論自覺(jué)性也大大增強(qiáng)。[ix]憲法學(xué)人所運(yùn)用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權(quán)分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系。[x]2、經(jīng)濟(jì)分析方法。包括的經(jīng)濟(jì)分析和經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)。[xi]3、規(guī)范憲法學(xué)的方法。[xii]4、憲法哲學(xué)的方法。[xiii]5、憲法解釋學(xué)的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會(huì)學(xué)方法。[xv]7、憲法學(xué)的實(shí)證研究方法。[xvi]8、憲法學(xué)研究的邏輯分析方法、價(jià)值分析方法、語(yǔ)義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學(xué)科成熟的標(biāo)志之一，也是憲法學(xué)研究開始進(jìn)步的體現(xiàn)。憲法學(xué)研究與其他學(xué)科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場(chǎng)。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認(rèn)為憲法學(xué)者在確立憲法學(xué)研究方法時(shí)至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學(xué)研究方法？確立當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法要注意那些問(wèn)題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問(wèn)題或社會(huì)現(xiàn)象時(shí)所持的立場(chǎng)基礎(chǔ)和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎(chǔ)是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎(chǔ)決定普通方法和具體方法的運(yùn)用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場(chǎng)服務(wù)。學(xué)者在論及方法時(shí)要意識(shí)到自己是在那一個(gè)層次上探討方法的，否則討論就會(huì)失去共同的話語(yǔ)平臺(tái)。

本文認(rèn)為法學(xué)研究方法有以下幾個(gè)層次：

（1）方法論：哲學(xué)基礎(chǔ)、邏輯、范式、價(jià)值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級(jí)（本質(zhì)）分析、理論聯(lián)系實(shí)際、系統(tǒng)分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：?jiǎn)柧怼⒃L問(wèn)法、觀察法、計(jì)算機(jī)技術(shù)、統(tǒng)計(jì)分析、利益衡量、價(jià)值補(bǔ)充、漏洞補(bǔ)充、文獻(xiàn)研究等具體方法

憲法學(xué)是法學(xué)學(xué)科分支之一，憲法學(xué)研究方法要遵循法學(xué)研究方法的共性，上述法學(xué)研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學(xué)研究方法的分類。憲法學(xué)包括理論憲法學(xué)和實(shí)用憲法學(xué)，前者主要運(yùn)用方法論進(jìn)行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進(jìn)行研究，方法論基礎(chǔ)決定了具體方法的運(yùn)用。一般而言，憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)與政治哲學(xué)、邏輯、價(jià)值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋憲法學(xué)方法不太注重憲法的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其實(shí)憲法學(xué)研究要建立在一定的政治哲學(xué)基礎(chǔ)上，即你的立場(chǎng)是什么？一定的政治哲學(xué)觀念、立場(chǎng)又指導(dǎo)對(duì)憲法本質(zhì)、基本價(jià)值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開一定的方法論指導(dǎo)。另一方面，“社會(huì)科學(xué)”憲法學(xué)方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運(yùn)用，而過(guò)多關(guān)注政治哲學(xué)的“立場(chǎng)”問(wèn)題，而規(guī)范分析又是憲法學(xué)研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開規(guī)范分析，只注重政治哲學(xué)基礎(chǔ)的研究方法就很容易流于意識(shí)形態(tài)的無(wú)謂爭(zhēng)論中。因此，方法的融合才是憲法學(xué)研究的方法之道，從這個(gè)意義上說(shuō)，任何一種方法都是“偏見(jiàn)”。

三、什么是憲法學(xué)研究方法

憲法學(xué)研究方法是指對(duì)憲法現(xiàn)象進(jìn)行研究的方式方法總和。憲法學(xué)研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學(xué)學(xué)科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會(huì)現(xiàn)象，憲法學(xué)所要面對(duì)的問(wèn)題不同于其他學(xué)科所要面對(duì)的問(wèn)題決定的，憲法學(xué)研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學(xué)科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。

（一）法學(xué)研究方法與憲法學(xué)研究方法

法學(xué)研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來(lái)研究法這一社會(huì)現(xiàn)象，其研究對(duì)象主要是圍繞法的產(chǎn)生、運(yùn)行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級(jí)法，其特性也決定了憲法學(xué)研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學(xué)的研究方法移植到憲法學(xué)中是不可取，因?yàn)檫@種做法只是看到憲法的法的維度，而沒(méi)有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學(xué)研究方法的特性所在。

憲法學(xué)研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對(duì)象的，研究對(duì)象不同決定了方法具體運(yùn)用的不同方式，憲法學(xué)研究方法的特性在于其研究對(duì)象的特殊性，有學(xué)者總結(jié)憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識(shí)；3、憲法制度；4、憲法關(guān)系。[xx]這種總結(jié)

當(dāng)然非常有道理，但是本文想從另外一個(gè)角度來(lái)認(rèn)識(shí)憲法學(xué)的研究對(duì)象，上述四大要素其本質(zhì)是圍繞個(gè)人自由、社會(huì)權(quán)利和國(guó)家權(quán)力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達(dá)到“定分止?fàn)帯敝康?。法的一般研究方法只有用?lái)分析如何控制、規(guī)范、保障國(guó)家權(quán)力，確保個(gè)人自由和社會(huì)秩序時(shí)，這時(shí)法的一般研究方法運(yùn)用到憲法學(xué)中才有意義，如果法理學(xué)的研究方法沒(méi)有用來(lái)研究憲法現(xiàn)象及其本質(zhì)規(guī)律，只是簡(jiǎn)單的“嫁接”，則對(duì)憲法學(xué)研究的意義就不大，而這個(gè)“轉(zhuǎn)化”要多年的功力，特別要在對(duì)憲法現(xiàn)象有深刻的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上才可能完成，否則一般的法理學(xué)研究方法對(duì)于解釋憲法現(xiàn)象是沒(méi)有說(shuō)服力的。

（二）憲法學(xué)研究方法與政治學(xué)研究方法

政治學(xué)與憲法學(xué)是聯(lián)系最為密切的學(xué)科，中國(guó)傳統(tǒng)上，這兩個(gè)學(xué)科沒(méi)有明顯的界限，研究方法也沒(méi)有分野，[xxi]近些年，學(xué)術(shù)界又出現(xiàn)一個(gè)新的趨向，有學(xué)者認(rèn)為一個(gè)學(xué)科的成熟是它與相關(guān)學(xué)科越來(lái)越遠(yuǎn)，因此，憲法學(xué)研究要遠(yuǎn)離政治學(xué)。這種說(shuō)法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因?yàn)槭聦?shí)上學(xué)科成熟的標(biāo)志是一個(gè)學(xué)科與相關(guān)學(xué)科既遠(yuǎn)又近，說(shuō)遠(yuǎn)，是指一個(gè)學(xué)科形成了自己獨(dú)特的研究范式和相對(duì)獨(dú)立的學(xué)科話語(yǔ)系統(tǒng)，說(shuō)近，是指一個(gè)學(xué)科會(huì)吸收相關(guān)學(xué)科的營(yíng)養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學(xué)與政治學(xué)等學(xué)科的關(guān)系不是平行線，他們之間有“交集”。

我們認(rèn)為憲法學(xué)研究要直面政治問(wèn)題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開政治問(wèn)題就沒(méi)有憲法存在的價(jià)值，關(guān)鍵是憲法學(xué)者主動(dòng)或者被動(dòng)對(duì)待政治問(wèn)題的態(tài)度，如果像“”時(shí)期中國(guó)情景那樣，學(xué)者對(duì)政治聲音只能附和，而不能有自己獨(dú)立的立場(chǎng)，這才是問(wèn)題的本質(zhì)。這種憲法學(xué)術(shù)完全依附于政治的研究方法是我們所要反對(duì)的。今天憲法學(xué)的部分學(xué)者又走向了另外一個(gè)極端，以為憲法學(xué)研究方法成熟的標(biāo)志之一是憲法學(xué)研究與政治、政治學(xué)的分野，我們以為憲法學(xué)研究的主要對(duì)象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究共同的對(duì)象是國(guó)家，是對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學(xué)的研究離不開政治和政治學(xué)，這是憲法的本質(zhì)特點(diǎn)決定的，只是要以憲法學(xué)的方法和立場(chǎng)研究政治問(wèn)題罷了，而不是說(shuō)憲法學(xué)研究可以回避政治問(wèn)題。

研究對(duì)象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學(xué)與憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)有極大的一致性，因此，憲法學(xué)研究方法離不開政治學(xué)研究成果的支持。但是，憲法學(xué)和政治學(xué)研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對(duì)憲法學(xué)與政治學(xué)研究方法混同。

（三）憲法學(xué)研究方法與憲法解釋方法

一般學(xué)者在論及憲法研究方法時(shí)可能會(huì)混淆二者的界限，我們認(rèn)為憲法解釋方法與憲法學(xué)研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋憲法時(shí)所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問(wèn)題，屬于實(shí)用憲法學(xué)的范疇。憲法解釋方法其實(shí)是憲法學(xué)研究中對(duì)憲法進(jìn)行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學(xué)研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對(duì)憲法及相關(guān)憲法性文本進(jìn)行解釋，而憲法學(xué)具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當(dāng)然，由于憲法解釋在司憲國(guó)家是如此重要，以至于占去了憲法學(xué)研究的大部分領(lǐng)域，因而部分學(xué)者把憲法解釋學(xué)方法等同于憲法學(xué)研究方法，這也是可以理解的。事實(shí)上，民法學(xué)者在談及方法時(shí)，其本質(zhì)是民法解釋學(xué)，甚至民法解釋學(xué)就等同于法學(xué)方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學(xué)看作是憲法學(xué)研究方法的精粹，甚至等同于憲法學(xué)研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經(jīng)過(guò)解釋才可以適用于具體的案件事實(shí)，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學(xué)研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學(xué)研究方法，憲法學(xué)研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學(xué)研究方法，這明顯有別于作為實(shí)用憲法學(xué)方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國(guó)憲法學(xué)研究方法

中國(guó)憲法學(xué)研究方法是指對(duì)中國(guó)憲法進(jìn)行研究的方式方法總和。中國(guó)憲法學(xué)研究方法當(dāng)然要遵循法學(xué)及憲法學(xué)研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對(duì)象畢竟是“中國(guó)”，而且是“當(dāng)代中國(guó)”。因此，研究方法注定會(huì)有一些特殊。本文認(rèn)為當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法要堅(jiān)持一般憲法學(xué)研究方法的共性，也要注意個(gè)性，本文不重點(diǎn)探討當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)要注意的幾個(gè)維度。

（一）要有問(wèn)題意識(shí)，注意到憲法學(xué)研究的中國(guó)問(wèn)題面向。[xxiv]研究方法其實(shí)只是說(shuō)明或者研究具體問(wèn)題的手段，中國(guó)憲法學(xué)所面對(duì)的是中國(guó)問(wèn)題。目前憲法學(xué)界研究方法與內(nèi)容、問(wèn)題脫節(jié)的情況依然存在，問(wèn)題意識(shí)還不夠強(qiáng)。[xxv]學(xué)界純粹談方法，開了研討會(huì)，也寫作了不少研究憲法學(xué)方法的論文，但是其方法論上的自覺(jué)性還是不夠，少有運(yùn)用自己所主張的方法寫作、針對(duì)具體問(wèn)題論述的專門著作。方法與自己的學(xué)術(shù)著作及所要探討的問(wèn)題是兩張皮。

“多研究些問(wèn)題，少談些主義”這句話對(duì)憲法學(xué)界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來(lái)探討問(wèn)題，方法多元的格局自然會(huì)到來(lái)，如果硬要?jiǎng)?chuàng)造一些所謂的方法來(lái)，實(shí)在是不可取的。憲法學(xué)學(xué)術(shù)流派和學(xué)術(shù)良性爭(zhēng)鳴的局面要靠對(duì)同一問(wèn)題的不同回答來(lái)形成，對(duì)一個(gè)問(wèn)題可以運(yùn)用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價(jià)值、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等不同角度進(jìn)行分析，而作出回答，不同的回答構(gòu)成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有形成。

方法要以問(wèn)題為中心，問(wèn)題是本，方法是末，在問(wèn)題中體現(xiàn)方法、運(yùn)用方法。筆者甚至設(shè)想，什么時(shí)候不談方法了，在憲法學(xué)教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問(wèn)題時(shí)運(yùn)用方法，這時(shí)憲法學(xué)研究才會(huì)真正成熟。

（二）要對(duì)中國(guó)憲法文本持相對(duì)“中立”的立場(chǎng)。在當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究中，對(duì)中國(guó)憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識(shí)里認(rèn)為中國(guó)憲法文本缺乏科學(xué)性、合理性、正當(dāng)性基礎(chǔ)，對(duì)憲法文本指責(zé)成分大于辯護(hù)，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎(chǔ)，其研究方法主要是方法論意義上的，側(cè)重對(duì)憲法的原則、價(jià)值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學(xué)研究會(huì)中人數(shù)相對(duì)較少。另外一部分學(xué)者認(rèn)為憲法本身是良好的、有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，認(rèn)為建設(shè)主要是一個(gè)現(xiàn)行憲法的實(shí)施問(wèn)題，在貫徹實(shí)施中國(guó)憲法后所達(dá)致的就是狀況，這種研究者是憲法樂(lè)觀主義者，憲法樂(lè)觀主義者相信，只要運(yùn)用憲法解釋方法對(duì)憲法文本進(jìn)行分析，堅(jiān)持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實(shí)現(xiàn)。

應(yīng)該說(shuō)，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國(guó)憲法問(wèn)題意識(shí)，我們認(rèn)為憲法學(xué)研究方法的確立既不能建立在對(duì)中國(guó)現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎(chǔ)上，也不能建立在對(duì)中國(guó)憲法文本無(wú)限“美化”的基礎(chǔ)上。既要看到中國(guó)憲法文本的優(yōu)點(diǎn)，也要看到中國(guó)憲法文本所可能存在的問(wèn)題，這是研究者要保持的適度理論張力。當(dāng)

然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權(quán)在一定意義上是一個(gè)政治決斷的結(jié)果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國(guó)憲法問(wèn)題，這是學(xué)者所要注意的面向。

當(dāng)然，理論上對(duì)中國(guó)憲法文本進(jìn)行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評(píng)或者建設(shè)的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對(duì)憲法文本持相對(duì)“中立”的立場(chǎng)，不事先預(yù)設(shè)價(jià)值判斷，只是在研究具體問(wèn)題時(shí)實(shí)事求是進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)，這是研究者確立中國(guó)憲法研究方法時(shí)所應(yīng)持的態(tài)度。

（三）在研究方法運(yùn)用時(shí)處理好憲法學(xué)研究中的普世性價(jià)值與中國(guó)特性的關(guān)系，即世情與國(guó)情的關(guān)系。糾纏在憲法學(xué)研究者心中的“結(jié)”之一是憲法有沒(méi)有普世性價(jià)值，如果有，則普世性價(jià)值與中國(guó)特性是什么關(guān)系？怎樣理解憲法的普世性價(jià)值？如果憲法沒(méi)有普世性價(jià)值，則中國(guó)憲法價(jià)值觀與西方憲法價(jià)值觀是一種什么樣的關(guān)系？等等諸如此類的問(wèn)題。這些都需要從理論上作出回答，否則會(huì)影響中國(guó)憲法學(xué)研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性價(jià)值者認(rèn)為：憲法的普世性價(jià)值在不同國(guó)家和地區(qū)的縱向范圍是沒(méi)有例外的。一般而言，西方學(xué)者特別是美國(guó)部分學(xué)者主張民主、個(gè)人自由、在民、權(quán)力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價(jià)值，這些普世性價(jià)值在不同的國(guó)家和地區(qū)的不同歷史時(shí)期所實(shí)現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價(jià)值觀的學(xué)者更愿意看到憲法價(jià)值的地區(qū)特色，不同的國(guó)家和地區(qū)的憲法經(jīng)驗(yàn)是不可以照搬的，主張中國(guó)憲法研究者要看到中國(guó)憲法所堅(jiān)持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價(jià)值觀的道路，他們更加強(qiáng)調(diào)憲法的中國(guó)特色。

在中國(guó)憲法學(xué)研究者的潛意識(shí)中，這種所謂西方價(jià)值與中國(guó)特色之爭(zhēng)是客觀存在的，前述對(duì)中國(guó)憲法持悲觀態(tài)度的學(xué)者其研究的前提預(yù)設(shè)是中國(guó)憲法文本與憲法的普世性價(jià)值有悖，其所持的是憲法的普世性價(jià)值觀。而對(duì)中國(guó)憲法文本持樂(lè)觀態(tài)度的學(xué)者可能更愿意看到中國(guó)憲法文本所體現(xiàn)的中國(guó)特色價(jià)值觀。對(duì)憲法的普世性價(jià)值和中國(guó)特色所持的理論傾向可能會(huì)影響到憲法學(xué)具體研究方法的運(yùn)用，持普世性價(jià)值觀的學(xué)者在對(duì)中國(guó)憲法文本解釋時(shí)可能會(huì)更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學(xué)者的潛意識(shí)里是中國(guó)有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實(shí)質(zhì)”憲法。這種學(xué)者的知識(shí)背景主要是美國(guó)或者西方其他國(guó)家的憲法價(jià)值觀，其研究方法的特色是更加注重對(duì)西方憲法的研究，并且相信西方憲法價(jià)值觀可以在中國(guó)得到適用的。持中國(guó)特色價(jià)值觀的學(xué)者不承認(rèn)憲法的“名義”與“實(shí)質(zhì)”之分，認(rèn)為中國(guó)現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實(shí)質(zhì)”憲法，他們的研究中沒(méi)有區(qū)分的概念，認(rèn)為也沒(méi)有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強(qiáng)調(diào)中國(guó)傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，注意中國(guó)憲法所特有的歷史文化特色，側(cè)重對(duì)現(xiàn)行憲法進(jìn)行合理性、正當(dāng)性的詮釋和理解運(yùn)用，認(rèn)為建設(shè)法治國(guó)家，只有在堅(jiān)持現(xiàn)行憲法基礎(chǔ)上進(jìn)行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對(duì)任何急劇變革憲法的思路。

其實(shí)，人的兩面性決定了憲法價(jià)值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關(guān)乎人的基本權(quán)利和自由的憲法價(jià)值觀的普世性。人在不同社會(huì)和歷史狀況的不同存在方式?jīng)Q定了人的基本權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)與憲法保護(hù)方式的特殊性。過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的普世性價(jià)值會(huì)使問(wèn)題簡(jiǎn)單化，看不到人的社會(huì)性差異的一面。過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的中國(guó)特色則沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)到人性中的共通性的一面，沒(méi)有看到保護(hù)人的基本權(quán)利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價(jià)值，又要看到普世性價(jià)值的實(shí)現(xiàn)方式在不同的國(guó)家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經(jīng)驗(yàn)，既要看到中國(guó)的特色，也要看到中國(guó)與世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)，中國(guó)與世界他國(guó)法律趨同化趨勢(shì)。[xxviii]把普世性價(jià)值與中國(guó)特殊國(guó)情相結(jié)合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實(shí)現(xiàn)途徑的差異，在此基礎(chǔ)上運(yùn)用方法，否則在研究方法的取舍上就會(huì)迷失方向。

（四）正確處理“時(shí)差”問(wèn)題。中國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達(dá)國(guó)家都不是在同一水平線上，這也是中國(guó)基本國(guó)情之一。中國(guó)憲法與西方國(guó)家的憲法也存在“時(shí)差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀念、民主實(shí)踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國(guó)家近代憲法所解決的問(wèn)題在中國(guó)目前還沒(méi)有完全解決，還是要認(rèn)真考量的。由于中國(guó)問(wèn)題與西方問(wèn)題存在“時(shí)差”，當(dāng)代中國(guó)還沒(méi)有西方意義上的實(shí)踐，主義的背景和前提更是應(yīng)當(dāng)研究的重點(diǎn)，即的社會(huì)基礎(chǔ)和條件是什么？如何達(dá)致等難題。當(dāng)然中國(guó)部分學(xué)者意識(shí)到了這種“時(shí)差”，他們研究的重點(diǎn)是近代憲法諸如控制國(guó)家權(quán)力，確保個(gè)人自由，司法權(quán)的獨(dú)立性等問(wèn)題。

當(dāng)然也有少數(shù)學(xué)者的研究語(yǔ)境是把中國(guó)看作成熟的國(guó)家，把中國(guó)憲法文本無(wú)限美化，其研究的中國(guó)憲法問(wèn)題主要目的是對(duì)中國(guó)憲法的合理性和正當(dāng)性進(jìn)行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對(duì)憲法問(wèn)題的看法勢(shì)必會(huì)“水土不服”。同時(shí)，在對(duì)憲法所研究的問(wèn)題取舍方面，比較注重“前沿”問(wèn)題，其實(shí)有些憲法問(wèn)題即使在當(dāng)代西方也存在重大的觀點(diǎn)分歧，這種“前沿”問(wèn)題對(duì)中國(guó)憲法研究的實(shí)踐意義不大，我們主張當(dāng)代中國(guó)憲法研究的重心還是憲法基礎(chǔ)理論和主義的背景，這是確立當(dāng)代中國(guó)憲法研究方法的務(wù)實(shí)態(tài)度。

在確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)，對(duì)當(dāng)下中國(guó)憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認(rèn)識(shí)到“時(shí)差”，才會(huì)注意到研究問(wèn)題的“語(yǔ)境”，才不會(huì)照搬西方憲法學(xué)話語(yǔ)，其實(shí)西方理論有自己的言說(shuō)語(yǔ)境，離開具體的語(yǔ)境而論述憲法問(wèn)題是很難對(duì)解決中國(guó)憲法問(wèn)題有所幫助的。只有認(rèn)識(shí)到“時(shí)差”，才會(huì)意識(shí)并且發(fā)現(xiàn)當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)所面臨的主要難題是什么？其研究才會(huì)有的放矢，對(duì)癥下藥，否則就會(huì)超越當(dāng)代中國(guó)的憲法實(shí)踐，其所研究的就不是“中國(guó)憲法問(wèn)題”。

當(dāng)然，在看到“時(shí)差”的同時(shí)，研究中國(guó)憲法時(shí)也要考慮到目前中國(guó)憲法與世界他國(guó)憲法所要共同面對(duì)的問(wèn)題，即除了歷時(shí)性的差異外，也有一些“接軌”的共時(shí)性問(wèn)題，這也是確立研究方法時(shí)要認(rèn)真考慮的，我們反對(duì)走極端的偏見(jiàn)。

（五）要注意到確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法的根本難題在于實(shí)踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法的根本困境在于沒(méi)有或者很少有違憲審查實(shí)踐，中國(guó)目前為止還沒(méi)有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學(xué)者研究的“題材”少，年輕學(xué)者或者海外歸國(guó)人員只好在研究中引用大量外國(guó)憲法案例，這種研究對(duì)于了解外國(guó)憲法的運(yùn)用和理解其憲法原則、精神、價(jià)值、制度等方面當(dāng)然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國(guó)憲法與中國(guó)憲法的“對(duì)接”點(diǎn)所在，則實(shí)用價(jià)值也不大，畢竟憲法學(xué)研究是一門實(shí)踐性極強(qiáng)的學(xué)科。所以我們面臨的難題是論述外國(guó)憲法時(shí)引經(jīng)據(jù)典，鴻篇巨制，而中國(guó)憲法教材或論文在論述中國(guó)憲法問(wèn)題時(shí)則顯得相對(duì)較“空”。這樣，憲法學(xué)研究經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國(guó)家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對(duì)中國(guó)憲法發(fā)展有價(jià)值

的原則和經(jīng)驗(yàn)。另一方面，學(xué)者在價(jià)值研究和規(guī)范研究的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)用更多和更大的精力去關(guān)注中國(guó)的社會(huì)實(shí)踐問(wèn)題，用憲法學(xué)原理去說(shuō)明、分析、闡釋社會(huì)實(shí)踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導(dǎo)去關(guān)懷我們這個(gè)社會(huì)共同體中的所有人和一切事，豐富的社會(huì)實(shí)踐是憲法學(xué)研究的唯一源泉。

注釋：

[i]比如在2004年度，中國(guó)憲法學(xué)會(huì)、中國(guó)人民大學(xué)與行政法治研究中心與浙江大學(xué)公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學(xué)基本范疇與研究方法研討會(huì)”。另外也有就憲法研究方法進(jìn)行探討的專業(yè)論文，部分論文在下文會(huì)提及。

[ii]中國(guó)研究憲法的學(xué)者主要有兩大類，一類為以憲法學(xué)研究會(huì)為標(biāo)準(zhǔn)，參加憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者在本文被當(dāng)作一個(gè)群體對(duì)待。另外一部分學(xué)者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒(méi)有參加憲法學(xué)研究會(huì)，這一部分學(xué)者主要以自由主義學(xué)說(shuō)或者其他學(xué)說(shuō)作為自己的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，對(duì)憲法問(wèn)題進(jìn)行更加寬泛的研究。當(dāng)然，對(duì)研究憲法的學(xué)者進(jìn)行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學(xué)研究會(huì)中的憲法學(xué)者也有以自由主義政治哲學(xué)為理論基礎(chǔ)進(jìn)行憲法學(xué)研究的，而憲法學(xué)會(huì)外的研究者包括所謂的公共知識(shí)分子，他們對(duì)自由主義政治哲學(xué)也有觀點(diǎn)上的分野，同時(shí)也在一定程度上進(jìn)行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對(duì)參加憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學(xué)研究會(huì)干事會(huì)及其領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)成員所編寫的教材及專著、論文的觀點(diǎn)。

[iv]1982年到2002年憲法學(xué)教材索引參見(jiàn)胡錦光、韓大元主編：《中國(guó)憲法發(fā)展研究報(bào)告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁(yè)。

[v]參見(jiàn)張光博主編：《憲法學(xué)》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見(jiàn)稿等。

[vi]參見(jiàn)吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級(jí)分析、歷史分析、比較對(duì)照與聯(lián)系實(shí)際四種方法。

[vii]參見(jiàn)許崇德主編：《憲法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第3—5頁(yè)，許教授認(rèn)為階級(jí)分析方法是本質(zhì)分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學(xué)人的著作主要是指第一代學(xué)者指導(dǎo)的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國(guó)人民大學(xué)、武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所等法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)的當(dāng)時(shí)在讀或者后來(lái)畢業(yè)的博士和碩士。當(dāng)然在中國(guó)參加憲法學(xué)研究會(huì)并且對(duì)憲法進(jìn)行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學(xué)生，其他高校和科研機(jī)構(gòu)以及國(guó)外留學(xué)回來(lái)的憲法學(xué)者也對(duì)憲法學(xué)研究方法有貢獻(xiàn)，因此，本文的劃分是粗線條的。

[ix]當(dāng)然，并不是所有的第二代學(xué)者所編的憲法教材都有關(guān)于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒(méi)有介紹研究方法的，比如朱福惠主編：《憲法學(xué)原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見(jiàn)童之偉：《憲法學(xué)研究方法的改造》，載《法學(xué)》1994年第9期。童之偉：《用社會(huì)權(quán)利分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系》，《法學(xué)研究》，1994年第5期。童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見(jiàn)鄒平學(xué)：《的經(jīng)濟(jì)分析》，珠海出版社1997年版?！督?jīng)濟(jì)分析方法對(duì)研究的導(dǎo)入芻議》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權(quán)利保障：公民權(quán)利的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)基本問(wèn)題》，《法學(xué)研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)》，《法學(xué)評(píng)論》2002年第3期等。

[xii]參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁(yè)以下。

[xiii]參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，鄭賢君教授認(rèn)為自己主張憲法哲學(xué)研究方法，并且有高度的自覺(jué)。也可參見(jiàn)鄭賢君：《憲法學(xué)及其學(xué)科體系科學(xué)性的理論依據(jù)》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國(guó)華博士也對(duì)憲法哲學(xué)有濃厚的興趣，其博士學(xué)位論文就與憲法哲學(xué)有關(guān)，參見(jiàn)江國(guó)華：《憲法哲學(xué)批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學(xué)的研究方法，同時(shí)韓教授還對(duì)憲法文本研究有很有興趣，寫過(guò)相關(guān)論文，參見(jiàn)“中國(guó)網(wǎng)”所載韓教授及其與學(xué)生合作的論文。

[xv]參見(jiàn)韓大元：《試論憲法社會(huì)學(xué)的基本框架與方法》，《浙江學(xué)刊》，2005年第2期。

[xvi]參見(jiàn)張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第30—35頁(yè)。

[xvii]莫紀(jì)宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實(shí)證、價(jià)值、比較、哲學(xué)研究方法。參見(jiàn)莫紀(jì)宏主編：《憲法學(xué)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，莫紀(jì)宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學(xué)者認(rèn)為方法有基本方法與具體方法之分，參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁(yè)。也有學(xué)者認(rèn)為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認(rèn)為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學(xué)者一般談及的方法事實(shí)上都是具體方法，而很少?gòu)姆椒ㄕ摻嵌日劶胺椒ǎ椒ㄕ撽P(guān)涉到憲法的政治哲學(xué)或者其他理論基礎(chǔ)，他決定學(xué)者的“立場(chǎng)”。有關(guān)方法論的書籍主要是政治哲學(xué)或者法理學(xué)、法解釋學(xué)方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學(xué)是憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)，當(dāng)今憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)主要有自由主義、民主主義、社會(huì)主義三種政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其中自由主義又因具體觀點(diǎn)不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權(quán)主義等也是政治哲學(xué)的派別分支。參見(jiàn)[加]威爾·金里卡著：《當(dāng)代政治哲學(xué)》，劉莘譯，上海三聯(lián)書店2004年版。

[xx]參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁(yè)。

[xxi]最先的政治學(xué)研究會(huì)和憲法學(xué)研究會(huì)沒(méi)有分開，憲法學(xué)研究從屬于政治學(xué)研究，第一界憲法學(xué)研究會(huì)成立后，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究開始在體制上分開。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權(quán)力者，對(duì)一個(gè)政治實(shí)體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見(jiàn)吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁(yè)。

[xxiii

]參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書館2003年版，楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。這兩本書都以“法學(xué)方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學(xué)的內(nèi)容。

[xxiv]所謂注意中國(guó)問(wèn)題面向的研究者主張解決當(dāng)代中國(guó)所面臨的問(wèn)題是憲法學(xué)研究的根本，憲法學(xué)研究要注意不同的利益問(wèn)題，人的利益是憲法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，國(guó)家權(quán)力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國(guó)家權(quán)力，以達(dá)致尊重人的利益和人權(quán)保障的最終目的，憲法學(xué)研究的核心范疇是國(guó)家權(quán)力和個(gè)人自由，用憲法來(lái)規(guī)制國(guó)家權(quán)力以達(dá)保障個(gè)人自由之目的是憲法的基本價(jià)值所在，其中違憲審查機(jī)制是制度性保障，因而是憲法學(xué)研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權(quán)力”模式。其研究特點(diǎn)是把研究方法融入到所探討的問(wèn)題中，不具體討論研究方法，但是運(yùn)用了研究方法。探討相關(guān)問(wèn)題的論著參見(jiàn)胡錦光著：《中國(guó)憲法問(wèn)題研究》，新華出版社1998年版?！稇椃ǖ木瘛罚d王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日?qǐng)?bào)出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會(huì)的基本前提》等。參見(jiàn)/include/shownews.asp？newsid=5604.

[xxv]至于憲法學(xué)要研究什么樣的“問(wèn)題”和“范疇”、如何獲得“問(wèn)題”等，不是本文的主要探討內(nèi)容。

[xxvi]國(guó)外學(xué)者除日本外很少有專門探討憲法學(xué)研究方法的。比如德國(guó)阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權(quán)利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書中也沒(méi)有專門探討方法的章節(jié)，只是其研究過(guò)程中方法自覺(jué)性很強(qiáng)，閱讀過(guò)程中可以感受到。美國(guó)的憲法學(xué)著作也很少有探討憲法學(xué)研究方法的。在憲法學(xué)研究比大陸發(fā)達(dá)的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者也很少在自己的著作中專門探討憲法學(xué)研究方法，參見(jiàn)臺(tái)灣學(xué)者的憲法學(xué)論著如陳慈陽(yáng)著：《憲法學(xué)》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版等。

篇2

論文以人格權(quán)為例，以一般人格權(quán)的創(chuàng)制為線索，集中探討了基本權(quán)利（憲法權(quán)利）與民事權(quán)利二者間的關(guān)系，并對(duì)當(dāng)下關(guān)于人格權(quán)特別是一般人格權(quán)性質(zhì)的爭(zhēng)議發(fā)表自己的看法。作者認(rèn)為基本權(quán)利具有雙重性質(zhì)，這與憲法自身的特性緊密相關(guān)；就作為基本權(quán)利的人格權(quán)而言，其同樣具有主觀權(quán)利和客觀秩序的雙重屬性。民法上人格權(quán)具有其獨(dú)立意義；而民法對(duì)基本價(jià)值的維護(hù)則主要依靠一般人格權(quán)制度。因此，一般人格權(quán)是人之為人的重要價(jià)值在民法上的映射，是憲法價(jià)值民法化的民法工具。

憲法與民法的關(guān)系可能是上世紀(jì)以來(lái)法學(xué)上最具爭(zhēng)議和魅惑的話題之一，參與討論者涵括公法私法各科學(xué)者，發(fā)展出了極其繁復(fù)的理論和學(xué)說(shuō)。近些年來(lái)，我國(guó)法學(xué)界也逐步開始涉足，切入點(diǎn)大多集中在憲法的私法效力、民法的合憲性控制、基本權(quán)利的第三人效力等方面，而較早前沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“物權(quán)法（草案）違憲”之爭(zhēng)，更使原本法學(xué)內(nèi)部“科際整合”的范疇擴(kuò)大化為公眾話題。本文欲以當(dāng)然，這樣的探討注定離不開憲法與民法關(guān)系的大背景；而筆者憑民法學(xué)的專業(yè)背景不揣冒昧地以憲法理論作業(yè)，亦不免平添“禪外說(shuō)禪”的惶惑。

一、“下凡”與“求仙”

回溯由來(lái)，一般人格權(quán)乃是由德國(guó)聯(lián)邦法院為滿足人格權(quán)保護(hù)需要，通過(guò)一系列判例而創(chuàng)制。其動(dòng)因在于德國(guó)民法典對(duì)自然人的規(guī)范過(guò)于簡(jiǎn)單，在人格權(quán)部分，除了姓名權(quán)等零星的幾個(gè)具體人格權(quán)外，并無(wú)對(duì)其他人格利益提供一種總括性保護(hù)的制度，一如梅迪庫(kù)斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當(dāng)然難以適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)對(duì)人格利益保護(hù)的需要，德國(guó)聯(lián)邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴(yán)和自由發(fā)展其人格的基本權(quán)利為依據(jù)（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過(guò)極具意義的和典范的方式發(fā)展了這一一切法律的基本思想，承認(rèn)一般人格權(quán)為《德國(guó)民法典》第823條第1款意義上的其他權(quán)利。③在德國(guó)，相當(dāng)一段時(shí)間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導(dǎo)出一般人格權(quán)，盡管基本法不能對(duì)司法產(chǎn)生直接的影響。④

作為以基本法為依據(jù)分析民法問(wèn)題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權(quán)利主要是人民對(duì)抗國(guó)家的防衛(wèi)權(quán)；但在基本法的各個(gè)基本權(quán)利規(guī)定里也體現(xiàn)一種客觀的價(jià)值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領(lǐng)域。（2）基本權(quán)利間接透過(guò)私法上的規(guī)定在民事法中擴(kuò)展其法律內(nèi)涵。此一內(nèi)涵主要是指具有強(qiáng)制性格的規(guī)定，它對(duì)法官而言，透過(guò)概括條款特別容易實(shí)踐。（3）民事法上的規(guī)定也是基本法第五條第二項(xiàng)所稱的“一般法律”，因而得限制意見(jiàn)表達(dá)自由的基本權(quán)利。（4）一個(gè)含有呼吁杯葛的意見(jiàn)表達(dá)未必違反民法第826條所稱的善良風(fēng)俗；在權(quán)衡個(gè)案的所有情況下，也有可能經(jīng)由表達(dá)自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認(rèn)了“基本權(quán)利的第三人效力”，其采納的學(xué)理，乃第三人效力學(xué)說(shuō)中的間接效力說(shuō)。即認(rèn)可憲法對(duì)于私法的規(guī)范意義，但認(rèn)為私人在其相互關(guān)系中對(duì)基本權(quán)利的尊重并非直接的，基本權(quán)利應(yīng)該是在運(yùn)用和解釋民法規(guī)范時(shí)必須加以考慮的價(jià)值選擇，尤其體現(xiàn)在對(duì)一般條款的應(yīng)用，即透過(guò)民法的概括條款，或不確定法律概念而實(shí)踐之。⑥透過(guò)類似判例不難發(fā)現(xiàn)，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經(jīng)由諸如基本權(quán)利的第三人效力理論之運(yùn)用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現(xiàn)實(shí)法律世界中的影響力，內(nèi)中尤以一般人格權(quán)的創(chuàng)制為其著例。

如果認(rèn)為“呂特案”所反映的是基本權(quán)利效力力圖在民事領(lǐng)域延伸并有所作為的一種努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下，也出現(xiàn)各類反省，最突出者，即質(zhì)疑人格權(quán)的民法上權(quán)利屬性。例如在中國(guó)有學(xué)者主張，人格權(quán)從來(lái)就不是一種由民法典創(chuàng)制的權(quán)利，而是由憲法直接創(chuàng)制并具憲法性質(zhì)的權(quán)利。⑦也有學(xué)者認(rèn)為人格權(quán)的類型及其內(nèi)容不再是狹窄地以民法典為基礎(chǔ)，而是可以直接援引憲法規(guī)范支持。⑧究其核心理由，皆系圍繞德國(guó)一般人格權(quán)的創(chuàng)制過(guò)程中法院所持法律價(jià)值理念尤其是對(duì)于基本權(quán)利性質(zhì)的觀念轉(zhuǎn)變來(lái)展開的。事實(shí)上在德國(guó)，伴隨著一般人格權(quán)的創(chuàng)制，對(duì)于其性質(zhì)的認(rèn)識(shí)也呈現(xiàn)出截然不同的兩派意見(jiàn)：一為基本權(quán)利說(shuō)。梅迪庫(kù)斯就認(rèn)為，德國(guó)聯(lián)邦法院在援引《基本法》的有關(guān)規(guī)定時(shí)，明確將一般人格權(quán)闡述為“由憲法保障的基本權(quán)利。”⑨一為民事權(quán)利說(shuō)，如拉倫茨主張“《基本法》對(duì)人的尊嚴(yán)和人格價(jià)值的強(qiáng)調(diào)，促使司法機(jī)關(guān)通過(guò)相應(yīng)的法律發(fā)展，承認(rèn)了《德國(guó)民法典》中未加規(guī)定的‘一般人格權(quán)’，承認(rèn)它是私法制度的一個(gè)組成部分?！雹?/p>

上述兩種現(xiàn)象，看似彼此相對(duì)，實(shí)具重大牽連。一方面，憲法試圖走下神壇步入“民”間，其所憑依者乃基本權(quán)利第三人效力這一獨(dú)特權(quán)利屬性。那邊廂，民法割舍自己領(lǐng)地，“理失而求諸憲”，同樣是因?yàn)閷?duì)以人格權(quán)為代表的民事權(quán)利的權(quán)利屬性產(chǎn)生懷疑。憲法的“下凡（民）”和民法的“求仙（憲）”，這二者的互動(dòng)正是基本權(quán)利與民事權(quán)利二者關(guān)系在當(dāng)下的撲朔迷離所致，而基本權(quán)利性質(zhì)的模糊和變幻則又是導(dǎo)致基本權(quán)利與民事權(quán)利關(guān)系復(fù)雜化的根源。因此，對(duì)基本權(quán)利的性質(zhì)進(jìn)行分析，無(wú)疑是所有問(wèn)題的突破口。

二、基本權(quán)利的雙重性質(zhì)

人們?cè)诜ê蜋?quán)利之間所做的傳統(tǒng)區(qū)分是：法被認(rèn)為是社會(huì)生活的一種組織方式，而權(quán)利則是指由此歸結(jié)出的個(gè)體的特權(quán)。前者，由其客體即社會(huì)生活的組織所決定，被界定為客觀法，后者因與其主體相聯(lián)系，而被稱為主觀權(quán)利。（11）在當(dāng)代德國(guó)憲法的理論與實(shí)踐中，基本權(quán)利則被認(rèn)為具有“主觀權(quán)利”和“客觀法”的雙重性質(zhì)?；緳?quán)利的雙重性質(zhì)理論為戰(zhàn)后K.Hesse首倡，并受到德奧學(xué)者普遍引用，在“個(gè)人得向國(guó)家主張”的意義上，基本權(quán)利是一種“主觀權(quán)利”。同時(shí)，基本權(quán)利又被認(rèn)為是德國(guó)基本法所確立的“客觀價(jià)值秩序”，公權(quán)力必須自覺(jué)遵守這一價(jià)值秩序，盡一切可能去創(chuàng)造和維持有利于基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的條件，在這種意義上，基本權(quán)利又是直接約束公權(quán)力的“客觀規(guī)范”或者“客觀法”。（12）對(duì)基本權(quán)利性質(zhì)的分析可以循著不同的視角切入，如根據(jù)國(guó)家承擔(dān)的是消極的不作為義務(wù)還是積極的作為義務(wù)，可將基本權(quán)利劃分為防御權(quán)和受益權(quán)，依據(jù)自然狀態(tài)與社會(huì)狀態(tài)的區(qū)分理論可將基本權(quán)利分為公民權(quán)利、政治權(quán)利和社會(huì)權(quán)利，凡此種種，不一而足。而各種權(quán)利分類之間彼此亦呈現(xiàn)出范圍的交錯(cuò)，但最具普適意義，最為根本的仍是主觀權(quán)利與客觀秩序的雙重性質(zhì)理論（13）。基本權(quán)利作為憲法中集中體現(xiàn)價(jià)值的部分，其性質(zhì)取決于所在憲法的性質(zhì)，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權(quán)利的效力。（14）就筆者觀察所及，基本權(quán)利的雙重性質(zhì)理論是與憲法自身的特性緊密相關(guān)，且暗含著某種邏輯上的內(nèi)在關(guān)聯(lián)：

1.作為公法的憲法與主觀權(quán)利

眾所周知，公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時(shí)期，建立于社會(huì)分裂為相互對(duì)峙的公、私兩域的基礎(chǔ)之上，二者確定不同的法律原則。私法領(lǐng)域主要體現(xiàn)對(duì)公民權(quán)利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領(lǐng)域則主要體現(xiàn)對(duì)政府權(quán)力的制約，奉行“法無(wú)明文規(guī)定即禁止”的原則。從政治國(guó)家與市民社會(huì)的二分上看，市民社會(huì)先于國(guó)家并具有相對(duì)的獨(dú)立性展現(xiàn)了民法與憲法在發(fā)生史上的先后關(guān)系，早在憲法產(chǎn)生之前，自古羅馬時(shí)代以來(lái)所形成的用以解決私人間紛爭(zhēng)的由制定法、判例、法解釋學(xué)等組成的完整、協(xié)調(diào)的高度發(fā)達(dá)的私法體系發(fā)揮著調(diào)整社會(huì)生活的功能，私法自治是這一領(lǐng)域內(nèi)的根本原則，憲法在此背景下所起到的作用只是為國(guó)家與市民社會(huì)劃分各自的范圍并對(duì)政治國(guó)家進(jìn)行直接調(diào)整，至于市民社會(huì)領(lǐng)域則是憲法所不能直接涉及的領(lǐng)域。美濃部達(dá)吉在20世紀(jì)30年代的結(jié)論至今仍未過(guò)時(shí)：公法與私法的區(qū)別，實(shí)可稱為現(xiàn)代國(guó)家的基本原則。（15）公、私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生過(guò)利益說(shuō)、權(quán)力說(shuō)、新主體說(shuō)等諸多學(xué)說(shuō)，然而無(wú)論采取哪種學(xué)說(shuō)的劃分標(biāo)準(zhǔn)，憲法當(dāng)歸屬于公法、民法當(dāng)歸屬于私法卻是沒(méi)有任何疑義的（16）。即使是在屬于普通法系的美國(guó)，雖然在理論上并沒(méi)有嚴(yán)格的公、私法之分，但是在事實(shí)上也同樣嚴(yán)格堅(jiān)持憲法的公法性質(zhì)（17）。憲法作為公法的范疇，它調(diào)整兩種法律關(guān)系，一是國(guó)家機(jī)關(guān)與國(guó)家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，另一是國(guó)家與公民之間的關(guān)系，后者主要是以確認(rèn)公民的基本權(quán)利的形式表現(xiàn)出來(lái)的。在作為公法的憲法中，基本權(quán)利集中體現(xiàn)為“主觀權(quán)利”的面向。傳統(tǒng)憲法學(xué)理論恪守著基本權(quán)利僅作為一種“主觀權(quán)利”存在，其主要的功能在于對(duì)抗國(guó)家，確保人民的自由與財(cái)產(chǎn)免受國(guó)家的侵犯，使人民得以享有不受國(guó)家干預(yù)的自由空間?；緳?quán)利的此種“主觀屬性”包含兩層涵義：首先，個(gè)人得直接依據(jù)憲法上的基本權(quán)利條款要求公權(quán)力主體為或者不為一定的行為；其次，個(gè)人得請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)介入以實(shí)現(xiàn)自己的要求。（18）憲法上規(guī)定的諸如言論自由、人格尊嚴(yán)、參政權(quán)等基本權(quán)利，如在個(gè)人與國(guó)家的法律關(guān)系之中受到國(guó)家公權(quán)力的不法侵犯時(shí)，皆可由當(dāng)事人直接主張。因此，作為公法的憲法衍生出基本權(quán)利的“主觀權(quán)利”面向，具備如此稟賦的基本權(quán)利并不必然要通過(guò)行政法等下位階的公法具體化，其本身就具有可訴性。當(dāng)下位階法律未規(guī)定對(duì)于基本權(quán)利的保護(hù)時(shí)，權(quán)利人可以直接以憲法為依據(jù)，主張憲法上的基本權(quán)利。

2.作為“高級(jí)法”的憲法與客觀價(jià)值秩序

從體系與邏輯的角度考量，在現(xiàn)代社會(huì)中，憲法對(duì)整個(gè)法律體系的影響是不可忽視的，在現(xiàn)代制度之下，各個(gè)部門法都要符合憲法的規(guī)定，在各個(gè)部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法，這就是奧地利學(xué)者凱爾森（HansKelsen）所謂的法律規(guī)范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見(jiàn)解，法律位階理論是從動(dòng)態(tài)的法律秩序上來(lái)講的，主要是具有形式上的意義，是具有高一級(jí)效力的規(guī)范，或僅僅是授權(quán)規(guī)范，即規(guī)定誰(shuí)有權(quán)依據(jù)一定的程序制定下級(jí)規(guī)范，很少或者不對(duì)下級(jí)規(guī)范的內(nèi)容作出規(guī)定。（19）對(duì)于憲法的效力根據(jù)，凱爾森認(rèn)為是法律秩序的基礎(chǔ)規(guī)范（basicnorm），“基礎(chǔ)規(guī)范維系著法律秩序的統(tǒng)一性。”（20）凱爾森體系中的基礎(chǔ)規(guī)范是一個(gè)法律體系中所有規(guī)范得以具有效力的終極淵源，“不能從一個(gè)更高規(guī)范中得來(lái)自己效力的規(guī)范，我們稱之為‘基礎(chǔ)’規(guī)范”。基礎(chǔ)規(guī)范是預(yù)設(shè)的，“是構(gòu)建理論體系的邏輯起點(diǎn)也是實(shí)在法律體系的效力終點(diǎn)”。（21）因此，憲法作為“高級(jí)法”，高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端，成為形式上法律效力的來(lái)源，這就為基本權(quán)利的“基本價(jià)值秩序”面向之產(chǎn)生提供了形式邏輯上的前提。

從實(shí)質(zhì)與歷史的層面看，自國(guó)家與社會(huì)的理想構(gòu)圖從簡(jiǎn)單的二元論走出以后，憲法在各國(guó)均在以不同的方式進(jìn)入并改變著民法的價(jià)值中立外貌，以憲法的價(jià)值規(guī)范來(lái)統(tǒng)合公私法的價(jià)值，化解二者間的理念沖突，已成為各國(guó)普遍采用的方式。二戰(zhàn)后人權(quán)運(yùn)動(dòng)的高漲使得那些“人之為人的根本價(jià)值”在憲法上居于極其優(yōu)越的地位，某種程度上承載著超越包括憲法在內(nèi)的實(shí)定法的自然法權(quán)利的價(jià)值。這便使得憲法價(jià)值化的味道愈加濃烈，也為基本價(jià)值秩序的產(chǎn)生提供了實(shí)質(zhì)理由。蘇永欽先生就認(rèn)為可以通過(guò)“公私法規(guī)的合憲性控制”、“人權(quán)規(guī)定的第三人效力”、“合人權(quán)保障的法律解釋”三個(gè)憲法機(jī)制分進(jìn)合擊，實(shí)現(xiàn)憲法價(jià)值的垂直整合。（22）拉倫茨在談到德國(guó)基本法和民法的關(guān)系時(shí)也曾指出，“《基本法》并不是想以少數(shù)幾條內(nèi)容尚需進(jìn)一步確定的原則來(lái)取代現(xiàn)行私法制度，而是要承認(rèn)和確認(rèn)作為一個(gè)整體的私法制度及其根本基礎(chǔ)，但同時(shí)又想以自己的價(jià)值準(zhǔn)則來(lái)衡量私法制度，并將它納入整個(gè)法律制度的一體化之中。（23）作為”高級(jí)法“的憲法衍生出基本權(quán)利的”客觀法“面向：即基本權(quán)利除了是個(gè)人的權(quán)利之外，還是基本法所確立的”價(jià)值秩序“（Wertordnung），這一秩序構(gòu)成立法機(jī)關(guān)建構(gòu)國(guó)家各種制度的原則，也構(gòu)成行政權(quán)和司法權(quán)在執(zhí)行和解釋法律時(shí)的上位指導(dǎo)原則。由于基本權(quán)利的這一性質(zhì)只涉及到基本權(quán)利對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的規(guī)制和約束，一般不賦予個(gè)人以主觀請(qǐng)求權(quán)，所以基本權(quán)利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規(guī)范“。（24）基本權(quán)利作為客觀價(jià)值秩序成為整個(gè)社會(huì)共同體的價(jià)值基礎(chǔ)，這就使得基本權(quán)利的影響力得以超越”個(gè)人——國(guó)家“關(guān)系的層面，而能夠籠罩社會(huì)生活的一切側(cè)面，對(duì)法的一切領(lǐng)域（無(wú)論公法還是私法）都產(chǎn)生擴(kuò)散的效力，整個(gè)社會(huì)生活都應(yīng)該在基本權(quán)利這一價(jià)值基礎(chǔ)上進(jìn)行整合?！笨陀^價(jià)值秩序“理論在”基本權(quán)利的客觀面向“，”基本權(quán)利的第三人效力“，”基本權(quán)利作為組織與程序的保障“與”基本權(quán)利的保障義務(wù)“等一系列理論的展開過(guò)程中，逐漸取得其內(nèi)涵并豐富其意義（25）。

3.客觀價(jià)值秩序與民法

憲法究竟是公法？還是更高的法？有學(xué)者不同程度地認(rèn)為憲法應(yīng)為公法（26），也有學(xué)者認(rèn)為憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。（27）在筆者看來(lái)，憲法究竟是公法還是“高級(jí)法”，這并不是一個(gè)非此即彼的選擇，而毋寧是同一問(wèn)題的不同側(cè)面，因?yàn)閼椃ū旧砭褪且惑w兩面。我們可以說(shuō)憲法是高級(jí)法，這是側(cè)重從憲法的客觀秩序的角度來(lái)考慮，基本權(quán)利的價(jià)值需要滲透進(jìn)整個(gè)法律體系，就此種意義而言，基本權(quán)利是一種客觀規(guī)范，是課以國(guó)家積極作為的義務(wù)，但并不同時(shí)構(gòu)成一種可主張的權(quán)利，因?yàn)榭陀^的價(jià)值秩序本身并不體現(xiàn)出權(quán)利的一面（非權(quán)利性），它必須透過(guò)立法，行政，司法等國(guó)家公權(quán)力的進(jìn)一步實(shí)施來(lái)實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，我們也可以說(shuō)憲法是公法，這是側(cè)重從“主觀權(quán)利”的角度進(jìn)行分析?；緳?quán)利對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，是一種可主張的權(quán)利，當(dāng)具體的公法如行政法等沒(méi)有規(guī)定某個(gè)基本權(quán)利時(shí)，權(quán)利人可以直接根據(jù)憲法主張自己的權(quán)利。因此，對(duì)于基本權(quán)利的認(rèn)知必須立于憲法性質(zhì)的高度，明了雙重性質(zhì)背后不同的憲法性質(zhì)決定因素。

作為憲法上基本權(quán)利之一的人格權(quán)同樣具有雙重屬性。作為主觀權(quán)利的人格權(quán)代表著憲法的公法性，是從對(duì)國(guó)家權(quán)力主張的意義而言，其適用范圍僅限于公法領(lǐng)域；而憲法上的人格權(quán)作為一種客觀價(jià)值秩序，代表著憲法的“高級(jí)法”屬性，這就要求人格權(quán)所蘊(yùn)涵的人格尊嚴(yán)、人的自由與發(fā)展的基本價(jià)值貫徹到整個(gè)法律體系當(dāng)中，自然包括作為私法的民法在內(nèi)。至此可以明白：法院在經(jīng)由判例創(chuàng)制一般人格權(quán)時(shí)之所以苦心孤詣大談基本權(quán)利的雙重性質(zhì)，乃因?yàn)槲ㄓ谢緳?quán)利作為客觀價(jià)值秩序的屬性才能推導(dǎo)出基本權(quán)利對(duì)于民法的效力問(wèn)題，此時(shí)基本權(quán)利是以客觀價(jià)值而非權(quán)利的面貌出現(xiàn)的。三、基本權(quán)利與民事權(quán)利

關(guān)于憲法上的基本權(quán)利與民法中的民事權(quán)利之間在類別形態(tài)以及規(guī)范體系層面上的關(guān)系，已有憲法學(xué)者以人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)為例進(jìn)行了頗有意義的比較（28）。而民法學(xué)者也在規(guī)范意義上闡述了基本權(quán)利與民事權(quán)利相互影響的兩個(gè)方面：其一是憲法作為民法典的效力基礎(chǔ)，兩者的關(guān)系主要在于基本權(quán)利，即通過(guò)民法典來(lái)具體化或者實(shí)踐憲法上的基本權(quán)利；其二是民法的規(guī)定會(huì)不會(huì)發(fā)生違憲的問(wèn)題，或者民法的規(guī)定在憲法上如何來(lái)審查；在基本權(quán)的功能上，則體現(xiàn)了針對(duì)立法者的基本權(quán)的防御功能與針對(duì)司法的基本權(quán)的保護(hù)功能。（29）筆者認(rèn)為，探討基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系，首先必須意識(shí)到事實(shí)（本質(zhì)）與法律（建構(gòu)）的區(qū)分。基本權(quán)利代表著一些人之為人的最為重要的價(jià)值，需要通過(guò)法律予以保護(hù)，此乃事實(shí)層面的客觀需要，是事物發(fā)展的本質(zhì)要求。如何對(duì)這些價(jià)值進(jìn)行保護(hù)，便涉及到法律體系的分工，是一個(gè)法律上如何建構(gòu)的問(wèn)題，而后才有基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系之探討。建立在這一理論前提下，基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系大致可以從以下幾個(gè)方面來(lái)闡述：

首先，二者的內(nèi)涵和外延不盡相同?；緳?quán)利的構(gòu)成豐富多樣，縱然我國(guó)理論界通說(shuō)將其分為三類，也分別呈現(xiàn)不同品相。如有的學(xué)者認(rèn)為基本權(quán)可分為：（1）消極的基本權(quán)利，包括人身自由、言論自由等；（2）積極的基本權(quán)利，包括受教育權(quán)、接受國(guó)家救濟(jì)權(quán)等；（3）參政權(quán)，包括選舉權(quán)、罷免權(quán)等。（30）而有的學(xué)者則認(rèn)為可分為：（1）人身人格權(quán)利，包括人身自由、人格尊嚴(yán)權(quán)等；（2）政治權(quán)利與自由，包括選舉權(quán)、出版自由等；（3）經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利，包括工作權(quán)、最低生活保障權(quán)、受教育權(quán)等。（31）另外，憲法所規(guī)定的公民的各類基本權(quán)利，其彼此間在性質(zhì)上是有差異的，某些憲法權(quán)利（如教育權(quán)，訴訟權(quán)，參政權(quán)等）本質(zhì)上僅具有國(guó)家取向，這些權(quán)利與民事權(quán)利并無(wú)任何內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)；某些憲法權(quán)利則先行確立于社會(huì)民事關(guān)系之中，而后才逐漸在與國(guó)家的關(guān)系上取得公權(quán)力的地位，人身自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)可謂其典型。因此，基本權(quán)利在內(nèi)容范圍上明顯較民事權(quán)利為寬。但從另一角度觀之，由于基本權(quán)利大多是原則性、抽象性的規(guī)定，很難涵蓋所有的權(quán)利類型，而民法在發(fā)展過(guò)程中形塑了許多具體的權(quán)利，如對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)的進(jìn)一步細(xì)化，并產(chǎn)生了支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)等多樣的權(quán)利形態(tài)，就層次的豐富程度而言，又可以說(shuō)民事權(quán)利更加多樣化。

其次，即便是在基本權(quán)利與民事權(quán)利極具關(guān)聯(lián)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，也并不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為“民事權(quán)利是憲法上基本權(quán)利的具體化”。筆者認(rèn)為，基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系之探討仍然需要區(qū)隔作為主觀權(quán)利的基本權(quán)與作為客觀秩序的基本權(quán)。一方面，作為主觀權(quán)利的基本權(quán)僅能針對(duì)國(guó)家主張，而民事權(quán)利則是針對(duì)平等主體主張，二者的界限雖然隨著二十世紀(jì)以來(lái)憲法出現(xiàn)的受益權(quán)及其強(qiáng)化，以及由此引發(fā)的民法在功能上的社會(huì)化而趨于模糊，但這僅是法律功能復(fù)雜化的體現(xiàn)，本身并沒(méi)有改變針對(duì)國(guó)家權(quán)力的主觀權(quán)利與針對(duì)個(gè)人的民事權(quán)利壁壘分明的基本格局。在權(quán)利的救濟(jì)上，受到公權(quán)力侵犯與受到個(gè)人的侵犯有不同的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，適用顯然有別的法律原則進(jìn)行保護(hù)。因此，作為主觀權(quán)利的基本權(quán)利與民事權(quán)利雖同屬主觀性的權(quán)利，但請(qǐng)求對(duì)象、適用范圍迥然有異。另一方面，基本權(quán)利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價(jià)值則不僅僅與民事法領(lǐng)域?qū)?yīng)，而且是普遍法律秩序的組成部分，由于這些價(jià)值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關(guān)系獨(dú)立存在而得以普遍適用。更為重要的是，自羅馬法傳承下來(lái)的法律科學(xué)推動(dòng)了民法的法律概念，使得法律制度和民法體系的形成發(fā)展在法律技術(shù)層面上領(lǐng)先于其他法律部門。因此，憲法對(duì)民法的影響主要不是在法律技術(shù)層面上，而是通過(guò)價(jià)值判斷。作為客觀秩序的基本權(quán)利實(shí)質(zhì)上就是一種強(qiáng)制施加給民法的一個(gè)給定的完整價(jià)值體系的判斷，它需要透過(guò)民事立法、行政、司法——主要是通過(guò)立法——來(lái)實(shí)現(xiàn)（32）。而民事權(quán)利則屬于民法內(nèi)部的法律技術(shù)，作為一種價(jià)值判斷的基本權(quán)利和作為法律技術(shù)手段的民事權(quán)利之間存在性質(zhì)上的重大差別。

再次，基本權(quán)利與民事權(quán)利可以相互轉(zhuǎn)化。轉(zhuǎn)化具有兩層意義：其一是指基本權(quán)利作為客觀價(jià)值秩序所承載的那些重要價(jià)值需要透過(guò)部門法浸潤(rùn)于整套法規(guī)范體系。各個(gè)法律部門實(shí)踐基本價(jià)值的方式各不相同，而民法主要是通過(guò)民事權(quán)利制度來(lái)完成此任務(wù)，然而此一過(guò)程絕非單向的自上而下；憲法的整合必然會(huì)吸收下位階法反映的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，雙方在彼此的互動(dòng)與流轉(zhuǎn)中實(shí)現(xiàn)憲法價(jià)值的更新。一些基本人權(quán)，如名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)，在許多國(guó)家是首先在民事上被承認(rèn)，然后進(jìn)入憲法體系之內(nèi)，產(chǎn)生了對(duì)抗公權(quán)力的效力。以隱私權(quán)在美國(guó)的發(fā)展為例，從最初僅僅是作為一項(xiàng)民事權(quán)利，發(fā)展到成為憲法第十四條修正案中所保護(hù)的權(quán)利，從中可以清晰觀察到民事權(quán)利對(duì)憲法權(quán)利的影響。（33）需注意的是，這種轉(zhuǎn)化是價(jià)值意義上的，是權(quán)利所代表的實(shí)體價(jià)值或所保護(hù)的實(shí)體利益由于其重要程度而從民法的保護(hù)上升到憲法保護(hù)的高度，導(dǎo)致具體的保護(hù)方式也可能因此發(fā)生改變。轉(zhuǎn)化的第二層含義是指：基本權(quán)利的行使或滿足的結(jié)果會(huì)產(chǎn)生一項(xiàng)民事權(quán)利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個(gè)很好的例子（34）。最高人民法院對(duì)于此案所作的批復(fù)認(rèn)為，加害人以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。學(xué)者們對(duì)此具文頗有爭(zhēng)議，提出了不少見(jiàn)解。在筆者看來(lái)，原告齊玉苓的受教育權(quán)并未受到侵害，受侵害的應(yīng)是其民事利益。因?yàn)樽鳛榛緳?quán)利的受教育權(quán)是一種典型的社會(huì)受益權(quán)，由此衍生出國(guó)家為公民提供受教育機(jī)會(huì)和受教育條件的義務(wù)，而國(guó)家通過(guò)學(xué)校的設(shè)置以及教育制度和考試制度的實(shí)施已經(jīng)很好地履行了此項(xiàng)義務(wù)，錄取通知書的發(fā)放便是證明。國(guó)家義務(wù)的履行即意味著當(dāng)事人基本權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)，齊玉苓因此獲得一個(gè)憑錄取通知書上學(xué)的機(jī)會(huì)，這屬于當(dāng)事人個(gè)人的期待利益或機(jī)會(huì)利益，這種期待利益或機(jī)會(huì)利益屬于民法未明定化、類型化為權(quán)利的利益，加害人對(duì)其上學(xué)機(jī)會(huì)利益的侵犯，屬于一種侵犯利益的侵權(quán)行為，適用侵權(quán)法對(duì)于利益保護(hù)的相關(guān)規(guī)定即可。

最后，筆者以為，在探討基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系時(shí)，應(yīng)避免引入“公權(quán)利”與“私權(quán)利”的范疇加以混搭。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在憲法規(guī)定的“基本權(quán)利”中，有的是作為市民社會(huì)的個(gè)人（民法上稱自然人、法人）所享有的權(quán)利，其性質(zhì)屬于私權(quán)；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權(quán)利，其性質(zhì)屬于公權(quán)利。其所依據(jù)的理由是，公權(quán)利應(yīng)指公民對(duì)國(guó)家政治事務(wù)和社會(huì)公共事務(wù)的參與所應(yīng)享有的權(quán)利，如選舉權(quán)、言論自由、集會(huì)結(jié)社、游行示威等；而作為市民社會(huì)一員的自然人所享有的、體現(xiàn)私人自由與利益的各種權(quán)利均應(yīng)屬于私權(quán)（35）。這種觀點(diǎn)固然有其道理，但會(huì)產(chǎn)生遮蔽效應(yīng)。因?yàn)槭紫?，在基本?quán)利中進(jìn)一步劃分公權(quán)與私權(quán)的做法，將極易使得這對(duì)范疇與公法上的權(quán)利與私法上的權(quán)利這對(duì)范疇造成混淆；其次，基本權(quán)利具有雙重屬性，其展示了憲法作為公法與作為高級(jí)法的雙重特點(diǎn)，而公權(quán)利和私權(quán)利的劃分無(wú)疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質(zhì)。

四、人格權(quán)與一般人格權(quán)

且讓我們?cè)倩氐揭话闳烁駲?quán)的創(chuàng)制問(wèn)題，回答人格權(quán)的權(quán)利屬性。有一點(diǎn)必須予以承認(rèn)，昔日德國(guó)聯(lián)邦的確是以憲法上的規(guī)定為依據(jù)，創(chuàng)制出一般人格權(quán)；但由此并不能得出一般人格權(quán)就是憲法上而非民法上權(quán)利的推論。筆者依然堅(jiān)持民法的“原教旨主義”立場(chǎng)，認(rèn)為一般人格權(quán)是民法上而非憲法上的權(quán)利。理由無(wú)非以下幾項(xiàng)：

第一，就方法論而言，德國(guó)聯(lián)邦法院于此進(jìn)行的是一項(xiàng)權(quán)利的創(chuàng)制，從事的是法律的續(xù)造。一如眾所周知，由于德國(guó)民法典缺乏對(duì)于一般的、總括的人格利益進(jìn)行總體保護(hù)的規(guī)定，因此存有法律漏洞。德國(guó)的“一般人格權(quán)”，是以德國(guó)民法典第823條第1款中所稱的“其他權(quán)利”為載體而創(chuàng)建的“框架式的權(quán)利”。在這個(gè)框架中，“其他權(quán)利”的范圍何以確定，其依據(jù)則是德國(guó)基本法“人格尊嚴(yán)”與“人格發(fā)展”之保護(hù)的規(guī)定。該方法既可視為對(duì)民法典823條第1款中“其他權(quán)利”所采取的一種合憲性解釋，也可視為對(duì)“其他權(quán)利”這一不確定概念的“價(jià)值補(bǔ)充”，無(wú)論采前者抑或后者，憲法的相關(guān)規(guī)定或精神只是起到了途徑或手段的作用，其最終目的仍然是創(chuàng)制出一項(xiàng)民法典中新的權(quán)利。該權(quán)利的民法屬性并不會(huì)因?yàn)榻忉屵^(guò)程中引用了憲法而加以改變。

第二，從侵權(quán)法的結(jié)構(gòu)看，依照德國(guó)侵權(quán)法的一般理論，德國(guó)民法典的侵權(quán)之債的類型，可以分成三類：一是823條第1款規(guī)定的“法定侵權(quán)”，以“民法典”所明確列舉的權(quán)利和非權(quán)利的利益為保護(hù)的目標(biāo)；二是823條第2款規(guī)定的“違反保護(hù)他人法律之侵權(quán)”，以民法典之外的“其他法律”所保護(hù)的利益為目標(biāo)；三是826條規(guī)定的“背俗侵權(quán)”，這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護(hù)”為條件，凡在法律價(jià)值上屬于“應(yīng)受保護(hù)”的利益，均為“法益侵權(quán)”的保護(hù)目標(biāo)。通常情況下，憲法和其他公法進(jìn)入民法的通道是后兩者。在一般人格權(quán)的創(chuàng)制過(guò)程中，引用了憲法條款，但解釋的對(duì)象卻并非后面二者，而是第一種“法定侵權(quán)”，這就更加證明了其所要?jiǎng)?chuàng)制和保護(hù)的是民事權(quán)利，而非憲法權(quán)利。由此可見(jiàn)，德國(guó)基本法在此僅充當(dāng)了應(yīng)予保護(hù)的權(quán)利的“發(fā)生器”，而“一般人格權(quán)”的概念，則充當(dāng)將憲法應(yīng)予保護(hù)的價(jià)值，轉(zhuǎn)變?yōu)槊袷聶?quán)利的“轉(zhuǎn)換器”。（36）

第三，一般人格權(quán)之所以會(huì)引發(fā)不絕如縷的爭(zhēng)議，主要是因?yàn)槠鋬?nèi)容的不確定性。一般人格權(quán)并不能如其他民事權(quán)利般直接適用，而必須“透過(guò)利益衡量的方式”，針對(duì)具體個(gè)案進(jìn)行，在個(gè)案中其權(quán)利的具體范圍才能最終確定。因此才有學(xué)者對(duì)一般人格權(quán)究竟是權(quán)利還是利益的探討。（37）正是因?yàn)橐话闳烁駲?quán)這種特殊的適用方式，使得其看上去僅僅是一種尚未轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利的價(jià)值秩序意義形態(tài)，而非民事權(quán)利形態(tài)。問(wèn)題是，基本權(quán)利所代表的法律價(jià)值，原本在部門法中就并不能實(shí)現(xiàn)全部的具體化，尤其對(duì)于人格權(quán)而言，其自身屬性決定了其權(quán)利內(nèi)容無(wú)法被窮盡，其范圍無(wú)法精準(zhǔn)地確定，而這正是民法在規(guī)定了許多具體人格權(quán)后，仍需創(chuàng)制一般人格權(quán)的原因。事實(shí)上利益衡量的適用也并非基本權(quán)利所獨(dú)有，民法中權(quán)利沖突的適用同樣需要利益衡量，不同種的利益或價(jià)值之間出現(xiàn)沖突時(shí)，取誰(shuí)舍誰(shuí)是所有法律所不能避免的價(jià)值判斷，憲法上的基本權(quán)利和民法中的民事權(quán)利在發(fā)生沖突時(shí)都需要進(jìn)行“利益衡量”，其作為司法適用的方法是君臨法域的，也許憲法上基本權(quán)利之間的沖突表現(xiàn)的尤為激烈，因此利益衡量的運(yùn)用更為典型，但這只是程度上的差別，并不能由此來(lái)區(qū)分和判斷基本權(quán)利和民事權(quán)利。

第四，從基本權(quán)利的雙重性質(zhì)出發(fā)，由于主觀權(quán)利與憲法的公法性相連，憲法上的人格權(quán)作為主觀權(quán)利只能針對(duì)國(guó)家，而不能在平等主體之間主張，因此，基本權(quán)利對(duì)民法的影響是通過(guò)“客觀價(jià)值秩序”的面向?qū)崿F(xiàn)的。人性尊嚴(yán)與人格獨(dú)立作為憲法上首要的價(jià)值需要滲透進(jìn)民法之中，民法如何實(shí)現(xiàn)和保護(hù)這一價(jià)值，就屬于民法內(nèi)部法律技術(shù)要加以解決的問(wèn)題，例如可以通過(guò)賦予權(quán)利的方式（規(guī)定民法上的人格權(quán)），也可以通過(guò)其他的方式（如有學(xué)者主張的對(duì)人本體的保護(hù)（38）來(lái)實(shí)現(xiàn)。由此可見(jiàn)，憲法上作為基本價(jià)值秩序意義的人格權(quán)在民法內(nèi)的實(shí)現(xiàn)方式并非僅權(quán)利一途。但這并非基本權(quán)利與民事權(quán)利之爭(zhēng)，而是人格利益能否以權(quán)利的形式獲得保護(hù)的問(wèn)題，牽涉到人格權(quán)究竟是自然權(quán)利還是法定權(quán)利、人格利益為主體抑或客體的法哲學(xué)探討。換言之，人格權(quán)究竟是否得為權(quán)利的問(wèn)題乃是基本權(quán)利與民事權(quán)利關(guān)系探討的前置性問(wèn)題，二者分屬不同層面，不宜將其混淆。

對(duì)于關(guān)乎人之為人的那些重要價(jià)值，尤其是以人格尊嚴(yán)為核心的價(jià)值，憲法與民法都對(duì)其提供了保護(hù)和救濟(jì)，就這種意義而言，可以說(shuō)對(duì)于人格權(quán)，存在著作為基本權(quán)利的——也即憲法上的——人格權(quán)和作為民事權(quán)利的——也即民法上的——人格權(quán)。就作為基本權(quán)利的人格權(quán)而言，其同樣具有主觀權(quán)利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權(quán)作為主觀權(quán)利因與公法相聯(lián)只能向國(guó)家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價(jià)值秩序，憲法上的人格權(quán)提供著將這種權(quán)利所蘊(yùn)涵的價(jià)值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實(shí)現(xiàn)于民法，則需要民法內(nèi)部的人格權(quán)制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調(diào)整精確的需要，而承擔(dān)這一使命的主要是一般人格權(quán)制度。憲法僅對(duì)與人最為緊密，維系著人之存在的基本價(jià)值進(jìn)行保護(hù)，而民法對(duì)人的保護(hù)無(wú)疑更加豐富，即在基本價(jià)值的基礎(chǔ)上增添了若干民法的制度要素，表現(xiàn)為具體人格權(quán)，如姓名權(quán)，權(quán)等；而民法對(duì)基本價(jià)值的維護(hù)則主要依靠一般人格權(quán)制度。因此，一般人格權(quán)絕非將其他人格利益一網(wǎng)打盡的兜底條款或萬(wàn)應(yīng)妙式，它僅是人之為人的那些重要價(jià)值在民法的映射。如此說(shuō)來(lái)，一般人格權(quán)不過(guò)是憲法價(jià)值民法化的民法工具。如果說(shuō)人格權(quán)有憲法上的人格權(quán)和民法上的人格權(quán)之分，那么，一般人格權(quán)只能唯民法所獨(dú)有。注釋：

①⑨[德]迪特爾。梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第778、806頁(yè)。

②《基本法》第1條：人類尊嚴(yán)不得侵犯。尊重及保護(hù)人類尊嚴(yán)，系所有國(guó)家權(quán)力（機(jī)關(guān)）的義務(wù)；第2條：在不侵害他人權(quán)利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內(nèi)，任何人均有自由發(fā)展其人格的權(quán)利。

③參見(jiàn)[德]霍爾斯特。埃曼：《德國(guó)民法中的一般人格權(quán)制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。

④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出：請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)，是在《基本法》第1條第1款授權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)上予以考慮《德國(guó)民法典》第823條第1款，而不是在《德國(guó)民法典》第823條第1款的基礎(chǔ)上同時(shí)考慮《基本法》第1條第1款的授權(quán)保護(hù)。參見(jiàn)ZUM2002，S.744（745），轉(zhuǎn)引自福爾克爾。博伊廷：《德國(guó)人格權(quán)法律保護(hù)問(wèn)題及其最新發(fā)展》，載于《中德法學(xué)論壇》2002年第一期。

⑤黃啟禎譯：《“呂特事件”之判決——聯(lián)邦判決第七輯第一九八頁(yè)以下》，載于林來(lái)梵的博客：鑒于本文目的不在裁判方法的探討，故對(duì)判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄，特此說(shuō)明。

⑥王澤鑒：《憲法基本權(quán)利與私法——合憲性控制在法學(xué)方法上的分析》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀(jì)念論文集》，第69頁(yè)。

⑦參見(jiàn)尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)——兼評(píng)我國(guó)民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，載《法學(xué)研究》2003年第4期。

⑧參見(jiàn)龍衛(wèi)球：《論自然人人格權(quán)及其當(dāng)代進(jìn)路——兼論憲法秩序與民法實(shí)證主義》，《清華法學(xué)》2002年第2輯。

⑩（23）參見(jiàn)[德]卡爾。拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第110、115頁(yè)。

（11）[法]雅克。蓋斯旦：《法國(guó)民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第4頁(yè)。

（12）RobertAlexy：《作為主觀權(quán)利與客觀規(guī)范之基本權(quán)》，程明修譯，載《時(shí)代》第24卷第4期。

（13）也有學(xué)者將身份理論從主觀權(quán)利部分抽出，作為與主觀權(quán)利和客觀秩序獨(dú)立的第三重屬性，參見(jiàn)吳庚：《基本權(quán)利的三重性質(zhì)——兼論大法官關(guān)于基本權(quán)解釋的理論體系》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀(jì)念論文集》。

（14）韓大元：《論基本權(quán)利效力》，載《判解研究》2003年第1期。

（15）[日]美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第3頁(yè)。

（16）李建良：《公法與私法的區(qū)別（上）》，載《月旦法學(xué)教室》2003年第5期。

（17）張千帆：《論憲法效力的界定及其對(duì)私法的影響》，載《比較法研究》2004年第2期。

（18）（24）張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。

（19）（21）凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第126頁(yè)。

（20）凱爾森著，張書友譯：“純粹法理論與分析法學(xué)”

（22）蘇永欽：《從動(dòng)態(tài)法規(guī)范體系的角度看公私法的調(diào)和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第114～115頁(yè)。

（25）張嘉尹：《論“價(jià)值秩序”作為憲法學(xué)的基本概念》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第三十卷第五期（2001年1月）。

（26）參見(jiàn)李琦：《憲法哲學(xué)：追問(wèn)憲法的正當(dāng)性》；載于《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對(duì)私法的影響》，載于《比較法研究》2004年第2期。

（27）蔡定劍：《關(guān)于什么是憲法》，《中外法學(xué)》2002年第1期。

（28）林來(lái)梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版。

（29）王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學(xué)法學(xué)院舉辦的“基本權(quán)利與私法”學(xué)術(shù)研討會(huì)上的發(fā)言，參見(jiàn)徐鋼：《法與私法交匯點(diǎn)上的人權(quán)保障》，載《人權(quán)》2005年第3期。

（30）王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第61頁(yè)。

（31）李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第443頁(yè)。

（32）此處所謂“行政”是指蘇永欽所說(shuō)的通過(guò)行政行為的手段實(shí)現(xiàn)私法的目的，也即管制與自治相互工具化，具體論述請(qǐng)參見(jiàn)蘇永欽：《私法自治中的國(guó)家強(qiáng)制》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。

（33）詳情請(qǐng)參見(jiàn)王希：《原則與妥協(xié)：美國(guó)憲法的精神和實(shí)踐》（修訂本），北京大學(xué)出版社2005年版，第428～429頁(yè)。

（34）齊玉苓案的介紹請(qǐng)參見(jiàn)《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案》，載《最高人民法院公報(bào)》2001年第5期。

（35）馬俊駒：《論作為私法上權(quán)利的人格權(quán)》，載《法學(xué)》2005年第12期。

（36）馬俊駒等：《關(guān)于人格、人格權(quán)問(wèn)題的討論》，載《民商法網(wǎng)刊》2006年第8期。

篇3

一一本創(chuàng)新的《憲法學(xué)》教材

多年來(lái)，《憲法學(xué)》教材大多固守于對(duì)于學(xué)界各種研究成果的羅列與總結(jié)，可以被稱作為是對(duì)于憲法學(xué)界現(xiàn)存理論的平鋪式敘述。劉茂林教授的《憲法學(xué)》打破了這一傳統(tǒng)體例，在許多方面作了新的嘗試。

1.從結(jié)構(gòu)上看，本書在章前有簡(jiǎn)單的重難點(diǎn)提示，章后附有近二十年來(lái)有關(guān)本章的學(xué)術(shù)前沿問(wèn)題探討、關(guān)鍵詞和思考題。

重難點(diǎn)提示首先給了讀者導(dǎo)向性指引，便于讀者有側(cè)重的學(xué)習(xí)正文部分，準(zhǔn)確獲取到所需和有用的信息和知識(shí)。章后的學(xué)術(shù)前沿問(wèn)題探討，則對(duì)于渴望深入學(xué)習(xí)的本科生和研究生大有幫助。其中的對(duì)于具體問(wèn)題的學(xué)界觀點(diǎn)總結(jié)與簡(jiǎn)單分析部分，讓學(xué)習(xí)者能夠全面了解該問(wèn)題的發(fā)展以及在學(xué)界中的地位；而作者對(duì)于學(xué)界觀點(diǎn)的延伸性思考與分析和具有建設(shè)性的意見(jiàn)，則能夠引發(fā)讀者作進(jìn)一步的思考與研究。

2.從內(nèi)容上看，該書內(nèi)容全面而且深刻，與中國(guó)建設(shè)實(shí)踐結(jié)合緊密。

劉茂林教授在書中首先介紹了憲法學(xué)基本理論，接著論述了憲法學(xué)中的國(guó)家理論、公民與公民權(quán)利理論以及從國(guó)家和公民相互關(guān)系中衍生出來(lái)的相關(guān)問(wèn)題的理論。作者在論述憲法學(xué)理論的時(shí)候不忘記從中國(guó)實(shí)踐出發(fā)，尋找適合中國(guó)的憲法學(xué)基本原理。其中最為突出的是在憲法學(xué)基本理論章節(jié)中提出并深入論述了“憲法實(shí)現(xiàn)”等理論，對(duì)于中國(guó)社會(huì)建設(shè)的進(jìn)行具有相當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)性意義。在國(guó)家理論及其他章節(jié)中，作者還注重一般原理與我國(guó)憲法典內(nèi)容的結(jié)合。該書在內(nèi)容上避免了單純的討論理論，使得理論不再空泛而枯燥，同時(shí)也使得實(shí)踐找到了理論依據(jù)。在本書中，理論與實(shí)踐的結(jié)合，其實(shí)是將憲法學(xué)理論與中國(guó)建設(shè)的融和，從而發(fā)掘理論的缺陷，尋找實(shí)踐的偏差，以便于憲法學(xué)理論的完善與建設(shè)實(shí)踐的改進(jìn)。

二憲法學(xué)的創(chuàng)新

本書能夠被稱作是一部創(chuàng)新的《憲法學(xué)》教材，不僅僅是因?yàn)槠湓诮Y(jié)構(gòu)與內(nèi)容上的創(chuàng)新發(fā)展，更主要的是它能夠在一定程度上引導(dǎo)憲法學(xué)研究的創(chuàng)新。

1.憲法學(xué)研究方法的創(chuàng)新

憲法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科，同其他學(xué)科一樣擁有多種研究研究方法和手段。通常包括：階級(jí)分析法、經(jīng)濟(jì)分析法、社會(huì)學(xué)分析法等等。本書作者的研究當(dāng)然也沒(méi)有離開這些基本的方法，但是作者在使用時(shí)，更注重幾種方法的結(jié)合使用，并且探索了新的研究方法。例如在研究憲法學(xué)中具體概念的部分，作者運(yùn)用了詞源分析的方法，值得注意。

例如，在對(duì)憲法的含義的探尋一節(jié)中，作者從中西方特別是西方的相關(guān)的古代經(jīng)典著作出發(fā)，聯(lián)系近現(xiàn)代“憲法”一詞的發(fā)展，對(duì)“憲法”含義作了分析，“憲法乃是人類為了自己的生存和發(fā)展有意識(shí)地組織政治共同體的規(guī)則，以及由該規(guī)則所構(gòu)建的社會(huì)秩序?！?/p>

2.憲法學(xué)理論觀點(diǎn)的創(chuàng)新

本書的另外一個(gè)特色之處就是針對(duì)憲法學(xué)中的問(wèn)題不僅分析了現(xiàn)存的學(xué)術(shù)理論觀點(diǎn)而且提出了自己新的見(jiàn)解或思路。能夠引導(dǎo)讀者對(duì)具體問(wèn)題做出新的探索。

例如，作者在論述“經(jīng)濟(jì)制度在憲法學(xué)中的地位”時(shí)，首先分析了在我國(guó)現(xiàn)有的憲法學(xué)論著中存在的兩種對(duì)經(jīng)濟(jì)制度的安排，接著提出“憲法學(xué)對(duì)經(jīng)濟(jì)制度的研究，有待以國(guó)家的經(jīng)濟(jì)權(quán)力與其他憲法主體的經(jīng)濟(jì)權(quán)力為核心做進(jìn)一步的展開和深入”的觀點(diǎn)，并且簡(jiǎn)單論述了作者本人從國(guó)家經(jīng)濟(jì)權(quán)力和公民與其他憲法主體的經(jīng)濟(jì)權(quán)力方面出發(fā)所作的研究得出的認(rèn)識(shí)。作者在書中多處提出此類新的觀點(diǎn)，充分顯示本書乃是其創(chuàng)新性思維成果。

3.憲法學(xué)研究角度的創(chuàng)新

本書作者抓住中國(guó)制度的特色，從國(guó)家和公民相互關(guān)系中衍生出來(lái)的相關(guān)問(wèn)題的理論中選取了最重要的也最巨實(shí)踐性的基層群眾性自治制度作具體分析論述，嘗試著在總結(jié)基層群眾性自治制度多年實(shí)踐的基礎(chǔ)上完善該制度，使之得以更廣泛的實(shí)現(xiàn)，為建設(shè)發(fā)揮積極作用。

另外，作者的研究注重憲法學(xué)的中國(guó)背景。在國(guó)家理論、公民和公民權(quán)利理論等章節(jié)中，緊密聯(lián)系我國(guó)國(guó)情，在推動(dòng)實(shí)踐發(fā)展的目標(biāo)前提下，發(fā)展了相關(guān)理論。避免了以往一些憲法學(xué)教材空泛介紹國(guó)外相關(guān)理論，而忽略中國(guó)大環(huán)境，以致給人憲法學(xué)無(wú)用的不良影響。

小結(jié)

劉茂林教授的這本《憲法學(xué)》雖然具備某些個(gè)人專著的特點(diǎn)，但它仍然是一本教材。因而如果想在本書中對(duì)于憲法學(xué)具體理論都作深層次的論述與發(fā)展，是不太現(xiàn)實(shí)的。但是該書能夠引發(fā)讀者或者其他憲法學(xué)研究者針對(duì)憲法學(xué)作新的研究努力。從總體上看，本書至少提出了以下幾點(diǎn)引人思考的問(wèn)題：一是中國(guó)的憲法學(xué)與中國(guó)的構(gòu)建實(shí)踐還有多遠(yuǎn)？二是如何發(fā)展中國(guó)的憲法學(xué)，促進(jìn)中國(guó)建設(shè)？無(wú)疑，這兩個(gè)問(wèn)題的提出將引發(fā)人們對(duì)其的關(guān)注，也必將有助于相關(guān)問(wèn)題的充分顯現(xiàn)和及時(shí)解決。正基于此，本書所論述的理論、觀點(diǎn)及作者創(chuàng)新的建議與認(rèn)識(shí)對(duì)于我國(guó)憲法學(xué)發(fā)展和建設(shè)的效果的提升，皆不乏可資參考的實(shí)用價(jià)值。

當(dāng)然，作為一項(xiàng)創(chuàng)新嘗試的研究成果，該書存在不足之處也是難免的。例如，作者在闡述其關(guān)于憲法秩序的理論之前，對(duì)于憲法秩序理論中相關(guān)重要概念如“觀念憲法”的論述未能單獨(dú)明細(xì)的分析，僅在論述憲法分類的部分中，簡(jiǎn)單討論并將其總結(jié)為“憲法要求和憲法評(píng)價(jià)的有機(jī)統(tǒng)一體”。對(duì)于初學(xué)者來(lái)說(shuō)，未必能夠充分理解與掌握此理論，也就不利于下面內(nèi)容的學(xué)習(xí)。若作者能夠?qū)⒂^念憲法從憲法的一種分類形式提升為一種基本存在形態(tài)并對(duì)其含義、相關(guān)要素和作用作進(jìn)一步研究，定能夠使讀者更清楚的了解憲法實(shí)現(xiàn)、憲法秩序等理論。

綜上所述，本書可以說(shuō)是為《憲法學(xué)》教材的創(chuàng)新提供了一個(gè)嶄新的開端。它的出版發(fā)行對(duì)憲法學(xué)的發(fā)展也必然發(fā)揮巨大的促進(jìn)作用，為中國(guó)建設(shè)提供了許多可實(shí)踐化的理論信息。

行文至此，筆者覺(jué)得還有必要就多年的建設(shè)略述幾點(diǎn)粗淺的認(rèn)識(shí)與思考：

篇4

序號(hào)

(3號(hào)黑體，居中)

(內(nèi)容用小4號(hào)宋體)。

(小3號(hào)黑體，居左)

(內(nèi)容用小4號(hào)宋體)。

(4號(hào)黑體，居左)

(內(nèi)容用小4號(hào)宋體)。

① (用與內(nèi)容同樣大小的宋體)

② (用與內(nèi)容同樣大小的宋體)

注應(yīng)編排序號(hào)，注的序號(hào)以同1頁(yè)內(nèi)出現(xiàn)的先后次序單獨(dú)排序，用①、②、③ 依次標(biāo)示在需加注處，以上標(biāo)形式表示。

注的說(shuō)明文字以序號(hào)開頭。注的具體說(shuō)明文字列于同1頁(yè)內(nèi)的下端，與正文之間用1左對(duì)齊、占頁(yè)面1/4寬長(zhǎng)度的橫線分隔。

著作：[序號(hào)]作者.譯者.書名.版本.出版地.出版社.出版時(shí)間.引用部分起止頁(yè)

期刊：[序號(hào)]作者.譯者.文章題目.期刊名.年份.卷號(hào)(期數(shù)). 引用部分起止頁(yè)

會(huì)議論文集：[序號(hào)]作者.譯者.文章名.文集名 .會(huì)址.開會(huì)年.出版地.出版者.出版時(shí)間.引用部分起止頁(yè)

M 專著，C 論文集，N 報(bào)紙文章，J 期刊文章，D 學(xué)位論文，R 報(bào)告，S 標(biāo)準(zhǔn)，P 專利;對(duì)于不屬于上述的文獻(xiàn)類型，采用字母 Z 標(biāo)識(shí)。

示例 [1] 張志建.嚴(yán)復(fù)思想研究[M]. 桂林：廣西師范大學(xué)出版社，1989.

[2] [英]藹理士.性心理學(xué)[M]. 潘光旦譯注.北京：商務(wù)印書館，1997.

論文集

示例 [1] 伍蠡甫.西方文論選[C]. 上海：上海譯文出版社，1979.

報(bào)紙文章

示例 [1] 李大倫.經(jīng)濟(jì)全球化的重要性[N]. 光明日?qǐng)?bào)，1998-12-27，(3)

期刊文章

示例 [1] 郭英德.元明文學(xué)史觀散論[J]. 北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，1995(3).

學(xué)位論文

示例 [1] 劉偉.漢字不同視覺(jué)識(shí)別方式的理論和實(shí)證研究[D]. 北京：北京師范大學(xué)心理系，1998.

示例 [1] 白秀水，劉敢，任保平. 西安金融、人才、技術(shù)三大要素市場(chǎng)培育與發(fā)展研究[R]. 西安：陜西師范大學(xué)西北經(jīng)濟(jì)發(fā)展研究中心，1998.

在引用處末尾，正常輸入 [1]

選中[1]

篇5

關(guān)鍵詞：憲法，憲法學(xué)，社會(huì)，價(jià)值，體系

一。憲法現(xiàn)象與憲法學(xué)

憲法學(xué)是研究憲法現(xiàn)象產(chǎn)生、存在與發(fā)展規(guī)律的知識(shí)體系。作為法學(xué)知識(shí)體系的重要組成部分，憲法學(xué)首先具有社會(huì)科學(xué)的性質(zhì)。憲法學(xué)性質(zhì)決定了憲法學(xué)不同于其它學(xué)科的研究對(duì)象、范圍與方法，同時(shí)直接體現(xiàn)憲法學(xué)體系的完整性。憲法現(xiàn)象是憲法學(xué)存在的基礎(chǔ)，客觀上反映了憲法學(xué)的社會(huì)功能與基本特征。在社會(huì)生活中，通過(guò)憲法調(diào)整而形成的社會(huì)現(xiàn)象都可納入到憲法學(xué)研究范圍。憲法現(xiàn)象通常具有四個(gè)要素，即憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識(shí)與憲法秩序。通過(guò)憲法規(guī)范的功能形成人類社會(huì)的憲法制度，而憲法制度的運(yùn)行需要社會(huì)主體對(duì)憲法的理解與信任，最后通過(guò)各種社會(huì)不同力量的合力，建立和諧而穩(wěn)定的憲法秩序。

憲法現(xiàn)象是綜合性的社會(huì)現(xiàn)象，包含著事實(shí)與價(jià)值、規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間的相互關(guān)系，需要運(yùn)用綜合性的知識(shí)給予解釋和說(shuō)明。由于知識(shí)的分化與社會(huì)結(jié)構(gòu)的急劇變化，各國(guó)憲法學(xué)都面臨著如何合理地建立解釋憲法現(xiàn)象的體系問(wèn)題。憲法現(xiàn)象存在形式的多樣性，實(shí)際上給我們提出了不斷更新憲法研究方法的客觀必要性。在解釋憲法現(xiàn)象時(shí)，學(xué)術(shù)界經(jīng)常采用的基本思路有兩種：一種是從憲法看社會(huì)，另一種是從社會(huì)看憲法。按照第一種思路，人們習(xí)慣于在憲法規(guī)范中體驗(yàn)其憲法的價(jià)值，并把主觀的憲法價(jià)值落實(shí)到客觀的憲法世界中，主要依賴于對(duì)憲法的規(guī)范性的分析。但研究方法上可能存在的問(wèn)題是，有可能限制人們觀察憲法問(wèn)題的思維空間，以過(guò)于實(shí)證主義化的眼光分析多樣化的憲法問(wèn)題。按照第二種思路，人們有利于在自己所處的社會(huì)環(huán)境中體驗(yàn)憲法價(jià)值，具有豐富的評(píng)價(jià)憲法現(xiàn)象的資源與方法，提出人們關(guān)注的社會(huì)問(wèn)題，使憲法問(wèn)題得到合理的解決。但這種思考方式客觀上也有其局限性，如容易以社會(huì)現(xiàn)實(shí)的價(jià)值代替憲法規(guī)范性價(jià)值，無(wú)法有效地維護(hù)憲法的法的特征。那么，怎樣在憲法規(guī)范性價(jià)值與現(xiàn)實(shí)性價(jià)值之間尋求合理的平衡？針對(duì)憲法問(wèn)題存在的特點(diǎn)，學(xué)者們努力在宏觀上建立憲法學(xué)研究方法體系的同時(shí)，也要通過(guò)憲法學(xué)分支學(xué)科的建設(shè)，豐富解釋憲法現(xiàn)象的方法。如在憲法實(shí)踐中已發(fā)揮學(xué)術(shù)影響力的憲法社會(huì)學(xué)、憲法人類學(xué)、憲法政治學(xué)、憲法心理學(xué)、憲法史學(xué)、憲法哲學(xué)、憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科既是研究方法的新變化，同時(shí)也是整個(gè)憲法學(xué)體系的發(fā)展。[2]憲法學(xué)作為完整的知識(shí)體系，主要由本體論與方法論組成，而方法論是評(píng)價(jià)憲法學(xué)體系發(fā)展的重要因素。憲法社會(huì)學(xué)在學(xué)科性質(zhì)與功能體系上，能夠滿足憲法現(xiàn)象多樣化的社會(huì)需求，為人們從社會(huì)角度客觀地分析憲法現(xiàn)象提供了有效的研究方法。

二。憲法社會(huì)學(xué)的目標(biāo)

憲法社會(huì)學(xué)是為了解釋和解決憲法規(guī)范與社會(huì)生活之間的沖突而產(chǎn)生和發(fā)展的，反映了憲法學(xué)研究中的價(jià)值與事實(shí)關(guān)系的原理。憲法社會(huì)學(xué)作為一門獨(dú)立學(xué)科的時(shí)間并不長(zhǎng)，但以社會(huì)學(xué)的方法研究憲法現(xiàn)象的學(xué)說(shuō)早已存在。如18世紀(jì)中葉出版的杜克的《憲法與社會(huì)》是運(yùn)用法社會(huì)學(xué)方法研究憲法現(xiàn)象的代表性著作，標(biāo)志著憲法學(xué)研究思路的轉(zhuǎn)型。在法國(guó)，列恩杜基在《憲法概論》一書中從社會(huì)連帶意識(shí)中尋求憲法正當(dāng)性的根據(jù)，從社會(huì)學(xué)的角度對(duì)憲法進(jìn)行了實(shí)證的研究。在日本，美濃部達(dá)吉在《日本憲法》中最早以社會(huì)學(xué)的方法分析社會(huì)生活中存在的憲法現(xiàn)象，并以憲法的社會(huì)基礎(chǔ)為出發(fā)點(diǎn)，提出了比較和歷史的研究方法。當(dāng)然，當(dāng)時(shí)的憲法社會(huì)學(xué)和憲法解釋學(xué)并沒(méi)有嚴(yán)格的界限，憲法社會(huì)學(xué)的研究借用了大量的解釋學(xué)方法，但畢竟提出了以社會(huì)為基礎(chǔ)分析憲法的思路，使憲法的存在獲得社會(huì)的評(píng)價(jià)體系。宮澤俊義教授吸取了法國(guó)憲法學(xué)的研究成果，嚴(yán)格地區(qū)分了法的科學(xué)與法的實(shí)踐的界限，廣泛采用了歷史科學(xué)的方法。在二戰(zhàn)以前的憲法社會(huì)學(xué)研究中鈴木安藏教授做出的理論貢獻(xiàn)是比較突出的[3].第二次世界大戰(zhàn)后，尾高朝雄教授在日本法社會(huì)學(xué)的刊物《法社會(huì)學(xué)》第一期上發(fā)表了系統(tǒng)的憲法社會(huì)學(xué)論文，正式確立了憲法社會(huì)學(xué)的概念。

憲法社會(huì)學(xué)的目標(biāo)是科學(xué)地認(rèn)識(shí)憲法現(xiàn)象，體現(xiàn)科學(xué)主義的精神。憲法社會(huì)學(xué)的科學(xué)性既表現(xiàn)為接近憲法現(xiàn)象的基本態(tài)度，同時(shí)表現(xiàn)為認(rèn)識(shí)方法的合理選擇。在憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的沖突中，憲法社會(huì)學(xué)所提供的知識(shí)與方法有助于人們客觀地分析多樣化的憲法現(xiàn)象。在分析規(guī)范、現(xiàn)實(shí)、價(jià)值、事實(shí)等各種關(guān)系中，憲法社會(huì)學(xué)提供了可供參考的指標(biāo)與規(guī)則，豐富了憲法世界。因此，有的學(xué)者把憲法社會(huì)學(xué)稱之為“社會(huì)學(xué)的憲法學(xué)”或者“社會(huì)學(xué)的接近方法”。根據(jù)日本學(xué)者的解釋，憲法社會(huì)學(xué)是以社會(huì)學(xué)的方法研究憲法現(xiàn)象的一門學(xué)科，[4]其知識(shí)體系的基本任務(wù)是：把憲法作為一個(gè)社會(huì)變動(dòng)過(guò)程來(lái)認(rèn)識(shí)，實(shí)證地研究憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識(shí)、憲法關(guān)系、憲法運(yùn)動(dòng)等憲法現(xiàn)象與政治、經(jīng)濟(jì)、文化之間的相互關(guān)系，使之成為經(jīng)驗(yàn)性科學(xué)。

因此，從經(jīng)驗(yàn)的角度看，憲法社會(huì)學(xué)概念一般具有如下特點(diǎn)：一是憲法社會(huì)學(xué)概念強(qiáng)調(diào)憲法現(xiàn)象與社會(huì)其他現(xiàn)象之間的聯(lián)系，突出憲法存在的社會(huì)基礎(chǔ)；二是在憲法社會(huì)學(xué)框架下，作為社會(huì)科學(xué)的憲法學(xué)與作為規(guī)范科學(xué)的憲法學(xué)能夠建立一定的對(duì)應(yīng)關(guān)系；三是憲法社會(huì)學(xué)是一種動(dòng)態(tài)的體系，具有歷史性；四是憲法社會(huì)學(xué)概念的核心是憲法的實(shí)踐功能，通過(guò)對(duì)社會(huì)生活的評(píng)價(jià)體系發(fā)揮其學(xué)術(shù)影響力。

三。憲法社會(huì)學(xué)的功能

憲法社會(huì)學(xué)在整個(gè)憲法學(xué)知識(shí)體系中發(fā)揮著重要的功能，起著知識(shí)整合和知識(shí)創(chuàng)新的功能。

首先，憲法社會(huì)學(xué)為客觀地理解憲法學(xué)研究對(duì)象提供了知識(shí)與方法。作為憲法學(xué)研究對(duì)象的憲法不僅指憲法典，而且包括現(xiàn)實(shí)的憲法制度與具體運(yùn)作過(guò)程。憲法學(xué)研究對(duì)象的確定不僅受憲法制度本身發(fā)展水平的限制，同時(shí)也受社會(huì)變遷與時(shí)展的制約。在不同的憲法文化背景下憲法學(xué)所關(guān)注和研究的內(nèi)容是不盡相同的。從現(xiàn)代各國(guó)憲法學(xué)發(fā)展情況看，研究對(duì)象的確定方法與具體標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了時(shí)代特征。如日本憲法學(xué)的研究對(duì)象主要包括憲法意識(shí)、憲法規(guī)范、依據(jù)憲法建立的憲法制度；法國(guó)憲法學(xué)研究對(duì)象主要包括政治權(quán)力、國(guó)家、憲法體制、民主主義制度等，有關(guān)政治制度部分在憲法學(xué)研究領(lǐng)域中占有較大的比重；美國(guó)憲法學(xué)研究對(duì)象中憲法判例與現(xiàn)實(shí)憲法的論述居于主導(dǎo)地位；韓國(guó)憲法學(xué)研究中憲法規(guī)范的實(shí)證性研究與憲法的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作過(guò)程成為憲法學(xué)的主要研究對(duì)象等。不同社會(huì)背景下憲法學(xué)研究對(duì)象所呈現(xiàn)出的多樣性反映了憲法社會(huì)學(xué)的基本理念，也就是在憲法與社會(huì)互動(dòng)中觀察憲法現(xiàn)象。

其次，憲法社會(huì)學(xué)是建立與發(fā)展憲法解釋學(xué)與憲法政策學(xué)的學(xué)理基礎(chǔ)。在憲法學(xué)知識(shí)和方法論體系中憲法解釋學(xué)與憲法政策學(xué)反映了解決憲法問(wèn)題的基本方法與體系，成為憲法學(xué)發(fā)展的基礎(chǔ)。從狹義上講，憲法學(xué)始于憲法解釋，同時(shí)也終于憲法解釋，通過(guò)一系列的解釋規(guī)則、過(guò)程與程序，并通過(guò)憲法政策（學(xué)）展示了對(duì)理念的關(guān)懷與學(xué)術(shù)生命力。離開憲法社會(huì)學(xué)所提供的思維與思想資源，憲法解釋學(xué)的發(fā)展會(huì)遇到理論或方法上的障礙。[5]憲法社會(huì)學(xué)對(duì)憲法解釋學(xué)發(fā)展產(chǎn)生的影響主要表現(xiàn)為：

（1）從憲法社會(huì)學(xué)角度分析憲法解釋中面臨的問(wèn)題，可以擴(kuò)大解釋學(xué)的社會(huì)基礎(chǔ)；

（2）憲法社會(huì)學(xué)為不同形式的憲法解釋提供各種知識(shí)與社會(huì)經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)；

（3）有助于建立憲法解釋學(xué)與社會(huì)生活之間的互動(dòng)關(guān)系，以社會(huì)發(fā)展的眼光分析信息化時(shí)代面臨的社會(huì)問(wèn)題；

（4）有助于克服憲法解釋學(xué)在知識(shí)整合方面可能出現(xiàn)的過(guò)于技術(shù)性和實(shí)證分析的局限性，擴(kuò)大解釋者的視野，推動(dòng)知識(shí)的整合和創(chuàng)新；

（5）以憲法社會(huì)學(xué)為基礎(chǔ)的憲法解釋學(xué)為解釋者提供解釋方式的多樣性，使人們獲得接近憲法現(xiàn)象的更豐富的途徑；

（6）憲法社會(huì)學(xué)的發(fā)展有助于推動(dòng)憲法解釋學(xué)理論與實(shí)踐的發(fā)展，為建立本國(guó)特色的憲法學(xué)理論體系奠定基礎(chǔ)。

憲法社會(huì)學(xué)在憲法政策學(xué)建立與發(fā)展過(guò)程中的理論支持也是不可忽視的，憲法政策學(xué)的發(fā)展依賴于憲法社會(huì)學(xué)知識(shí)、規(guī)則與具體的研究方法。憲法學(xué)的研究領(lǐng)域包含著一切憲法問(wèn)題，有的是憲法典中規(guī)定的，有的是與憲法典有關(guān)的，有的是憲法典與現(xiàn)實(shí)之間相互關(guān)系中產(chǎn)生的問(wèn)題。不過(guò)，無(wú)論是何種形式的憲法問(wèn)題，憲法學(xué)所面對(duì)的憲法問(wèn)題是綜合性的，由此決定憲法學(xué)本身具有“綜合性科學(xué)”的屬性。憲法政策（學(xué)）是為了解決憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的矛盾，并為憲法制定與修改指明方向的知識(shí)體系與方法。它提供了依據(jù)憲法價(jià)值評(píng)價(jià)與認(rèn)識(shí)憲法問(wèn)題的思路與方法。

憲法社會(huì)學(xué)對(duì)憲法政策（學(xué)）所產(chǎn)生的影響主要表現(xiàn)為：

（1）憲法政策以憲法問(wèn)題為對(duì)象，而憲法問(wèn)題則來(lái)自于憲法社會(huì)學(xué)所提供的知識(shí)與背景；

（2）憲法社會(huì)學(xué)知識(shí)對(duì)憲法制定與修改目標(biāo)與過(guò)程提供廣泛的影響；

（3）憲法社會(huì)學(xué)所追求的知識(shí)的科學(xué)性對(duì)憲法政策的制定與具體實(shí)施提供依據(jù)；

（4）憲法政策學(xué)對(duì)憲法問(wèn)題的基本認(rèn)識(shí)是一種體系和綜合性的認(rèn)識(shí)，其認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)來(lái)源于憲法社會(huì)學(xué)的經(jīng)驗(yàn)與理性。憲法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)過(guò)程中憲法政策論與憲法社會(huì)學(xué)知識(shí)處于相互補(bǔ)充與互換的關(guān)系之中。

第三，憲法社會(huì)學(xué)有助于協(xié)調(diào)憲法理論與憲法實(shí)踐之間的關(guān)系，使人們對(duì)憲法問(wèn)題的解釋與認(rèn)識(shí)達(dá)到客觀與理性。在憲法學(xué)方法體系中，解釋學(xué)發(fā)揮特殊的功能，但解釋學(xué)本身是否具有科學(xué)性，以及解釋方法的性質(zhì)等問(wèn)題是值得探討的。令學(xué)者們感到困惑的是，如何在憲法實(shí)踐中合理地平衡憲法問(wèn)題的認(rèn)識(shí)與解釋之間的關(guān)系，強(qiáng)化解釋活動(dòng)的客觀性。憲法科學(xué)與憲法解釋有嚴(yán)格區(qū)分的概念，但兩者之間存在著價(jià)值互換的廣泛空間。解釋的過(guò)程就是發(fā)現(xiàn)價(jià)值，形成價(jià)值秩序的過(guò)程，至于解釋的客觀性的維護(hù)則取決于解釋者的判斷與意志。傳統(tǒng)的憲法學(xué)理論過(guò)于強(qiáng)調(diào)實(shí)踐價(jià)值與理論價(jià)值之間的界限，而沒(méi)有充分考慮實(shí)際生活中規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間協(xié)調(diào)的條件。如在純粹法學(xué)的影響下，憲法學(xué)界形成了“解釋―科學(xué)”兩元論的體系，把實(shí)踐活動(dòng)理解為“法解釋”，把理論解釋為“法科學(xué)”，人為地割裂了認(rèn)識(shí)與實(shí)踐活動(dòng)之間的關(guān)系。憲法社會(huì)學(xué)方法的產(chǎn)生一方面提供了認(rèn)識(shí)與實(shí)踐之間價(jià)值互換的認(rèn)識(shí)工具，另一方面推動(dòng)了憲法價(jià)值向社會(huì)現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化，提高了憲法規(guī)范的有效性。

再次，憲法社會(huì)學(xué)為各種知識(shí)之間的對(duì)話與交流起著紐帶與平臺(tái)的作用。在憲法學(xué)與法學(xué)內(nèi)部各種知識(shí)之間、憲法學(xué)內(nèi)部不同知識(shí)之間的對(duì)話與交流是十分必要的，只有在學(xué)科共同體中憲法學(xué)才能得到發(fā)展。當(dāng)然，學(xué)術(shù)共同體的形成并不意味著憲法學(xué)專業(yè)性價(jià)值的喪失，也并不意味著憲法學(xué)要成為大眾化的科學(xué)。以憲法價(jià)值為核心建立的各種知識(shí)共同體的形成，有利于豐富憲法學(xué)研究方法，強(qiáng)化憲法學(xué)的解決憲法問(wèn)題的能力。

四。憲法社會(huì)學(xué)基本框架

憲法社會(huì)學(xué)是以憲法問(wèn)題的解決為出發(fā)點(diǎn)的，體現(xiàn)了憲法與社會(huì)關(guān)系的有機(jī)統(tǒng)一。其基本的研究框架包括一般理論、憲法動(dòng)態(tài)過(guò)程與憲法評(píng)價(jià)等部分。其中，核心的部分是研究憲法動(dòng)態(tài)過(guò)程，建立憲法與社會(huì)良性互動(dòng)的機(jī)制。由于各國(guó)憲法學(xué)面臨的憲法問(wèn)題不同，憲法社會(huì)學(xué)研究?jī)?nèi)容與范圍上也表現(xiàn)出不同的特點(diǎn)。如日本學(xué)者上野裕久教授的《憲法社會(huì)學(xué)》一書的基本框架是：憲法社會(huì)學(xué)導(dǎo)論、憲法制定過(guò)程、憲法變動(dòng)與憲法功能等。在憲法社會(huì)學(xué)導(dǎo)論中作者主要探討了憲法社會(huì)學(xué)性質(zhì)、課題與方法等基本范疇問(wèn)題。在憲法制定過(guò)程中，重點(diǎn)探討了特定社會(huì)背景下憲法產(chǎn)生的具體過(guò)程。在憲法變動(dòng)過(guò)程的研究中，主要研究變動(dòng)的形式、過(guò)程與原因等問(wèn)題。

從目前憲法社會(huì)學(xué)發(fā)展的趨勢(shì)與研究成果看，其基本框架包括如下內(nèi)容：

（1）憲法產(chǎn)生與社會(huì)條件的關(guān)系。憲法——國(guó)家—社會(huì)是揭示憲法社會(huì)學(xué)邏輯基礎(chǔ)的基本依據(jù)；

（2）對(duì)不同國(guó)家憲法制定和修改過(guò)程進(jìn)行實(shí)證分析是憲法社會(huì)學(xué)的歷史基礎(chǔ)。在說(shuō)明國(guó)家權(quán)力與制憲權(quán)關(guān)系的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)地分析影響制憲過(guò)程的事實(shí)、制憲者思想、制憲模式等因素；（3）憲法實(shí)施過(guò)程的社會(huì)學(xué)分析。憲法社會(huì)學(xué)為人們提供了分析憲法動(dòng)態(tài)發(fā)展的方法與途徑，有助于轉(zhuǎn)變憲法實(shí)施問(wèn)題的觀念，確立憲法價(jià)值現(xiàn)實(shí)化的規(guī)則；

（4）違憲問(wèn)題的系統(tǒng)研究。違憲存在于社會(huì)生活之中，應(yīng)從社會(huì)的眼光分析其產(chǎn)生的原因、違憲責(zé)任、違憲主體、違憲制裁與程序等；

（5）憲法意識(shí)的研究。在憲法社會(huì)學(xué)框架中社會(huì)主體的憲法意識(shí)是評(píng)價(jià)憲法社會(huì)功能的重要內(nèi)容，構(gòu)成憲法社會(huì)學(xué)的心理基礎(chǔ)；

（6）憲法功能綜合研究。通過(guò)憲法社會(huì)學(xué)理論的分析，建立政治憲法—經(jīng)濟(jì)憲法—文化憲法—國(guó)際憲法相統(tǒng)一的功能體系；

（7）憲法功能評(píng)價(jià)指標(biāo)與體系問(wèn)題。憲法社會(huì)學(xué)研究重視社會(huì)對(duì)憲法功能的評(píng)價(jià)問(wèn)題，要求建立相應(yīng)的評(píng)價(jià)指標(biāo)；

（8）國(guó)際化時(shí)代憲法價(jià)值觀的演變與功能問(wèn)題的綜合研究；

（9）憲法學(xué)統(tǒng)計(jì)與定量分析方法的研究；

（10）憲法學(xué)教育方法與形式問(wèn)題的研究。

概括地講，憲法社會(huì)學(xué)是以憲法與社會(huì)關(guān)系的分析為基本出發(fā)點(diǎn)，以憲法運(yùn)行過(guò)程的動(dòng)態(tài)分析為基本內(nèi)容，以憲法的社會(huì)效果為評(píng)價(jià)體系的動(dòng)態(tài)的知識(shí)體系，反映了憲法學(xué)理論與方法的基本發(fā)展趨勢(shì)。

五。憲法社會(huì)學(xué)方法論

從某種意義上講，憲法學(xué)的發(fā)展歷史就是憲法學(xué)方法論發(fā)展的歷史，科學(xué)而多樣化的研究方法的開發(fā)與運(yùn)用是憲法學(xué)逐步走向成熟的標(biāo)志。

憲法學(xué)研究方法一般分為基本研究方法和具體研究方法?；狙芯糠椒òv史分析法、系統(tǒng)分析法、比較分析法與綜合分析法。具體研究方法有功能分析、實(shí)證分析、規(guī)范分析、價(jià)值分析與判例分析等。不同形式的憲法學(xué)研究方法中，憲法社會(huì)學(xué)既構(gòu)成獨(dú)立的研究方法體系，同時(shí)也起到整合各種研究方法的功能。如綜合分析法要求人們?cè)诜治鰬椃ìF(xiàn)象時(shí)，從綜合的角度分析不同性質(zhì)的憲法制度，確立綜合的研究思維，在統(tǒng)一的知識(shí)結(jié)構(gòu)中合理地運(yùn)用憲法學(xué)知識(shí)。功能分析法側(cè)重于憲法發(fā)揮社會(huì)效果的分析，要求研究者從動(dòng)態(tài)中把握憲法發(fā)展規(guī)律。價(jià)值分析法主要從價(jià)值論的角度分析憲法制度的內(nèi)在結(jié)構(gòu)及其運(yùn)行過(guò)程，是對(duì)憲法實(shí)踐價(jià)值的一種社會(huì)評(píng)價(jià)方法。

在憲法學(xué)研究中大力引進(jìn)憲法社會(huì)學(xué)方法是憲法實(shí)踐發(fā)展的客觀要求，有利于更新傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，以保證憲法現(xiàn)象的分析具有客觀性。在傳統(tǒng)的憲法學(xué)理論中，我們雖強(qiáng)調(diào)了研究方法轉(zhuǎn)型的必要性，但始終沒(méi)有在方法論上取得比較大的突破。其原因是多方面的，其中重要的原因是憲法學(xué)研究方法缺乏統(tǒng)一性，沒(méi)有形成方法論上的學(xué)術(shù)共識(shí)，缺乏遵循方法論規(guī)則的學(xué)術(shù)自覺(jué)。由于方法論與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間出現(xiàn)沖突，人們難以以成熟的憲法理論解釋社會(huì)現(xiàn)象，無(wú)法準(zhǔn)確地把握憲法問(wèn)題與法律問(wèn)題之間的界限。比如，在憲法學(xué)教學(xué)中，我們介紹了大量的西方憲法的理論與方法，但這些理論與經(jīng)驗(yàn)的社會(huì)正當(dāng)性基礎(chǔ)與適應(yīng)性問(wèn)題并沒(méi)有得到學(xué)術(shù)的嚴(yán)格驗(yàn)證。對(duì)憲法與、憲法分類、限制基本權(quán)利的界限與原則、基本權(quán)利的分類、憲法公共性與意識(shí)形態(tài)性之間的關(guān)系、憲法與、人權(quán)第三者效力、憲法與民族等基本憲法理論問(wèn)題上，有時(shí)我們所提供的知識(shí)與方法是不完整的，往往滿足于制度或規(guī)范的分析，未能從憲法現(xiàn)象存在的特殊社會(huì)矛盾與沖突中尋找原因。

實(shí)際上，影響憲法制度發(fā)展與演變的因素是多方面的，運(yùn)用制度的人的功能是不可忽略的，經(jīng)過(guò)社會(huì)實(shí)踐檢驗(yàn)的“社會(huì)的力”始終是影響憲法發(fā)展的重要背景。社會(huì)生活的差異決定了憲法體制的多樣性，同時(shí)形成了多樣化的憲法理論。人類的歷史告訴我們，價(jià)值的普遍性并不否定各國(guó)實(shí)現(xiàn)理想的具體方式與過(guò)程，人類生活的多樣性是所具有的道德品德。因此，從憲法社會(huì)學(xué)的角度，向民眾說(shuō)明生活的特色與多樣性是必要的，不應(yīng)片面強(qiáng)調(diào)文化與生活的一致性，更不應(yīng)該以犧牲社會(huì)生活的個(gè)性為代價(jià)，保持所謂的普遍性價(jià)值。

在憲法社會(huì)學(xué)理論看來(lái)，憲法現(xiàn)象的分析是在一種體系和規(guī)范中進(jìn)行的，憲法所體現(xiàn)的是規(guī)范價(jià)值與生活方式，規(guī)范憲法與現(xiàn)實(shí)憲法之間的合理平衡仍然在憲法社會(huì)學(xué)所提供的知識(shí)空間內(nèi)實(shí)現(xiàn)。如采用憲法社會(huì)學(xué)方法，可以尋找實(shí)現(xiàn)憲法規(guī)范的社會(huì)基礎(chǔ)與力量，建立評(píng)價(jià)憲法發(fā)展的綜合體系，即以憲法學(xué)者的理論研究、憲法問(wèn)題判斷者的智慧、憲法教育的形式、公眾的憲法意識(shí)與社會(huì)的憲法支持等為基礎(chǔ)建立憲法價(jià)值的綜合評(píng)價(jià)體系。這些相關(guān)因素的有機(jī)作用構(gòu)成推動(dòng)憲法發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力。從這種意義上講，憲法社會(huì)學(xué)是以“體系分析”為基本框架的“體系理論”，承擔(dān)著對(duì)憲法體系進(jìn)行社會(huì)學(xué)分析的任務(wù)。對(duì)已建立的憲法體系的合理解釋、憲法體系內(nèi)部各種要素的實(shí)證分析、憲法運(yùn)行動(dòng)力的發(fā)現(xiàn)等都需要憲法社會(huì)學(xué)的思維與方法的積極運(yùn)用。在憲法社會(huì)學(xué)理論比較發(fā)達(dá)的國(guó)家，憲法裁判功能的分析基本上依賴于憲法社會(huì)學(xué)所提供的信息與方法，甚至對(duì)憲法解釋者判斷依據(jù)與具體背景也要通過(guò)憲法社會(huì)學(xué)理論來(lái)進(jìn)行分析。

憲法社會(huì)學(xué)接近憲法現(xiàn)象的理論思維是“原因——結(jié)果”的方式，即透過(guò)實(shí)際生活中存在的憲法現(xiàn)象說(shuō)明產(chǎn)生某種現(xiàn)象的原因，并以憲法價(jià)值評(píng)價(jià)其社會(huì)效果。當(dāng)人們發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生某種憲法現(xiàn)象的原因時(shí)，可以根據(jù)已提供的經(jīng)驗(yàn)，得出某種結(jié)論。如果人們所發(fā)現(xiàn)的原因與結(jié)果之間缺乏必要的邏輯關(guān)系時(shí)，我們應(yīng)在原因或結(jié)果中尋找相互聯(lián)系性，對(duì)其性質(zhì)進(jìn)行合理的判斷。如前所述，憲法現(xiàn)象是復(fù)雜而多變的社會(huì)現(xiàn)象，一種原因有可能產(chǎn)生多種結(jié)果，也會(huì)出現(xiàn)原因與結(jié)果之間沖突的后果。從憲法社會(huì)學(xué)的角度看，憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間形成合理平衡的基本條件是：社會(huì)共同體對(duì)憲法價(jià)值觀的普遍認(rèn)可；良好的憲法文本的存在（成文憲法的國(guó)家）；憲法審判制度的存在；健全的憲法教育等。規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間發(fā)生沖突就說(shuō)明維持平衡的某些條件受到了破壞，需要在社會(huì)生活中加以分析和觀察。我們需要運(yùn)用憲法社會(huì)學(xué)的思考方式與具體經(jīng)驗(yàn)，分析憲法實(shí)施中到底出現(xiàn)了哪些問(wèn)題，哪些因素阻礙著憲法的實(shí)現(xiàn)等問(wèn)題。

憲法社會(huì)學(xué)作為憲法學(xué)的基本研究方法，為規(guī)范研究方法和經(jīng)驗(yàn)研究方法的相互結(jié)合提供了方法論基礎(chǔ)。規(guī)范研究方法和經(jīng)驗(yàn)研究方法乃是現(xiàn)代憲法學(xué)研究的基本方法，盡管其內(nèi)容與運(yùn)用過(guò)程發(fā)生了變化，但在整個(gè)憲法學(xué)體系中的影響仍沒(méi)有發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化。在人類已進(jìn)入21世紀(jì)的今天，規(guī)范研究方法并沒(méi)有失去存在的意義，價(jià)值分析作為憲法學(xué)研究中不可缺少的因素，直接或間接地影響著人們對(duì)憲法問(wèn)題的分析。但是，規(guī)范研究方法也面臨自身無(wú)法克服的局限性，容易把價(jià)值問(wèn)題絕對(duì)化。為了客觀地分析憲法制度運(yùn)作的規(guī)律與規(guī)則，有必要運(yùn)用科學(xué)方法進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)研究，以推動(dòng)憲法學(xué)成為具有說(shuō)服力和解釋力的理論或方法。規(guī)范研究與經(jīng)驗(yàn)研究的相互滲透和融合，反映了現(xiàn)代憲法學(xué)研究方法的基本趨勢(shì)，拓展了憲法社會(huì)學(xué)知識(shí)的運(yùn)用范圍。特別是經(jīng)驗(yàn)性研究主要通過(guò)憲法社會(huì)學(xué)知識(shí)實(shí)現(xiàn)，如憲法社會(huì)學(xué)的案例分析、社會(huì)調(diào)查、功能分析、定量分析等直接為憲法學(xué)的經(jīng)驗(yàn)研究提供背景與認(rèn)識(shí)工具。

六。結(jié)語(yǔ)

通過(guò)憲法學(xué)發(fā)展的思考與反思，憲法學(xué)界形成了下基本的共識(shí)，那就是研究方法的創(chuàng)新是創(chuàng)新憲法學(xué)理論體系，建立憲法學(xué)基本范疇的重要途徑和有效手段。近年來(lái)，我國(guó)憲法學(xué)研究所取得的成果和研究領(lǐng)域的擴(kuò)大是通過(guò)研究方法的創(chuàng)新實(shí)現(xiàn)的。通過(guò)對(duì)中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的分析，學(xué)者們提出了更新研究方法，改變思維模式，從方法論上解決研究方法問(wèn)題的許多新思路，并賦予憲法學(xué)新的形式與內(nèi)容。作者認(rèn)為，在我國(guó)，創(chuàng)新憲法學(xué)研究方法的重要途徑是大力加強(qiáng)憲法社會(huì)學(xué)的研究，擴(kuò)大憲法社會(huì)學(xué)的研究領(lǐng)域，為憲法學(xué)研究方法的更新提供理論與方法論基礎(chǔ)。經(jīng)過(guò)20多年的發(fā)展，我國(guó)已積累了豐富的憲法發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，為憲法社會(huì)學(xué)的發(fā)展奠定了經(jīng)驗(yàn)與社會(huì)基礎(chǔ)。自20世紀(jì)90年代以來(lái)，無(wú)論在憲法學(xué)研究過(guò)程中運(yùn)用哪一種方法，從基本發(fā)展趨勢(shì)看，有理論內(nèi)涵的研究成果，都貫穿一條主線，即把憲法學(xué)理論研究與社會(huì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的解決統(tǒng)一起來(lái)，使研究方法獲得堅(jiān)實(shí)的實(shí)踐基礎(chǔ)。目前，憲法學(xué)研究方法正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，憲法學(xué)界要重視憲法社會(huì)學(xué)功能，需要以憲法社會(huì)學(xué)為基礎(chǔ)建構(gòu)新的方法論體系。

注釋

[1]中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授法學(xué)博士

[2]日本著名憲法學(xué)家小林直樹對(duì)憲法學(xué)體系的分類是具有代表性的觀點(diǎn)。他把憲法學(xué)分為廣義憲法學(xué)和狹義憲法學(xué)。廣義憲法學(xué)分為理論憲法學(xué)和實(shí)用憲法學(xué)。理論憲法學(xué)又分為一般憲法學(xué)、憲法學(xué)理論、憲法史、憲法學(xué)說(shuō)史、憲法思想史、比較憲法學(xué)、憲法社會(huì)學(xué)；實(shí)用憲法學(xué)分為憲法解釋學(xué)、憲法政策學(xué)。

[3]鈴木教授是日本憲法學(xué)的代表人物之一，最早提出了“憲法學(xué)”和“科學(xué)的憲法學(xué)”概念，強(qiáng)調(diào)憲法學(xué)與社會(huì)實(shí)踐的相互聯(lián)系。

篇6

〔論文摘要〕鄧正來(lái)在《中國(guó)法學(xué)向何處去》一文中,運(yùn)用“現(xiàn)代化范式”對(duì)中國(guó)法學(xué)進(jìn)行了總體性批判。鄧正來(lái)對(duì)中國(guó)法學(xué)總體性危機(jī)的判定是極為妥貼的,但是他在總體性危機(jī)與“現(xiàn)代化范式”之間建立起來(lái)的因果關(guān)系卻是一種虛假的必然性。造成這種虛假必然性的原因是由于中國(guó)法學(xué)的總體性危機(jī)中蘊(yùn)涵著繁復(fù)的問(wèn)題,鄧正來(lái)經(jīng)由對(duì)“現(xiàn)代化范式”批判而達(dá)致的對(duì)中國(guó)法學(xué)的批判,是對(duì)這一繁復(fù)性問(wèn)題的簡(jiǎn)約化處理。

鄧正來(lái)在《中國(guó)法學(xué)向何處去》一文中,在對(duì)蘇力、梁治平、張文顯等人設(shè)定的“范式”概念質(zhì)疑的同時(shí),對(duì)“范式”這一概念作了較為寬泛的理解,將之界定為“中國(guó)法學(xué)中若干不同的理論模式或彼此沖突的理論模式所共同信奉的且未經(jīng)質(zhì)疑的一整套或某種規(guī)范性信念?！薄?〕鄧正來(lái)認(rèn)為,中國(guó)法學(xué)由于受這種以西方現(xiàn)代化理論為支撐“現(xiàn)代化范式”支配,從而表現(xiàn)出一種總體性的“現(xiàn)代化范式”危機(jī)。在我看來(lái)鄧正來(lái)對(duì)中國(guó)法學(xué)總體性危機(jī)的判定是極為妥貼的,但是,他在總體性危機(jī)與“現(xiàn)代化范式”之間建立的因果關(guān)系,實(shí)際上是一種虛假的必然性,這是因?yàn)椤艾F(xiàn)代化范式”批判中蘊(yùn)涵著極為繁復(fù)的問(wèn)題,而鄧正來(lái)對(duì)這一繁復(fù)性問(wèn)題進(jìn)行了簡(jiǎn)約化處理。

一、“法學(xué)現(xiàn)代化”概念的歧義

鄧正來(lái)在《中國(guó)法學(xué)向何處去》一文中明確宣示,“本文對(duì)‘現(xiàn)代化范式’的批判,所依憑的主要是西方論者對(duì)現(xiàn)代化理論及其預(yù)設(shè)所做的批判以及世界范圍內(nèi)反現(xiàn)代化思潮中的種種觀點(diǎn)?！薄?〕具體到對(duì)受“現(xiàn)代化范式”支配的中國(guó)法學(xué)批判時(shí),對(duì)法律的普適性、中立性和客觀性的嚴(yán)重質(zhì)疑,運(yùn)用的主要也是西方批判法學(xué)的理論?！?〕因此,鄧正來(lái)對(duì)“現(xiàn)代化范式”的批判,主要是經(jīng)由西方現(xiàn)代化批判理論達(dá)致的。

確實(shí),鄧正來(lái)為了獲得對(duì)現(xiàn)代化概念的同質(zhì)性理解,有意或無(wú)意地忽略了兩者之間的差異性?！拔阌怪靡?那些由西方論者依其視角及其問(wèn)題而產(chǎn)生出來(lái)的各種現(xiàn)代化理論,一俟在心智層面上為中國(guó)論者作為潛在的思想“范式”接受下來(lái),就必定會(huì)脫離其‘母體’并依其自身的邏輯而發(fā)揮自己的作用,或者說(shuō),正如?？扑^權(quán)力依賴知識(shí)的建構(gòu)又會(huì)產(chǎn)生與它相符的那種知識(shí)一般,‘現(xiàn)代化范式’既依憑中國(guó)論者發(fā)現(xiàn)西方的知識(shí)之建構(gòu)而得以確立,同時(shí)又致使中國(guó)論者在其支配下生產(chǎn)出各種變異的有關(guān)中國(guó)的現(xiàn)代化知識(shí)。”〔4〕在此,我們發(fā)現(xiàn)鄧正來(lái)并沒(méi)有對(duì)基于發(fā)生學(xué)意義上的西方現(xiàn)代化理論與在中國(guó)產(chǎn)生變異的現(xiàn)代化知識(shí)之間可能具有的巨大差異進(jìn)行區(qū)分,更沒(méi)有廓清此種差異的理論意義,而是徑直地用同質(zhì)性取代或遮蔽了此種差異性。這種做法,表面上在為其論證提供便捷的同時(shí),實(shí)際上將導(dǎo)致論證的不足。

具體而言,鄧正來(lái)在對(duì)蘇力的“本土資源論”進(jìn)行批判時(shí),之所以作出“法律多元”的論述進(jìn)路與“現(xiàn)代法趨向”的論述進(jìn)路之間存在著高度的緊張或沖突這一判定;〔5〕之所以作出蘇力所認(rèn)定的中國(guó)法治現(xiàn)代化是“西方法律理想圖景”對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的“裁減”或“切割”,是與西方法律理想圖景的暗合這一判定;〔6〕之所以作出“本土資源論”與“權(quán)利本位論”和“法條主義”之間的共同點(diǎn)比它們之間的差異更為重要,而且也更為根本這一判定?！?〕實(shí)是因?yàn)樵卩囌齺?lái)的認(rèn)識(shí)中,現(xiàn)代化這一概念是一個(gè)必須加以捍衛(wèi)的始終保有同質(zhì)性的概念,而沒(méi)有意識(shí)到兩者之間的巨大差異性?！岸K力所關(guān)心的,歸根到底,則是如何以‘時(shí)間’為代價(jià)、更好地‘融合和轉(zhuǎn)變’傳統(tǒng)的民間法為現(xiàn)代的國(guó)家法。顯而易見(jiàn),作為‘本土資源’的民間法,在蘇力那里只是在移植法律尚未完全有效的情形下而確立起來(lái)的一種補(bǔ)充性‘資源’,亦即在政治、經(jīng)濟(jì)和文化結(jié)構(gòu)徹底改變且移植法律日趨完全有效的情形下可以徹底放棄的那種‘過(guò)渡性’資源,是一種在根本上已經(jīng)被前設(shè)了在知識(shí)上與‘現(xiàn)代國(guó)家法’平等而在價(jià)值上卻不如‘現(xiàn)代國(guó)家法’的資源。”〔8〕顯然,鄧正來(lái)之所以要批判蘇力的現(xiàn)代法取向,是他對(duì)現(xiàn)代化概念做了同質(zhì)性的理解。

同樣,鄧正來(lái)在對(duì)梁治平的“法律文化論”進(jìn)行批判時(shí),之所以作出梁治平是在中西“文化類型”的辯異過(guò)程中將中西方辯異這一比較意義上的參照轉(zhuǎn)換成評(píng)價(jià)意義上的判準(zhǔn)這一判定;〔9〕之所以作出梁治平是在中西“文化類型”的辯異以后對(duì)中國(guó)“文化類型”進(jìn)行徹底的批判和否定這一判定;〔10〕之所以作出梁治平的“法律文化論”是一種比較典型的受“現(xiàn)代化范式”支配而為中國(guó)的法律發(fā)展或法律改革提供了一幅“西方法律理想圖景”這一判定,〔11〕究其原因,仍然是因?yàn)樗葱l(wèi)始終保有同質(zhì)性的現(xiàn)代化概念,而沒(méi)有意識(shí)到其中存在的巨大差異性。由此也就忽視了梁治平“法律文化論”中“內(nèi)在視角”的獨(dú)特性?！皟?nèi)在視角”的獨(dú)特性在于,“首先,它要求我們從一個(gè)社會(huì)的內(nèi)部去看問(wèn)題,要求我們了解這個(gè)社會(huì)的發(fā)展脈絡(luò),尤其是這個(gè)社會(huì)在其漫長(zhǎng)歷史中經(jīng)常遇到并且感到困擾的種種問(wèn)題,看這些問(wèn)題與法治訴求之間有或可能有什么樣的聯(lián)系。其次,因?yàn)閺?qiáng)調(diào)社會(huì)發(fā)展內(nèi)在脈絡(luò)的重要性,我們便不可避免地要重新審視傳統(tǒng)與現(xiàn)代的關(guān)系,既不簡(jiǎn)單把‘傳統(tǒng)’視為‘現(xiàn)代’的對(duì)立物而予以否棄,也不把任何名為現(xiàn)代性的事業(yè)都看成是對(duì)傳統(tǒng)觀念、制度的全面剔除和取代。為此,我們需要有一種長(zhǎng)時(shí)段的歷史的眼光,不只是從現(xiàn)在看過(guò)去,也學(xué)會(huì)由過(guò)去看現(xiàn)在。最后,但絕不是最不重要的,內(nèi)在視角還要求我們改變以往所習(xí)慣的自上而下看問(wèn)題的方式,嘗試著自下而上地了解和看待這個(gè)世界?！薄?2〕“內(nèi)在視角并不預(yù)設(shè)任何一種形式的二元對(duì)立,無(wú)論是東方與西方的對(duì)立還是內(nèi)部與外部的對(duì)立,更不會(huì)將善與惡,正與邪的意義賦予這類對(duì)立。同樣,內(nèi)在視角并不預(yù)設(shè)某種認(rèn)識(shí)論上的優(yōu)勢(shì),按照種族或者文化來(lái)劃分觀點(diǎn)或者觀點(diǎn)的正確性。”〔13〕梁治平對(duì)他的“法律文化論”所做的這番闡述足以說(shuō)明,他并不是如鄧正來(lái)所認(rèn)定的那樣,要在中西法律文化類型之間作出優(yōu)劣的比較后,以西方“文化類型”為判準(zhǔn),從而將西方法律理想圖景簡(jiǎn)單地強(qiáng)加于中國(guó)。

二、現(xiàn)代法治基本價(jià)值的去存

鄧正來(lái)為了將中國(guó)法學(xué)“總體性危機(jī)”轉(zhuǎn)換成“現(xiàn)代化范式”危機(jī),采用了并始終捍衛(wèi)著同質(zhì)性的現(xiàn)代化概念。由此導(dǎo)致了較為嚴(yán)重的后果,這些后果集中體現(xiàn)在這樣兩個(gè)方面:一是在對(duì)四大理論模式特別是“本土資源論”與“法律文化論”的批判中,由于缺乏對(duì)這些理論中所包含的現(xiàn)代化差異性的洞見(jiàn),從而摒棄了由于這種差異性而體現(xiàn)出來(lái)的法治現(xiàn)代化的合理因素;二是在一個(gè)更大的層面上,作者在經(jīng)由對(duì)“現(xiàn)代化范式”的批判而達(dá)致的對(duì)中國(guó)法學(xué)總體性危機(jī)的批判中,盡管對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的“問(wèn)題束”進(jìn)行問(wèn)題化表現(xiàn)出很強(qiáng)的訴求,但是由于沒(méi)有理清問(wèn)題化這一知識(shí)活動(dòng)與法治現(xiàn)代化之間的合理關(guān)系,從而把法治現(xiàn)代化這一問(wèn)題懸置起來(lái)。

作者在批判“權(quán)利本位論”時(shí)指出,“實(shí)際上,‘權(quán)利本位論’之所以會(huì)產(chǎn)生廣泛的影響,歸根結(jié)底便是因?yàn)椤畽?quán)利本位論’是一種關(guān)于現(xiàn)代法律及其時(shí)代精神的法學(xué)思考,而這在張文顯那里,乃是因?yàn)椤畽?quán)利本位論’就是‘權(quán)利作為現(xiàn)代法哲學(xué)之基石范疇的理論表達(dá)?！?dāng)然,‘權(quán)利本位論’者也都認(rèn)為,現(xiàn)代社會(huì)乃是以商品市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治和理性文化為其構(gòu)成要素或必備條件的,所以現(xiàn)代社會(huì)將呈現(xiàn)出個(gè)體性、多元性、合理性和契約性等本質(zhì)特征?！薄?4〕在對(duì)“現(xiàn)代化范式”的批判中指出,“在‘現(xiàn)代化范式’的支配下,中國(guó)論者所關(guān)注的更可能是宏大的、民主和法治,而不太可能是與中國(guó)農(nóng)民乃至于中國(guó)人的生活緊密相關(guān)的地方政府和司法的品質(zhì);”〔15〕在此,我們發(fā)現(xiàn),現(xiàn)代法治精神在中國(guó)法治秩序的建構(gòu)中,究竟應(yīng)該占據(jù)怎樣的位置,作者并沒(méi)有給出較為清晰和系統(tǒng)的回答,而只是從否定意義上將西方現(xiàn)代法治理論與中國(guó)社會(huì)問(wèn)題和現(xiàn)實(shí)問(wèn)題分離開來(lái)。

“法治社會(huì)中的主要價(jià)值有‘自由’、‘正義’、‘權(quán)利’、‘法律’、‘規(guī)則’、‘程序’等。這些價(jià)值的基本趨向大致是抽象、非人、外在及懷疑人性的,正是黑格爾和馬克思所說(shuō)的‘異化’的種種表現(xiàn)(除自由外)。”〔16〕“根據(jù)現(xiàn)代法治主義的各種理論,國(guó)家權(quán)力的行使必須依照通過(guò)某種民主程序訂立的憲法(無(wú)論是成文的還是不成文的),并且要求所有的社會(huì)活動(dòng)在形式和實(shí)質(zhì)這兩個(gè)方面都符合精神,不僅對(duì)于個(gè)人的違法行為、而且對(duì)于任何違憲的政府舉措及法規(guī)都可以通過(guò)司法救濟(jì)等方式方法予以糾正,以保障每一公民的尊嚴(yán)、自由、權(quán)利、社會(huì)正義以及法律體系的安定性。至于哪種具體的制度模型更能有效地實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo),要視不同國(guó)家的文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)條件而定,不可一刀切。其實(shí)現(xiàn)代法治構(gòu)思本來(lái)早就包含了多元化的契機(jī)。但是,如果曲解法律秩序的多元性和地域性,連上述最基本的共性目標(biāo)本身也不予認(rèn)同的話,何必玩弄概念游戲,侈談什么現(xiàn)代化的法治!”〔17〕這些論述表明,現(xiàn)代法治雖源于西方,但是在一些基本理念、價(jià)值方面,卻可以構(gòu)成所有意圖實(shí)現(xiàn)法治的國(guó)家的共性目標(biāo)?？墒青囌齺?lái)將這些共性的目標(biāo)切換成了他所認(rèn)為的大詞,以及不切合中國(guó)實(shí)際的“西方法律理想圖景

“要生存在現(xiàn)代世界里,中國(guó)就必須現(xiàn)代化。”〔18〕這一前提性命題假使成立的話,那么,鄧正來(lái)的對(duì)“現(xiàn)代化范式”批判的方法,若不是對(duì)這一前提性命題的否定,就是因?yàn)閼?yīng)然和實(shí)然的混淆,而回避了這一問(wèn)題。

三、“知識(shí)系統(tǒng)”的開放性及其矛盾境地

正如鄧正來(lái)所言,“《中國(guó)法學(xué)向何處去》一文并不只是就事論事地對(duì)中國(guó)法學(xué)發(fā)展過(guò)程中幾個(gè)既有的理論模式所做的分析和批判,也不是僅僅對(duì)作為總體的中國(guó)法學(xué)所做的分析和批判。事實(shí)上,我旨在揭示和批判的乃是某種特定的‘知識(shí)系統(tǒng)’(在本文中乃是指在1978年至今的26年中的中國(guó)法學(xué)這一知識(shí)系統(tǒng))在當(dāng)下中國(guó)發(fā)展進(jìn)程中的變異結(jié)構(gòu)中所具有的一種為人們所忽略的扭曲性的或固化性的支配力量,亦即我所謂的‘正當(dāng)性賦予’力量。”〔19〕基于對(duì)這種知識(shí)引進(jìn)運(yùn)動(dòng)的否棄,鄧正來(lái)要求我們從“前反思性”轉(zhuǎn)向“反思性”立場(chǎng),“亦即努力使知識(shí)重新獲致它本應(yīng)具有的那種批判性力量,那么一方面我們就必須對(duì)與上述問(wèn)題緊密相關(guān)的中國(guó)知識(shí)生產(chǎn)制度及其賴以為憑的結(jié)構(gòu)進(jìn)行檢視,而另一方面我們還必須對(duì)西方論者就何種人類秩序及其制度更可欲這樣的問(wèn)題所提出的一些主要的理論解釋進(jìn)行詳盡的分析和研究,最終在此基礎(chǔ)上形成我們自己有關(guān)中國(guó)或人類的社會(huì)秩序及其制度的‘知識(shí)系統(tǒng)’”。〔20〕

“一切理解都必然包含某種前見(jiàn)?！薄?1〕自從西方以暴力打開中國(guó)大門始,西方現(xiàn)代化包括法治現(xiàn)代化的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)就逐步進(jìn)入到中國(guó)知識(shí)分子的視野中,構(gòu)成了中國(guó)知識(shí)分子理解自身歷史、現(xiàn)實(shí)乃至于設(shè)計(jì)未來(lái)的極其重要的知識(shí)資源。而這種前見(jiàn)的形成并非如鄧正來(lái)所認(rèn)定的那樣,是中國(guó)法學(xué)論者集體無(wú)意識(shí)的結(jié)果,相反,帶著“前反思性”的立場(chǎng)思考和建構(gòu)中國(guó)法學(xué)有其必然性。這是因?yàn)榧偃缭谖覀兊恼J(rèn)識(shí)里,中國(guó)法學(xué)論者具有理性判斷和鑒別能力這一前提成立的話,那么,西方法治現(xiàn)代化的知識(shí)是以其比較優(yōu)勢(shì)被中國(guó)法學(xué)論者接受的?！坝梅ㄖ蔚雀拍顏?lái)描述中國(guó)的現(xiàn)實(shí)甚至設(shè)想中國(guó)的未來(lái)在很大程度上是比較研究的結(jié)果。”〔22〕在中國(guó)以封閉的狀態(tài)存在時(shí),有著自己的以儒學(xué)為主的知識(shí)系統(tǒng),但一旦這一知識(shí)系統(tǒng)向西方開放后,就意味著中國(guó)自己的知識(shí)系統(tǒng)與西方現(xiàn)代化知識(shí)系統(tǒng)之間的比較和競(jìng)爭(zhēng),而這種競(jìng)爭(zhēng)主要表現(xiàn)為概念系統(tǒng)之間的競(jìng)爭(zhēng)。

“概念系統(tǒng)作為文化的最基本的內(nèi)容是一個(gè)相對(duì)自主的知識(shí)體系;各概念之間存在著互相依賴、互為表里的有機(jī)聯(lián)系。如果接受某個(gè)概念系統(tǒng)中的某個(gè)范疇,必然會(huì)導(dǎo)致接受該概念系統(tǒng)中相應(yīng)的概念范疇;儒家如果接受自由主義的權(quán)利觀念,則意味著邁出了走向自由主義的第一步,必然會(huì)進(jìn)一步接受諸如法治、合法性、、財(cái)產(chǎn)等概念?！薄?3〕如此,則中國(guó)原本固有的知識(shí)系統(tǒng)就存在著認(rèn)同危機(jī),處于弱勢(shì)地位,而西方現(xiàn)代化知識(shí)系統(tǒng)就處于強(qiáng)勢(shì)地位。所以,中國(guó)法學(xué)論者接受西方現(xiàn)代化知識(shí),并不是鄧正來(lái)所認(rèn)定的集體無(wú)意識(shí)的原因,而是因?yàn)橹袊?guó)固有的知識(shí)比較貧乏。“儒家學(xué)說(shuō)中的一些主要概念,基本上是非常抽象、高度概括的概念。這類概念作為哲學(xué)探討的范疇有它自己存在的理由,但是,卻無(wú)法把它進(jìn)一步制度化、具體化?！薄?4〕可見(jiàn),西方現(xiàn)代化法治知識(shí),不但占據(jù)著解釋力上的優(yōu)勢(shì),而且占據(jù)著制度設(shè)計(jì)上的優(yōu)勢(shì)。顯然,鄧正來(lái)在對(duì)“現(xiàn)代化范式”的批判中,沒(méi)有很好地協(xié)調(diào)甚至沒(méi)有意識(shí)到知識(shí)系統(tǒng)的開放與認(rèn)同危機(jī)這一復(fù)雜的問(wèn)題。

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篇7

(一)培養(yǎng)憲法人是我國(guó)新時(shí)期社會(huì)發(fā)展的必然趨勢(shì)

總理曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，依法治國(guó)，最根本的是依憲治國(guó)。這就說(shuō)明了憲法在國(guó)家治理中的重要地位。要實(shí)現(xiàn)依憲治國(guó)，不僅要求國(guó)家和政府的各個(gè)機(jī)關(guān)能夠深刻的了解憲法的重要內(nèi)容和精髓，還要求社會(huì)群體大眾能夠清楚的認(rèn)識(shí)憲法的重要性和并積極主動(dòng)的參與到憲法的學(xué)習(xí)中去，從而在社會(huì)上形成使用憲法的良好風(fēng)氣，通過(guò)長(zhǎng)期的憲法實(shí)踐活動(dòng)，使人人都能夠成為具有憲法意識(shí)的憲法人。而大學(xué)生作為我國(guó)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的重要人才，有責(zé)任有義務(wù)在學(xué)校學(xué)習(xí)的過(guò)程中，增強(qiáng)對(duì)憲法的學(xué)習(xí)和研究，提高自身的憲法意識(shí)，進(jìn)而能夠在社會(huì)上帶頭擁護(hù)憲法，使用憲法來(lái)指導(dǎo)自己的生活和學(xué)習(xí)，從而產(chǎn)生強(qiáng)大的社會(huì)效應(yīng)，促動(dòng)更多的人參與到憲法的學(xué)習(xí)中來(lái)，使憲法走進(jìn)千家萬(wàn)戶，讓廣大人民群眾認(rèn)識(shí)到憲法不僅是全體公民必須遵循的行為規(guī)范，而且也是保障公民權(quán)利的法律武器。從而使國(guó)家和政府能夠更好的依法治國(guó)，為社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)創(chuàng)造良好的社會(huì)環(huán)境。因此說(shuō)，在憲法教學(xué)中培養(yǎng)憲法人，是各高校進(jìn)行學(xué)校教育的重要任務(wù)。

(二)培養(yǎng)憲法人有利于的實(shí)現(xiàn)

是以憲法為基礎(chǔ)并高于憲法的政治體系，是在憲法的實(shí)施過(guò)程中形成與發(fā)展起來(lái)的。要想做好依法治國(guó)，首先要實(shí)現(xiàn)依憲治國(guó)，通俗的說(shuō)，建設(shè)法治國(guó)家也就是建設(shè)國(guó)家。要想實(shí)現(xiàn)，那么就得培養(yǎng)出一大批高素質(zhì)的憲法人，使他們?cè)谶M(jìn)行任何社會(huì)活動(dòng)的時(shí)候都能夠依照憲法的精神，從而在國(guó)家的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、軍事等各方面都能夠依據(jù)憲法進(jìn)行管理和發(fā)展，形成良好的憲法氛圍，進(jìn)而逐步的實(shí)現(xiàn)治國(guó)。大學(xué)生作為我國(guó)社會(huì)發(fā)展的重要人才，祖國(guó)未來(lái)的發(fā)展能否繁榮昌盛的巨大任務(wù)就落在的他們的肩上，把他們培養(yǎng)成憲法人，從而能夠用憲法來(lái)指導(dǎo)國(guó)家相關(guān)工作，使各個(gè)環(huán)節(jié)都能夠健康穩(wěn)定的發(fā)展，才能夠創(chuàng)造祖國(guó)美好的明天。

(三)培養(yǎng)憲法人是促進(jìn)法學(xué)良性發(fā)展的重要手段

近年來(lái)，時(shí)常會(huì)看到這樣的新聞，某某律師、檢察官、法官因?yàn)榉噶四衬匙锒徽{(diào)查、逮捕。導(dǎo)致這種現(xiàn)象出現(xiàn)的原因有很多，但是其中一個(gè)重要原因，就是高校在對(duì)學(xué)生進(jìn)行法學(xué)教學(xué)時(shí)沒(méi)有重視對(duì)學(xué)生的憲法教學(xué)，導(dǎo)致他們?cè)谔と肷鐣?huì)后，缺乏憲法意識(shí)，不能夠嚴(yán)格按憲法的規(guī)定來(lái)規(guī)范自己的行為，從而做出有害社會(huì)與人民的事情。另一方面，由于受傳統(tǒng)教育觀念的影響，部分高校的教師只注意對(duì)學(xué)生進(jìn)行法律理論知識(shí)的灌輸，而不注重培養(yǎng)學(xué)生的法律意識(shí)，使大部分學(xué)生缺乏對(duì)法律的信仰，從而也就不能夠使他們?cè)诮窈蟮膶W(xué)習(xí)和工作中運(yùn)用憲法規(guī)范自己的行為，這是高校法學(xué)專業(yè)發(fā)展的一個(gè)弊端，長(zhǎng)期以往，只會(huì)阻礙高校法學(xué)專業(yè)的發(fā)展。因此，培養(yǎng)憲法人，使學(xué)生們能夠擁有高度的憲法意識(shí)，是促進(jìn)法學(xué)專業(yè)良性發(fā)展的重要手段。

(四)培養(yǎng)憲法人也是憲法教學(xué)的重要任務(wù)

憲法的學(xué)習(xí)并不是一蹴而就的，需要經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的探索和研究，才能夠逐步提高學(xué)生對(duì)憲法的認(rèn)識(shí)和了解，從而真正的成為一名憲法人。而憲法教學(xué)的重要目標(biāo)就是在長(zhǎng)期的教學(xué)實(shí)踐中教會(huì)學(xué)生憲法的重要內(nèi)容，并使他們學(xué)會(huì)運(yùn)用憲法的能力，從而一步步的培養(yǎng)學(xué)生的憲法人意識(shí)，使他們養(yǎng)成良好的憲法習(xí)慣，為他們以后的生活學(xué)習(xí)和工作都能夠嚴(yán)格按照憲法的精神來(lái)進(jìn)行。

二、憲法教學(xué)中培養(yǎng)憲法人的重要途徑

(一)從事憲法教學(xué)的教師理應(yīng)加強(qiáng)自身的憲法綜合素養(yǎng)，首先成為憲法人

教師在學(xué)校教育中的任務(wù)就是教書育人，只有在教學(xué)過(guò)程中，能夠言以身教，以身作則，才能夠形成良好的帶頭作用，促動(dòng)學(xué)生們能夠以積極的心態(tài)深入到學(xué)習(xí)中去。同樣，作為憲法教學(xué)的教師更應(yīng)該首先成為憲法人，這樣才有資格在教學(xué)活動(dòng)中培養(yǎng)學(xué)生的憲法意識(shí)，進(jìn)而逐步的促進(jìn)學(xué)生成為一名合格的憲法人。教師要想成為一名憲法人，可以從以下幾個(gè)方面著手:首先，憲法學(xué)教師在教學(xué)實(shí)踐過(guò)程中，要不斷的加強(qiáng)自身憲法綜合素養(yǎng)，并在教學(xué)上做到創(chuàng)新，從而提高自身的教學(xué)水平，調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)憲法的積極性，使他們認(rèn)識(shí)到學(xué)習(xí)憲法的重要性。其次，教師在日常的生活工作中，要時(shí)刻按照憲法的相關(guān)準(zhǔn)則進(jìn)行一切的社會(huì)活動(dòng)，這樣給學(xué)生形成一個(gè)良好的開始，使他們?cè)跐撘颇校鸩降呐囵B(yǎng)他們使用憲法的良好習(xí)慣。最后，教師在日常的教學(xué)活動(dòng)中，要時(shí)刻觀察學(xué)生的學(xué)習(xí)生活特點(diǎn)，注重他們?cè)谏顚W(xué)習(xí)上的困難，從而指導(dǎo)學(xué)生運(yùn)用憲法知識(shí)采取合理的措施加以解決，這樣就提高了學(xué)生應(yīng)用憲法解決實(shí)際問(wèn)題的能力，從而為他們成為合格的憲法人打好基礎(chǔ)。

(二)在憲法教學(xué)中注重運(yùn)用憲法實(shí)例，來(lái)提高學(xué)生學(xué)習(xí)憲法的主動(dòng)性和積極性

從我國(guó)大部分高校憲法教學(xué)情況來(lái)看，許多教師由于受傳統(tǒng)教育觀念的影響，在課堂教學(xué)過(guò)程中，為了完成教學(xué)任務(wù)，只是一味的向?qū)W生灌輸憲法知識(shí)和理論，造成課堂教學(xué)氣氛的枯燥無(wú)味，從而大大降低的學(xué)生學(xué)習(xí)憲法的積極性和主動(dòng)性。因此，教師在憲法教學(xué)的過(guò)程中，要根據(jù)教學(xué)內(nèi)容，合理的使用憲法實(shí)例進(jìn)行分析和研究，調(diào)動(dòng)學(xué)生參與的熱情，鼓勵(lì)學(xué)生積極思考，勇于表達(dá)自己對(duì)實(shí)例的不同看法，這樣不僅能夠活躍課堂教學(xué)氣氛，也使學(xué)生對(duì)憲法內(nèi)容有一個(gè)更加深入的理解。另一方面，我國(guó)憲法規(guī)定了我國(guó)是人民民主的國(guó)家，人民是國(guó)家的主人，在憲法教學(xué)中，運(yùn)用鮮活的教學(xué)實(shí)例可以培養(yǎng)學(xué)生的主人翁意識(shí)，從而促使他們提高憲法意識(shí)和參與國(guó)家政治建設(shè)的意識(shí)，這樣學(xué)生社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)中就能夠運(yùn)用課堂學(xué)習(xí)的憲法知識(shí)解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，通過(guò)長(zhǎng)期的憲法經(jīng)驗(yàn)積累，逐步培養(yǎng)成合格的憲法人。

(三)在憲法教學(xué)中注重憲法教學(xué)重點(diǎn)，從而使學(xué)生具備憲法人意識(shí)

憲法是我國(guó)的根本大法，由于受根本法的性質(zhì)影響，憲法的內(nèi)容必然會(huì)包括國(guó)家的性質(zhì)、根本制度和根本任務(wù)等政治問(wèn)題。教師在憲法教學(xué)的過(guò)程中，一定要合理的安排憲法教學(xué)重點(diǎn)，并重點(diǎn)講解，使學(xué)生能在課堂上學(xué)到憲法內(nèi)容的精華部分，從而能夠真正的掌握憲法精神來(lái)指導(dǎo)社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)。至于相對(duì)次要的憲法內(nèi)容，教師可以稍微加以點(diǎn)撥，讓學(xué)生在課外時(shí)間加以學(xué)習(xí)，這樣學(xué)生們就能夠清楚的認(rèn)識(shí)到憲法教學(xué)的重點(diǎn)，從而能夠把主要學(xué)習(xí)精力放在憲法教學(xué)重點(diǎn)上，使他們真正的掌握憲法的文化內(nèi)涵，才能夠在遇到實(shí)際問(wèn)題時(shí)，知道運(yùn)用什么憲法知識(shí)加以解決。

(四)在憲法教學(xué)中，著重公民基本權(quán)利，塑造憲法人格

公民的基本權(quán)利是憲法中最重要的內(nèi)容之一，是與社會(huì)群體大眾生活聯(lián)系最為緊密的內(nèi)容，也是社會(huì)群體最為關(guān)心的內(nèi)容?？v觀世界各國(guó)憲法，其內(nèi)容主要包括國(guó)家機(jī)構(gòu)和公民基本權(quán)利兩大類。因此，在憲法教學(xué)中，要著重公民的基本權(quán)利，塑造學(xué)生的憲法人格。有一位著名政治家曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，憲法學(xué)本質(zhì)上是人學(xué)，它的最高價(jià)值和核心命題就是人的尊嚴(yán)，可見(jiàn)公民基本權(quán)利在憲法學(xué)中的份量。大部分學(xué)生在學(xué)成畢業(yè)以后，都會(huì)進(jìn)入到社會(huì)成為普普通通的社會(huì)大眾，那么他們?cè)谌粘５纳罟ぷ髦?，最關(guān)心的就是自己權(quán)利的完善和保護(hù)。而在學(xué)校教育中，通過(guò)教師的正確引導(dǎo)，使他們牢牢的掌握關(guān)于公民基本權(quán)利的憲法內(nèi)容，從而促使他們養(yǎng)成良好的憲法習(xí)慣，使他們?cè)诰唧w的實(shí)踐過(guò)程中，能夠增強(qiáng)公民權(quán)利意識(shí)，當(dāng)自己的權(quán)利受到危害時(shí)，能夠勇敢的運(yùn)用憲法武器與違法犯罪作斗爭(zhēng)，從而有力的保護(hù)自己的公民權(quán)利。

(五)在憲法教學(xué)中重視提高學(xué)生憲法應(yīng)用能力

憲法教學(xué)的任務(wù)不僅包括使學(xué)生掌握豐富的憲法知識(shí)，更重要的是教會(huì)學(xué)生運(yùn)用憲法解決實(shí)際問(wèn)題的能力。因此在憲法教學(xué)的過(guò)程中，教師要采用合理的教學(xué)方法提高想學(xué)生運(yùn)用憲法解決實(shí)際問(wèn)題的能力。首先，教師在教學(xué)的過(guò)程中，可以運(yùn)用現(xiàn)達(dá)的多媒體教學(xué)，在講解憲法知識(shí)的同時(shí)，多放一些關(guān)于憲法內(nèi)容的影像資料，例如我國(guó)憲法的發(fā)展歷史等等，使學(xué)生能夠更直觀的掌握憲法精神。其次，教師要多舉行一些憲法辯論賽，使學(xué)生積極主動(dòng)的參與，讓學(xué)生在比賽的過(guò)程中提高憲法應(yīng)用能力。最后，教師要經(jīng)常組織學(xué)生進(jìn)行一些課外活動(dòng)，如組織學(xué)生進(jìn)行社區(qū)走訪，讓學(xué)生們深入群眾中去，了解憲法在群眾的使用情況，并在課堂上形成激烈的討論，這樣學(xué)生在長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)時(shí)間活動(dòng)中就能夠逐步的提高應(yīng)用憲法知識(shí)的能力，這也是培養(yǎng)憲法人的重要途徑。

三、結(jié)語(yǔ)

篇8

論文摘要：限期治理制度是我國(guó)環(huán)境法律體系中規(guī)定的一項(xiàng)基本的“末端控制”制度，在很多環(huán)境污染控制單行法和地方性環(huán)境保護(hù)法規(guī)中都有明確規(guī)定。該制度在治理與控制環(huán)境污染中發(fā)揮過(guò)重要作用，但時(shí)至今日已經(jīng)異化成為了超標(biāo)排污的“護(hù)身符”，這是因?yàn)橄奁谥卫碇贫缺旧泶嬖谥喾N缺陷。我們可以分析該制度在決定權(quán)規(guī)定上的混亂、制度適用程序上的漏洞以及保障該制度實(shí)現(xiàn)的法律責(zé)任上的軟弱等缺陷，來(lái)檢視限期治理制度在當(dāng)下控制與治理污染中的績(jī)效，進(jìn)而反思其是否有存在的必要。

限期治理制度是我國(guó)現(xiàn)行環(huán)境法體系規(guī)定的一項(xiàng)基本法律制度，這項(xiàng)中國(guó)獨(dú)創(chuàng)的環(huán)境法律制度，存世的數(shù)年間在我國(guó)的環(huán)境管理中起到了重要作用，但時(shí)至今日，該制度在現(xiàn)實(shí)與預(yù)期之間存在著重大差距，甚至某種程度上說(shuō)該制度在環(huán)境治理中起到了負(fù)面激勵(lì)的作用，通過(guò)對(duì)于制度績(jī)效的考察，我們應(yīng)該反思該制度是否有繼續(xù)存在的必要。

一、限期治理制度的立法預(yù)期與現(xiàn)實(shí)績(jī)效

(一)限期治理制度的環(huán)境法律解釋

限期治理制度是指對(duì)現(xiàn)已存在的危害環(huán)境的污染源和污染嚴(yán)重的區(qū)域環(huán)境，依法限定其在一定期限內(nèi)治理并達(dá)到規(guī)定要求的一系列措施。限期治理通常采用限期治理決定通知書的形式告知被限期治理的對(duì)象。限期治理的概念在1973年第一次全國(guó)環(huán)境保護(hù)會(huì)議上首次提出，1978年基本形成了限期治理的環(huán)境資源管理政策，作為法律制度，限期治理成形于1979年的《環(huán)境保護(hù)法(試行)》的17條和第18條的規(guī)定之中。

限期治理在法律上有明確規(guī)定，《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》第18條規(guī)定：“在國(guó)務(wù)院、國(guó)務(wù)院有關(guān)部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定的風(fēng)景名勝區(qū)、自然保護(hù)區(qū)和其他需要特別保護(hù)的區(qū)域內(nèi)，不得建設(shè)污染環(huán)境的工業(yè)生產(chǎn)設(shè)施；建設(shè)其他設(shè)施，其污染物排放不得超過(guò)規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)。已經(jīng)建成的設(shè)施，其污染物排放超過(guò)規(guī)定排放標(biāo)準(zhǔn)的，限期治理?！钡?9條規(guī)定：“對(duì)造成環(huán)境嚴(yán)重污染的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理。……被限期治理的企業(yè)事業(yè)單位必須如期完成治理任務(wù)。”《中華人民共和國(guó)水污染防治法》第24條規(guī)定：“對(duì)造成水體嚴(yán)重污染的排污單位，限期治理?！盼蹎挝粦?yīng)當(dāng)如期完成治理任務(wù)。”《中華人民共和國(guó)大氣污染防治法》第48條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，向大氣排放污染物超過(guò)國(guó)家和地方規(guī)定排放標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)限期治理……”《中華人民共和國(guó)固體廢物污染環(huán)境防治法》第2l條規(guī)定：“對(duì)造成固體廢物嚴(yán)重污染環(huán)境的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理?！薄吨腥A人民共和國(guó)環(huán)境噪聲污染防治法》第17條規(guī)定：“對(duì)于在噪聲敏感建筑物集中區(qū)域內(nèi)造成嚴(yán)重環(huán)境噪聲污染的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理?！绷硗猓覈?guó)很多省市的地方環(huán)境保護(hù)條例也規(guī)定了該制度，如《上海市環(huán)境保護(hù)條例》第34條規(guī)定：“對(duì)排放污染物超過(guò)排放標(biāo)準(zhǔn)或者總量控制指標(biāo)且嚴(yán)重污染環(huán)境的，實(shí)行限期治理?！庇纱丝梢?jiàn)，限期治理制度是在我國(guó)環(huán)境法律實(shí)踐中廣泛適用的一項(xiàng)法律制度。

(二)限期治理制度的立法預(yù)期

我國(guó)的環(huán)境保護(hù)基本法規(guī)定了限期治理制度的兩大種類適用對(duì)象：位于特別保護(hù)區(qū)域內(nèi)的超標(biāo)排污的污染源和造成嚴(yán)重環(huán)境污染的污染源。而隨著大量單行環(huán)境法律對(duì)于該制度的規(guī)定，該制度的規(guī)制對(duì)象也逐漸多樣化和具體化。但這些法律對(duì)于該制度的適用在立法預(yù)期上基本相同：

第一、在制度適用目標(biāo)上，執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要有明確目標(biāo)，治理任務(wù)可以是達(dá)到某一排放標(biāo)準(zhǔn)，也可以是完成一定量的削減指標(biāo)，還可能是恢復(fù)某一環(huán)境功能。

第二、在具體期限方面，《國(guó)務(wù)院關(guān)于環(huán)境保護(hù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第4條規(guī)定，限期治理視不同情況規(guī)定為1-3年。限期治理的期限由決定限期治理的機(jī)關(guān)根據(jù)污染源的具體情況、治理的難度以及治理能力等因素決定，但最長(zhǎng)期限不得超過(guò)三年。

(三)限期治理制度實(shí)施的實(shí)際效果

限期治理制度有著很好的立法預(yù)期和貌似完美的制度設(shè)計(jì)，但在環(huán)境執(zhí)法中卻經(jīng)常被異化成超標(biāo)排污的“護(hù)身符”，導(dǎo)致這種現(xiàn)象的出現(xiàn)當(dāng)然有企業(yè)環(huán)境意識(shí)不強(qiáng)、環(huán)境執(zhí)法難等因素，但限期治理制度本身帶有的頑疾也不能忽視。湖北省荊州市2007年3月啟動(dòng)“造紙行業(yè)專項(xiàng)治理”，要求限期內(nèi)通過(guò)技術(shù)改造實(shí)現(xiàn)達(dá)標(biāo)排放，否則將被強(qiáng)制關(guān)停。然而“限改令”發(fā)出后，一些企業(yè)利用“限改令”前時(shí)間抓緊生產(chǎn)公開排污。一名紙廠老板甚至直言，出臺(tái)“限改令”其實(shí)還不錯(cuò)，起碼這一兩年生產(chǎn)排污沒(méi)人干擾?！跋薷牧睢本钩晒_排污“護(hù)身符”，上述的例子僅僅是個(gè)個(gè)案，絕對(duì)不是偶然現(xiàn)象，在福建、云南和貴州等省市的調(diào)研中，這種情況頻繁發(fā)生，令一線的環(huán)境執(zhí)法人員苦不堪言，以至于廈門市環(huán)保局工作人員建議取消限期治理制度。

二、限期治理制度的缺陷分析

限期治理制度之所以存在著制度績(jī)效與立法預(yù)期的巨大差距，其原因是多方面的，但從法律專業(yè)角度分析，其自身存在著多重缺陷，這將從根本上影響到和決定了其存在的必要性。

(一)限期治理決定權(quán)規(guī)定上的混亂

我國(guó)現(xiàn)有的環(huán)境法律體系對(duì)于限期治理制度決定權(quán)的主體存在著多種規(guī)定。處于環(huán)境保護(hù)法律體系中的“基本法”地位的《環(huán)境保護(hù)法》將限期治理的決定權(quán)賦予給了各級(jí)人民政府。環(huán)境基本法對(duì)于限期治理決定權(quán)的規(guī)定非常明確，但在環(huán)境保護(hù)的單行法律中卻有著不同的規(guī)定，如《環(huán)境噪聲污染防治法》(1997)除了規(guī)定各級(jí)人民政府可以行使決定權(quán)之外，還在第17條第3款規(guī)定了，“……對(duì)小型企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，可以由縣級(jí)以上人民政府在國(guó)務(wù)院規(guī)定的權(quán)限內(nèi)授權(quán)其環(huán)境保護(hù)行政主管部門決定?！薄端廴痉乐畏ā?1996)則規(guī)定，“……中央或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府直接管轄的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府的環(huán)境保護(hù)部門提出意見(jiàn)，報(bào)同級(jí)人民政府決定。市、縣或者市、縣以下人民政府管轄的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，由市、縣人民政府的環(huán)境保護(hù)部門提出意見(jiàn)，報(bào)同級(jí)人民政府決定。由環(huán)境保護(hù)部門提出意見(jiàn)，報(bào)同級(jí)人民政府決定……”《固體廢物污染環(huán)境防治法》(2004)在第81條規(guī)定，“……造成固體廢物嚴(yán)重污染環(huán)境的，由縣級(jí)以上人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的權(quán)限決定限期治理……”根據(jù)行政法的法律原則，行政主體實(shí)施行政授權(quán)，必須有法律、法規(guī)的明文許可，從此角度而言，在上述的這些環(huán)境單行法中，只有《固體廢物污染環(huán)境防治法》是通過(guò)法律明確規(guī)定有各級(jí)人民政府授權(quán)由環(huán)保部門行使限期治理決定權(quán)的。

考察我國(guó)地方的《環(huán)境保護(hù)條例》等環(huán)境保護(hù)方面的地方性法規(guī)的規(guī)定，也基本上分為這幾種情況：第一類是嚴(yán)格按照《環(huán)境保護(hù)法》中關(guān)于限期治理決定權(quán)的規(guī)定進(jìn)行立法，如《貴州省環(huán)境保條例》；第二類是對(duì)《環(huán)境保護(hù)法》中關(guān)于限期治理決定權(quán)規(guī)定了行政授權(quán)，即限期治理決定，按照治理權(quán)利由相應(yīng)人民政府作出，但經(jīng)過(guò)授權(quán)，也可以由環(huán)境保護(hù)行政主管部門作出，如《湖北省環(huán)境保護(hù)條例》、《江蘇省環(huán)境保護(hù)條例》和《福州市環(huán)境保護(hù)條例》等；第三類是規(guī)定限期治理的決定權(quán)不是由人民政府行使，而是由環(huán)境保護(hù)部門行使，如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)環(huán)境保護(hù)條例》。

限期治理是一種帶有一定條件的強(qiáng)制性行政處理制度，我國(guó)的限期治理制度在決定行使權(quán)規(guī)定上的混亂直接影響到了該制度的實(shí)際效果，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一、規(guī)定的混亂和不統(tǒng)一直接影響到環(huán)境法制的統(tǒng)一。我國(guó)在實(shí)現(xiàn)環(huán)境法治中突出表現(xiàn)了很多問(wèn)題，其中很重要的一個(gè)方面是政府和公民的環(huán)境意識(shí)和環(huán)境法制觀念不強(qiáng)，需要通過(guò)法制的統(tǒng)一實(shí)現(xiàn)法律治理環(huán)境問(wèn)題。但我國(guó)環(huán)境保護(hù)基本法、單行法和地方性法規(guī)在對(duì)于限期治理這一環(huán)境保護(hù)基本法律制度規(guī)定上存在著如此大的不同，使得努力促成的環(huán)境法制統(tǒng)一面臨倒退的危局。正如上文列舉，尤其是各地方環(huán)境保護(hù)法規(guī)在對(duì)于此制度規(guī)定上存在著重大的差異，更是造成了極為惡劣的負(fù)面影響和激勵(lì)，可能同一個(gè)企業(yè)、同一種情況在不同地區(qū)會(huì)面臨著截然不同的環(huán)境法律的負(fù)面評(píng)價(jià)——環(huán)境法律后果和法律責(zé)任的承擔(dān)。

第二、不同污染源適用不同的限期治理決定權(quán)屬造成了環(huán)境執(zhí)法的困難、增加執(zhí)法成本和社會(huì)成本。如前所述，《環(huán)境保護(hù)法》和其他的一些污染防治的單行法規(guī)對(duì)限期治理決定權(quán)的規(guī)定各有不同。針對(duì)不同的污染源，限期治理的決定權(quán)的歸屬不盡相同，這勢(shì)必會(huì)使我國(guó)的污染防治工作的展開受阻。環(huán)境執(zhí)法難已經(jīng)是頑疾，而同一項(xiàng)限期治理制度在各單行污染防治法上規(guī)定不同，會(huì)進(jìn)一步增加執(zhí)法成本和難度，從根本上說(shuō)也是浪費(fèi)社會(huì)資源。

論文關(guān)鍵詞：限期治理；績(jī)效；存廢

論文摘要：限期治理制度是我國(guó)環(huán)境法律體系中規(guī)定的一項(xiàng)基本的“末端控制”制度，在很多環(huán)境污染控制單行法和地方性環(huán)境保護(hù)法規(guī)中都有明確規(guī)定。該制度在治理與控制環(huán)境污染中發(fā)揮過(guò)重要作用，但時(shí)至今日已經(jīng)異化成為了超標(biāo)排污的“護(hù)身符”，這是因?yàn)橄奁谥卫碇贫缺旧泶嬖谥喾N缺陷。我們可以分析該制度在決定權(quán)規(guī)定上的混亂、制度適用程序上的漏洞以及保障該制度實(shí)現(xiàn)的法律責(zé)任上的軟弱等缺陷，來(lái)檢視限期治理制度在當(dāng)下控制與治理污染中的績(jī)效，進(jìn)而反思其是否有存在的必要。

限期治理制度是我國(guó)現(xiàn)行環(huán)境法體系規(guī)定的一項(xiàng)基本法律制度，這項(xiàng)中國(guó)獨(dú)創(chuàng)的環(huán)境法律制度，存世的數(shù)年間在我國(guó)的環(huán)境管理中起到了重要作用，但時(shí)至今日，該制度在現(xiàn)實(shí)與預(yù)期之間存在著重大差距，甚至某種程度上說(shuō)該制度在環(huán)境治理中起到了負(fù)面激勵(lì)的作用，通過(guò)對(duì)于制度績(jī)效的考察，我們應(yīng)該反思該制度是否有繼續(xù)存在的必要。

一、限期治理制度的立法預(yù)期與現(xiàn)實(shí)績(jī)效

(一)限期治理制度的環(huán)境法律解釋

限期治理制度是指對(duì)現(xiàn)已存在的危害環(huán)境的污染源和污染嚴(yán)重的區(qū)域環(huán)境，依法限定其在一定期限內(nèi)治理并達(dá)到規(guī)定要求的一系列措施。限期治理通常采用限期治理決定通知書的形式告知被限期治理的對(duì)象。限期治理的概念在1973年第一次全國(guó)環(huán)境保護(hù)會(huì)議上首次提出，1978年基本形成了限期治理的環(huán)境資源管理政策，作為法律制度，限期治理成形于1979年的《環(huán)境保護(hù)法(試行)》的17條和第18條的規(guī)定之中。

限期治理在法律上有明確規(guī)定，《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》第18條規(guī)定：“在國(guó)務(wù)院、國(guó)務(wù)院有關(guān)部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定的風(fēng)景名勝區(qū)、自然保護(hù)區(qū)和其他需要特別保護(hù)的區(qū)域內(nèi)，不得建設(shè)污染環(huán)境的工業(yè)生產(chǎn)設(shè)施；建設(shè)其他設(shè)施，其污染物排放不得超過(guò)規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)。已經(jīng)建成的設(shè)施，其污染物排放超過(guò)規(guī)定排放標(biāo)準(zhǔn)的，限期治理?！钡?9條規(guī)定：“對(duì)造成環(huán)境嚴(yán)重污染的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理?！幌奁谥卫淼钠髽I(yè)事業(yè)單位必須如期完成治理任務(wù)。”《中華人民共和國(guó)水污染防治法》第24條規(guī)定：“對(duì)造成水體嚴(yán)重污染的排污單位，限期治理。……排污單位應(yīng)當(dāng)如期完成治理任務(wù)?！薄吨腥A人民共和國(guó)大氣污染防治法》第48條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，向大氣排放污染物超過(guò)國(guó)家和地方規(guī)定排放標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)限期治理……”《中華人民共和國(guó)固體廢物污染環(huán)境防治法》第2l條規(guī)定：“對(duì)造成固體廢物嚴(yán)重污染環(huán)境的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理?！薄吨腥A人民共和國(guó)環(huán)境噪聲污染防治法》第17條規(guī)定：“對(duì)于在噪聲敏感建筑物集中區(qū)域內(nèi)造成嚴(yán)重環(huán)境噪聲污染的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理?！绷硗猓覈?guó)很多省市的地方環(huán)境保護(hù)條例也規(guī)定了該制度，如《上海市環(huán)境保護(hù)條例》第34條規(guī)定：“對(duì)排放污染物超過(guò)排放標(biāo)準(zhǔn)或者總量控制指標(biāo)且嚴(yán)重污染環(huán)境的，實(shí)行限期治理。”由此可見(jiàn)，限期治理制度是在我國(guó)環(huán)境法律實(shí)踐中廣泛適用的一項(xiàng)法律制度。

(二)限期治理制度的立法預(yù)期

我國(guó)的環(huán)境保護(hù)基本法規(guī)定了限期治理制度的兩大種類適用對(duì)象：位于特別保護(hù)區(qū)域內(nèi)的超標(biāo)排污的污染源和造成嚴(yán)重環(huán)境污染的污染源。而隨著大量單行環(huán)境法律對(duì)于該制度的規(guī)定，該制度的規(guī)制對(duì)象也逐漸多樣化和具體化。但這些法律對(duì)于該制度的適用在立法預(yù)期上基本相同：

第一、在制度適用目標(biāo)上，執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要有明確目標(biāo)，治理任務(wù)可以是達(dá)到某一排放標(biāo)準(zhǔn)，也可以是完成一定量的削減指標(biāo)，還可能是恢復(fù)某一環(huán)境功能。

第二、在具體期限方面，《國(guó)務(wù)院關(guān)于環(huán)境保護(hù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第4條規(guī)定，限期治理視不同情況規(guī)定為1-3年。限期治理的期限由決定限期治理的機(jī)關(guān)根據(jù)污染源的具體情況、治理的難度以及治理能力等因素決定，但最長(zhǎng)期限不得超過(guò)三年。

(三)限期治理制度實(shí)施的實(shí)際效果

限期治理制度有著很好的立法預(yù)期和貌似完美的制度設(shè)計(jì)，但在環(huán)境執(zhí)法中卻經(jīng)常被異化成超標(biāo)排污的“護(hù)身符”，導(dǎo)致這種現(xiàn)象的出現(xiàn)當(dāng)然有企業(yè)環(huán)境意識(shí)不強(qiáng)、環(huán)境執(zhí)法難等因素，但限期治理制度本身帶有的頑疾也不能忽視。湖北省荊州市2007年3月啟動(dòng)“造紙行業(yè)專項(xiàng)治理”，要求限期內(nèi)通過(guò)技術(shù)改造實(shí)現(xiàn)達(dá)標(biāo)排放，否則將被強(qiáng)制關(guān)停。然而“限改令”發(fā)出后，一些企業(yè)利用“限改令”前時(shí)間抓緊生產(chǎn)公開排污。一名紙廠老板甚至直言，出臺(tái)“限改令”其實(shí)還不錯(cuò)，起碼這一兩年生產(chǎn)排污沒(méi)人干擾。“限改令”竟成公開排污“護(hù)身符”，上述的例子僅僅是個(gè)個(gè)案，絕對(duì)不是偶然現(xiàn)象，在福建、云南和貴州等省市的調(diào)研中，這種情況頻繁發(fā)生，令一線的環(huán)境執(zhí)法人員苦不堪言，以至于廈門市環(huán)保局工作人員建議取消限期治理制度。

二、限期治理制度的缺陷分析

限期治理制度之所以存在著制度績(jī)效與立法預(yù)期的巨大差距，其原因是多方面的，但從法律專業(yè)角度分析，其自身存在著多重缺陷，這將從根本上影響到和決定了其存在的必要性。

(一)限期治理決定權(quán)規(guī)定上的混亂

我國(guó)現(xiàn)有的環(huán)境法律體系對(duì)于限期治理制度決定權(quán)的主體存在著多種規(guī)定。處于環(huán)境保護(hù)法律體系中的“基本法”地位的《環(huán)境保護(hù)法》將限期治理的決定權(quán)賦予給了各級(jí)人民政府。環(huán)境基本法對(duì)于限期治理決定權(quán)的規(guī)定非常明確，但在環(huán)境保護(hù)的單行法律中卻有著不同的規(guī)定，如《環(huán)境噪聲污染防治法》(1997)除了規(guī)定各級(jí)人民政府可以行使決定權(quán)之外，還在第17條第3款規(guī)定了，“……對(duì)小型企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，可以由縣級(jí)以上人民政府在國(guó)務(wù)院規(guī)定的權(quán)限內(nèi)授權(quán)其環(huán)境保護(hù)行政主管部門決定?！薄端廴痉乐畏ā?1996)則規(guī)定，“……中央或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府直接管轄的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府的環(huán)境保護(hù)部門提出意見(jiàn)，報(bào)同級(jí)人民政府決定。市、縣或者市、縣以下人民政府管轄的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，由市、縣人民政府的環(huán)境保護(hù)部門提出意見(jiàn)，報(bào)同級(jí)人民政府決定。由環(huán)境保護(hù)部門提出意見(jiàn)，報(bào)同級(jí)人民政府決定……”《固體廢物污染環(huán)境防治法》(2004)在第81條規(guī)定，“……造成固體廢物嚴(yán)重污染環(huán)境的，由縣級(jí)以上人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的權(quán)限決定限期治理……”根據(jù)行政法的法律原則，行政主體實(shí)施行政授權(quán)，必須有法律、法規(guī)的明文許可，從此角度而言，在上述的這些環(huán)境單行法中，只有《固體廢物污染環(huán)境防治法》是通過(guò)法律明確規(guī)定有各級(jí)人民政府授權(quán)由環(huán)保部門行使限期治理決定權(quán)的。

考察我國(guó)地方的《環(huán)境保護(hù)條例》等環(huán)境保護(hù)方面的地方性法規(guī)的規(guī)定，也基本上分為這幾種情況：第一類是嚴(yán)格按照《環(huán)境保護(hù)法》中關(guān)于限期治理決定權(quán)的規(guī)定進(jìn)行立法，如《貴州省環(huán)境保條例》；第二類是對(duì)《環(huán)境保護(hù)法》中關(guān)于限期治理決定權(quán)規(guī)定了行政授權(quán)，即限期治理決定，按照治理權(quán)利由相應(yīng)人民政府作出，但經(jīng)過(guò)授權(quán)，也可以由環(huán)境保護(hù)行政主管部門作出，如《湖北省環(huán)境保護(hù)條例》、《江蘇省環(huán)境保護(hù)條例》和《福州市環(huán)境保護(hù)條例》等；第三類是規(guī)定限期治理的決定權(quán)不是由人民政府行使，而是由環(huán)境保護(hù)部門行使，如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)環(huán)境保護(hù)條例》。

限期治理是一種帶有一定條件的強(qiáng)制性行政處理制度，我國(guó)的限期治理制度在決定行使權(quán)規(guī)定上的混亂直接影響到了該制度的實(shí)際效果，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：