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篇1

關(guān)鍵詞：憲法學(xué)，研究方法，中國(guó)憲法問(wèn)題，實(shí)踐

近期以來(lái)，關(guān)于憲法學(xué)研究方法的探討成了憲法學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)之一，[i]憲法學(xué)者對(duì)研究方法的反思是學(xué)科成長(zhǎng)的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門學(xué)科成熟的標(biāo)志，反之，研究方法的滯后也會(huì)對(duì)學(xué)科發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，憲法學(xué)者對(duì)研究方法的反思是有意義的，但是目前中國(guó)憲法學(xué)界的研究方法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有真正成熟?；诖?，本文在對(duì)中國(guó)憲法學(xué)研究方法簡(jiǎn)單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法所要關(guān)注的幾個(gè)問(wèn)題，主張以中國(guó)憲法問(wèn)題為中心的方法論模式。以期對(duì)憲法學(xué)界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國(guó)憲法學(xué)研究方法的回顧

（一）第一代憲法學(xué)教材對(duì)研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過(guò)迎來(lái)了憲法學(xué)研究的春天，一些憲法學(xué)教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽(yáng)召開了中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)成立大會(huì)，標(biāo)志著憲法學(xué)人開始有一個(gè)正式對(duì)話和交流的平臺(tái)。當(dāng)時(shí)憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學(xué)研究方法主要有如下幾種：1、階級(jí)分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實(shí)際方法。[vii]

從學(xué)者們的論述中可以看出，其方法的自覺(jué)意識(shí)開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當(dāng)時(shí)的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學(xué)者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當(dāng)時(shí)的憲法學(xué)研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學(xué)研究方法還沒(méi)有與法理學(xué)及一般部門法有根本區(qū)別；方法與教材內(nèi)容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內(nèi)容是兩張皮；對(duì)憲法進(jìn)行注釋成為教材的主要內(nèi)容等。

（二）第二代教材及論文對(duì)憲法學(xué)研究方法的探討[viii]

如果說(shuō)第一代憲法學(xué)者開啟了憲法學(xué)研究方法的偉大航程，第二代憲法學(xué)人則開辟了不同的航線，其所倡導(dǎo)的研究方法開始呈現(xiàn)多元化趨勢(shì)，方法論自覺(jué)性也大大增強(qiáng)。[ix]憲法學(xué)人所運(yùn)用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權(quán)分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系。[x]2、經(jīng)濟(jì)分析方法。包括的經(jīng)濟(jì)分析和經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)。[xi]3、規(guī)范憲法學(xué)的方法。[xii]4、憲法哲學(xué)的方法。[xiii]5、憲法解釋學(xué)的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會(huì)學(xué)方法。[xv]7、憲法學(xué)的實(shí)證研究方法。[xvi]8、憲法學(xué)研究的邏輯分析方法、價(jià)值分析方法、語(yǔ)義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學(xué)科成熟的標(biāo)志之一，也是憲法學(xué)研究開始進(jìn)步的體現(xiàn)。憲法學(xué)研究與其他學(xué)科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場(chǎng)。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認(rèn)為憲法學(xué)者在確立憲法學(xué)研究方法時(shí)至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學(xué)研究方法？確立當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法要注意那些問(wèn)題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問(wèn)題或社會(huì)現(xiàn)象時(shí)所持的立場(chǎng)基礎(chǔ)和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎(chǔ)是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎(chǔ)決定普通方法和具體方法的運(yùn)用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場(chǎng)服務(wù)。學(xué)者在論及方法時(shí)要意識(shí)到自己是在那一個(gè)層次上探討方法的，否則討論就會(huì)失去共同的話語(yǔ)平臺(tái)。

本文認(rèn)為法學(xué)研究方法有以下幾個(gè)層次：

（1）方法論：哲學(xué)基礎(chǔ)、邏輯、范式、價(jià)值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級(jí)（本質(zhì)）分析、理論聯(lián)系實(shí)際、系統(tǒng)分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：?jiǎn)柧?、訪問(wèn)法、觀察法、計(jì)算機(jī)技術(shù)、統(tǒng)計(jì)分析、利益衡量、價(jià)值補(bǔ)充、漏洞補(bǔ)充、文獻(xiàn)研究等具體方法

憲法學(xué)是法學(xué)學(xué)科分支之一，憲法學(xué)研究方法要遵循法學(xué)研究方法的共性，上述法學(xué)研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學(xué)研究方法的分類。憲法學(xué)包括理論憲法學(xué)和實(shí)用憲法學(xué)，前者主要運(yùn)用方法論進(jìn)行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進(jìn)行研究，方法論基礎(chǔ)決定了具體方法的運(yùn)用。一般而言，憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)與政治哲學(xué)、邏輯、價(jià)值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋憲法學(xué)方法不太注重憲法的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其實(shí)憲法學(xué)研究要建立在一定的政治哲學(xué)基礎(chǔ)上，即你的立場(chǎng)是什么？一定的政治哲學(xué)觀念、立場(chǎng)又指導(dǎo)對(duì)憲法本質(zhì)、基本價(jià)值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開一定的方法論指導(dǎo)。另一方面，“社會(huì)科學(xué)”憲法學(xué)方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運(yùn)用，而過(guò)多關(guān)注政治哲學(xué)的“立場(chǎng)”問(wèn)題，而規(guī)范分析又是憲法學(xué)研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開規(guī)范分析，只注重政治哲學(xué)基礎(chǔ)的研究方法就很容易流于意識(shí)形態(tài)的無(wú)謂爭(zhēng)論中。因此，方法的融合才是憲法學(xué)研究的方法之道，從這個(gè)意義上說(shuō)，任何一種方法都是“偏見(jiàn)”。

三、什么是憲法學(xué)研究方法

憲法學(xué)研究方法是指對(duì)憲法現(xiàn)象進(jìn)行研究的方式方法總和。憲法學(xué)研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學(xué)學(xué)科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會(huì)現(xiàn)象，憲法學(xué)所要面對(duì)的問(wèn)題不同于其他學(xué)科所要面對(duì)的問(wèn)題決定的，憲法學(xué)研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學(xué)科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。

（一）法學(xué)研究方法與憲法學(xué)研究方法

法學(xué)研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來(lái)研究法這一社會(huì)現(xiàn)象，其研究對(duì)象主要是圍繞法的產(chǎn)生、運(yùn)行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級(jí)法，其特性也決定了憲法學(xué)研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學(xué)的研究方法移植到憲法學(xué)中是不可取，因?yàn)檫@種做法只是看到憲法的法的維度，而沒(méi)有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學(xué)研究方法的特性所在。

憲法學(xué)研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對(duì)象的，研究對(duì)象不同決定了方法具體運(yùn)用的不同方式，憲法學(xué)研究方法的特性在于其研究對(duì)象的特殊性，有學(xué)者總結(jié)憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識(shí)；3、憲法制度；4、憲法關(guān)系。[xx]這種總結(jié)

當(dāng)然非常有道理，但是本文想從另外一個(gè)角度來(lái)認(rèn)識(shí)憲法學(xué)的研究對(duì)象，上述四大要素其本質(zhì)是圍繞個(gè)人自由、社會(huì)權(quán)利和國(guó)家權(quán)力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達(dá)到“定分止?fàn)帯敝康?。法的一般研究方法只有用?lái)分析如何控制、規(guī)范、保障國(guó)家權(quán)力，確保個(gè)人自由和社會(huì)秩序時(shí)，這時(shí)法的一般研究方法運(yùn)用到憲法學(xué)中才有意義，如果法理學(xué)的研究方法沒(méi)有用來(lái)研究憲法現(xiàn)象及其本質(zhì)規(guī)律，只是簡(jiǎn)單的“嫁接”，則對(duì)憲法學(xué)研究的意義就不大，而這個(gè)“轉(zhuǎn)化”要多年的功力，特別要在對(duì)憲法現(xiàn)象有深刻的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上才可能完成，否則一般的法理學(xué)研究方法對(duì)于解釋憲法現(xiàn)象是沒(méi)有說(shuō)服力的。

（二）憲法學(xué)研究方法與政治學(xué)研究方法

政治學(xué)與憲法學(xué)是聯(lián)系最為密切的學(xué)科，中國(guó)傳統(tǒng)上，這兩個(gè)學(xué)科沒(méi)有明顯的界限，研究方法也沒(méi)有分野，[xxi]近些年，學(xué)術(shù)界又出現(xiàn)一個(gè)新的趨向，有學(xué)者認(rèn)為一個(gè)學(xué)科的成熟是它與相關(guān)學(xué)科越來(lái)越遠(yuǎn)，因此，憲法學(xué)研究要遠(yuǎn)離政治學(xué)。這種說(shuō)法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因?yàn)槭聦?shí)上學(xué)科成熟的標(biāo)志是一個(gè)學(xué)科與相關(guān)學(xué)科既遠(yuǎn)又近，說(shuō)遠(yuǎn)，是指一個(gè)學(xué)科形成了自己獨(dú)特的研究范式和相對(duì)獨(dú)立的學(xué)科話語(yǔ)系統(tǒng)，說(shuō)近，是指一個(gè)學(xué)科會(huì)吸收相關(guān)學(xué)科的營(yíng)養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學(xué)與政治學(xué)等學(xué)科的關(guān)系不是平行線，他們之間有“交集”。

我們認(rèn)為憲法學(xué)研究要直面政治問(wèn)題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開政治問(wèn)題就沒(méi)有憲法存在的價(jià)值，關(guān)鍵是憲法學(xué)者主動(dòng)或者被動(dòng)對(duì)待政治問(wèn)題的態(tài)度，如果像“”時(shí)期中國(guó)情景那樣，學(xué)者對(duì)政治聲音只能附和，而不能有自己獨(dú)立的立場(chǎng)，這才是問(wèn)題的本質(zhì)。這種憲法學(xué)術(shù)完全依附于政治的研究方法是我們所要反對(duì)的。今天憲法學(xué)的部分學(xué)者又走向了另外一個(gè)極端，以為憲法學(xué)研究方法成熟的標(biāo)志之一是憲法學(xué)研究與政治、政治學(xué)的分野，我們以為憲法學(xué)研究的主要對(duì)象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究共同的對(duì)象是國(guó)家，是對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學(xué)的研究離不開政治和政治學(xué)，這是憲法的本質(zhì)特點(diǎn)決定的，只是要以憲法學(xué)的方法和立場(chǎng)研究政治問(wèn)題罷了，而不是說(shuō)憲法學(xué)研究可以回避政治問(wèn)題。

研究對(duì)象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學(xué)與憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)有極大的一致性，因此，憲法學(xué)研究方法離不開政治學(xué)研究成果的支持。但是，憲法學(xué)和政治學(xué)研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對(duì)憲法學(xué)與政治學(xué)研究方法混同。

（三）憲法學(xué)研究方法與憲法解釋方法

一般學(xué)者在論及憲法研究方法時(shí)可能會(huì)混淆二者的界限，我們認(rèn)為憲法解釋方法與憲法學(xué)研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋憲法時(shí)所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問(wèn)題，屬于實(shí)用憲法學(xué)的范疇。憲法解釋方法其實(shí)是憲法學(xué)研究中對(duì)憲法進(jìn)行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學(xué)研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對(duì)憲法及相關(guān)憲法性文本進(jìn)行解釋，而憲法學(xué)具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當(dāng)然，由于憲法解釋在司憲國(guó)家是如此重要，以至于占去了憲法學(xué)研究的大部分領(lǐng)域，因而部分學(xué)者把憲法解釋學(xué)方法等同于憲法學(xué)研究方法，這也是可以理解的。事實(shí)上，民法學(xué)者在談及方法時(shí)，其本質(zhì)是民法解釋學(xué)，甚至民法解釋學(xué)就等同于法學(xué)方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學(xué)看作是憲法學(xué)研究方法的精粹，甚至等同于憲法學(xué)研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經(jīng)過(guò)解釋才可以適用于具體的案件事實(shí)，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學(xué)研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學(xué)研究方法，憲法學(xué)研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學(xué)研究方法，這明顯有別于作為實(shí)用憲法學(xué)方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國(guó)憲法學(xué)研究方法

中國(guó)憲法學(xué)研究方法是指對(duì)中國(guó)憲法進(jìn)行研究的方式方法總和。中國(guó)憲法學(xué)研究方法當(dāng)然要遵循法學(xué)及憲法學(xué)研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對(duì)象畢竟是“中國(guó)”，而且是“當(dāng)代中國(guó)”。因此，研究方法注定會(huì)有一些特殊。本文認(rèn)為當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法要堅(jiān)持一般憲法學(xué)研究方法的共性，也要注意個(gè)性，本文不重點(diǎn)探討當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)要注意的幾個(gè)維度。

（一）要有問(wèn)題意識(shí)，注意到憲法學(xué)研究的中國(guó)問(wèn)題面向。[xxiv]研究方法其實(shí)只是說(shuō)明或者研究具體問(wèn)題的手段，中國(guó)憲法學(xué)所面對(duì)的是中國(guó)問(wèn)題。目前憲法學(xué)界研究方法與內(nèi)容、問(wèn)題脫節(jié)的情況依然存在，問(wèn)題意識(shí)還不夠強(qiáng)。[xxv]學(xué)界純粹談方法，開了研討會(huì)，也寫作了不少研究憲法學(xué)方法的論文，但是其方法論上的自覺(jué)性還是不夠，少有運(yùn)用自己所主張的方法寫作、針對(duì)具體問(wèn)題論述的專門著作。方法與自己的學(xué)術(shù)著作及所要探討的問(wèn)題是兩張皮。

“多研究些問(wèn)題，少談些主義”這句話對(duì)憲法學(xué)界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來(lái)探討問(wèn)題，方法多元的格局自然會(huì)到來(lái)，如果硬要?jiǎng)?chuàng)造一些所謂的方法來(lái)，實(shí)在是不可取的。憲法學(xué)學(xué)術(shù)流派和學(xué)術(shù)良性爭(zhēng)鳴的局面要靠對(duì)同一問(wèn)題的不同回答來(lái)形成，對(duì)一個(gè)問(wèn)題可以運(yùn)用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價(jià)值、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等不同角度進(jìn)行分析，而作出回答，不同的回答構(gòu)成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有形成。

方法要以問(wèn)題為中心，問(wèn)題是本，方法是末，在問(wèn)題中體現(xiàn)方法、運(yùn)用方法。筆者甚至設(shè)想，什么時(shí)候不談方法了，在憲法學(xué)教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問(wèn)題時(shí)運(yùn)用方法，這時(shí)憲法學(xué)研究才會(huì)真正成熟。

（二）要對(duì)中國(guó)憲法文本持相對(duì)“中立”的立場(chǎng)。在當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究中，對(duì)中國(guó)憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識(shí)里認(rèn)為中國(guó)憲法文本缺乏科學(xué)性、合理性、正當(dāng)性基礎(chǔ)，對(duì)憲法文本指責(zé)成分大于辯護(hù)，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎(chǔ)，其研究方法主要是方法論意義上的，側(cè)重對(duì)憲法的原則、價(jià)值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學(xué)研究會(huì)中人數(shù)相對(duì)較少。另外一部分學(xué)者認(rèn)為憲法本身是良好的、有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，認(rèn)為建設(shè)主要是一個(gè)現(xiàn)行憲法的實(shí)施問(wèn)題，在貫徹實(shí)施中國(guó)憲法后所達(dá)致的就是狀況，這種研究者是憲法樂(lè)觀主義者，憲法樂(lè)觀主義者相信，只要運(yùn)用憲法解釋方法對(duì)憲法文本進(jìn)行分析，堅(jiān)持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實(shí)現(xiàn)。

應(yīng)該說(shuō)，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國(guó)憲法問(wèn)題意識(shí)，我們認(rèn)為憲法學(xué)研究方法的確立既不能建立在對(duì)中國(guó)現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎(chǔ)上，也不能建立在對(duì)中國(guó)憲法文本無(wú)限“美化”的基礎(chǔ)上。既要看到中國(guó)憲法文本的優(yōu)點(diǎn)，也要看到中國(guó)憲法文本所可能存在的問(wèn)題，這是研究者要保持的適度理論張力。當(dāng)

然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權(quán)在一定意義上是一個(gè)政治決斷的結(jié)果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國(guó)憲法問(wèn)題，這是學(xué)者所要注意的面向。

當(dāng)然，理論上對(duì)中國(guó)憲法文本進(jìn)行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評(píng)或者建設(shè)的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對(duì)憲法文本持相對(duì)“中立”的立場(chǎng)，不事先預(yù)設(shè)價(jià)值判斷，只是在研究具體問(wèn)題時(shí)實(shí)事求是進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)，這是研究者確立中國(guó)憲法研究方法時(shí)所應(yīng)持的態(tài)度。

（三）在研究方法運(yùn)用時(shí)處理好憲法學(xué)研究中的普世性價(jià)值與中國(guó)特性的關(guān)系，即世情與國(guó)情的關(guān)系。糾纏在憲法學(xué)研究者心中的“結(jié)”之一是憲法有沒(méi)有普世性價(jià)值，如果有，則普世性價(jià)值與中國(guó)特性是什么關(guān)系？怎樣理解憲法的普世性價(jià)值？如果憲法沒(méi)有普世性價(jià)值，則中國(guó)憲法價(jià)值觀與西方憲法價(jià)值觀是一種什么樣的關(guān)系？等等諸如此類的問(wèn)題。這些都需要從理論上作出回答，否則會(huì)影響中國(guó)憲法學(xué)研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性價(jià)值者認(rèn)為：憲法的普世性價(jià)值在不同國(guó)家和地區(qū)的縱向范圍是沒(méi)有例外的。一般而言，西方學(xué)者特別是美國(guó)部分學(xué)者主張民主、個(gè)人自由、在民、權(quán)力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價(jià)值，這些普世性價(jià)值在不同的國(guó)家和地區(qū)的不同歷史時(shí)期所實(shí)現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價(jià)值觀的學(xué)者更愿意看到憲法價(jià)值的地區(qū)特色，不同的國(guó)家和地區(qū)的憲法經(jīng)驗(yàn)是不可以照搬的，主張中國(guó)憲法研究者要看到中國(guó)憲法所堅(jiān)持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價(jià)值觀的道路，他們更加強(qiáng)調(diào)憲法的中國(guó)特色。

在中國(guó)憲法學(xué)研究者的潛意識(shí)中，這種所謂西方價(jià)值與中國(guó)特色之爭(zhēng)是客觀存在的，前述對(duì)中國(guó)憲法持悲觀態(tài)度的學(xué)者其研究的前提預(yù)設(shè)是中國(guó)憲法文本與憲法的普世性價(jià)值有悖，其所持的是憲法的普世性價(jià)值觀。而對(duì)中國(guó)憲法文本持樂(lè)觀態(tài)度的學(xué)者可能更愿意看到中國(guó)憲法文本所體現(xiàn)的中國(guó)特色價(jià)值觀。對(duì)憲法的普世性價(jià)值和中國(guó)特色所持的理論傾向可能會(huì)影響到憲法學(xué)具體研究方法的運(yùn)用，持普世性價(jià)值觀的學(xué)者在對(duì)中國(guó)憲法文本解釋時(shí)可能會(huì)更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學(xué)者的潛意識(shí)里是中國(guó)有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實(shí)質(zhì)”憲法。這種學(xué)者的知識(shí)背景主要是美國(guó)或者西方其他國(guó)家的憲法價(jià)值觀，其研究方法的特色是更加注重對(duì)西方憲法的研究，并且相信西方憲法價(jià)值觀可以在中國(guó)得到適用的。持中國(guó)特色價(jià)值觀的學(xué)者不承認(rèn)憲法的“名義”與“實(shí)質(zhì)”之分，認(rèn)為中國(guó)現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實(shí)質(zhì)”憲法，他們的研究中沒(méi)有區(qū)分的概念，認(rèn)為也沒(méi)有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強(qiáng)調(diào)中國(guó)傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，注意中國(guó)憲法所特有的歷史文化特色，側(cè)重對(duì)現(xiàn)行憲法進(jìn)行合理性、正當(dāng)性的詮釋和理解運(yùn)用，認(rèn)為建設(shè)法治國(guó)家，只有在堅(jiān)持現(xiàn)行憲法基礎(chǔ)上進(jìn)行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對(duì)任何急劇變革憲法的思路。

其實(shí)，人的兩面性決定了憲法價(jià)值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關(guān)乎人的基本權(quán)利和自由的憲法價(jià)值觀的普世性。人在不同社會(huì)和歷史狀況的不同存在方式?jīng)Q定了人的基本權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)與憲法保護(hù)方式的特殊性。過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的普世性價(jià)值會(huì)使問(wèn)題簡(jiǎn)單化，看不到人的社會(huì)性差異的一面。過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的中國(guó)特色則沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)到人性中的共通性的一面，沒(méi)有看到保護(hù)人的基本權(quán)利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價(jià)值，又要看到普世性價(jià)值的實(shí)現(xiàn)方式在不同的國(guó)家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經(jīng)驗(yàn)，既要看到中國(guó)的特色，也要看到中國(guó)與世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)，中國(guó)與世界他國(guó)法律趨同化趨勢(shì)。[xxviii]把普世性價(jià)值與中國(guó)特殊國(guó)情相結(jié)合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實(shí)現(xiàn)途徑的差異，在此基礎(chǔ)上運(yùn)用方法，否則在研究方法的取舍上就會(huì)迷失方向。

（四）正確處理“時(shí)差”問(wèn)題。中國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達(dá)國(guó)家都不是在同一水平線上，這也是中國(guó)基本國(guó)情之一。中國(guó)憲法與西方國(guó)家的憲法也存在“時(shí)差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀念、民主實(shí)踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國(guó)家近代憲法所解決的問(wèn)題在中國(guó)目前還沒(méi)有完全解決，還是要認(rèn)真考量的。由于中國(guó)問(wèn)題與西方問(wèn)題存在“時(shí)差”，當(dāng)代中國(guó)還沒(méi)有西方意義上的實(shí)踐，主義的背景和前提更是應(yīng)當(dāng)研究的重點(diǎn)，即的社會(huì)基礎(chǔ)和條件是什么？如何達(dá)致等難題。當(dāng)然中國(guó)部分學(xué)者意識(shí)到了這種“時(shí)差”，他們研究的重點(diǎn)是近代憲法諸如控制國(guó)家權(quán)力，確保個(gè)人自由，司法權(quán)的獨(dú)立性等問(wèn)題。

當(dāng)然也有少數(shù)學(xué)者的研究語(yǔ)境是把中國(guó)看作成熟的國(guó)家，把中國(guó)憲法文本無(wú)限美化，其研究的中國(guó)憲法問(wèn)題主要目的是對(duì)中國(guó)憲法的合理性和正當(dāng)性進(jìn)行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對(duì)憲法問(wèn)題的看法勢(shì)必會(huì)“水土不服”。同時(shí)，在對(duì)憲法所研究的問(wèn)題取舍方面，比較注重“前沿”問(wèn)題，其實(shí)有些憲法問(wèn)題即使在當(dāng)代西方也存在重大的觀點(diǎn)分歧，這種“前沿”問(wèn)題對(duì)中國(guó)憲法研究的實(shí)踐意義不大，我們主張當(dāng)代中國(guó)憲法研究的重心還是憲法基礎(chǔ)理論和主義的背景，這是確立當(dāng)代中國(guó)憲法研究方法的務(wù)實(shí)態(tài)度。

在確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)，對(duì)當(dāng)下中國(guó)憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認(rèn)識(shí)到“時(shí)差”，才會(huì)注意到研究問(wèn)題的“語(yǔ)境”，才不會(huì)照搬西方憲法學(xué)話語(yǔ)，其實(shí)西方理論有自己的言說(shuō)語(yǔ)境，離開具體的語(yǔ)境而論述憲法問(wèn)題是很難對(duì)解決中國(guó)憲法問(wèn)題有所幫助的。只有認(rèn)識(shí)到“時(shí)差”，才會(huì)意識(shí)并且發(fā)現(xiàn)當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)所面臨的主要難題是什么？其研究才會(huì)有的放矢，對(duì)癥下藥，否則就會(huì)超越當(dāng)代中國(guó)的憲法實(shí)踐，其所研究的就不是“中國(guó)憲法問(wèn)題”。

當(dāng)然，在看到“時(shí)差”的同時(shí)，研究中國(guó)憲法時(shí)也要考慮到目前中國(guó)憲法與世界他國(guó)憲法所要共同面對(duì)的問(wèn)題，即除了歷時(shí)性的差異外，也有一些“接軌”的共時(shí)性問(wèn)題，這也是確立研究方法時(shí)要認(rèn)真考慮的，我們反對(duì)走極端的偏見(jiàn)。

（五）要注意到確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法的根本難題在于實(shí)踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法的根本困境在于沒(méi)有或者很少有違憲審查實(shí)踐，中國(guó)目前為止還沒(méi)有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學(xué)者研究的“題材”少，年輕學(xué)者或者海外歸國(guó)人員只好在研究中引用大量外國(guó)憲法案例，這種研究對(duì)于了解外國(guó)憲法的運(yùn)用和理解其憲法原則、精神、價(jià)值、制度等方面當(dāng)然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國(guó)憲法與中國(guó)憲法的“對(duì)接”點(diǎn)所在，則實(shí)用價(jià)值也不大，畢竟憲法學(xué)研究是一門實(shí)踐性極強(qiáng)的學(xué)科。所以我們面臨的難題是論述外國(guó)憲法時(shí)引經(jīng)據(jù)典，鴻篇巨制，而中國(guó)憲法教材或論文在論述中國(guó)憲法問(wèn)題時(shí)則顯得相對(duì)較“空”。這樣，憲法學(xué)研究經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國(guó)家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對(duì)中國(guó)憲法發(fā)展有價(jià)值

的原則和經(jīng)驗(yàn)。另一方面，學(xué)者在價(jià)值研究和規(guī)范研究的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)用更多和更大的精力去關(guān)注中國(guó)的社會(huì)實(shí)踐問(wèn)題，用憲法學(xué)原理去說(shuō)明、分析、闡釋社會(huì)實(shí)踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導(dǎo)去關(guān)懷我們這個(gè)社會(huì)共同體中的所有人和一切事，豐富的社會(huì)實(shí)踐是憲法學(xué)研究的唯一源泉。

注釋：

[i]比如在2004年度，中國(guó)憲法學(xué)會(huì)、中國(guó)人民大學(xué)與行政法治研究中心與浙江大學(xué)公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學(xué)基本范疇與研究方法研討會(huì)”。另外也有就憲法研究方法進(jìn)行探討的專業(yè)論文，部分論文在下文會(huì)提及。

[ii]中國(guó)研究憲法的學(xué)者主要有兩大類，一類為以憲法學(xué)研究會(huì)為標(biāo)準(zhǔn)，參加憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者在本文被當(dāng)作一個(gè)群體對(duì)待。另外一部分學(xué)者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒(méi)有參加憲法學(xué)研究會(huì)，這一部分學(xué)者主要以自由主義學(xué)說(shuō)或者其他學(xué)說(shuō)作為自己的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，對(duì)憲法問(wèn)題進(jìn)行更加寬泛的研究。當(dāng)然，對(duì)研究憲法的學(xué)者進(jìn)行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學(xué)研究會(huì)中的憲法學(xué)者也有以自由主義政治哲學(xué)為理論基礎(chǔ)進(jìn)行憲法學(xué)研究的，而憲法學(xué)會(huì)外的研究者包括所謂的公共知識(shí)分子，他們對(duì)自由主義政治哲學(xué)也有觀點(diǎn)上的分野，同時(shí)也在一定程度上進(jìn)行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對(duì)參加憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學(xué)研究會(huì)干事會(huì)及其領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)成員所編寫的教材及專著、論文的觀點(diǎn)。

[iv]1982年到2002年憲法學(xué)教材索引參見(jiàn)胡錦光、韓大元主編：《中國(guó)憲法發(fā)展研究報(bào)告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁(yè)。

[v]參見(jiàn)張光博主編：《憲法學(xué)》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見(jiàn)稿等。

[vi]參見(jiàn)吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級(jí)分析、歷史分析、比較對(duì)照與聯(lián)系實(shí)際四種方法。

[vii]參見(jiàn)許崇德主編：《憲法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第3—5頁(yè)，許教授認(rèn)為階級(jí)分析方法是本質(zhì)分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學(xué)人的著作主要是指第一代學(xué)者指導(dǎo)的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國(guó)人民大學(xué)、武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所等法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)的當(dāng)時(shí)在讀或者后來(lái)畢業(yè)的博士和碩士。當(dāng)然在中國(guó)參加憲法學(xué)研究會(huì)并且對(duì)憲法進(jìn)行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學(xué)生，其他高校和科研機(jī)構(gòu)以及國(guó)外留學(xué)回來(lái)的憲法學(xué)者也對(duì)憲法學(xué)研究方法有貢獻(xiàn)，因此，本文的劃分是粗線條的。

[ix]當(dāng)然，并不是所有的第二代學(xué)者所編的憲法教材都有關(guān)于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒(méi)有介紹研究方法的，比如朱?；葜骶帲骸稇椃▽W(xué)原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見(jiàn)童之偉：《憲法學(xué)研究方法的改造》，載《法學(xué)》1994年第9期。童之偉：《用社會(huì)權(quán)利分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系》，《法學(xué)研究》，1994年第5期。童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見(jiàn)鄒平學(xué)：《的經(jīng)濟(jì)分析》，珠海出版社1997年版?！督?jīng)濟(jì)分析方法對(duì)研究的導(dǎo)入芻議》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權(quán)利保障：公民權(quán)利的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)基本問(wèn)題》，《法學(xué)研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)》，《法學(xué)評(píng)論》2002年第3期等。

[xii]參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁(yè)以下。

[xiii]參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，鄭賢君教授認(rèn)為自己主張憲法哲學(xué)研究方法，并且有高度的自覺(jué)。也可參見(jiàn)鄭賢君：《憲法學(xué)及其學(xué)科體系科學(xué)性的理論依據(jù)》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國(guó)華博士也對(duì)憲法哲學(xué)有濃厚的興趣，其博士學(xué)位論文就與憲法哲學(xué)有關(guān)，參見(jiàn)江國(guó)華：《憲法哲學(xué)批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學(xué)的研究方法，同時(shí)韓教授還對(duì)憲法文本研究有很有興趣，寫過(guò)相關(guān)論文，參見(jiàn)“中國(guó)網(wǎng)”所載韓教授及其與學(xué)生合作的論文。

[xv]參見(jiàn)韓大元：《試論憲法社會(huì)學(xué)的基本框架與方法》，《浙江學(xué)刊》，2005年第2期。

[xvi]參見(jiàn)張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第30—35頁(yè)。

[xvii]莫紀(jì)宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實(shí)證、價(jià)值、比較、哲學(xué)研究方法。參見(jiàn)莫紀(jì)宏主編：《憲法學(xué)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，莫紀(jì)宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學(xué)者認(rèn)為方法有基本方法與具體方法之分，參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁(yè)。也有學(xué)者認(rèn)為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認(rèn)為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學(xué)者一般談及的方法事實(shí)上都是具體方法，而很少?gòu)姆椒ㄕ摻嵌日劶胺椒?，方法論關(guān)涉到憲法的政治哲學(xué)或者其他理論基礎(chǔ)，他決定學(xué)者的“立場(chǎng)”。有關(guān)方法論的書籍主要是政治哲學(xué)或者法理學(xué)、法解釋學(xué)方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學(xué)是憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)，當(dāng)今憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)主要有自由主義、民主主義、社會(huì)主義三種政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其中自由主義又因具體觀點(diǎn)不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權(quán)主義等也是政治哲學(xué)的派別分支。參見(jiàn)[加]威爾·金里卡著：《當(dāng)代政治哲學(xué)》，劉莘譯，上海三聯(lián)書店2004年版。

[xx]參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁(yè)。

[xxi]最先的政治學(xué)研究會(huì)和憲法學(xué)研究會(huì)沒(méi)有分開，憲法學(xué)研究從屬于政治學(xué)研究，第一界憲法學(xué)研究會(huì)成立后，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究開始在體制上分開。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權(quán)力者，對(duì)一個(gè)政治實(shí)體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見(jiàn)吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁(yè)。

[xxiii

]參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書館2003年版，楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。這兩本書都以“法學(xué)方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學(xué)的內(nèi)容。

[xxiv]所謂注意中國(guó)問(wèn)題面向的研究者主張解決當(dāng)代中國(guó)所面臨的問(wèn)題是憲法學(xué)研究的根本，憲法學(xué)研究要注意不同的利益問(wèn)題，人的利益是憲法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，國(guó)家權(quán)力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國(guó)家權(quán)力，以達(dá)致尊重人的利益和人權(quán)保障的最終目的，憲法學(xué)研究的核心范疇是國(guó)家權(quán)力和個(gè)人自由，用憲法來(lái)規(guī)制國(guó)家權(quán)力以達(dá)保障個(gè)人自由之目的是憲法的基本價(jià)值所在，其中違憲審查機(jī)制是制度性保障，因而是憲法學(xué)研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權(quán)力”模式。其研究特點(diǎn)是把研究方法融入到所探討的問(wèn)題中，不具體討論研究方法，但是運(yùn)用了研究方法。探討相關(guān)問(wèn)題的論著參見(jiàn)胡錦光著：《中國(guó)憲法問(wèn)題研究》，新華出版社1998年版。《憲法的精神》，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日?qǐng)?bào)出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會(huì)的基本前提》等。參見(jiàn)/include/shownews.asp？newsid=5604.

[xxv]至于憲法學(xué)要研究什么樣的“問(wèn)題”和“范疇”、如何獲得“問(wèn)題”等，不是本文的主要探討內(nèi)容。

[xxvi]國(guó)外學(xué)者除日本外很少有專門探討憲法學(xué)研究方法的。比如德國(guó)阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權(quán)利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書中也沒(méi)有專門探討方法的章節(jié)，只是其研究過(guò)程中方法自覺(jué)性很強(qiáng)，閱讀過(guò)程中可以感受到。美國(guó)的憲法學(xué)著作也很少有探討憲法學(xué)研究方法的。在憲法學(xué)研究比大陸發(fā)達(dá)的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者也很少在自己的著作中專門探討憲法學(xué)研究方法，參見(jiàn)臺(tái)灣學(xué)者的憲法學(xué)論著如陳慈陽(yáng)著：《憲法學(xué)》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版等。

篇2

論文以人格權(quán)為例，以一般人格權(quán)的創(chuàng)制為線索，集中探討了基本權(quán)利（憲法權(quán)利）與民事權(quán)利二者間的關(guān)系，并對(duì)當(dāng)下關(guān)于人格權(quán)特別是一般人格權(quán)性質(zhì)的爭(zhēng)議發(fā)表自己的看法。作者認(rèn)為基本權(quán)利具有雙重性質(zhì)，這與憲法自身的特性緊密相關(guān)；就作為基本權(quán)利的人格權(quán)而言，其同樣具有主觀權(quán)利和客觀秩序的雙重屬性。民法上人格權(quán)具有其獨(dú)立意義；而民法對(duì)基本價(jià)值的維護(hù)則主要依靠一般人格權(quán)制度。因此，一般人格權(quán)是人之為人的重要價(jià)值在民法上的映射，是憲法價(jià)值民法化的民法工具。

憲法與民法的關(guān)系可能是上世紀(jì)以來(lái)法學(xué)上最具爭(zhēng)議和魅惑的話題之一，參與討論者涵括公法私法各科學(xué)者，發(fā)展出了極其繁復(fù)的理論和學(xué)說(shuō)。近些年來(lái)，我國(guó)法學(xué)界也逐步開始涉足，切入點(diǎn)大多集中在憲法的私法效力、民法的合憲性控制、基本權(quán)利的第三人效力等方面，而較早前沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“物權(quán)法（草案）違憲”之爭(zhēng)，更使原本法學(xué)內(nèi)部“科際整合”的范疇擴(kuò)大化為公眾話題。本文欲以當(dāng)然，這樣的探討注定離不開憲法與民法關(guān)系的大背景；而筆者憑民法學(xué)的專業(yè)背景不揣冒昧地以憲法理論作業(yè)，亦不免平添“禪外說(shuō)禪”的惶惑。

一、“下凡”與“求仙”

回溯由來(lái)，一般人格權(quán)乃是由德國(guó)聯(lián)邦法院為滿足人格權(quán)保護(hù)需要，通過(guò)一系列判例而創(chuàng)制。其動(dòng)因在于德國(guó)民法典對(duì)自然人的規(guī)范過(guò)于簡(jiǎn)單，在人格權(quán)部分，除了姓名權(quán)等零星的幾個(gè)具體人格權(quán)外，并無(wú)對(duì)其他人格利益提供一種總括性保護(hù)的制度，一如梅迪庫(kù)斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當(dāng)然難以適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)對(duì)人格利益保護(hù)的需要，德國(guó)聯(lián)邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴(yán)和自由發(fā)展其人格的基本權(quán)利為依據(jù)（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過(guò)極具意義的和典范的方式發(fā)展了這一一切法律的基本思想，承認(rèn)一般人格權(quán)為《德國(guó)民法典》第823條第1款意義上的其他權(quán)利。③在德國(guó)，相當(dāng)一段時(shí)間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導(dǎo)出一般人格權(quán)，盡管基本法不能對(duì)司法產(chǎn)生直接的影響。④

作為以基本法為依據(jù)分析民法問(wèn)題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權(quán)利主要是人民對(duì)抗國(guó)家的防衛(wèi)權(quán)；但在基本法的各個(gè)基本權(quán)利規(guī)定里也體現(xiàn)一種客觀的價(jià)值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領(lǐng)域。（2）基本權(quán)利間接透過(guò)私法上的規(guī)定在民事法中擴(kuò)展其法律內(nèi)涵。此一內(nèi)涵主要是指具有強(qiáng)制性格的規(guī)定，它對(duì)法官而言，透過(guò)概括條款特別容易實(shí)踐。（3）民事法上的規(guī)定也是基本法第五條第二項(xiàng)所稱的“一般法律”，因而得限制意見(jiàn)表達(dá)自由的基本權(quán)利。（4）一個(gè)含有呼吁杯葛的意見(jiàn)表達(dá)未必違反民法第826條所稱的善良風(fēng)俗；在權(quán)衡個(gè)案的所有情況下，也有可能經(jīng)由表達(dá)自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認(rèn)了“基本權(quán)利的第三人效力”，其采納的學(xué)理，乃第三人效力學(xué)說(shuō)中的間接效力說(shuō)。即認(rèn)可憲法對(duì)于私法的規(guī)范意義，但認(rèn)為私人在其相互關(guān)系中對(duì)基本權(quán)利的尊重并非直接的，基本權(quán)利應(yīng)該是在運(yùn)用和解釋民法規(guī)范時(shí)必須加以考慮的價(jià)值選擇，尤其體現(xiàn)在對(duì)一般條款的應(yīng)用，即透過(guò)民法的概括條款，或不確定法律概念而實(shí)踐之。⑥透過(guò)類似判例不難發(fā)現(xiàn)，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經(jīng)由諸如基本權(quán)利的第三人效力理論之運(yùn)用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現(xiàn)實(shí)法律世界中的影響力，內(nèi)中尤以一般人格權(quán)的創(chuàng)制為其著例。

如果認(rèn)為“呂特案”所反映的是基本權(quán)利效力力圖在民事領(lǐng)域延伸并有所作為的一種努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下，也出現(xiàn)各類反省，最突出者，即質(zhì)疑人格權(quán)的民法上權(quán)利屬性。例如在中國(guó)有學(xué)者主張，人格權(quán)從來(lái)就不是一種由民法典創(chuàng)制的權(quán)利，而是由憲法直接創(chuàng)制并具憲法性質(zhì)的權(quán)利。⑦也有學(xué)者認(rèn)為人格權(quán)的類型及其內(nèi)容不再是狹窄地以民法典為基礎(chǔ)，而是可以直接援引憲法規(guī)范支持。⑧究其核心理由，皆系圍繞德國(guó)一般人格權(quán)的創(chuàng)制過(guò)程中法院所持法律價(jià)值理念尤其是對(duì)于基本權(quán)利性質(zhì)的觀念轉(zhuǎn)變來(lái)展開的。事實(shí)上在德國(guó)，伴隨著一般人格權(quán)的創(chuàng)制，對(duì)于其性質(zhì)的認(rèn)識(shí)也呈現(xiàn)出截然不同的兩派意見(jiàn)：一為基本權(quán)利說(shuō)。梅迪庫(kù)斯就認(rèn)為，德國(guó)聯(lián)邦法院在援引《基本法》的有關(guān)規(guī)定時(shí)，明確將一般人格權(quán)闡述為“由憲法保障的基本權(quán)利。”⑨一為民事權(quán)利說(shuō)，如拉倫茨主張“《基本法》對(duì)人的尊嚴(yán)和人格價(jià)值的強(qiáng)調(diào)，促使司法機(jī)關(guān)通過(guò)相應(yīng)的法律發(fā)展，承認(rèn)了《德國(guó)民法典》中未加規(guī)定的‘一般人格權(quán)’，承認(rèn)它是私法制度的一個(gè)組成部分?！雹?/p>

上述兩種現(xiàn)象，看似彼此相對(duì)，實(shí)具重大牽連。一方面，憲法試圖走下神壇步入“民”間，其所憑依者乃基本權(quán)利第三人效力這一獨(dú)特權(quán)利屬性。那邊廂，民法割舍自己領(lǐng)地，“理失而求諸憲”，同樣是因?yàn)閷?duì)以人格權(quán)為代表的民事權(quán)利的權(quán)利屬性產(chǎn)生懷疑。憲法的“下凡（民）”和民法的“求仙（憲）”，這二者的互動(dòng)正是基本權(quán)利與民事權(quán)利二者關(guān)系在當(dāng)下的撲朔迷離所致，而基本權(quán)利性質(zhì)的模糊和變幻則又是導(dǎo)致基本權(quán)利與民事權(quán)利關(guān)系復(fù)雜化的根源。因此，對(duì)基本權(quán)利的性質(zhì)進(jìn)行分析，無(wú)疑是所有問(wèn)題的突破口。

二、基本權(quán)利的雙重性質(zhì)

人們?cè)诜ê蜋?quán)利之間所做的傳統(tǒng)區(qū)分是：法被認(rèn)為是社會(huì)生活的一種組織方式，而權(quán)利則是指由此歸結(jié)出的個(gè)體的特權(quán)。前者，由其客體即社會(huì)生活的組織所決定，被界定為客觀法，后者因與其主體相聯(lián)系，而被稱為主觀權(quán)利。（11）在當(dāng)代德國(guó)憲法的理論與實(shí)踐中，基本權(quán)利則被認(rèn)為具有“主觀權(quán)利”和“客觀法”的雙重性質(zhì)?；緳?quán)利的雙重性質(zhì)理論為戰(zhàn)后K.Hesse首倡，并受到德奧學(xué)者普遍引用，在“個(gè)人得向國(guó)家主張”的意義上，基本權(quán)利是一種“主觀權(quán)利”。同時(shí)，基本權(quán)利又被認(rèn)為是德國(guó)基本法所確立的“客觀價(jià)值秩序”，公權(quán)力必須自覺(jué)遵守這一價(jià)值秩序，盡一切可能去創(chuàng)造和維持有利于基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的條件，在這種意義上，基本權(quán)利又是直接約束公權(quán)力的“客觀規(guī)范”或者“客觀法”。（12）對(duì)基本權(quán)利性質(zhì)的分析可以循著不同的視角切入，如根據(jù)國(guó)家承擔(dān)的是消極的不作為義務(wù)還是積極的作為義務(wù)，可將基本權(quán)利劃分為防御權(quán)和受益權(quán)，依據(jù)自然狀態(tài)與社會(huì)狀態(tài)的區(qū)分理論可將基本權(quán)利分為公民權(quán)利、政治權(quán)利和社會(huì)權(quán)利，凡此種種，不一而足。而各種權(quán)利分類之間彼此亦呈現(xiàn)出范圍的交錯(cuò)，但最具普適意義，最為根本的仍是主觀權(quán)利與客觀秩序的雙重性質(zhì)理論（13）?；緳?quán)利作為憲法中集中體現(xiàn)價(jià)值的部分，其性質(zhì)取決于所在憲法的性質(zhì)，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權(quán)利的效力。（14）就筆者觀察所及，基本權(quán)利的雙重性質(zhì)理論是與憲法自身的特性緊密相關(guān)，且暗含著某種邏輯上的內(nèi)在關(guān)聯(lián)：

1.作為公法的憲法與主觀權(quán)利

眾所周知，公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時(shí)期，建立于社會(huì)分裂為相互對(duì)峙的公、私兩域的基礎(chǔ)之上，二者確定不同的法律原則。私法領(lǐng)域主要體現(xiàn)對(duì)公民權(quán)利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領(lǐng)域則主要體現(xiàn)對(duì)政府權(quán)力的制約，奉行“法無(wú)明文規(guī)定即禁止”的原則。從政治國(guó)家與市民社會(huì)的二分上看，市民社會(huì)先于國(guó)家并具有相對(duì)的獨(dú)立性展現(xiàn)了民法與憲法在發(fā)生史上的先后關(guān)系，早在憲法產(chǎn)生之前，自古羅馬時(shí)代以來(lái)所形成的用以解決私人間紛爭(zhēng)的由制定法、判例、法解釋學(xué)等組成的完整、協(xié)調(diào)的高度發(fā)達(dá)的私法體系發(fā)揮著調(diào)整社會(huì)生活的功能，私法自治是這一領(lǐng)域內(nèi)的根本原則，憲法在此背景下所起到的作用只是為國(guó)家與市民社會(huì)劃分各自的范圍并對(duì)政治國(guó)家進(jìn)行直接調(diào)整，至于市民社會(huì)領(lǐng)域則是憲法所不能直接涉及的領(lǐng)域。美濃部達(dá)吉在20世紀(jì)30年代的結(jié)論至今仍未過(guò)時(shí)：公法與私法的區(qū)別，實(shí)可稱為現(xiàn)代國(guó)家的基本原則。（15）公、私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生過(guò)利益說(shuō)、權(quán)力說(shuō)、新主體說(shuō)等諸多學(xué)說(shuō)，然而無(wú)論采取哪種學(xué)說(shuō)的劃分標(biāo)準(zhǔn)，憲法當(dāng)歸屬于公法、民法當(dāng)歸屬于私法卻是沒(méi)有任何疑義的（16）。即使是在屬于普通法系的美國(guó)，雖然在理論上并沒(méi)有嚴(yán)格的公、私法之分，但是在事實(shí)上也同樣嚴(yán)格堅(jiān)持憲法的公法性質(zhì)（17）。憲法作為公法的范疇，它調(diào)整兩種法律關(guān)系，一是國(guó)家機(jī)關(guān)與國(guó)家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，另一是國(guó)家與公民之間的關(guān)系，后者主要是以確認(rèn)公民的基本權(quán)利的形式表現(xiàn)出來(lái)的。在作為公法的憲法中，基本權(quán)利集中體現(xiàn)為“主觀權(quán)利”的面向。傳統(tǒng)憲法學(xué)理論恪守著基本權(quán)利僅作為一種“主觀權(quán)利”存在，其主要的功能在于對(duì)抗國(guó)家，確保人民的自由與財(cái)產(chǎn)免受國(guó)家的侵犯，使人民得以享有不受國(guó)家干預(yù)的自由空間?；緳?quán)利的此種“主觀屬性”包含兩層涵義：首先，個(gè)人得直接依據(jù)憲法上的基本權(quán)利條款要求公權(quán)力主體為或者不為一定的行為；其次，個(gè)人得請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)介入以實(shí)現(xiàn)自己的要求。（18）憲法上規(guī)定的諸如言論自由、人格尊嚴(yán)、參政權(quán)等基本權(quán)利，如在個(gè)人與國(guó)家的法律關(guān)系之中受到國(guó)家公權(quán)力的不法侵犯時(shí)，皆可由當(dāng)事人直接主張。因此，作為公法的憲法衍生出基本權(quán)利的“主觀權(quán)利”面向，具備如此稟賦的基本權(quán)利并不必然要通過(guò)行政法等下位階的公法具體化，其本身就具有可訴性。當(dāng)下位階法律未規(guī)定對(duì)于基本權(quán)利的保護(hù)時(shí)，權(quán)利人可以直接以憲法為依據(jù)，主張憲法上的基本權(quán)利。

2.作為“高級(jí)法”的憲法與客觀價(jià)值秩序

從體系與邏輯的角度考量，在現(xiàn)代社會(huì)中，憲法對(duì)整個(gè)法律體系的影響是不可忽視的，在現(xiàn)代制度之下，各個(gè)部門法都要符合憲法的規(guī)定，在各個(gè)部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法，這就是奧地利學(xué)者凱爾森（HansKelsen）所謂的法律規(guī)范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見(jiàn)解，法律位階理論是從動(dòng)態(tài)的法律秩序上來(lái)講的，主要是具有形式上的意義，是具有高一級(jí)效力的規(guī)范，或僅僅是授權(quán)規(guī)范，即規(guī)定誰(shuí)有權(quán)依據(jù)一定的程序制定下級(jí)規(guī)范，很少或者不對(duì)下級(jí)規(guī)范的內(nèi)容作出規(guī)定。（19）對(duì)于憲法的效力根據(jù)，凱爾森認(rèn)為是法律秩序的基礎(chǔ)規(guī)范（basicnorm），“基礎(chǔ)規(guī)范維系著法律秩序的統(tǒng)一性?！保?0）凱爾森體系中的基礎(chǔ)規(guī)范是一個(gè)法律體系中所有規(guī)范得以具有效力的終極淵源，“不能從一個(gè)更高規(guī)范中得來(lái)自己效力的規(guī)范，我們稱之為‘基礎(chǔ)’規(guī)范”。基礎(chǔ)規(guī)范是預(yù)設(shè)的，“是構(gòu)建理論體系的邏輯起點(diǎn)也是實(shí)在法律體系的效力終點(diǎn)”。（21）因此，憲法作為“高級(jí)法”，高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端，成為形式上法律效力的來(lái)源，這就為基本權(quán)利的“基本價(jià)值秩序”面向之產(chǎn)生提供了形式邏輯上的前提。

從實(shí)質(zhì)與歷史的層面看，自國(guó)家與社會(huì)的理想構(gòu)圖從簡(jiǎn)單的二元論走出以后，憲法在各國(guó)均在以不同的方式進(jìn)入并改變著民法的價(jià)值中立外貌，以憲法的價(jià)值規(guī)范來(lái)統(tǒng)合公私法的價(jià)值，化解二者間的理念沖突，已成為各國(guó)普遍采用的方式。二戰(zhàn)后人權(quán)運(yùn)動(dòng)的高漲使得那些“人之為人的根本價(jià)值”在憲法上居于極其優(yōu)越的地位，某種程度上承載著超越包括憲法在內(nèi)的實(shí)定法的自然法權(quán)利的價(jià)值。這便使得憲法價(jià)值化的味道愈加濃烈，也為基本價(jià)值秩序的產(chǎn)生提供了實(shí)質(zhì)理由。蘇永欽先生就認(rèn)為可以通過(guò)“公私法規(guī)的合憲性控制”、“人權(quán)規(guī)定的第三人效力”、“合人權(quán)保障的法律解釋”三個(gè)憲法機(jī)制分進(jìn)合擊，實(shí)現(xiàn)憲法價(jià)值的垂直整合。（22）拉倫茨在談到德國(guó)基本法和民法的關(guān)系時(shí)也曾指出，“《基本法》并不是想以少數(shù)幾條內(nèi)容尚需進(jìn)一步確定的原則來(lái)取代現(xiàn)行私法制度，而是要承認(rèn)和確認(rèn)作為一個(gè)整體的私法制度及其根本基礎(chǔ)，但同時(shí)又想以自己的價(jià)值準(zhǔn)則來(lái)衡量私法制度，并將它納入整個(gè)法律制度的一體化之中。（23）作為”高級(jí)法“的憲法衍生出基本權(quán)利的”客觀法“面向：即基本權(quán)利除了是個(gè)人的權(quán)利之外，還是基本法所確立的”價(jià)值秩序“（Wertordnung），這一秩序構(gòu)成立法機(jī)關(guān)建構(gòu)國(guó)家各種制度的原則，也構(gòu)成行政權(quán)和司法權(quán)在執(zhí)行和解釋法律時(shí)的上位指導(dǎo)原則。由于基本權(quán)利的這一性質(zhì)只涉及到基本權(quán)利對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的規(guī)制和約束，一般不賦予個(gè)人以主觀請(qǐng)求權(quán)，所以基本權(quán)利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規(guī)范“。（24）基本權(quán)利作為客觀價(jià)值秩序成為整個(gè)社會(huì)共同體的價(jià)值基礎(chǔ)，這就使得基本權(quán)利的影響力得以超越”個(gè)人——國(guó)家“關(guān)系的層面，而能夠籠罩社會(huì)生活的一切側(cè)面，對(duì)法的一切領(lǐng)域（無(wú)論公法還是私法）都產(chǎn)生擴(kuò)散的效力，整個(gè)社會(huì)生活都應(yīng)該在基本權(quán)利這一價(jià)值基礎(chǔ)上進(jìn)行整合?！笨陀^價(jià)值秩序“理論在”基本權(quán)利的客觀面向“，”基本權(quán)利的第三人效力“，”基本權(quán)利作為組織與程序的保障“與”基本權(quán)利的保障義務(wù)“等一系列理論的展開過(guò)程中，逐漸取得其內(nèi)涵并豐富其意義（25）。

3.客觀價(jià)值秩序與民法

憲法究竟是公法？還是更高的法？有學(xué)者不同程度地認(rèn)為憲法應(yīng)為公法（26），也有學(xué)者認(rèn)為憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。（27）在筆者看來(lái)，憲法究竟是公法還是“高級(jí)法”，這并不是一個(gè)非此即彼的選擇，而毋寧是同一問(wèn)題的不同側(cè)面，因?yàn)閼椃ū旧砭褪且惑w兩面。我們可以說(shuō)憲法是高級(jí)法，這是側(cè)重從憲法的客觀秩序的角度來(lái)考慮，基本權(quán)利的價(jià)值需要滲透進(jìn)整個(gè)法律體系，就此種意義而言，基本權(quán)利是一種客觀規(guī)范，是課以國(guó)家積極作為的義務(wù)，但并不同時(shí)構(gòu)成一種可主張的權(quán)利，因?yàn)榭陀^的價(jià)值秩序本身并不體現(xiàn)出權(quán)利的一面（非權(quán)利性），它必須透過(guò)立法，行政，司法等國(guó)家公權(quán)力的進(jìn)一步實(shí)施來(lái)實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，我們也可以說(shuō)憲法是公法，這是側(cè)重從“主觀權(quán)利”的角度進(jìn)行分析?；緳?quán)利對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，是一種可主張的權(quán)利，當(dāng)具體的公法如行政法等沒(méi)有規(guī)定某個(gè)基本權(quán)利時(shí)，權(quán)利人可以直接根據(jù)憲法主張自己的權(quán)利。因此，對(duì)于基本權(quán)利的認(rèn)知必須立于憲法性質(zhì)的高度，明了雙重性質(zhì)背后不同的憲法性質(zhì)決定因素。

作為憲法上基本權(quán)利之一的人格權(quán)同樣具有雙重屬性。作為主觀權(quán)利的人格權(quán)代表著憲法的公法性，是從對(duì)國(guó)家權(quán)力主張的意義而言，其適用范圍僅限于公法領(lǐng)域；而憲法上的人格權(quán)作為一種客觀價(jià)值秩序，代表著憲法的“高級(jí)法”屬性，這就要求人格權(quán)所蘊(yùn)涵的人格尊嚴(yán)、人的自由與發(fā)展的基本價(jià)值貫徹到整個(gè)法律體系當(dāng)中，自然包括作為私法的民法在內(nèi)。至此可以明白：法院在經(jīng)由判例創(chuàng)制一般人格權(quán)時(shí)之所以苦心孤詣大談基本權(quán)利的雙重性質(zhì)，乃因?yàn)槲ㄓ谢緳?quán)利作為客觀價(jià)值秩序的屬性才能推導(dǎo)出基本權(quán)利對(duì)于民法的效力問(wèn)題，此時(shí)基本權(quán)利是以客觀價(jià)值而非權(quán)利的面貌出現(xiàn)的。三、基本權(quán)利與民事權(quán)利

關(guān)于憲法上的基本權(quán)利與民法中的民事權(quán)利之間在類別形態(tài)以及規(guī)范體系層面上的關(guān)系，已有憲法學(xué)者以人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)為例進(jìn)行了頗有意義的比較（28）。而民法學(xué)者也在規(guī)范意義上闡述了基本權(quán)利與民事權(quán)利相互影響的兩個(gè)方面：其一是憲法作為民法典的效力基礎(chǔ)，兩者的關(guān)系主要在于基本權(quán)利，即通過(guò)民法典來(lái)具體化或者實(shí)踐憲法上的基本權(quán)利；其二是民法的規(guī)定會(huì)不會(huì)發(fā)生違憲的問(wèn)題，或者民法的規(guī)定在憲法上如何來(lái)審查；在基本權(quán)的功能上，則體現(xiàn)了針對(duì)立法者的基本權(quán)的防御功能與針對(duì)司法的基本權(quán)的保護(hù)功能。（29）筆者認(rèn)為，探討基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系，首先必須意識(shí)到事實(shí)（本質(zhì)）與法律（建構(gòu)）的區(qū)分。基本權(quán)利代表著一些人之為人的最為重要的價(jià)值，需要通過(guò)法律予以保護(hù)，此乃事實(shí)層面的客觀需要，是事物發(fā)展的本質(zhì)要求。如何對(duì)這些價(jià)值進(jìn)行保護(hù)，便涉及到法律體系的分工，是一個(gè)法律上如何建構(gòu)的問(wèn)題，而后才有基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系之探討。建立在這一理論前提下，基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系大致可以從以下幾個(gè)方面來(lái)闡述：

首先，二者的內(nèi)涵和外延不盡相同?；緳?quán)利的構(gòu)成豐富多樣，縱然我國(guó)理論界通說(shuō)將其分為三類，也分別呈現(xiàn)不同品相。如有的學(xué)者認(rèn)為基本權(quán)可分為：（1）消極的基本權(quán)利，包括人身自由、言論自由等；（2）積極的基本權(quán)利，包括受教育權(quán)、接受國(guó)家救濟(jì)權(quán)等；（3）參政權(quán)，包括選舉權(quán)、罷免權(quán)等。（30）而有的學(xué)者則認(rèn)為可分為：（1）人身人格權(quán)利，包括人身自由、人格尊嚴(yán)權(quán)等；（2）政治權(quán)利與自由，包括選舉權(quán)、出版自由等；（3）經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利，包括工作權(quán)、最低生活保障權(quán)、受教育權(quán)等。（31）另外，憲法所規(guī)定的公民的各類基本權(quán)利，其彼此間在性質(zhì)上是有差異的，某些憲法權(quán)利（如教育權(quán)，訴訟權(quán)，參政權(quán)等）本質(zhì)上僅具有國(guó)家取向，這些權(quán)利與民事權(quán)利并無(wú)任何內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)；某些憲法權(quán)利則先行確立于社會(huì)民事關(guān)系之中，而后才逐漸在與國(guó)家的關(guān)系上取得公權(quán)力的地位，人身自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)可謂其典型。因此，基本權(quán)利在內(nèi)容范圍上明顯較民事權(quán)利為寬。但從另一角度觀之，由于基本權(quán)利大多是原則性、抽象性的規(guī)定，很難涵蓋所有的權(quán)利類型，而民法在發(fā)展過(guò)程中形塑了許多具體的權(quán)利，如對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)的進(jìn)一步細(xì)化，并產(chǎn)生了支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)等多樣的權(quán)利形態(tài)，就層次的豐富程度而言，又可以說(shuō)民事權(quán)利更加多樣化。

其次，即便是在基本權(quán)利與民事權(quán)利極具關(guān)聯(lián)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，也并不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為“民事權(quán)利是憲法上基本權(quán)利的具體化”。筆者認(rèn)為，基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系之探討仍然需要區(qū)隔作為主觀權(quán)利的基本權(quán)與作為客觀秩序的基本權(quán)。一方面，作為主觀權(quán)利的基本權(quán)僅能針對(duì)國(guó)家主張，而民事權(quán)利則是針對(duì)平等主體主張，二者的界限雖然隨著二十世紀(jì)以來(lái)憲法出現(xiàn)的受益權(quán)及其強(qiáng)化，以及由此引發(fā)的民法在功能上的社會(huì)化而趨于模糊，但這僅是法律功能復(fù)雜化的體現(xiàn)，本身并沒(méi)有改變針對(duì)國(guó)家權(quán)力的主觀權(quán)利與針對(duì)個(gè)人的民事權(quán)利壁壘分明的基本格局。在權(quán)利的救濟(jì)上，受到公權(quán)力侵犯與受到個(gè)人的侵犯有不同的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，適用顯然有別的法律原則進(jìn)行保護(hù)。因此，作為主觀權(quán)利的基本權(quán)利與民事權(quán)利雖同屬主觀性的權(quán)利，但請(qǐng)求對(duì)象、適用范圍迥然有異。另一方面，基本權(quán)利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價(jià)值則不僅僅與民事法領(lǐng)域?qū)?yīng)，而且是普遍法律秩序的組成部分，由于這些價(jià)值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關(guān)系獨(dú)立存在而得以普遍適用。更為重要的是，自羅馬法傳承下來(lái)的法律科學(xué)推動(dòng)了民法的法律概念，使得法律制度和民法體系的形成發(fā)展在法律技術(shù)層面上領(lǐng)先于其他法律部門。因此，憲法對(duì)民法的影響主要不是在法律技術(shù)層面上，而是通過(guò)價(jià)值判斷。作為客觀秩序的基本權(quán)利實(shí)質(zhì)上就是一種強(qiáng)制施加給民法的一個(gè)給定的完整價(jià)值體系的判斷，它需要透過(guò)民事立法、行政、司法——主要是通過(guò)立法——來(lái)實(shí)現(xiàn)（32）。而民事權(quán)利則屬于民法內(nèi)部的法律技術(shù)，作為一種價(jià)值判斷的基本權(quán)利和作為法律技術(shù)手段的民事權(quán)利之間存在性質(zhì)上的重大差別。

再次，基本權(quán)利與民事權(quán)利可以相互轉(zhuǎn)化。轉(zhuǎn)化具有兩層意義：其一是指基本權(quán)利作為客觀價(jià)值秩序所承載的那些重要價(jià)值需要透過(guò)部門法浸潤(rùn)于整套法規(guī)范體系。各個(gè)法律部門實(shí)踐基本價(jià)值的方式各不相同，而民法主要是通過(guò)民事權(quán)利制度來(lái)完成此任務(wù)，然而此一過(guò)程絕非單向的自上而下；憲法的整合必然會(huì)吸收下位階法反映的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，雙方在彼此的互動(dòng)與流轉(zhuǎn)中實(shí)現(xiàn)憲法價(jià)值的更新。一些基本人權(quán)，如名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)，在許多國(guó)家是首先在民事上被承認(rèn)，然后進(jìn)入憲法體系之內(nèi)，產(chǎn)生了對(duì)抗公權(quán)力的效力。以隱私權(quán)在美國(guó)的發(fā)展為例，從最初僅僅是作為一項(xiàng)民事權(quán)利，發(fā)展到成為憲法第十四條修正案中所保護(hù)的權(quán)利，從中可以清晰觀察到民事權(quán)利對(duì)憲法權(quán)利的影響。（33）需注意的是，這種轉(zhuǎn)化是價(jià)值意義上的，是權(quán)利所代表的實(shí)體價(jià)值或所保護(hù)的實(shí)體利益由于其重要程度而從民法的保護(hù)上升到憲法保護(hù)的高度，導(dǎo)致具體的保護(hù)方式也可能因此發(fā)生改變。轉(zhuǎn)化的第二層含義是指：基本權(quán)利的行使或滿足的結(jié)果會(huì)產(chǎn)生一項(xiàng)民事權(quán)利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個(gè)很好的例子（34）。最高人民法院對(duì)于此案所作的批復(fù)認(rèn)為，加害人以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。學(xué)者們對(duì)此具文頗有爭(zhēng)議，提出了不少見(jiàn)解。在筆者看來(lái)，原告齊玉苓的受教育權(quán)并未受到侵害，受侵害的應(yīng)是其民事利益。因?yàn)樽鳛榛緳?quán)利的受教育權(quán)是一種典型的社會(huì)受益權(quán)，由此衍生出國(guó)家為公民提供受教育機(jī)會(huì)和受教育條件的義務(wù)，而國(guó)家通過(guò)學(xué)校的設(shè)置以及教育制度和考試制度的實(shí)施已經(jīng)很好地履行了此項(xiàng)義務(wù)，錄取通知書的發(fā)放便是證明。國(guó)家義務(wù)的履行即意味著當(dāng)事人基本權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)，齊玉苓因此獲得一個(gè)憑錄取通知書上學(xué)的機(jī)會(huì)，這屬于當(dāng)事人個(gè)人的期待利益或機(jī)會(huì)利益，這種期待利益或機(jī)會(huì)利益屬于民法未明定化、類型化為權(quán)利的利益，加害人對(duì)其上學(xué)機(jī)會(huì)利益的侵犯，屬于一種侵犯利益的侵權(quán)行為，適用侵權(quán)法對(duì)于利益保護(hù)的相關(guān)規(guī)定即可。

最后，筆者以為，在探討基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系時(shí)，應(yīng)避免引入“公權(quán)利”與“私權(quán)利”的范疇加以混搭。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在憲法規(guī)定的“基本權(quán)利”中，有的是作為市民社會(huì)的個(gè)人（民法上稱自然人、法人）所享有的權(quán)利，其性質(zhì)屬于私權(quán)；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權(quán)利，其性質(zhì)屬于公權(quán)利。其所依據(jù)的理由是，公權(quán)利應(yīng)指公民對(duì)國(guó)家政治事務(wù)和社會(huì)公共事務(wù)的參與所應(yīng)享有的權(quán)利，如選舉權(quán)、言論自由、集會(huì)結(jié)社、游行示威等；而作為市民社會(huì)一員的自然人所享有的、體現(xiàn)私人自由與利益的各種權(quán)利均應(yīng)屬于私權(quán)（35）。這種觀點(diǎn)固然有其道理，但會(huì)產(chǎn)生遮蔽效應(yīng)。因?yàn)槭紫?，在基本?quán)利中進(jìn)一步劃分公權(quán)與私權(quán)的做法，將極易使得這對(duì)范疇與公法上的權(quán)利與私法上的權(quán)利這對(duì)范疇造成混淆；其次，基本權(quán)利具有雙重屬性，其展示了憲法作為公法與作為高級(jí)法的雙重特點(diǎn)，而公權(quán)利和私權(quán)利的劃分無(wú)疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質(zhì)。

四、人格權(quán)與一般人格權(quán)

且讓我們?cè)倩氐揭话闳烁駲?quán)的創(chuàng)制問(wèn)題，回答人格權(quán)的權(quán)利屬性。有一點(diǎn)必須予以承認(rèn)，昔日德國(guó)聯(lián)邦的確是以憲法上的規(guī)定為依據(jù)，創(chuàng)制出一般人格權(quán)；但由此并不能得出一般人格權(quán)就是憲法上而非民法上權(quán)利的推論。筆者依然堅(jiān)持民法的“原教旨主義”立場(chǎng)，認(rèn)為一般人格權(quán)是民法上而非憲法上的權(quán)利。理由無(wú)非以下幾項(xiàng)：

第一，就方法論而言，德國(guó)聯(lián)邦法院于此進(jìn)行的是一項(xiàng)權(quán)利的創(chuàng)制，從事的是法律的續(xù)造。一如眾所周知，由于德國(guó)民法典缺乏對(duì)于一般的、總括的人格利益進(jìn)行總體保護(hù)的規(guī)定，因此存有法律漏洞。德國(guó)的“一般人格權(quán)”，是以德國(guó)民法典第823條第1款中所稱的“其他權(quán)利”為載體而創(chuàng)建的“框架式的權(quán)利”。在這個(gè)框架中，“其他權(quán)利”的范圍何以確定，其依據(jù)則是德國(guó)基本法“人格尊嚴(yán)”與“人格發(fā)展”之保護(hù)的規(guī)定。該方法既可視為對(duì)民法典823條第1款中“其他權(quán)利”所采取的一種合憲性解釋，也可視為對(duì)“其他權(quán)利”這一不確定概念的“價(jià)值補(bǔ)充”，無(wú)論采前者抑或后者，憲法的相關(guān)規(guī)定或精神只是起到了途徑或手段的作用，其最終目的仍然是創(chuàng)制出一項(xiàng)民法典中新的權(quán)利。該權(quán)利的民法屬性并不會(huì)因?yàn)榻忉屵^(guò)程中引用了憲法而加以改變。

第二，從侵權(quán)法的結(jié)構(gòu)看，依照德國(guó)侵權(quán)法的一般理論，德國(guó)民法典的侵權(quán)之債的類型，可以分成三類：一是823條第1款規(guī)定的“法定侵權(quán)”，以“民法典”所明確列舉的權(quán)利和非權(quán)利的利益為保護(hù)的目標(biāo)；二是823條第2款規(guī)定的“違反保護(hù)他人法律之侵權(quán)”，以民法典之外的“其他法律”所保護(hù)的利益為目標(biāo)；三是826條規(guī)定的“背俗侵權(quán)”，這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護(hù)”為條件，凡在法律價(jià)值上屬于“應(yīng)受保護(hù)”的利益，均為“法益侵權(quán)”的保護(hù)目標(biāo)。通常情況下，憲法和其他公法進(jìn)入民法的通道是后兩者。在一般人格權(quán)的創(chuàng)制過(guò)程中，引用了憲法條款，但解釋的對(duì)象卻并非后面二者，而是第一種“法定侵權(quán)”，這就更加證明了其所要?jiǎng)?chuàng)制和保護(hù)的是民事權(quán)利，而非憲法權(quán)利。由此可見(jiàn)，德國(guó)基本法在此僅充當(dāng)了應(yīng)予保護(hù)的權(quán)利的“發(fā)生器”，而“一般人格權(quán)”的概念，則充當(dāng)將憲法應(yīng)予保護(hù)的價(jià)值，轉(zhuǎn)變?yōu)槊袷聶?quán)利的“轉(zhuǎn)換器”。（36）

第三，一般人格權(quán)之所以會(huì)引發(fā)不絕如縷的爭(zhēng)議，主要是因?yàn)槠鋬?nèi)容的不確定性。一般人格權(quán)并不能如其他民事權(quán)利般直接適用，而必須“透過(guò)利益衡量的方式”，針對(duì)具體個(gè)案進(jìn)行，在個(gè)案中其權(quán)利的具體范圍才能最終確定。因此才有學(xué)者對(duì)一般人格權(quán)究竟是權(quán)利還是利益的探討。（37）正是因?yàn)橐话闳烁駲?quán)這種特殊的適用方式，使得其看上去僅僅是一種尚未轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利的價(jià)值秩序意義形態(tài)，而非民事權(quán)利形態(tài)。問(wèn)題是，基本權(quán)利所代表的法律價(jià)值，原本在部門法中就并不能實(shí)現(xiàn)全部的具體化，尤其對(duì)于人格權(quán)而言，其自身屬性決定了其權(quán)利內(nèi)容無(wú)法被窮盡，其范圍無(wú)法精準(zhǔn)地確定，而這正是民法在規(guī)定了許多具體人格權(quán)后，仍需創(chuàng)制一般人格權(quán)的原因。事實(shí)上利益衡量的適用也并非基本權(quán)利所獨(dú)有，民法中權(quán)利沖突的適用同樣需要利益衡量，不同種的利益或價(jià)值之間出現(xiàn)沖突時(shí)，取誰(shuí)舍誰(shuí)是所有法律所不能避免的價(jià)值判斷，憲法上的基本權(quán)利和民法中的民事權(quán)利在發(fā)生沖突時(shí)都需要進(jìn)行“利益衡量”，其作為司法適用的方法是君臨法域的，也許憲法上基本權(quán)利之間的沖突表現(xiàn)的尤為激烈，因此利益衡量的運(yùn)用更為典型，但這只是程度上的差別，并不能由此來(lái)區(qū)分和判斷基本權(quán)利和民事權(quán)利。

第四，從基本權(quán)利的雙重性質(zhì)出發(fā)，由于主觀權(quán)利與憲法的公法性相連，憲法上的人格權(quán)作為主觀權(quán)利只能針對(duì)國(guó)家，而不能在平等主體之間主張，因此，基本權(quán)利對(duì)民法的影響是通過(guò)“客觀價(jià)值秩序”的面向?qū)崿F(xiàn)的。人性尊嚴(yán)與人格獨(dú)立作為憲法上首要的價(jià)值需要滲透進(jìn)民法之中，民法如何實(shí)現(xiàn)和保護(hù)這一價(jià)值，就屬于民法內(nèi)部法律技術(shù)要加以解決的問(wèn)題，例如可以通過(guò)賦予權(quán)利的方式（規(guī)定民法上的人格權(quán)），也可以通過(guò)其他的方式（如有學(xué)者主張的對(duì)人本體的保護(hù)（38）來(lái)實(shí)現(xiàn)。由此可見(jiàn)，憲法上作為基本價(jià)值秩序意義的人格權(quán)在民法內(nèi)的實(shí)現(xiàn)方式并非僅權(quán)利一途。但這并非基本權(quán)利與民事權(quán)利之爭(zhēng)，而是人格利益能否以權(quán)利的形式獲得保護(hù)的問(wèn)題，牽涉到人格權(quán)究竟是自然權(quán)利還是法定權(quán)利、人格利益為主體抑或客體的法哲學(xué)探討。換言之，人格權(quán)究竟是否得為權(quán)利的問(wèn)題乃是基本權(quán)利與民事權(quán)利關(guān)系探討的前置性問(wèn)題，二者分屬不同層面，不宜將其混淆。

對(duì)于關(guān)乎人之為人的那些重要價(jià)值，尤其是以人格尊嚴(yán)為核心的價(jià)值，憲法與民法都對(duì)其提供了保護(hù)和救濟(jì)，就這種意義而言，可以說(shuō)對(duì)于人格權(quán)，存在著作為基本權(quán)利的——也即憲法上的——人格權(quán)和作為民事權(quán)利的——也即民法上的——人格權(quán)。就作為基本權(quán)利的人格權(quán)而言，其同樣具有主觀權(quán)利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權(quán)作為主觀權(quán)利因與公法相聯(lián)只能向國(guó)家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價(jià)值秩序，憲法上的人格權(quán)提供著將這種權(quán)利所蘊(yùn)涵的價(jià)值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實(shí)現(xiàn)于民法，則需要民法內(nèi)部的人格權(quán)制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調(diào)整精確的需要，而承擔(dān)這一使命的主要是一般人格權(quán)制度。憲法僅對(duì)與人最為緊密，維系著人之存在的基本價(jià)值進(jìn)行保護(hù)，而民法對(duì)人的保護(hù)無(wú)疑更加豐富，即在基本價(jià)值的基礎(chǔ)上增添了若干民法的制度要素，表現(xiàn)為具體人格權(quán)，如姓名權(quán)，權(quán)等；而民法對(duì)基本價(jià)值的維護(hù)則主要依靠一般人格權(quán)制度。因此，一般人格權(quán)絕非將其他人格利益一網(wǎng)打盡的兜底條款或萬(wàn)應(yīng)妙式，它僅是人之為人的那些重要價(jià)值在民法的映射。如此說(shuō)來(lái)，一般人格權(quán)不過(guò)是憲法價(jià)值民法化的民法工具。如果說(shuō)人格權(quán)有憲法上的人格權(quán)和民法上的人格權(quán)之分，那么，一般人格權(quán)只能唯民法所獨(dú)有。注釋：

①⑨[德]迪特爾。梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第778、806頁(yè)。

②《基本法》第1條：人類尊嚴(yán)不得侵犯。尊重及保護(hù)人類尊嚴(yán)，系所有國(guó)家權(quán)力（機(jī)關(guān)）的義務(wù)；第2條：在不侵害他人權(quán)利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內(nèi)，任何人均有自由發(fā)展其人格的權(quán)利。

③參見(jiàn)[德]霍爾斯特。埃曼：《德國(guó)民法中的一般人格權(quán)制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。

④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出：請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)，是在《基本法》第1條第1款授權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)上予以考慮《德國(guó)民法典》第823條第1款，而不是在《德國(guó)民法典》第823條第1款的基礎(chǔ)上同時(shí)考慮《基本法》第1條第1款的授權(quán)保護(hù)。參見(jiàn)ZUM2002，S.744（745），轉(zhuǎn)引自福爾克爾。博伊廷：《德國(guó)人格權(quán)法律保護(hù)問(wèn)題及其最新發(fā)展》，載于《中德法學(xué)論壇》2002年第一期。

⑤黃啟禎譯：《“呂特事件”之判決——聯(lián)邦判決第七輯第一九八頁(yè)以下》，載于林來(lái)梵的博客：鑒于本文目的不在裁判方法的探討，故對(duì)判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄，特此說(shuō)明。

⑥王澤鑒：《憲法基本權(quán)利與私法——合憲性控制在法學(xué)方法上的分析》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀(jì)念論文集》，第69頁(yè)。

⑦參見(jiàn)尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)——兼評(píng)我國(guó)民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，載《法學(xué)研究》2003年第4期。

⑧參見(jiàn)龍衛(wèi)球：《論自然人人格權(quán)及其當(dāng)代進(jìn)路——兼論憲法秩序與民法實(shí)證主義》，《清華法學(xué)》2002年第2輯。

⑩（23）參見(jiàn)[德]卡爾。拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第110、115頁(yè)。

（11）[法]雅克。蓋斯旦：《法國(guó)民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第4頁(yè)。

（12）RobertAlexy：《作為主觀權(quán)利與客觀規(guī)范之基本權(quán)》，程明修譯，載《時(shí)代》第24卷第4期。

（13）也有學(xué)者將身份理論從主觀權(quán)利部分抽出，作為與主觀權(quán)利和客觀秩序獨(dú)立的第三重屬性，參見(jiàn)吳庚：《基本權(quán)利的三重性質(zhì)——兼論大法官關(guān)于基本權(quán)解釋的理論體系》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀(jì)念論文集》。

（14）韓大元：《論基本權(quán)利效力》，載《判解研究》2003年第1期。

（15）[日]美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第3頁(yè)。

（16）李建良：《公法與私法的區(qū)別（上）》，載《月旦法學(xué)教室》2003年第5期。

（17）張千帆：《論憲法效力的界定及其對(duì)私法的影響》，載《比較法研究》2004年第2期。

（18）（24）張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。

（19）（21）凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第126頁(yè)。

（20）凱爾森著，張書友譯：“純粹法理論與分析法學(xué)”

（22）蘇永欽：《從動(dòng)態(tài)法規(guī)范體系的角度看公私法的調(diào)和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第114～115頁(yè)。

（25）張嘉尹：《論“價(jià)值秩序”作為憲法學(xué)的基本概念》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第三十卷第五期（2001年1月）。

（26）參見(jiàn)李琦：《憲法哲學(xué)：追問(wèn)憲法的正當(dāng)性》；載于《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對(duì)私法的影響》，載于《比較法研究》2004年第2期。

（27）蔡定劍：《關(guān)于什么是憲法》，《中外法學(xué)》2002年第1期。

（28）林來(lái)梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版。

（29）王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學(xué)法學(xué)院舉辦的“基本權(quán)利與私法”學(xué)術(shù)研討會(huì)上的發(fā)言，參見(jiàn)徐鋼：《法與私法交匯點(diǎn)上的人權(quán)保障》，載《人權(quán)》2005年第3期。

（30）王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第61頁(yè)。

（31）李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第443頁(yè)。

（32）此處所謂“行政”是指蘇永欽所說(shuō)的通過(guò)行政行為的手段實(shí)現(xiàn)私法的目的，也即管制與自治相互工具化，具體論述請(qǐng)參見(jiàn)蘇永欽：《私法自治中的國(guó)家強(qiáng)制》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。

（33）詳情請(qǐng)參見(jiàn)王希：《原則與妥協(xié)：美國(guó)憲法的精神和實(shí)踐》（修訂本），北京大學(xué)出版社2005年版，第428～429頁(yè)。

（34）齊玉苓案的介紹請(qǐng)參見(jiàn)《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案》，載《最高人民法院公報(bào)》2001年第5期。

（35）馬俊駒：《論作為私法上權(quán)利的人格權(quán)》，載《法學(xué)》2005年第12期。

（36）馬俊駒等：《關(guān)于人格、人格權(quán)問(wèn)題的討論》，載《民商法網(wǎng)刊》2006年第8期。

篇3

關(guān)鍵詞：憲法學(xué)，研究方法，中國(guó)憲法問(wèn)題，實(shí)踐

近期以來(lái)，關(guān)于憲法學(xué)研究方法的探討成了憲法學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)之一，[i]憲法學(xué)者對(duì)研究方法的反思是學(xué)科成長(zhǎng)的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門學(xué)科成熟的標(biāo)志，反之，研究方法的滯后也會(huì)對(duì)學(xué)科發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，憲法學(xué)者對(duì)研究方法的反思是有意義的，但是目前中國(guó)憲法學(xué)界的研究方法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有真正成熟?；诖?，本文在對(duì)中國(guó)憲法學(xué)研究方法簡(jiǎn)單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法所要關(guān)注的幾個(gè)問(wèn)題，主張以中國(guó)憲法問(wèn)題為中心的方法論模式。以期對(duì)憲法學(xué)界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國(guó)憲法學(xué)研究方法的回顧

（一）第一代憲法學(xué)教材對(duì)研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過(guò)迎來(lái)了憲法學(xué)研究的春天，一些憲法學(xué)教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽(yáng)召開了中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)成立大會(huì)，標(biāo)志著憲法學(xué)人開始有一個(gè)正式對(duì)話和交流的平臺(tái)。當(dāng)時(shí)憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學(xué)研究方法主要有如下幾種：1、階級(jí)分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實(shí)際方法。[vii]

從學(xué)者們的論述中可以看出，其方法的自覺(jué)意識(shí)開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當(dāng)時(shí)的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學(xué)者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當(dāng)時(shí)的憲法學(xué)研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學(xué)研究方法還沒(méi)有與法理學(xué)及一般部門法有根本區(qū)別；方法與教材內(nèi)容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內(nèi)容是兩張皮；對(duì)憲法進(jìn)行注釋成為教材的主要內(nèi)容等。

（二）第二代教材及論文對(duì)憲法學(xué)研究方法的探討[viii]

如果說(shuō)第一代憲法學(xué)者開啟了憲法學(xué)研究方法的偉大航程，第二代憲法學(xué)人則開辟了不同的航線，其所倡導(dǎo)的研究方法開始呈現(xiàn)多元化趨勢(shì)，方法論自覺(jué)性也大大增強(qiáng)。[ix]憲法學(xué)人所運(yùn)用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權(quán)分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系。[x]2、經(jīng)濟(jì)分析方法。包括的經(jīng)濟(jì)分析和經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)。[xi]3、規(guī)范憲法學(xué)的方法。[xii]4、憲法哲學(xué)的方法。[xiii]5、憲法解釋學(xué)的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會(huì)學(xué)方法。[xv]7、憲法學(xué)的實(shí)證研究方法。[xvi]8、憲法學(xué)研究的邏輯分析方法、價(jià)值分析方法、語(yǔ)義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學(xué)科成熟的標(biāo)志之一，也是憲法學(xué)研究開始進(jìn)步的體現(xiàn)。憲法學(xué)研究與其他學(xué)科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場(chǎng)。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認(rèn)為憲法學(xué)者在確立憲法學(xué)研究方法時(shí)至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學(xué)研究方法？確立當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法要注意那些問(wèn)題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問(wèn)題或社會(huì)現(xiàn)象時(shí)所持的立場(chǎng)基礎(chǔ)和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎(chǔ)是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎(chǔ)決定普通方法和具體方法的運(yùn)用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場(chǎng)服務(wù)。學(xué)者在論及方法時(shí)要意識(shí)到自己是在那一個(gè)層次上探討方法的，否則討論就會(huì)失去共同的話語(yǔ)平臺(tái)。

本文認(rèn)為法學(xué)研究方法有以下幾個(gè)層次：

（1）方法論：哲學(xué)基礎(chǔ)、邏輯、范式、價(jià)值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級(jí)（本質(zhì)）分析、理論聯(lián)系實(shí)際、系統(tǒng)分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：?jiǎn)柧怼⒃L問(wèn)法、觀察法、計(jì)算機(jī)技術(shù)、統(tǒng)計(jì)分析、利益衡量、價(jià)值補(bǔ)充、漏洞補(bǔ)充、文獻(xiàn)研究等具體方法

憲法學(xué)是法學(xué)學(xué)科分支之一，憲法學(xué)研究方法要遵循法學(xué)研究方法的共性，上述法學(xué)研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學(xué)研究方法的分類。憲法學(xué)包括理論憲法學(xué)和實(shí)用憲法學(xué)，前者主要運(yùn)用方法論進(jìn)行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進(jìn)行研究，方法論基礎(chǔ)決定了具體方法的運(yùn)用。一般而言，憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)與政治哲學(xué)、邏輯、價(jià)值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋憲法學(xué)方法不太注重憲法的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其實(shí)憲法學(xué)研究要建立在一定的政治哲學(xué)基礎(chǔ)上，即你的立場(chǎng)是什么？一定的政治哲學(xué)觀念、立場(chǎng)又指導(dǎo)對(duì)憲法本質(zhì)、基本價(jià)值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開一定的方法論指導(dǎo)。另一方面，“社會(huì)科學(xué)”憲法學(xué)方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運(yùn)用，而過(guò)多關(guān)注政治哲學(xué)的“立場(chǎng)”問(wèn)題，而規(guī)范分析又是憲法學(xué)研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開規(guī)范分析，只注重政治哲學(xué)基礎(chǔ)的研究方法就很容易流于意識(shí)形態(tài)的無(wú)謂爭(zhēng)論中。因此，方法的融合才是憲法學(xué)研究的方法之道，從這個(gè)意義上說(shuō)，任何一種方法都是“偏見(jiàn)”。

三、什么是憲法學(xué)研究方法

憲法學(xué)研究方法是指對(duì)憲法現(xiàn)象進(jìn)行研究的方式方法總和。憲法學(xué)研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學(xué)學(xué)科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會(huì)現(xiàn)象，憲法學(xué)所要面對(duì)的問(wèn)題不同于其他學(xué)科所要面對(duì)的問(wèn)題決定的，憲法學(xué)研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學(xué)科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。

（一）法學(xué)研究方法與憲法學(xué)研究方法

法學(xué)研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來(lái)研究法這一社會(huì)現(xiàn)象，其研究對(duì)象主要是圍繞法的產(chǎn)生、運(yùn)行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級(jí)法，其特性也決定了憲法學(xué)研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學(xué)的研究方法移植到憲法學(xué)中是不可取，因?yàn)檫@種做法只是看到憲法的法的維度，而沒(méi)有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學(xué)研究方法的特性所在。

憲法學(xué)研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對(duì)象的，研究對(duì)象不同決定了方法具體運(yùn)用的不同方式，憲法學(xué)研究方法的特性在于其研究對(duì)象的特殊性，有學(xué)者總結(jié)憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識(shí)；3、憲法制度；4、憲法關(guān)系。[xx]這種總結(jié)當(dāng)然非常有道理，但是本文想從另外一個(gè)角度來(lái)認(rèn)識(shí)憲法學(xué)的研究對(duì)象，上述四大要素其本質(zhì)是圍繞個(gè)人自由、社會(huì)權(quán)利和國(guó)家權(quán)力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達(dá)到“定分止?fàn)帯敝康摹７ǖ囊话阊芯糠椒ㄖ挥杏脕?lái)分析如何控制、規(guī)范、保障國(guó)家權(quán)力，確保個(gè)人自由和社會(huì)秩序時(shí)，這時(shí)法的一般研究方法運(yùn)用到憲法學(xué)中才有意義，如果法理學(xué)的研究方法沒(méi)有用來(lái)研究憲法現(xiàn)象及其本質(zhì)規(guī)律，只是簡(jiǎn)單的“嫁接”，則對(duì)憲法學(xué)研究的意義就不大，而這個(gè)“轉(zhuǎn)化”要多年的功力，特別要在對(duì)憲法現(xiàn)象有深刻的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上才可能完成，否則一般的法理學(xué)研究方法對(duì)于解釋憲法現(xiàn)象是沒(méi)有說(shuō)服力的。

（二）憲法學(xué)研究方法與政治學(xué)研究方法

政治學(xué)與憲法學(xué)是聯(lián)系最為密切的學(xué)科，中國(guó)傳統(tǒng)上，這兩個(gè)學(xué)科沒(méi)有明顯的界限，研究方法也沒(méi)有分野，[xxi]近些年，學(xué)術(shù)界又出現(xiàn)一個(gè)新的趨向，有學(xué)者認(rèn)為一個(gè)學(xué)科的成熟是它與相關(guān)學(xué)科越來(lái)越遠(yuǎn)，因此，憲法學(xué)研究要遠(yuǎn)離政治學(xué)。這種說(shuō)法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因?yàn)槭聦?shí)上學(xué)科成熟的標(biāo)志是一個(gè)學(xué)科與相關(guān)學(xué)科既遠(yuǎn)又近，說(shuō)遠(yuǎn)，是指一個(gè)學(xué)科形成了自己獨(dú)特的研究范式和相對(duì)獨(dú)立的學(xué)科話語(yǔ)系統(tǒng)，說(shuō)近，是指一個(gè)學(xué)科會(huì)吸收相關(guān)學(xué)科的營(yíng)養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學(xué)與政治學(xué)等學(xué)科的關(guān)系不是平行線，他們之間有“交集”。

我們認(rèn)為憲法學(xué)研究要直面政治問(wèn)題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開政治問(wèn)題就沒(méi)有憲法存在的價(jià)值，關(guān)鍵是憲法學(xué)者主動(dòng)或者被動(dòng)對(duì)待政治問(wèn)題的態(tài)度，如果像“”時(shí)期中國(guó)情景那樣，學(xué)者對(duì)政治聲音只能附和，而不能有自己獨(dú)立的立場(chǎng)，這才是問(wèn)題的本質(zhì)。這種憲法學(xué)術(shù)完全依附于政治的研究方法是我們所要反對(duì)的。今天憲法學(xué)的部分學(xué)者又走向了另外一個(gè)極端，以為憲法學(xué)研究方法成熟的標(biāo)志之一是憲法學(xué)研究與政治、政治學(xué)的分野，我們以為憲法學(xué)研究的主要對(duì)象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究共同的對(duì)象是國(guó)家，是對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學(xué)的研究離不開政治和政治學(xué)，這是憲法的本質(zhì)特點(diǎn)決定的，只是要以憲法學(xué)的方法和立場(chǎng)研究政治問(wèn)題罷了，而不是說(shuō)憲法學(xué)研究可以回避政治問(wèn)題。

研究對(duì)象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學(xué)與憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)有極大的一致性，因此，憲法學(xué)研究方法離不開政治學(xué)研究成果的支持。但是，憲法學(xué)和政治學(xué)研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對(duì)憲法學(xué)與政治學(xué)研究方法混同。

（三）憲法學(xué)研究方法與憲法解釋方法

一般學(xué)者在論及憲法研究方法時(shí)可能會(huì)混淆二者的界限，我們認(rèn)為憲法解釋方法與憲法學(xué)研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋憲法時(shí)所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問(wèn)題，屬于實(shí)用憲法學(xué)的范疇。憲法解釋方法其實(shí)是憲法學(xué)研究中對(duì)憲法進(jìn)行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學(xué)研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對(duì)憲法及相關(guān)憲法性文本進(jìn)行解釋，而憲法學(xué)具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當(dāng)然，由于憲法解釋在司憲國(guó)家是如此重要，以至于占去了憲法學(xué)研究的大部分領(lǐng)域，因而部分學(xué)者把憲法解釋學(xué)方法等同于憲法學(xué)研究方法，這也是可以理解的。事實(shí)上，民法學(xué)者在談及方法時(shí)，其本質(zhì)是民法解釋學(xué)，甚至民法解釋學(xué)就等同于法學(xué)方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學(xué)看作是憲法學(xué)研究方法的精粹，甚至等同于憲法學(xué)研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經(jīng)過(guò)解釋才可以適用于具體的案件事實(shí)，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學(xué)研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學(xué)研究方法，憲法學(xué)研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學(xué)研究方法，這明顯有別于作為實(shí)用憲法學(xué)方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國(guó)憲法學(xué)研究方法

中國(guó)憲法學(xué)研究方法是指對(duì)中國(guó)憲法進(jìn)行研究的方式方法總和。中國(guó)憲法學(xué)研究方法當(dāng)然要遵循法學(xué)及憲法學(xué)研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對(duì)象畢竟是“中國(guó)”，而且是“當(dāng)代中國(guó)”。因此，研究方法注定會(huì)有一些特殊。本文認(rèn)為當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法要堅(jiān)持一般憲法學(xué)研究方法的共性，也要注意個(gè)性，本文不重點(diǎn)探討當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)要注意的幾個(gè)維度。

（一）要有問(wèn)題意識(shí)，注意到憲法學(xué)研究的中國(guó)問(wèn)題面向。[xxiv]研究方法其實(shí)只是說(shuō)明或者研究具體問(wèn)題的手段，中國(guó)憲法學(xué)所面對(duì)的是中國(guó)問(wèn)題。目前憲法學(xué)界研究方法與內(nèi)容、問(wèn)題脫節(jié)的情況依然存在，問(wèn)題意識(shí)還不夠強(qiáng)。[xxv]學(xué)界純粹談方法，開了研討會(huì)，也寫作了不少研究憲法學(xué)方法的論文，但是其方法論上的自覺(jué)性還是不夠，少有運(yùn)用自己所主張的方法寫作、針對(duì)具體問(wèn)題論述的專門著作。方法與自己的學(xué)術(shù)著作及所要探討的問(wèn)題是兩張皮。

“多研究些問(wèn)題，少談些主義”這句話對(duì)憲法學(xué)界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來(lái)探討問(wèn)題，方法多元的格局自然會(huì)到來(lái)，如果硬要?jiǎng)?chuàng)造一些所謂的方法來(lái)，實(shí)在是不可取的。憲法學(xué)學(xué)術(shù)流派和學(xué)術(shù)良性爭(zhēng)鳴的局面要靠對(duì)同一問(wèn)題的不同回答來(lái)形成，對(duì)一個(gè)問(wèn)題可以運(yùn)用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價(jià)值、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等不同角度進(jìn)行分析，而作出回答，不同的回答構(gòu)成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有形成。

方法要以問(wèn)題為中心，問(wèn)題是本，方法是末，在問(wèn)題中體現(xiàn)方法、運(yùn)用方法。筆者甚至設(shè)想，什么時(shí)候不談方法了，在憲法學(xué)教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問(wèn)題時(shí)運(yùn)用方法，這時(shí)憲法學(xué)研究才會(huì)真正成熟。

（二）要對(duì)中國(guó)憲法文本持相對(duì)“中立”的立場(chǎng)。在當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究中，對(duì)中國(guó)憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識(shí)里認(rèn)為中國(guó)憲法文本缺乏科學(xué)性、合理性、正當(dāng)性基礎(chǔ)，對(duì)憲法文本指責(zé)成分大于辯護(hù)，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎(chǔ)，其研究方法主要是方法論意義上的，側(cè)重對(duì)憲法的原則、價(jià)值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學(xué)研究會(huì)中人數(shù)相對(duì)較少。另外一部分學(xué)者認(rèn)為憲法本身是良好的、有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，認(rèn)為建設(shè)主要是一個(gè)現(xiàn)行憲法的實(shí)施問(wèn)題，在貫徹實(shí)施中國(guó)憲法后所達(dá)致的就是狀況，這種研究者是憲法樂(lè)觀主義者，憲法樂(lè)觀主義者相信，只要運(yùn)用憲法解釋方法對(duì)憲法文本進(jìn)行分析，堅(jiān)持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實(shí)現(xiàn)。

應(yīng)該說(shuō)，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國(guó)憲法問(wèn)題意識(shí)，我們認(rèn)為憲法學(xué)研究方法的確立既不能建立在對(duì)中國(guó)現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎(chǔ)上，也不能建立在對(duì)中國(guó)憲法文本無(wú)限“美化”的基礎(chǔ)上。既要看到中國(guó)憲法文本的優(yōu)點(diǎn)，也要看到中國(guó)憲法文本所可能存在的問(wèn)題，這是研究者要保持的適度理論張力。當(dāng)然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權(quán)在一定意義上是一個(gè)政治決斷的結(jié)果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國(guó)憲法問(wèn)題，這是學(xué)者所要注意的面向。

當(dāng)然，理論上對(duì)中國(guó)憲法文本進(jìn)行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評(píng)或者建設(shè)的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對(duì)憲法文本持相對(duì)“中立”的立場(chǎng)，不事先預(yù)設(shè)價(jià)值判斷，只是在研究具體問(wèn)題時(shí)實(shí)事求是進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)，這是研究者確立中國(guó)憲法研究方法時(shí)所應(yīng)持的態(tài)度。

（三）在研究方法運(yùn)用時(shí)處理好憲法學(xué)研究中的普世性價(jià)值與中國(guó)特性的關(guān)系，即世情與國(guó)情的關(guān)系。糾纏在憲法學(xué)研究者心中的“結(jié)”之一是憲法有沒(méi)有普世性價(jià)值，如果有，則普世性價(jià)值與中國(guó)特性是什么關(guān)系？怎樣理解憲法的普世性價(jià)值？如果憲法沒(méi)有普世性價(jià)值，則中國(guó)憲法價(jià)值觀與西方憲法價(jià)值觀是一種什么樣的關(guān)系？等等諸如此類的問(wèn)題。這些都需要從理論上作出回答，否則會(huì)影響中國(guó)憲法學(xué)研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性價(jià)值者認(rèn)為：憲法的普世性價(jià)值在不同國(guó)家和地區(qū)的縱向范圍是沒(méi)有例外的。一般而言，西方學(xué)者特別是美國(guó)部分學(xué)者主張民主、個(gè)人自由、在民、權(quán)力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價(jià)值，這些普世性價(jià)值在不同的國(guó)家和地區(qū)的不同歷史時(shí)期所實(shí)現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價(jià)值觀的學(xué)者更愿意看到憲法價(jià)值的地區(qū)特色，不同的國(guó)家和地區(qū)的憲法經(jīng)驗(yàn)是不可以照搬的，主張中國(guó)憲法研究者要看到中國(guó)憲法所堅(jiān)持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價(jià)值觀的道路，他們更加強(qiáng)調(diào)憲法的中國(guó)特色。

在中國(guó)憲法學(xué)研究者的潛意識(shí)中，這種所謂西方價(jià)值與中國(guó)特色之爭(zhēng)是客觀存在的，前述對(duì)中國(guó)憲法持悲觀態(tài)度的學(xué)者其研究的前提預(yù)設(shè)是中國(guó)憲法文本與憲法的普世性價(jià)值有悖，其所持的是憲法的普世性價(jià)值觀。而對(duì)中國(guó)憲法文本持樂(lè)觀態(tài)度的學(xué)者可能更愿意看到中國(guó)憲法文本所體現(xiàn)的中國(guó)特色價(jià)值觀。對(duì)憲法的普世性價(jià)值和中國(guó)特色所持的理論傾向可能會(huì)影響到憲法學(xué)具體研究方法的運(yùn)用，持普世性價(jià)值觀的學(xué)者在對(duì)中國(guó)憲法文本解釋時(shí)可能會(huì)更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學(xué)者的潛意識(shí)里是中國(guó)有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實(shí)質(zhì)”憲法。這種學(xué)者的知識(shí)背景主要是美國(guó)或者西方其他國(guó)家的憲法價(jià)值觀，其研究方法的特色是更加注重對(duì)西方憲法的研究，并且相信西方憲法價(jià)值觀可以在中國(guó)得到適用的。持中國(guó)特色價(jià)值觀的學(xué)者不承認(rèn)憲法的“名義”與“實(shí)質(zhì)”之分，認(rèn)為中國(guó)現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實(shí)質(zhì)”憲法，他們的研究中沒(méi)有區(qū)分的概念，認(rèn)為也沒(méi)有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強(qiáng)調(diào)中國(guó)傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，注意中國(guó)憲法所特有的歷史文化特色，側(cè)重對(duì)現(xiàn)行憲法進(jìn)行合理性、正當(dāng)性的詮釋和理解運(yùn)用，認(rèn)為建設(shè)法治國(guó)家，只有在堅(jiān)持現(xiàn)行憲法基礎(chǔ)上進(jìn)行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對(duì)任何急劇變革憲法的思路。

其實(shí)，人的兩面性決定了憲法價(jià)值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關(guān)乎人的基本權(quán)利和自由的憲法價(jià)值觀的普世性。人在不同社會(huì)和歷史狀況的不同存在方式?jīng)Q定了人的基本權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)與憲法保護(hù)方式的特殊性。過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的普世性價(jià)值會(huì)使問(wèn)題簡(jiǎn)單化，看不到人的社會(huì)性差異的一面。過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的中國(guó)特色則沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)到人性中的共通性的一面，沒(méi)有看到保護(hù)人的基本權(quán)利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價(jià)值，又要看到普世性價(jià)值的實(shí)現(xiàn)方式在不同的國(guó)家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經(jīng)驗(yàn)，既要看到中國(guó)的特色，也要看到中國(guó)與世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)，中國(guó)與世界他國(guó)法律趨同化趨勢(shì)。[xxviii]把普世性價(jià)值與中國(guó)特殊國(guó)情相結(jié)合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實(shí)現(xiàn)途徑的差異，在此基礎(chǔ)上運(yùn)用方法，否則在研究方法的取舍上就會(huì)迷失方向。

（四）正確處理“時(shí)差”問(wèn)題。中國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達(dá)國(guó)家都不是在同一水平線上，這也是中國(guó)基本國(guó)情之一。中國(guó)憲法與西方國(guó)家的憲法也存在“時(shí)差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀念、民主實(shí)踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國(guó)家近代憲法所解決的問(wèn)題在中國(guó)目前還沒(méi)有完全解決，還是要認(rèn)真考量的。由于中國(guó)問(wèn)題與西方問(wèn)題存在“時(shí)差”，當(dāng)代中國(guó)還沒(méi)有西方意義上的實(shí)踐，主義的背景和前提更是應(yīng)當(dāng)研究的重點(diǎn)，即的社會(huì)基礎(chǔ)和條件是什么？如何達(dá)致等難題。當(dāng)然中國(guó)部分學(xué)者意識(shí)到了這種“時(shí)差”，他們研究的重點(diǎn)是近代憲法諸如控制國(guó)家權(quán)力，確保個(gè)人自由，司法權(quán)的獨(dú)立性等問(wèn)題。

當(dāng)然也有少數(shù)學(xué)者的研究語(yǔ)境是把中國(guó)看作成熟的國(guó)家，把中國(guó)憲法文本無(wú)限美化，其研究的中國(guó)憲法問(wèn)題主要目的是對(duì)中國(guó)憲法的合理性和正當(dāng)性進(jìn)行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對(duì)憲法問(wèn)題的看法勢(shì)必會(huì)“水土不服”。同時(shí)，在對(duì)憲法所研究的問(wèn)題取舍方面，比較注重“前沿”問(wèn)題，其實(shí)有些憲法問(wèn)題即使在當(dāng)代西方也存在重大的觀點(diǎn)分歧，這種“前沿”問(wèn)題對(duì)中國(guó)憲法研究的實(shí)踐意義不大，我們主張當(dāng)代中國(guó)憲法研究的重心還是憲法基礎(chǔ)理論和主義的背景，這是確立當(dāng)代中國(guó)憲法研究方法的務(wù)實(shí)態(tài)度。

在確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)，對(duì)當(dāng)下中國(guó)憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認(rèn)識(shí)到“時(shí)差”，才會(huì)注意到研究問(wèn)題的“語(yǔ)境”，才不會(huì)照搬西方憲法學(xué)話語(yǔ)，其實(shí)西方理論有自己的言說(shuō)語(yǔ)境，離開具體的語(yǔ)境而論述憲法問(wèn)題是很難對(duì)解決中國(guó)憲法問(wèn)題有所幫助的。只有認(rèn)識(shí)到“時(shí)差”，才會(huì)意識(shí)并且發(fā)現(xiàn)當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)所面臨的主要難題是什么？其研究才會(huì)有的放矢，對(duì)癥下藥，否則就會(huì)超越當(dāng)代中國(guó)的憲法實(shí)踐，其所研究的就不是“中國(guó)憲法問(wèn)題”。

當(dāng)然，在看到“時(shí)差”的同時(shí)，研究中國(guó)憲法時(shí)也要考慮到目前中國(guó)憲法與世界他國(guó)憲法所要共同面對(duì)的問(wèn)題，即除了歷時(shí)性的差異外，也有一些“接軌”的共時(shí)性問(wèn)題，這也是確立研究方法時(shí)要認(rèn)真考慮的，我們反對(duì)走極端的偏見(jiàn)。

（五）要注意到確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法的根本難題在于實(shí)踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法的根本困境在于沒(méi)有或者很少有違憲審查實(shí)踐，中國(guó)目前為止還沒(méi)有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學(xué)者研究的“題材”少，年輕學(xué)者或者海外歸國(guó)人員只好在研究中引用大量外國(guó)憲法案例，這種研究對(duì)于了解外國(guó)憲法的運(yùn)用和理解其憲法原則、精神、價(jià)值、制度等方面當(dāng)然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國(guó)憲法與中國(guó)憲法的“對(duì)接”點(diǎn)所在，則實(shí)用價(jià)值也不大，畢竟憲法學(xué)研究是一門實(shí)踐性極強(qiáng)的學(xué)科。所以我們面臨的難題是論述外國(guó)憲法時(shí)引經(jīng)據(jù)典，鴻篇巨制，而中國(guó)憲法教材或論文在論述中國(guó)憲法問(wèn)題時(shí)則顯得相對(duì)較“空”。這樣，憲法學(xué)研究經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國(guó)家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對(duì)中國(guó)憲法發(fā)展有價(jià)值的原則和經(jīng)驗(yàn)。另一方面，學(xué)者在價(jià)值研究和規(guī)范研究的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)用更多和更大的精力去關(guān)注中國(guó)的社會(huì)實(shí)踐問(wèn)題，用憲法學(xué)原理去說(shuō)明、分析、闡釋社會(huì)實(shí)踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導(dǎo)去關(guān)懷我們這個(gè)社會(huì)共同體中的所有人和一切事，豐富的社會(huì)實(shí)踐是憲法學(xué)研究的唯一源泉。

注釋：

[i]比如在2004年度，中國(guó)憲法學(xué)會(huì)、中國(guó)人民大學(xué)與行政法治研究中心與浙江大學(xué)公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學(xué)基本范疇與研究方法研討會(huì)”。另外也有就憲法研究方法進(jìn)行探討的專業(yè)論文，部分論文在下文會(huì)提及。

[ii]中國(guó)研究憲法的學(xué)者主要有兩大類，一類為以憲法學(xué)研究會(huì)為標(biāo)準(zhǔn)，參加憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者在本文被當(dāng)作一個(gè)群體對(duì)待。另外一部分學(xué)者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒(méi)有參加憲法學(xué)研究會(huì)，這一部分學(xué)者主要以自由主義學(xué)說(shuō)或者其他學(xué)說(shuō)作為自己的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，對(duì)憲法問(wèn)題進(jìn)行更加寬泛的研究。當(dāng)然，對(duì)研究憲法的學(xué)者進(jìn)行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學(xué)研究會(huì)中的憲法學(xué)者也有以自由主義政治哲學(xué)為理論基礎(chǔ)進(jìn)行憲法學(xué)研究的，而憲法學(xué)會(huì)外的研究者包括所謂的公共知識(shí)分子，他們對(duì)自由主義政治哲學(xué)也有觀點(diǎn)上的分野，同時(shí)也在一定程度上進(jìn)行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對(duì)參加憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學(xué)研究會(huì)干事會(huì)及其領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)成員所編寫的教材及專著、論文的觀點(diǎn)。

[iv]1982年到2002年憲法學(xué)教材索引參見(jiàn)胡錦光、韓大元主編：《中國(guó)憲法發(fā)展研究報(bào)告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁(yè)。

[v]參見(jiàn)張光博主編：《憲法學(xué)》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見(jiàn)稿等。

[vi]參見(jiàn)吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級(jí)分析、歷史分析、比較對(duì)照與聯(lián)系實(shí)際四種方法。

[vii]參見(jiàn)許崇德主編：《憲法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第3—5頁(yè)，許教授認(rèn)為階級(jí)分析方法是本質(zhì)分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學(xué)人的著作主要是指第一代學(xué)者指導(dǎo)的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國(guó)人民大學(xué)、武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所等法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)的當(dāng)時(shí)在讀或者后來(lái)畢業(yè)的博士和碩士。當(dāng)然在中國(guó)參加憲法學(xué)研究會(huì)并且對(duì)憲法進(jìn)行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學(xué)生，其他高校和科研機(jī)構(gòu)以及國(guó)外留學(xué)回來(lái)的憲法學(xué)者也對(duì)憲法學(xué)研究方法有貢獻(xiàn)，因此，本文的劃分是粗線條的。

[ix]當(dāng)然，并不是所有的第二代學(xué)者所編的憲法教材都有關(guān)于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒(méi)有介紹研究方法的，比如朱?；葜骶帲骸稇椃▽W(xué)原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見(jiàn)童之偉：《憲法學(xué)研究方法的改造》，載《法學(xué)》1994年第9期。童之偉：《用社會(huì)權(quán)利分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系》，《法學(xué)研究》，1994年第5期。童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見(jiàn)鄒平學(xué)：《的經(jīng)濟(jì)分析》，珠海出版社1997年版?！督?jīng)濟(jì)分析方法對(duì)研究的導(dǎo)入芻議》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權(quán)利保障：公民權(quán)利的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)基本問(wèn)題》，《法學(xué)研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)》，《法學(xué)評(píng)論》2002年第3期等。

[xii]參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁(yè)以下。

[xiii]參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，鄭賢君教授認(rèn)為自己主張憲法哲學(xué)研究方法，并且有高度的自覺(jué)。也可參見(jiàn)鄭賢君：《憲法學(xué)及其學(xué)科體系科學(xué)性的理論依據(jù)》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國(guó)華博士也對(duì)憲法哲學(xué)有濃厚的興趣，其博士學(xué)位論文就與憲法哲學(xué)有關(guān)，參見(jiàn)江國(guó)華：《憲法哲學(xué)批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學(xué)的研究方法，同時(shí)韓教授還對(duì)憲法文本研究有很有興趣，寫過(guò)相關(guān)論文，參見(jiàn)“中國(guó)網(wǎng)”所載韓教授及其與學(xué)生合作的論文。

[xv]參見(jiàn)韓大元：《試論憲法社會(huì)學(xué)的基本框架與方法》，《浙江學(xué)刊》，2005年第2期。

[xvi]參見(jiàn)張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第30—35頁(yè)。

[xvii]莫紀(jì)宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實(shí)證、價(jià)值、比較、哲學(xué)研究方法。參見(jiàn)莫紀(jì)宏主編：《憲法學(xué)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，莫紀(jì)宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學(xué)者認(rèn)為方法有基本方法與具體方法之分，參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁(yè)。也有學(xué)者認(rèn)為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認(rèn)為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學(xué)者一般談及的方法事實(shí)上都是具體方法，而很少?gòu)姆椒ㄕ摻嵌日劶胺椒?，方法論關(guān)涉到憲法的政治哲學(xué)或者其他理論基礎(chǔ)，他決定學(xué)者的“立場(chǎng)”。有關(guān)方法論的書籍主要是政治哲學(xué)或者法理學(xué)、法解釋學(xué)方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學(xué)是憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)，當(dāng)今憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)主要有自由主義、民主主義、社會(huì)主義三種政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其中自由主義又因具體觀點(diǎn)不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權(quán)主義等也是政治哲學(xué)的派別分支。參見(jiàn)[加]威爾·金里卡著：《當(dāng)代政治哲學(xué)》，劉莘譯，上海三聯(lián)書店2004年版。

[xx]參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁(yè)。

[xxi]最先的政治學(xué)研究會(huì)和憲法學(xué)研究會(huì)沒(méi)有分開，憲法學(xué)研究從屬于政治學(xué)研究，第一界憲法學(xué)研究會(huì)成立后，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究開始在體制上分開。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權(quán)力者，對(duì)一個(gè)政治實(shí)體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見(jiàn)吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁(yè)。

[xxiii]參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書館2003年版，楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。這兩本書都以“法學(xué)方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學(xué)的內(nèi)容。

[xxiv]所謂注意中國(guó)問(wèn)題面向的研究者主張解決當(dāng)代中國(guó)所面臨的問(wèn)題是憲法學(xué)研究的根本，憲法學(xué)研究要注意不同的利益問(wèn)題，人的利益是憲法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，國(guó)家權(quán)力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國(guó)家權(quán)力，以達(dá)致尊重人的利益和人權(quán)保障的最終目的，憲法學(xué)研究的核心范疇是國(guó)家權(quán)力和個(gè)人自由，用憲法來(lái)規(guī)制國(guó)家權(quán)力以達(dá)保障個(gè)人自由之目的是憲法的基本價(jià)值所在，其中違憲審查機(jī)制是制度性保障，因而是憲法學(xué)研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權(quán)力”模式。其研究特點(diǎn)是把研究方法融入到所探討的問(wèn)題中，不具體討論研究方法，但是運(yùn)用了研究方法。探討相關(guān)問(wèn)題的論著參見(jiàn)胡錦光著：《中國(guó)憲法問(wèn)題研究》，新華出版社1998年版。《憲法的精神》，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日?qǐng)?bào)出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會(huì)的基本前提》等。

[xxv]至于憲法學(xué)要研究什么樣的“問(wèn)題”和“范疇”、如何獲得“問(wèn)題”等，不是本文的主要探討內(nèi)容。

[xxvi]國(guó)外學(xué)者除日本外很少有專門探討憲法學(xué)研究方法的。比如德國(guó)阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權(quán)利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書中也沒(méi)有專門探討方法的章節(jié)，只是其研究過(guò)程中方法自覺(jué)性很強(qiáng)，閱讀過(guò)程中可以感受到。美國(guó)的憲法學(xué)著作也很少有探討憲法學(xué)研究方法的。在憲法學(xué)研究比大陸發(fā)達(dá)的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者也很少在自己的著作中專門探討憲法學(xué)研究方法，參見(jiàn)臺(tái)灣學(xué)者的憲法學(xué)論著如陳慈陽(yáng)著：《憲法學(xué)》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版等。

篇4

1開拓創(chuàng)新

2014年江蘇卷重視聯(lián)系生活的考查。課程標(biāo)準(zhǔn)提出“注重與現(xiàn)實(shí)生活的聯(lián)系”，倡導(dǎo)學(xué)生在現(xiàn)實(shí)生活的背景中學(xué)習(xí)生物學(xué)，在解決實(shí)際問(wèn)題的過(guò)程中深入理解生物學(xué)的核心概念。第18題即考查學(xué)生學(xué)以致用的能力，考查加酶洗衣粉在洗滌中的作用。其中C和D選項(xiàng)需要學(xué)生聯(lián)系現(xiàn)實(shí)生活實(shí)際才能解答。

2對(duì)高中生物學(xué)實(shí)驗(yàn)教學(xué)的啟示

2．1史實(shí)探究，在探究中體會(huì)科學(xué)發(fā)現(xiàn)

生物學(xué)科是一門實(shí)驗(yàn)性科學(xué)，很多結(jié)論都是科學(xué)家在實(shí)驗(yàn)中獲得的，教材介紹了許多科學(xué)發(fā)現(xiàn)史，如“酶的發(fā)現(xiàn)”、“光合作用發(fā)現(xiàn)”、“生長(zhǎng)素的發(fā)現(xiàn)”、“探索遺傳物質(zhì)的過(guò)程”等。教師在教學(xué)中要從“結(jié)論驗(yàn)證”走向“科學(xué)探究”，若教師能以科學(xué)發(fā)現(xiàn)史中的經(jīng)典實(shí)驗(yàn)為載體，引導(dǎo)學(xué)生循著科學(xué)家的研究足跡，對(duì)經(jīng)典實(shí)驗(yàn)進(jìn)行思維的探究，不但能讓學(xué)生在觀察和動(dòng)腦活動(dòng)中獲得科學(xué)知識(shí)，更能讓學(xué)生在思想上體驗(yàn)科學(xué)家的科學(xué)探究過(guò)程，學(xué)會(huì)探究實(shí)驗(yàn)的基本方法和原則，更可以縮短科學(xué)發(fā)現(xiàn)與學(xué)生的距離，認(rèn)為科學(xué)發(fā)現(xiàn)就在身邊，鼓舞學(xué)生走向科研之路。

2．2師生互換，在操作中掌握技巧

以往很多學(xué)校為了趕進(jìn)度或者條件不允許，開設(shè)實(shí)驗(yàn)課甚少，有時(shí)“做實(shí)驗(yàn)”變成了“講實(shí)驗(yàn)”，這樣的結(jié)果就是本末倒置，學(xué)生記住了原理、記住了實(shí)驗(yàn)現(xiàn)象，但是經(jīng)不住推敲，遇到對(duì)細(xì)節(jié)的考查則束手無(wú)策。紙上得來(lái)終覺(jué)淺，絕知此事要躬行，因此要從“教師講”走向“學(xué)生做”。

2．3圖文轉(zhuǎn)換，在理解中領(lǐng)會(huì)方法

插圖是生物學(xué)教材內(nèi)容的重要組成部分，插圖有著語(yǔ)言文字無(wú)法比擬的直觀、簡(jiǎn)潔的特點(diǎn)，將抽象的事物或過(guò)程變成圖形圖像表示出來(lái)，能夠直接作用于人的感官，加速思維的發(fā)生。教材中的插圖從外在形式上分為實(shí)物照片圖、示意圖、模式圖、表格圖、統(tǒng)計(jì)圖、人物圖等。教師在教學(xué)中要充分重視插圖的功能，為學(xué)生理解文字提供幫助。同時(shí)，插圖無(wú)法獨(dú)立承擔(dān)起知識(shí)載體的作用，若是孤立地看圖，則會(huì)造成知識(shí)的分割，知識(shí)基礎(chǔ)不扎實(shí)。因此，教師在教學(xué)中要實(shí)現(xiàn)插圖語(yǔ)言與文字語(yǔ)言有序而完善的結(jié)合，提高課堂效率。

2．4變式互通，在變化中抓住本質(zhì)

新課程提倡探究性學(xué)習(xí)，重視理論聯(lián)系實(shí)際，解決生產(chǎn)與現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)際問(wèn)題。因此，教師在教學(xué)中要注重變式互通，培養(yǎng)學(xué)生的發(fā)散性思維、創(chuàng)新思維和STS意識(shí)。教師在實(shí)驗(yàn)教學(xué)中可以為學(xué)生提供多種實(shí)驗(yàn)材料，放手讓學(xué)生探究。對(duì)于實(shí)驗(yàn)過(guò)程中出現(xiàn)的現(xiàn)象或問(wèn)題，及時(shí)引導(dǎo)學(xué)生分析解決。教師在實(shí)驗(yàn)教學(xué)中也要經(jīng)常聯(lián)系生活實(shí)際，如高壓蒸汽滅菌鍋與家里高壓鍋聯(lián)系比較，加酶洗衣粉的洗滌效果聯(lián)系家庭實(shí)際使用環(huán)境等，讓學(xué)生在變化中抓住本質(zhì)理解原理。

2．5版本互補(bǔ)，在補(bǔ)充中增長(zhǎng)見(jiàn)識(shí)

篇5

中國(guó)古代的神農(nóng)嘗百草（《淮南子•修務(wù)訓(xùn)》）使人們認(rèn)識(shí)到某些植物的湯液對(duì)疾病有治療作用。這便是人類醫(yī)學(xué)科學(xué)的開端——中藥的重要起源。從中國(guó)的商代以后湯液成為中藥的主要?jiǎng)┬?。然而，草藥雖然能夠治病，但并不能延長(zhǎng)人的壽命。而封建王朝的最高統(tǒng)治者——皇希望長(zhǎng)生不老，永遠(yuǎn)處于統(tǒng)治地位。因此，自戰(zhàn)國(guó)以來(lái)，在中國(guó)歷代皇帝的支持下，便產(chǎn)生了一個(gè)長(zhǎng)期繁榮不衰的職業(yè)——煉丹。起源于道家學(xué)派的煉丹家相信，只有自身不腐敗的藥物才能使人長(zhǎng)生不老，青春永駐。當(dāng)時(shí)，人們所用的草藥當(dāng)然做不到這一點(diǎn)，惟有金石能充當(dāng)這一角色。

我國(guó)晉代著名的道教學(xué)者、煉丹家和醫(yī)藥學(xué)家葛洪（公元284～354年）所著的《抱撲子•內(nèi)篇》金丹卷中就明確記載：草木之藥“煮之則爛，埋之則腐”，而“丹砂燒之成水銀，積變又還成丹砂”。這就是說(shuō)，用中草藥煉丹是不行的，因?yàn)樗鼈內(nèi)菀赘癄€。而朱砂加熱后可變成水銀和硫磺，反過(guò)來(lái)水銀與硫磺在冷卻的條件之下又可轉(zhuǎn)變?yōu)橹焐?。因此，服用朱砂煉制的丹藥，人的生命就像朱砂與水銀能互變那樣，往返循環(huán)，生生不息。并把丹砂（HgS）稱為長(zhǎng)生不老藥的極品。這是丹砂與水銀、硫磺進(jìn)行可逆化學(xué)反應(yīng)的最早的明確記錄。這一反應(yīng)也是我們?nèi)粘Ｉ钪械幕瘜W(xué)。例如：當(dāng)水銀溫度計(jì)打碎了之后，灑落在地面的水銀容易蒸發(fā)，而以蒸汽的形式被人所呼吸，從而引起汞中毒。在這種情況下，我們通常的做法是在水銀上面撒一些硫磺，使之變?yōu)镠gS，而HgS在常溫下是沒(méi)有揮發(fā)性的。有“藥王”之稱的唐代著名醫(yī)學(xué)家孫思邈（公元581～682年）也是一位非常著名的煉丹大師。他在煉丹過(guò)程中發(fā)現(xiàn)了黑火藥，在其著作《伏硫磺法》中記載了黑火藥的配方：兩份硝石+三份碳+一分硫。這三種物質(zhì)一旦發(fā)生化學(xué)反應(yīng)，就在短時(shí)間內(nèi)產(chǎn)生大量的氣體，從而產(chǎn)生爆炸。這就是我國(guó)古代的四大發(fā)明之一。這一技術(shù)直到公元8世紀(jì)才傳到阿拉伯。阿拉伯人把硝石稱為“中國(guó)雪”，而波斯人（今伊朗人）則稱其為“中國(guó)鹽”。雖然煉丹家們尋找長(zhǎng)生不老藥的夢(mèng)想最終破滅，但卻在煉丹的過(guò)程中創(chuàng)造了很多有趣的新方法和新物質(zhì)，例如淮南王劉安在組織其門客煉丹過(guò)程中偶然發(fā)現(xiàn)了豆腐，而被稱為豆腐的鼻祖，也把自己造就成了化學(xué)家。正因?yàn)槿绱耍?guó)自然科技史專家李約瑟（1994年當(dāng)選為中國(guó)科學(xué)院外籍院士），根據(jù)中國(guó)古代在煉丹術(shù)等方面的成就，在其著作《中國(guó)科學(xué)技術(shù)史》中提出了“醫(yī)藥化學(xué)源于中國(guó)”的論斷，認(rèn)為“整個(gè)化學(xué)的最重要的根源之一，是地地道道從中國(guó)傳出去的”。到了16世紀(jì)初，藥物化學(xué)家的奠基者、瑞士科學(xué)家巴拉塞爾士首先把礦物質(zhì)作為藥物使用，提出化學(xué)的目的是制造藥劑。他認(rèn)為有病就是缺鹽、水銀和硫磺這三種要素之一（分別比作為肉體、靈魂、精神）。為了治病就要服用所缺的要素。而為了獲得能夠治療疾病的藥物，必然要進(jìn)行化學(xué)實(shí)驗(yàn)，因此，在這些實(shí)驗(yàn)過(guò)程中，人們便發(fā)現(xiàn)了硝酸、鹽酸、硫酸、氨和礬等化合物，也產(chǎn)生了元素、化合物、化學(xué)試劑等概念，從而推動(dòng)了化學(xué)的發(fā)展。

2化學(xué)的發(fā)展對(duì)醫(yī)學(xué)所做的貢獻(xiàn)

巴拉塞爾士作為醫(yī)學(xué)的改革者，極力反對(duì)伽侖及阿維森納的學(xué)說(shuō)，并引導(dǎo)人們注意到化學(xué)對(duì)醫(yī)學(xué)及藥學(xué)的莫大用處。他的這種主張隨著科學(xué)的不斷發(fā)展而逐漸被證實(shí)。隨著唯物主義哲學(xué)和化學(xué)的發(fā)展，人們堅(jiān)信能夠治病的這些植物中肯定存在著內(nèi)在的物質(zhì)基礎(chǔ)。結(jié)果在19世紀(jì)初，化學(xué)家們從藥用植物中尋找到了具有藥用價(jià)值的小分子有機(jī)化合物。例如：1763年，愛(ài)德華•斯通（EdwardStone）在倫敦皇家學(xué)會(huì)宣讀了題為“關(guān)于柳樹皮治愈寒顫病成功的報(bào)告”。1828年，法國(guó)藥劑師亨利•勒魯克斯（HenriLeroux）與意大利化學(xué)家拉斐爾•皮里亞（RaffaelePiria）利用化學(xué)手段從柳樹皮中提純出了其有效成分水楊酸，化學(xué)名是鄰羥基苯甲酸。1860年，德國(guó)拜爾公司化學(xué)家赫爾曼•科爾貝（HermanKolbe）成功實(shí)現(xiàn)了水楊酸的人工合成。但是水楊酸對(duì)口腔、食道和胃壁的黏膜有嚴(yán)重的刺激作用，從而使其在醫(yī)學(xué)應(yīng)用中受到了嚴(yán)重限制。為了解決這一問(wèn)題，化學(xué)家們首先想到的是將其改為酸性較小的鈉鹽（水楊酸鈉），這雖然減小了其刺激性，但卻具有令人不愉快的甜味，導(dǎo)致大多數(shù)患者不愿意服用。到了1893年，德國(guó)Bayer公司的化學(xué)家費(fèi)利克斯•霍夫曼（FelixHoffmann）對(duì)水楊酸進(jìn)行了改造，制成了乙酰水楊酸。水楊酸與乙酰水楊酸具有相同的醫(yī)學(xué)性質(zhì)，但后者卻沒(méi)有令人不愉快的味道和對(duì)黏膜的高度刺激性，這就是“萬(wàn)靈藥”阿司匹林。這個(gè)例子說(shuō)明人們已經(jīng)可以用化學(xué)的方法去改變天然產(chǎn)物的結(jié)構(gòu)，使之成為更為理想的藥物。1928年，英國(guó)細(xì)菌學(xué)教授弗萊明發(fā)現(xiàn)了人類第一個(gè)抗生素藥物青霉素。雖然弗萊明發(fā)現(xiàn)了青霉素，但是青霉素培養(yǎng)液中所含青霉素的量太少，加上他化學(xué)底子比較薄弱，一直沒(méi)法找到富集濃縮青霉素的技術(shù)，很難從中提取足夠的數(shù)量供臨床研究使用。因此，弗萊明只好暫時(shí)停止了對(duì)青霉素的培養(yǎng)和研究工作。

直到1935年，澳洲藥理學(xué)家弗洛里和僑居英國(guó)的德國(guó)生物化學(xué)家錢恩合作解決了青霉素的富集、濃縮這個(gè)技術(shù)問(wèn)題，才使得青霉素真正成為服務(wù)于人類的良藥。青霉素的大量生產(chǎn)挽救了千百萬(wàn)患有肺炎、梅毒、猩紅熱等疾病的患者的生命。青霉素的發(fā)現(xiàn)被公認(rèn)為是第二次世界大戰(zhàn)中與原子彈和雷達(dá)相并列的第三個(gè)重大發(fā)明。正是因?yàn)楦トR明、弗洛里和錢恩對(duì)改善人類健康和延長(zhǎng)人類壽命所做出的突出貢獻(xiàn)，他們?nèi)斯餐窒砹?945年的諾貝爾生理學(xué)和醫(yī)學(xué)獎(jiǎng)。同樣，我國(guó)的科學(xué)家們?cè)谕苿?dòng)醫(yī)藥學(xué)的發(fā)展和改善人類的健康方面也做出了重要的貢獻(xiàn)。2011年，我國(guó)藥理學(xué)家屠呦呦教授獲得了僅次于諾貝爾獎(jiǎng)的世界級(jí)大獎(jiǎng)——美國(guó)拉斯克－狄貝基臨床醫(yī)學(xué)研究獎(jiǎng)（LaskerDeBakeyClinicalMedicalResearchAward），以表彰她在青蒿素（Artemisinin）的發(fā)現(xiàn)及將其應(yīng)用于治療瘧疾方面所做出的杰出貢獻(xiàn)。這一醫(yī)學(xué)發(fā)展史上的重大發(fā)現(xiàn)，每年在全世界，挽救了數(shù)以百萬(wàn)計(jì)瘧疾患者的生命。這是迄今為止中國(guó)生物醫(yī)學(xué)界獲得的世界級(jí)最高獎(jiǎng)項(xiàng)。青蒿作為藥物使用，首次記載于《五十二病方》（公元前168年左右）中，這本書出土于馬王堆三號(hào)漢墓。書中詳細(xì)描述了如何用青蒿來(lái)舒緩痔瘡。在公元340年間東晉醫(yī)藥學(xué)家葛洪在其著作《肘后備急方》中，明確記載了青蒿能夠治療瘧疾：“青蒿一握，以水二升漬，絞取汁，盡服之?！蓖澜淌谡歉鶕?jù)這一段文字記載受的啟發(fā)，改變了傳統(tǒng)的提取方法，在經(jīng)過(guò)190多次的失敗之后，于1972年11月8日從青蒿中獲得了其有效成分——青蒿素的單體。1973年，作為其結(jié)構(gòu)研究的一部分，屠呦呦對(duì)青蒿素的結(jié)構(gòu)進(jìn)行修飾，得到了雙氫青蒿素，其藥效比青蒿素高10倍。雙氫青蒿素的合成奠定了合成其他衍生藥物的基礎(chǔ)。1984年初，上海有機(jī)所周維善院士課題組實(shí)現(xiàn)了對(duì)青蒿素的人工全合成。另外一個(gè)極為重要的例子就是哈爾濱醫(yī)科大學(xué)第一附屬醫(yī)院中醫(yī)科張亭棟教授發(fā)現(xiàn)As2O3可以治療M3型白血病的原創(chuàng)性研究。他從民間中醫(yī)中得到一個(gè)秘方：砒霜、輕粉（HgCl）和蟾蜍可用于治療淋巴結(jié)核和癌癥。而張亭棟將這個(gè)配方主要用于治療白血病的研究，并分別檢測(cè)這三種藥物在治療中的作用。通過(guò)研究，他發(fā)現(xiàn)其有效成分為As2O3，并于1973年在《黑龍江醫(yī)藥》上發(fā)表了As2O3用于治療白血病的開創(chuàng)性論文[4]。1979年，他們?cè)凇逗邶埥t(yī)藥》上再次，明確指出As2O3對(duì)M3型白血病效果最好，從而清晰地奠定了人類今天的認(rèn)識(shí)：As2O3可以治療白血病，特別是M3型白血病[5]。1998年美國(guó)康奈爾醫(yī)學(xué)院的Soignet教授將張亭棟的研究結(jié)果用于臨床治療并將其治療結(jié)果和可能的作用機(jī)制發(fā)表于世界最權(quán)威之一的醫(yī)學(xué)雜志《新英格蘭醫(yī)學(xué)雜志》，從而導(dǎo)致了國(guó)際醫(yī)學(xué)界廣泛接受As2O3對(duì)M3型白血病的治療作用。而且相關(guān)藥品已經(jīng)通過(guò)美國(guó)FDA批準(zhǔn)正式上市。

此外，醫(yī)藥史上具有里程碑意義的藥物還有很多。例如1908年德國(guó)科學(xué)家埃爾利希課題組從合成的上千種含砷化合物中篩選出能夠用于治療梅毒的化學(xué)藥物——砷凡納明，從而開啟了化學(xué)合成藥物治療的時(shí)代；1911年，波蘭化學(xué)家CasmirFank在谷物中發(fā)現(xiàn)了維生素B1，并且發(fā)現(xiàn)缺乏維生素B1會(huì)患腳氣病，隨后新的維生素被不斷地分離純化并進(jìn)行了結(jié)構(gòu)的鑒定，使人們認(rèn)識(shí)到維生素缺乏與疾病的關(guān)系；1932年德國(guó)生物化學(xué)家多馬克發(fā)現(xiàn)的第一個(gè)磺胺類抗菌藥——百浪多息；1963年美國(guó)化學(xué)家瓦尼（M.C.Wani）和沃爾（MonreE.Wall）從紅豆杉中分離到了抗癌活性成分——紫杉醇（taxol）等等，這些重要藥物的發(fā)現(xiàn)無(wú)不與化學(xué)的分離和確定結(jié)構(gòu)的技術(shù)有關(guān)，見(jiàn)證了化學(xué)對(duì)醫(yī)學(xué)的深遠(yuǎn)影響和重大作用。化學(xué)手段已經(jīng)成為醫(yī)學(xué)研究的一個(gè)非常重要的技術(shù)支撐。如可以用先進(jìn)的化學(xué)手段來(lái)測(cè)定基因的結(jié)構(gòu)、基因的序列，還可以利用化學(xué)手段去改變基因的結(jié)構(gòu)，在基因上連接一個(gè)小分子或通過(guò)基因的對(duì)接來(lái)改良基因、甚至創(chuàng)造出新的基因。例如我們現(xiàn)在所見(jiàn)的一些轉(zhuǎn)基因的食品——大豆和玉米等都是通過(guò)基因的改變來(lái)實(shí)現(xiàn)的。這些成就將為人類抵抗遺傳性疾病及惡性腫瘤等現(xiàn)階段無(wú)法治療的疾病提供一種可能的方法。生命過(guò)程是無(wú)數(shù)化學(xué)變化的綜合體現(xiàn)。盡管關(guān)于生命起源的學(xué)說(shuō)很多，但是得到現(xiàn)在科學(xué)實(shí)驗(yàn)強(qiáng)有力支持的就只有“化學(xué)進(jìn)化學(xué)說(shuō)”，即生命是化學(xué)反應(yīng)的產(chǎn)物。1952年，美國(guó)科學(xué)家StanleyMiller在實(shí)驗(yàn)室中模擬原始地球的大氣成分和電閃雷鳴的自然環(huán)境，將甲烷、氨氣、氫氣、水蒸氣等置于密閉的容器中，進(jìn)行持續(xù)一周的活化放電，得到了氨基酸——這一組成生命不可缺少的蛋白質(zhì)原料。而且在1965年9月17日，以鈕經(jīng)義為首的我國(guó)科學(xué)家用無(wú)生命的簡(jiǎn)單有機(jī)化合物合成了具有生命活性的結(jié)晶牛胰島素，這一成果為人類做出了劃時(shí)代的貢獻(xiàn)。這些研究結(jié)果為生命起源的化學(xué)進(jìn)化學(xué)說(shuō)提供了有力的實(shí)驗(yàn)支持。美國(guó)著名的有機(jī)化學(xué)家，哈佛大學(xué)E.J.Corry教授（1990年諾貝爾獎(jiǎng)獲得者）曾經(jīng)預(yù)言：“21世紀(jì)，化學(xué)將涵蓋醫(yī)學(xué)與化學(xué)之間的任一事情?！边@一預(yù)言很快就被美國(guó)斯坦福大學(xué)醫(yī)學(xué)院醫(yī)學(xué)教授科恩伯格所證實(shí)，科恩伯格于2001年首次在分子水平上展示了真核的轉(zhuǎn)錄過(guò)程，并因此榮獲了2006年諾貝爾化學(xué)獎(jiǎng)。這里我們應(yīng)該要特別注意的是，科恩伯格是位醫(yī)學(xué)教授，但他卻榮獲了化學(xué)獎(jiǎng)。

3化學(xué)對(duì)醫(yī)學(xué)貢獻(xiàn)的未來(lái)展望

篇6

一、憲法解釋學(xué)與憲法學(xué)體系

（一）憲法解釋學(xué)與憲法學(xué)分支學(xué)科

憲法學(xué)體系是由不同的知識(shí)、理論與規(guī)則組成的有機(jī)的體系，反映了社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中人類運(yùn)用憲法治理國(guó)家的基本經(jīng)驗(yàn)與智慧。憲法學(xué)知識(shí)體系通常由憲法學(xué)說(shuō)史、憲法社會(huì)學(xué)、憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)、憲法政治學(xué)、憲法哲學(xué)、憲法政策學(xué)、憲法解釋學(xué)等學(xué)科構(gòu)成。在整個(gè)的憲法學(xué)知識(shí)體系中憲法解釋學(xué)處于知識(shí)體系的核心與基礎(chǔ)的地位，直接影響其他分支學(xué)科的發(fā)展，為整個(gè)憲法學(xué)理論的發(fā)展提供價(jià)值判斷與方法的基礎(chǔ)。憲法學(xué)體系的建立與新的分支學(xué)科的出現(xiàn)實(shí)際上以憲法解釋學(xué)的成果為基礎(chǔ)，并為發(fā)展的未來(lái)提供方向。在考慮憲法學(xué)體系與框架時(shí)首先需要以解釋學(xué)的知識(shí)、技術(shù)與規(guī)則為基礎(chǔ)，把憲法解釋學(xué)的經(jīng)驗(yàn)作為理論創(chuàng)新的出發(fā)點(diǎn)。特別是，在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期憲法理論與憲法實(shí)踐的良性互動(dòng)主要是通過(guò)憲法解釋活動(dòng)得到實(shí)現(xiàn)的。憲法解釋學(xué)不僅作為憲法學(xué)體系的組成部分而存在，同時(shí)也作為制約和影響憲法學(xué)體系發(fā)展的基礎(chǔ)性要素而存在。因此，在分析憲法學(xué)體系時(shí)我們需要研究憲法學(xué)結(jié)構(gòu)的分析與解釋的功能、憲法社會(huì)學(xué)與憲法解釋學(xué)、憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)與憲法解釋學(xué)、憲法政治學(xué)與憲法解釋學(xué)、憲法學(xué)說(shuō)史與憲法解釋學(xué)、憲法哲學(xué)與憲法解釋學(xué)、憲法政策學(xué)與憲法解釋學(xué)等學(xué)科之間的內(nèi)在聯(lián)系與邏輯關(guān)系。[2]

（二）憲法解釋學(xué)與憲法原理

憲法解釋活動(dòng)以憲法原理為基礎(chǔ)，并在憲法原理的指導(dǎo)下進(jìn)行。憲法解釋的實(shí)踐為不斷完善憲法原理提供了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)與驗(yàn)證原理的平臺(tái)，構(gòu)成推動(dòng)憲法原理不斷發(fā)展的動(dòng)力。憲法解釋學(xué)的出發(fā)點(diǎn)是憲法本身價(jià)值的理解，即什么是憲法，憲法在事實(shí)與價(jià)值之間如何保持平衡?，F(xiàn)代憲法學(xué)由不同的原理構(gòu)成，其中影響憲法學(xué)整體發(fā)展的基本原理是國(guó)家與社會(huì)、個(gè)人與國(guó)家、自由主義與共和主義、文化普遍性與特殊性之間的關(guān)系問(wèn)題。不同的憲法觀與憲法理論盡管表現(xiàn)形式不同，但都不同程度上影響了憲法解釋實(shí)踐的發(fā)展。比如，個(gè)人主義與團(tuán)體主義的協(xié)調(diào)是憲法學(xué)的基本原理，在個(gè)人權(quán)利保護(hù)與團(tuán)體利益關(guān)系上，憲法解釋活動(dòng)應(yīng)合理地協(xié)調(diào)兩者的利益關(guān)系，在社會(huì)各種沖突中追求利益的平衡。特別是，在解釋基本權(quán)利時(shí)，在多大程度上認(rèn)定個(gè)人與團(tuán)體的價(jià)值是憲法解釋中經(jīng)常遇到的問(wèn)題。如果在憲法解釋實(shí)踐中不能保持個(gè)人價(jià)值與社會(huì)價(jià)值的統(tǒng)一，那么有可能破壞憲法作為政治共同體的基礎(chǔ)，作為法律規(guī)范意義上的憲法就會(huì)失去存在的意義。解釋的多元化與原理的統(tǒng)一性是憲法體制得到發(fā)展和完善的重要基礎(chǔ)。

二、憲法解釋學(xué)的基本框架

憲法解釋學(xué)是解釋憲法的理論、規(guī)則、知識(shí)與方法的一門獨(dú)立學(xué)科，具有特定的研究對(duì)象、研究領(lǐng)域與研究方法，是對(duì)憲法現(xiàn)象進(jìn)行事實(shí)與價(jià)值判斷的基本依據(jù)。憲法解釋學(xué)的基本框架涉及的問(wèn)題主要有：

（一）憲法解釋學(xué)建立的基礎(chǔ)

憲法解釋學(xué)建立的基礎(chǔ)是：形式意義的憲法與實(shí)質(zhì)意義的憲法的劃分；成文憲法的現(xiàn)實(shí)化；憲法理念的確立與憲法權(quán)威的存在；立憲主義體制的確立；具備有效地調(diào)整憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)沖突的基本體制；憲法學(xué)家獨(dú)立的理論品格與自由的學(xué)術(shù)環(huán)境的存在等。當(dāng)憲法規(guī)范與現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)嚴(yán)重沖突，憲法作為價(jià)值體系得不到充分尊重的條件下憲法解釋學(xué)的存在是不可能的。因?yàn)檫@種環(huán)境中憲法的存在只是對(duì)憲法規(guī)范內(nèi)容的實(shí)證分析，解釋過(guò)程與效果受政治的主導(dǎo)性因素，成為一種政治的“注釋”，或者只作為“政治過(guò)程法律化的形式”，客觀的規(guī)范分析受不規(guī)范的政治需求的影響。另外，在憲法解釋學(xué)的建立和發(fā)展中憲法審判制度是十分重要的制度要素，實(shí)質(zhì)意義上的憲法解釋學(xué)一般存在于憲法審判制度的運(yùn)作過(guò)程之中。

（二）憲法解釋的意義

憲法解釋是探求憲法規(guī)范客觀內(nèi)涵的一種活動(dòng)，其基本的價(jià)值趨向是追求解釋的合理性、正當(dāng)性與法律秩序安定性的價(jià)值。

憲法解釋的必要性首先取決于憲法規(guī)范的結(jié)構(gòu)與特點(diǎn)。憲法規(guī)范與憲法條款的模糊性、抽象性、開放性與廣泛性實(shí)際上決定了憲法解釋的客觀必要性與空間。這一特點(diǎn)同時(shí)決定了憲法解釋與法律解釋的不同性質(zhì)與功能。由憲法規(guī)范的特點(diǎn)所決定，幾乎所有的憲法條款都需要通過(guò)憲法解釋的活動(dòng)做出客觀的說(shuō)明。

探求憲法規(guī)范內(nèi)涵的意義在于客觀地認(rèn)識(shí)憲法，在具體的憲法問(wèn)題（憲法事實(shí)）中尋求和感受憲法的價(jià)值。其實(shí)質(zhì)是：一方面是對(duì)憲法問(wèn)題的發(fā)現(xiàn)，另一方面是對(duì)憲法問(wèn)題的判斷與決定。

通過(guò)憲法解釋制度的功能，為憲法運(yùn)行機(jī)制的完善提供基礎(chǔ)，使憲法在持續(xù)性與變化中滿足開放性價(jià)值的實(shí)現(xiàn)要求。

憲法解釋學(xué)在憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)沖突的解決過(guò)程中發(fā)揮著重要的功能，有助于維護(hù)憲法尊嚴(yán)，為及時(shí)地解決憲法沖突提供有效的機(jī)制。

憲法解釋在一定條件下啟動(dòng)憲法變遷機(jī)制與程序。實(shí)際上，憲法變遷的啟動(dòng)主要是通過(guò)憲法解釋活動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)的，具體的社會(huì)變遷與特定的憲法解釋活動(dòng)有著密切的關(guān)系。憲法解釋與憲法審判并不是必然對(duì)應(yīng)的關(guān)系，有時(shí)憲法解釋并不通過(guò)憲法審判活動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)。弄清憲法解釋與憲法審判的關(guān)系是正確理解憲法解釋學(xué)功能的重要問(wèn)題。

（三）憲法解釋的性質(zhì)

在憲法解釋學(xué)體系中如何認(rèn)定憲法解釋的性質(zhì)是學(xué)術(shù)界爭(zhēng)議比較大的問(wèn)題，是憲法解釋學(xué)框架中的基本問(wèn)題。憲法解釋學(xué)領(lǐng)域中出現(xiàn)的很多爭(zhēng)議大多數(shù)與性質(zhì)問(wèn)題有關(guān)。如前所述，憲法解釋的主要任務(wù)是解決憲法規(guī)范的理念與下位法之間的矛盾與沖突，發(fā)現(xiàn)、判斷與決定憲法規(guī)范中隱含的客觀性，實(shí)現(xiàn)憲法的理念。

在解釋憲法中不可避免地出現(xiàn)的問(wèn)題是，憲法解釋中是否允許存在解釋者的主觀價(jià)值。解釋憲法的過(guò)程中解釋者能否排斥主觀性，能否不以價(jià)值性分析為出發(fā)點(diǎn)。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，憲法解釋過(guò)程中主觀價(jià)值判斷是不可避免的，但需要以客觀性制約主觀性，使解釋活動(dòng)盡可能具有客觀性要素。

在憲法解釋學(xué)發(fā)展過(guò)程中圍繞解釋的主觀性與客觀性主要有三種學(xué)說(shuō)對(duì)立：

主觀說(shuō)認(rèn)為，憲法解釋是法的發(fā)現(xiàn)，不是法的創(chuàng)造。憲法解釋的本質(zhì)是探求制憲者的意圖（Intention），其理由是：為了保持憲法解釋的中立性，只能依據(jù)制憲者意圖來(lái)解釋；為了遵循多數(shù)決原則和三權(quán)分立原則等。對(duì)這一觀點(diǎn)的批評(píng)意見(jiàn)主要有：在現(xiàn)實(shí)的解釋過(guò)程中確認(rèn)制憲者的意圖是比較難的；即使分析制憲者意圖其程度難以把握；當(dāng)制憲者采用特定概念時(shí)難以作出解釋等。

客觀說(shuō)認(rèn)為，憲法解釋是一種法的創(chuàng)造，憲法解釋的本質(zhì)不是“讀”憲法，而是“寫”憲法。其理論基礎(chǔ)是法現(xiàn)實(shí)主義與批判法學(xué)。

折衷說(shuō)認(rèn)為，憲法解釋既具有法發(fā)現(xiàn)的性質(zhì)，同時(shí)也具有法創(chuàng)造的性質(zhì)，不能對(duì)憲法解釋的性質(zhì)作簡(jiǎn)單化的理解。其理論的核心內(nèi)容是：在憲法解釋中需要作出基本的選擇，而選擇是一種價(jià)值的判斷過(guò)程。在憲法解釋中有時(shí)需要認(rèn)定憲法上沒(méi)有規(guī)定的權(quán)利，需要探求“中心的價(jià)值”與規(guī)范內(nèi)容。在憲法解釋中“保守的”價(jià)值與“積極、批判”的價(jià)值是同時(shí)存在的。解釋者應(yīng)在多元價(jià)值的對(duì)立中尋求中立的價(jià)值。德國(guó)的在判例中實(shí)際上采用了這種折衷說(shuō)，如認(rèn)為“在任何法律規(guī)范的解釋中起到?jīng)Q定作用的是隱含在規(guī)范中的客觀化的立法者的意圖”。

（四）憲法解釋的基本態(tài)度：司法積極主義與司法消極主義

在憲法解釋問(wèn)題上司法積極主義與司法消極主義是兩種對(duì)立的態(tài)度。司法消極主義的基本觀點(diǎn)是：司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行違憲審查時(shí)要尊重立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的決定，盡可能抑制違憲判斷。其理論依據(jù)是：作為違憲審查根據(jù)的憲法規(guī)定通常是由抽象的規(guī)范組成，其規(guī)定的意義難以確認(rèn)。人們對(duì)規(guī)范的理解不盡相同，故需要依據(jù)民主主義原理由國(guó)民本身決定是否違憲，并在下次選舉中重新做出判斷。

司法積極主義的基本主張是：在憲法規(guī)范具有抽象性和不透明的情況下，根據(jù)“統(tǒng)合法的”的原理，可以積極地對(duì)違憲問(wèn)題做出判斷，可以立法和行政機(jī)關(guān)的違憲決定。在采用司法積極主義時(shí)需要注意把握“原理”與“政策”之間的界限。

（五）憲法解釋的認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)：自然法與憲法解釋的理念

解釋任何憲法條款都是一個(gè)十分重要的認(rèn)識(shí)問(wèn)題。可能有兩種選擇：一是單純地把憲法解釋理解為實(shí)定法，從實(shí)證主義角度解釋憲法；二是以自然法精神為基礎(chǔ)，依據(jù)憲法優(yōu)位的規(guī)范原理來(lái)解釋憲法問(wèn)題。

憲法解釋中自然法與法實(shí)證主義對(duì)立的基礎(chǔ)是自由主義思想體系中的經(jīng)驗(yàn)主義與合理主義的對(duì)立。

（六）憲法解釋的主體

憲法解釋學(xué)體系中解釋主體的設(shè)定與具體功能是十分重要的問(wèn)題。主體的合理設(shè)定是發(fā)揮憲法解釋功能的重要因素。由于憲法解釋體制是在一個(gè)國(guó)家特定的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化條件下形成與發(fā)展的。具體憲法解釋主體的設(shè)定并不僅僅是憲法解釋技術(shù)層面的問(wèn)題。在憲法解釋理論的研究中我們需要從社會(huì)生態(tài)學(xué)角度綜合地分析不同憲法解釋體制產(chǎn)生的背景與特點(diǎn)。憲法解釋主體是一種多樣化的概念，可以從不同的角度分析和判斷。從憲法解釋的事實(shí)與價(jià)值關(guān)系看，憲法解釋主體主要分為國(guó)家機(jī)關(guān)的憲法解釋、學(xué)者的憲法解釋與公民的憲法解釋。

根據(jù)憲法解釋價(jià)值多元化的要求，國(guó)家機(jī)關(guān)可以不同的形式行使憲法解釋權(quán)，實(shí)現(xiàn)執(zhí)行憲法的義務(wù)。在國(guó)家機(jī)關(guān)所進(jìn)行的憲法解釋中憲法審判機(jī)關(guān)的解釋是具有最終效力的有權(quán)解釋，具有約束一切國(guó)家機(jī)關(guān)活動(dòng)的效力。當(dāng)某種法律或行為沒(méi)有被憲法審判機(jī)關(guān)宣布為違憲或合憲時(shí)，其他國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)按照憲法規(guī)范的要求進(jìn)行活動(dòng)。合憲性推定原則是法治國(guó)家的基本原則與標(biāo)志。國(guó)家機(jī)關(guān)所進(jìn)行的憲法解釋中首先需要研究國(guó)會(huì)憲法解釋權(quán)問(wèn)題，不論憲法上是否規(guī)定國(guó)會(huì)為憲法解釋機(jī)關(guān)，國(guó)會(huì)所進(jìn)行的各種立法活動(dòng)實(shí)際上就是一種憲法的解釋過(guò)程。行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)時(shí)也在一定意義上解釋憲法，行政機(jī)關(guān)的憲法解釋有時(shí)可能成為憲法變遷或憲法修改的內(nèi)容。司法機(jī)關(guān)主要是通過(guò)司法權(quán)的行使解釋憲法。從某種意義上講，司法權(quán)存在與運(yùn)行的前提是憲法解釋活動(dòng)，即法院在審理案件過(guò)程中發(fā)現(xiàn)可能違憲的法律或規(guī)范時(shí)，要么依法自行解釋，要么請(qǐng)求具有最終憲法解釋權(quán)的機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋。毫無(wú)疑問(wèn)，在請(qǐng)求解釋的理由中自然包括法官對(duì)憲法規(guī)范的某種解釋。通過(guò)司法活動(dòng)進(jìn)行憲法解釋是當(dāng)代憲法理論發(fā)展的基本特點(diǎn)之一，但絕不是唯一的形式，不適當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)憲法解釋過(guò)程中的司法的功能有可能導(dǎo)致“法官國(guó)家”的狀態(tài)。

在憲法解釋主體中憲法學(xué)者對(duì)推動(dòng)憲法解釋活動(dòng)起著重要的作用。在英美法系國(guó)家法學(xué)者的學(xué)說(shuō)成為法律淵源，而在大陸法系國(guó)家學(xué)者的理論雖不能直接成為法律淵源，但在探求法的意義或適用法律時(shí)學(xué)者的觀點(diǎn)起著非常重要的影響。特別是，在憲法解釋過(guò)程中憲法學(xué)理論成果和價(jià)值體系產(chǎn)生的影響是不可否認(rèn)的。合理的憲法解釋活動(dòng)是以合理的憲法理論的開發(fā)為條件的，并通過(guò)學(xué)者的具有創(chuàng)新的學(xué)術(shù)活動(dòng)確認(rèn)社會(huì)共同體的意志和社會(huì)成員的憲法意識(shí)。

在法治社會(huì)中公民（國(guó)民）是否具有憲法解釋權(quán)是值得我們認(rèn)真研究的問(wèn)題。從國(guó)民的憲法地位看，國(guó)民作為政治共同體參與憲法解釋過(guò)程，并行使憲法解釋權(quán)是無(wú)可質(zhì)疑的。國(guó)民參與憲法解釋活動(dòng)是以社會(huì)多元化利益為基礎(chǔ)的，需要從利益多元化角度分析國(guó)民的憲法解釋權(quán)。除了在憲法和法律上明確國(guó)民的憲法解釋權(quán)主體外，需要在具體的法律程序上賦予其憲法解釋提議權(quán)。

（七）憲法解釋的目的

探討憲法解釋目的首先需要解決的問(wèn)題是為什么進(jìn)行憲法解釋，通過(guò)憲法解釋實(shí)現(xiàn)誰(shuí)的利益。憲法解釋過(guò)程中價(jià)值判斷是不可避免的，不可能達(dá)到完全自由主義的憲法解釋。憲法本身具有的價(jià)值開放性要求憲法解釋過(guò)程體現(xiàn)一定的價(jià)值性。憲法解釋目的的具體構(gòu)成要素有：

一是憲法解釋中實(shí)現(xiàn)多元價(jià)值的協(xié)調(diào)與平衡；

二是通過(guò)有說(shuō)服力的、客觀的憲法解釋及時(shí)地解決社會(huì)發(fā)展中可能出現(xiàn)的沖突；

三是通過(guò)憲法解釋形成和不斷強(qiáng)化社會(huì)成員的共同體意識(shí)與價(jià)值體系的共識(shí)；

四是通過(guò)憲法解釋向社會(huì)成員普及憲法理念與知識(shí)，推進(jìn)憲法規(guī)范的社會(huì)化、生活化的進(jìn)程；

五是通過(guò)憲法解釋合理地確定公共利益的界限，建立多樣化的利益格局。

（七）憲法解釋的標(biāo)準(zhǔn)

憲法解釋是在不同利益主體的價(jià)值與理念的沖突與協(xié)調(diào)中進(jìn)行的，利益衡量是憲法解釋的出發(fā)點(diǎn)與基本形式。在考慮憲法解釋標(biāo)準(zhǔn)時(shí)我們需要研究以下幾個(gè)原理：

一是憲法內(nèi)在的原理。主要是憲法規(guī)定的基本權(quán)利的解釋，憲法解釋是不斷地揭示和挖掘憲法價(jià)值的過(guò)程。

二是歷史與政治的原理。憲法解釋是在特定國(guó)家環(huán)境中進(jìn)行的，應(yīng)充分考慮憲法解釋對(duì)象的社會(huì)環(huán)境，從現(xiàn)實(shí)的各種利益關(guān)系出發(fā)選擇合理的解釋方法與內(nèi)容。

三是社會(huì)經(jīng)濟(jì)原理。根據(jù)憲法解釋的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的要求，確定解釋的規(guī)則與內(nèi)容。在解決社會(huì)矛盾與沖突中合理地運(yùn)用憲法解釋權(quán)，確立符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的客觀認(rèn)識(shí)。

四是利益衡量原理。對(duì)不同的利益關(guān)系進(jìn)行合理的協(xié)調(diào)，尋求利益的平衡。

五是統(tǒng)一解釋原理。在解釋憲法條文時(shí)，對(duì)條文之間的相互關(guān)系進(jìn)行綜合分析，并在相關(guān)性中進(jìn)行憲法解釋。

上述憲法解釋原理和各種標(biāo)準(zhǔn)的具體運(yùn)用過(guò)程中我們需要注意分析各種原理之間可能出現(xiàn)的沖突問(wèn)題。美國(guó)哈佛大學(xué)法學(xué)院著名憲法學(xué)家特賴夫教授在《憲法解釋論》一書中提出了超統(tǒng)合解釋理論可能產(chǎn)生的問(wèn)題。這一問(wèn)題同時(shí)產(chǎn)生了現(xiàn)代憲法解釋學(xué)在功能上的局限性，即憲法解釋在社會(huì)變革中并不是萬(wàn)能的，當(dāng)社會(huì)的變化達(dá)到一定程度時(shí)憲法解釋似乎失去調(diào)整的功能，需要借助于憲法修改權(quán)的啟動(dòng)。另外，如果憲法解釋缺乏必要的程序與規(guī)則，有可能成為破壞憲制的因素，需要防范憲法解釋可能帶來(lái)的負(fù)面作用。

憲法解釋的基本框架中還包括憲法解釋的程序、效力等問(wèn)題。

三、憲法解釋的方法論

在現(xiàn)代憲法解釋學(xué)中核心的問(wèn)題是方法論，即通過(guò)采用何種方式解釋憲法。在憲法實(shí)踐中憲法解釋的方法論更多地涉及到技術(shù)與程序問(wèn)題，并不一定涉及是否科學(xué)的價(jià)值判斷問(wèn)題。

（一）憲法解釋方法論基礎(chǔ)

憲法解釋學(xué)體系中方法論問(wèn)題居于重要的地位，其解釋的水平與發(fā)展程度實(shí)際上反映了憲法理論與實(shí)踐發(fā)展的總體要求。從某種意義上講，成熟的憲法解釋體系是檢驗(yàn)憲法理論與學(xué)說(shuō)的過(guò)程與平臺(tái)。構(gòu)成憲法解釋方法論基礎(chǔ)的主要要素有：憲法理論自身發(fā)展的程度；憲法規(guī)范社會(huì)化的進(jìn)程與效果；憲法解釋與法律解釋的自然的分工與界限的存在；憲法解釋者的良好的素質(zhì)與隊(duì)伍構(gòu)成等。迄今為止，作為主流憲法理論對(duì)憲法解釋方法論產(chǎn)生影響的主要有：純粹法學(xué)說(shuō)、政治決定主義與整合理論。在不同的憲法發(fā)展階段，特定的憲法理論對(duì)憲法解釋的實(shí)踐活動(dòng)產(chǎn)生了重要影響。傳統(tǒng)與現(xiàn)代憲法解釋學(xué)方法論的基本界限在于憲法理論發(fā)展的不同要求。

（二）傳統(tǒng)的憲法解釋方法論

傳統(tǒng)或古典憲法解釋學(xué)的方法論是在古典法解釋學(xué)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。其代表性的理論是Sa—vigny的法解釋學(xué)，即憲法和法律都具有統(tǒng)一的規(guī)范體系，在具體的解釋方法上可采用相同的方法論。Fosthoff教授從憲法的角度進(jìn)一步發(fā)展了法解釋學(xué)理論，批判了Smend提出的精神科學(xué)的憲法解釋理論，認(rèn)為它超越了憲法解釋本質(zhì)的界限。其基本理論構(gòu)成是：憲法和法律具有共同的規(guī)范結(jié)構(gòu)；對(duì)具有共同法律規(guī)范的體系只能采用共同的方法論加以解釋。在他看來(lái)，憲法作為法律規(guī)范，具有技術(shù)性與形式性特征，而形式性是憲法的基本特征，可以采用法律的形式性方法進(jìn)行解釋。很顯然，這種解釋理論只關(guān)注憲法的形式性特征，忽略了憲法不同于法律的結(jié)構(gòu)性特征。

（三）現(xiàn)代的憲法解釋方法論

現(xiàn)代憲法解釋學(xué)是在傳統(tǒng)憲法解釋學(xué)基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，反映了人們?cè)趹椃▽?shí)踐中積累的經(jīng)驗(yàn)與思考。現(xiàn)代憲法學(xué)理論發(fā)展的重要特點(diǎn)是以憲法解釋方法論的演變?yōu)榛A(chǔ)的，出現(xiàn)了憲法解釋方法論的不同形式與學(xué)說(shuō)。如客觀主義與主觀主義、合理主義與歷史主義、合理論與經(jīng)驗(yàn)論、形式主義與實(shí)質(zhì)的價(jià)值論、系統(tǒng)思考與問(wèn)題思考等不同形式之間的理論爭(zhēng)議。其中具有代表性的解釋方法有：

（1）精神科學(xué)的憲法解釋：憲法解釋以憲法意義與現(xiàn)實(shí)為基礎(chǔ)，以精神科學(xué)的方法為基礎(chǔ)理解和認(rèn)識(shí)憲法。

（2）問(wèn)題辨證的憲法解釋：認(rèn)為研究憲法的思維應(yīng)當(dāng)是問(wèn)題的思維，以辨證的、問(wèn)題為中心的方式解釋程序，解決社會(huì)生活中出現(xiàn)的憲法問(wèn)題。

（3）多元-過(guò)程的憲法解釋：因憲法規(guī)范具有高度的開放性，只能通過(guò)解釋得到具體化。在法治國(guó)家中，這種解釋本身需要民主的價(jià)值。在解釋的過(guò)程中應(yīng)防止主觀的任意性，確立以合意為基礎(chǔ)的民主的內(nèi)容。

（4）規(guī)范構(gòu)成的憲法解釋：克服存在與當(dāng)為、現(xiàn)實(shí)與規(guī)范的二元主義，建立與現(xiàn)代憲法發(fā)展相適應(yīng)的解釋方法。

（5）理性法的憲法解釋：為了保持憲法解釋的合理性與客觀性，在解釋過(guò)程中引進(jìn)各種存在的要素。

（6）目的論的憲法解釋方法：憲法解釋中不能單純考慮基于法條文的文理的、邏輯的解釋，應(yīng)以現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)，追求共同體指向的共同價(jià)值。憲法解釋過(guò)程中應(yīng)盡可能超越主觀的認(rèn)識(shí)，進(jìn)行具有客觀性的解釋活動(dòng)。

（7）具體化的憲法解釋：認(rèn)為憲法解釋是賦予憲法內(nèi)容與意義的具體化的過(guò)程，“憲法解釋本身是一種法的創(chuàng)造性活動(dòng)”。

憲法解釋方法論具有現(xiàn)實(shí)性與開放性，在實(shí)踐中不斷得到發(fā)展。在建立憲法解釋學(xué)框架的過(guò)程中我們需要關(guān)注特定時(shí)期解釋方法的更新與完善，尋求科學(xué)、合理的憲法解釋方法論體系。

（三）憲法解釋方法論的發(fā)展趨勢(shì)

目前，在世界憲法學(xué)發(fā)展過(guò)程中憲法解釋方法論問(wèn)題日益得到學(xué)者們的廣泛關(guān)注，在憲法實(shí)踐中出現(xiàn)了各種新的憲法解釋思路與方法。隨著憲法文化的多元化與憲法理論的多樣化，憲法解釋方法呈現(xiàn)出專門化、程序化與獨(dú)立化的趨勢(shì)。未來(lái)的憲法解釋方法主要圍繞價(jià)值與事實(shí)、規(guī)范與現(xiàn)實(shí)、主觀與客觀的相互關(guān)系中進(jìn)行，合理地平衡主觀價(jià)值與客觀價(jià)值是憲法解釋方法論取得合理性的基礎(chǔ)。另外，在憲法解釋方法論中我們還需要進(jìn)一步研究解釋方法的法律性與政治性之間的關(guān)系，盡可能以規(guī)范體系吸納政治發(fā)展的需求。就憲法解釋方法論而言最大的危害是政治需求不受限制地控制解釋過(guò)程，盲目地把憲法解釋過(guò)程“政治化”。

四、中國(guó)憲法解釋學(xué)的發(fā)展展望

（一）中國(guó)憲法解釋學(xué)的傳統(tǒng)

在研究和思考中國(guó)憲法解釋學(xué)體系時(shí)我們首先需要分析中國(guó)憲法文化背景下解釋學(xué)產(chǎn)生與發(fā)展的過(guò)程。需要分析憲法解釋學(xué)作為一門獨(dú)立的知識(shí)體系和研究方法，在中國(guó)形成的基礎(chǔ)、形式與具體功能發(fā)揮的途徑。這一部分可結(jié)合中國(guó)憲法學(xué)說(shuō)史進(jìn)行共同研究，以揭示憲法學(xué)說(shuō)形成過(guò)程中憲法解釋學(xué)的性質(zhì)與特點(diǎn)。具體的內(nèi)容有：憲法解釋學(xué)與憲法學(xué)說(shuō)史的關(guān)系；憲法解釋學(xué)理論引進(jìn)的過(guò)程與途徑；憲法解釋學(xué)與中國(guó)文化的關(guān)系；中國(guó)背景下憲法解釋的意義；制憲過(guò)程中憲法解釋權(quán)的安排等。

（二）中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型與憲法解釋制度發(fā)展

社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的社會(huì)結(jié)構(gòu)處于不斷變化與演變過(guò)程之中，舊的法律規(guī)則與新的法律規(guī)則并存，各種利益關(guān)系呈現(xiàn)出多樣性與不確定性。由于憲法本身構(gòu)成社會(huì)共同體的價(jià)值基礎(chǔ)，社會(huì)生活中的各種利益關(guān)系問(wèn)題首先表現(xiàn)為憲法問(wèn)題，或者社會(huì)的沖突與矛盾反映到憲法體制中，要求通過(guò)憲法途徑解決各種社會(huì)問(wèn)題。社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的憲法體制一方面需要適應(yīng)社會(huì)變化的需求，另一方面又要保持其應(yīng)有的穩(wěn)定性。在解決社會(huì)沖突與矛盾的過(guò)程中應(yīng)合理地選擇對(duì)法治環(huán)境與憲法體制變動(dòng)相對(duì)小的方式，把社會(huì)矛盾盡可能納入到已有的憲法體制內(nèi)部，依據(jù)憲法體制與程序解決問(wèn)題。在憲法制定、憲法解釋、憲法修改、憲法慣例等多種方式中首先需要選擇的方式是憲法解釋，即以憲法解釋的方法處理社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期出現(xiàn)的矛盾，盡可能穩(wěn)定憲法秩序，減少社會(huì)關(guān)系可能出現(xiàn)的振動(dòng)。

在中國(guó)未來(lái)社會(huì)發(fā)展中憲法解釋是解決社會(huì)沖突與矛盾的基本形式，需要給予高度的重視。如前所述，憲法解釋是探求憲法規(guī)范內(nèi)涵的一種活動(dòng)，其目標(biāo)在于追求解釋的合理性、正當(dāng)性與憲法秩序穩(wěn)定性價(jià)值。一般而言，憲法規(guī)范與憲法條文具有模糊性、抽象性、開放性與廣泛性等特點(diǎn)，幾乎所有的憲法條文都需要通過(guò)憲法解釋的活動(dòng)做出說(shuō)明與解釋。在中國(guó)憲法的發(fā)展過(guò)程中加強(qiáng)憲法解釋，建立科學(xué)的憲法解釋學(xué)體系，具有重要的理論與實(shí)踐價(jià)值：一方面發(fā)現(xiàn)憲法問(wèn)題，另一方面判斷與解決社會(huì)生活中出現(xiàn)的憲法問(wèn)題；通過(guò)經(jīng)常性的憲法解釋活動(dòng)，可以統(tǒng)一人們對(duì)憲法的認(rèn)識(shí)，以生動(dòng)、形象的形式普及憲法知識(shí)，使人們?cè)谏鐣?huì)生活中能夠感受憲法的價(jià)值，樹立憲法的權(quán)威；憲法解釋活動(dòng)有助于人們?cè)谏钪姓J(rèn)識(shí)憲法、運(yùn)用憲法，平衡社會(huì)多元的利益關(guān)系；有助于通過(guò)憲法解釋形成社會(huì)的共同體意識(shí)與共識(shí)；有助于合理地確定公共利益的界限等。

自1982年憲法頒布實(shí)施以來(lái)，在解決社會(huì)沖突與矛盾的過(guò)程中我們主要依賴于憲法修改的方式，沒(méi)有啟動(dòng)過(guò)嚴(yán)格意義上的憲法解釋權(quán)，重“修改型模式”，輕“解釋型模式”是目前我們解決憲法爭(zhēng)議與矛盾的基本思路。產(chǎn)生這種局面的主要原因是：

1、在憲法的認(rèn)識(shí)上，重現(xiàn)實(shí)政治的需求，對(duì)技術(shù)性的或程序性的憲法價(jià)值缺乏必要的關(guān)注，簡(jiǎn)單地把憲法解釋學(xué)等同于“憲法注釋學(xué)”；

2、在憲法運(yùn)行過(guò)程中我們沒(méi)有對(duì)憲法文本給予必要的關(guān)注，缺乏解釋憲法文本的技術(shù)與規(guī)則；

3、由于憲法規(guī)范與訴訟活動(dòng)是相互脫節(jié)的，訴訟中出現(xiàn)的大量憲法問(wèn)題不能通過(guò)憲法解釋活動(dòng)得到有效的解決；

4、憲法解釋機(jī)關(guān)沒(méi)有認(rèn)真地履行解釋職權(quán)，使憲法解釋權(quán)長(zhǎng)期處于虛置狀態(tài)；

5、由于憲法規(guī)范生活化的進(jìn)程比較緩慢，現(xiàn)實(shí)生活對(duì)憲法解釋活動(dòng)提供的動(dòng)力是非常有限的。上述問(wèn)題的存在，使得憲法解釋制度在中國(guó)發(fā)展中沒(méi)有發(fā)揮應(yīng)有的作用，客觀上影響了憲法實(shí)施過(guò)程與效果。因此，建立中國(guó)憲法解釋學(xué)對(duì)于法治國(guó)家的建設(shè)和的發(fā)展具有重要的意義。

（三）中國(guó)憲法解釋學(xué)的體系

為了進(jìn)一步發(fā)揮憲法解釋制度在中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的作用，我們有必要在認(rèn)真總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上加強(qiáng)憲法解釋理論的研究，關(guān)注中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，努力建立“中國(guó)憲法解釋學(xué)”，為中國(guó)憲法問(wèn)題的解決提供必要的理論支持，使憲法運(yùn)行過(guò)程得到進(jìn)一步規(guī)范化、程序化。從某種意義上講，能否建立完善的憲法解釋理論體系是衡量中國(guó)憲法學(xué)成熟程度的重要標(biāo)志。根據(jù)中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)與憲法實(shí)施的社會(huì)環(huán)境，我認(rèn)為中國(guó)憲法學(xué)體系可分為三個(gè)部分，即憲法解釋理論、憲法解釋制度與憲法解釋程序。憲法解釋理論部分主要研究憲法解釋學(xué)基礎(chǔ)、憲法解釋性質(zhì)、憲法解釋目的、憲法解釋功能等。憲法解釋制度部分涉及到的主要問(wèn)題是憲法解釋原則、憲法解釋方法、憲法解釋主體、憲法解釋效力等。憲法解釋程序主要涉及憲法解釋提議權(quán)、憲法解釋審議程序、憲法解釋通過(guò)程序和憲法解釋公布程序等。當(dāng)然，在建立憲法解釋學(xué)的過(guò)程中我們既要借鑒外國(guó)憲法解釋制度運(yùn)用過(guò)程中積累的合理的經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)也要注意從本土資源中發(fā)掘有利于解釋中國(guó)憲法現(xiàn)象的理論與規(guī)則，解決憲法學(xué)規(guī)定與實(shí)際生活之間存在的矛盾，使憲法學(xué)成為以中國(guó)人的思考方式解決中國(guó)憲法現(xiàn)象的理論體系與規(guī)則。憲法解釋學(xué)是以實(shí)踐為基礎(chǔ)的、應(yīng)用性的知識(shí)體系，在學(xué)科基礎(chǔ)的確定與具體理論的開發(fā)方面既要考慮解釋學(xué)中存在的共同原理，同時(shí)也要考慮不同憲法文化背景下各國(guó)憲法現(xiàn)象的特殊性。因?yàn)榫唧w解釋規(guī)則是在不同背景下對(duì)不同憲法現(xiàn)象進(jìn)行提煉的基礎(chǔ)上形成的，表現(xiàn)其濃厚的文化色彩。中國(guó)憲法解釋學(xué)在建立和發(fā)展過(guò)程中應(yīng)注意社會(huì)結(jié)構(gòu)的特殊性和解釋對(duì)象的特殊性，努力以中國(guó)化的憲法解釋理論為基礎(chǔ)建立中國(guó)憲法解釋學(xué)。

參考文獻(xiàn)：

篇7

首次獻(xiàn)血者是無(wú)償獻(xiàn)血的重要人群，他們中的一部份將成為可靠的血源，但首次獻(xiàn)血者獻(xiàn)血時(shí)，獻(xiàn)血反應(yīng)發(fā)生率遠(yuǎn)高于重復(fù)獻(xiàn)血者，使得部分首次獻(xiàn)血者不愿或害怕再次獻(xiàn)血，甚至影響固定無(wú)償獻(xiàn)血隊(duì)伍的發(fā)展。文獻(xiàn)報(bào)道獻(xiàn)血反應(yīng)與精神因素過(guò)度勞累，空腹，睡眠不足，年齡等有關(guān)，且有連鎖反應(yīng)[1]。筆者回顧性分析了采血護(hù)士在工作中易忽視的一些細(xì)節(jié)問(wèn)題，并通過(guò)問(wèn)卷調(diào)查，了解給首次獻(xiàn)血者帶來(lái)的認(rèn)識(shí)誤區(qū)及其造成的各種緊張情緒的原因。

1對(duì)象：對(duì)本市首次獻(xiàn)血發(fā)生獻(xiàn)血反應(yīng)者共計(jì)200人進(jìn)行調(diào)查

2方法：自2005年6月—2008年6月間搜集發(fā)生獻(xiàn)血反應(yīng)的獻(xiàn)血者，選擇200名首次獻(xiàn)血有反應(yīng)者，自制調(diào)查問(wèn)卷10項(xiàng)。筆者回顧性分析了采血護(hù)士在工作中易忽視的一些細(xì)節(jié)問(wèn)題，并通過(guò)問(wèn)卷調(diào)查，了解給首次獻(xiàn)血者帶來(lái)的認(rèn)識(shí)誤區(qū)及其造成緊張情緒的原因。

結(jié)果

1一般情況：發(fā)放調(diào)查問(wèn)卷200份，回收率100%，男性118人（59%）女性82人（41%）；城市占140人（70%）農(nóng)村占60人（30%）。

2首次獻(xiàn)血者對(duì)護(hù)士言行的認(rèn)知情況

2.1護(hù)士的操作對(duì)首次獻(xiàn)血者的影響：

4%的獻(xiàn)血者經(jīng)歷過(guò)采血過(guò)程中反復(fù)轉(zhuǎn)動(dòng)針頭，造成獻(xiàn)血者疼痛不適，采血護(hù)士一手舉針頭，一手反復(fù)觸摸血管，獻(xiàn)血者見(jiàn)到粗大針頭害怕疼，擔(dān)心是否一人一針，怕得傳染病占56.5%。

穿刺時(shí)血液溢出血管外，未及時(shí)擦拭，獻(xiàn)血者平穩(wěn)的心開始緊張，對(duì)護(hù)士不信任占0.5%。面對(duì)獻(xiàn)血者傳遞血液，采集者見(jiàn)到鼓起的血袋，緊張、激動(dòng)加上環(huán)境秩序混亂，進(jìn)而心情不能平靜的占46.5%

2.2護(hù)士與獻(xiàn)血者溝通障礙因素分析：

進(jìn)針前反復(fù)觸摸血管，采血過(guò)程中又要求獻(xiàn)血者反復(fù)松握拳，并未解釋理由，造成獻(xiàn)血者緊張的占8%采血后護(hù)士指導(dǎo)按壓針眼工作不仔細(xì)，初次獻(xiàn)血者按壓方法不正確，獻(xiàn)血后保護(hù)針眼知識(shí)缺乏等，造成針眼處皮膚青紫占6%。

討論

首次獻(xiàn)血者獻(xiàn)血知識(shí)匱乏，應(yīng)由采血護(hù)士宣傳獻(xiàn)血信息，消除獻(xiàn)血者恐懼心理，增進(jìn)獻(xiàn)血者對(duì)獻(xiàn)血知識(shí)的了解。針對(duì)采血護(hù)士在無(wú)償獻(xiàn)血工作中存在的上述問(wèn)題，提出對(duì)策如下：超級(jí)秘書網(wǎng)

一、獻(xiàn)血前護(hù)理：對(duì)首次獻(xiàn)血者獻(xiàn)血前要做好細(xì)節(jié)服務(wù)，從其心態(tài)，語(yǔ)言，了解其感受，有針對(duì)性地進(jìn)行解釋和宣教。

二、獻(xiàn)血中護(hù)理：注意觀察獻(xiàn)血者的表情，及時(shí)解答獻(xiàn)血者疑問(wèn)，如果發(fā)現(xiàn)在采血過(guò)程中，面色蒼白，出汗，過(guò)度緊張，應(yīng)立即拔掉針頭，預(yù)防不測(cè)，對(duì)首次獻(xiàn)血者，應(yīng)與其多交流，獻(xiàn)血者提出質(zhì)疑時(shí)要反應(yīng)迅速及時(shí)，以免其誤解。

三、獻(xiàn)血后護(hù)理：文獻(xiàn)報(bào)道，獻(xiàn)血后無(wú)任何反應(yīng)占46%[2]所以加強(qiáng)獻(xiàn)血后護(hù)理也是工作的主要內(nèi)容，獻(xiàn)血要用真誠(chéng)的鼓勵(lì)性語(yǔ)言致謝獻(xiàn)血者，給他們留下滿意的經(jīng)歷，對(duì)于獻(xiàn)血臉色和神態(tài)異常者，由服務(wù)人員陪伴到休息間，休息15分鐘左右，取頭低腳高位并給予糖水口服，同時(shí)檢查針眼處，創(chuàng)可貼有無(wú)脫落，滲血并及時(shí)給予更換[3]。

采血護(hù)士首先應(yīng)具有敬業(yè)愛(ài)崗精神，加強(qiáng)基本素質(zhì)培養(yǎng)，合埋安排休息、工作時(shí)間，以飽滿的熱情對(duì)待每一位獻(xiàn)血者，及時(shí)歸納總結(jié)獻(xiàn)血過(guò)程中的不良反應(yīng)，杜絕同類不良反應(yīng)再次發(fā)生。

參考文獻(xiàn)

[1]王雷，宿遷地區(qū)1096例獻(xiàn)血不良反應(yīng)原因分析及預(yù)防處理措施，臨床輸血與檢驗(yàn)，2007.9（3）：265—266.

篇8

一、培養(yǎng)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的重要性

（一）、有利于小學(xué)生進(jìn)行思考。小學(xué)生的年齡尚小，各方面都不成熟，并且上課時(shí)也比較喜歡東張西望、說(shuō)話、吃東西、打擾其他人等，往往出現(xiàn)學(xué)習(xí)的注意力不集中的情況，當(dāng)老師講過(guò)一些重點(diǎn)難點(diǎn)的時(shí)候，他們也就不知不覺(jué)的錯(cuò)過(guò)了這段重要的時(shí)間，學(xué)生發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的培養(yǎng)不僅能夠讓學(xué)生的注意力跟隨著老師的思維走，還能夠培養(yǎng)學(xué)生進(jìn)行思考的能力，只有進(jìn)行思考才能夠發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、解決問(wèn)題，并且學(xué)生的思維能力提高的同時(shí)，學(xué)生的數(shù)學(xué)成績(jī)也就隨之提高。學(xué)生在課堂上進(jìn)行發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的習(xí)慣培養(yǎng)，對(duì)學(xué)生的生活以及學(xué)習(xí)都有著一定的益處，在學(xué)習(xí)中積極的發(fā)現(xiàn)問(wèn)題

（二）、有利于增強(qiáng)學(xué)生對(duì)數(shù)學(xué)的興趣。在學(xué)習(xí)的過(guò)程中，常常因?yàn)橛龅絾?wèn)題之后解決的不及時(shí)以及考試的分?jǐn)?shù)不好等而讓學(xué)生失去對(duì)學(xué)習(xí)的興趣與積極程度，在發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的過(guò)程中，學(xué)生能夠親自接觸生活實(shí)際，并從生活中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，對(duì)于好奇心重的小學(xué)生而言，能夠大大的提高他們的興趣，從生活中發(fā)現(xiàn)和解決數(shù)學(xué)問(wèn)題，解決數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)中的一些障礙，將會(huì)讓學(xué)生對(duì)數(shù)學(xué)的興趣大增。

（三）、有利于學(xué)生口才的提高

當(dāng)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問(wèn)題之際，勢(shì)必會(huì)向老師提出，以獲得老師正確的答案，在學(xué)生講述問(wèn)題的過(guò)程中，不僅能夠提高學(xué)生的發(fā)現(xiàn)能力，還能夠提高學(xué)生的口才以及他們敢于發(fā)言的膽量，對(duì)他們的綜合素質(zhì)都將會(huì)有一定的益處。

二、低年級(jí)學(xué)生”發(fā)現(xiàn)問(wèn)題”的措施

（一）、創(chuàng)設(shè)問(wèn)題情境,是發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的前提

調(diào)查顯示，在教學(xué)的的過(guò)程中，適當(dāng)?shù)膶?duì)學(xué)生進(jìn)行一系列的問(wèn)題情境的創(chuàng)設(shè)，讓學(xué)生自己去感受當(dāng)時(shí)的場(chǎng)景和氛圍對(duì)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問(wèn)題有著一定的促進(jìn)作用，并且在創(chuàng)設(shè)情境的過(guò)程中不能夠舉出一些不符合實(shí)際的例子，這些例子都應(yīng)該更貼近生活，讓小學(xué)學(xué)生能夠明白其中的韻味，所表達(dá)的含義，并能夠從這些創(chuàng)設(shè)的情境里面尋找樂(lè)趣，在小學(xué)數(shù)學(xué)的教學(xué)過(guò)程中，可能會(huì)因?yàn)闀系臇|西理論性太多，致使學(xué)生覺(jué)得枯燥、厭煩，這時(shí)就可以根據(jù)學(xué)生的心理以及生理特征，來(lái)吸引學(xué)生的注意力，小學(xué)生對(duì)故事等往往比較感興趣，這時(shí)就可以根據(jù)故事的講述再設(shè)置一些題型進(jìn)入里面，讓學(xué)生在故事中得到思考，例如，老師在講課的過(guò)程中講述分?jǐn)?shù)的加減時(shí)就可以引用故事，森林里面住著一家熊，熊爸爸熊媽媽生了兩只小熊，有一天熊媽媽買回了蛋糕，慶祝小熊的生日，他將蛋糕分成了四份，可是貪心的小熊說(shuō)他不夠吃，熊媽媽又將它的那塊蛋糕分成了兩份，小熊遲到一半的過(guò)程中仍然覺(jué)得不夠吃，熊媽媽將他之前的兩塊蛋糕分成了四份，由這個(gè)故事可以發(fā)現(xiàn)出什么問(wèn)題，同學(xué)們紛紛發(fā)言并表現(xiàn)出高興的表情，雖然小熊得到的蛋糕的份數(shù)多，但是小熊的實(shí)際分到的份數(shù)是一樣的，即1/4=8/2=4/16，這樣不僅能夠讓學(xué)生對(duì)數(shù)學(xué)的積極性高漲，還能夠讓學(xué)生的數(shù)學(xué)思維能力得到提高。

（二）、從熟悉的生活經(jīng)驗(yàn)矛盾入手

在練習(xí)、實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題是小學(xué)數(shù)學(xué)教學(xué)的重要組成部分，是發(fā)展學(xué)生思維、培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)新意識(shí)的重要途徑。在教學(xué)中，教師可以結(jié)合學(xué)生已有的知識(shí)和生活經(jīng)驗(yàn)，設(shè)計(jì)富有生活情趣的數(shù)學(xué)練習(xí)，讓學(xué)生走進(jìn)“生活天地”發(fā)現(xiàn)數(shù)學(xué)教學(xué)中存在的無(wú)窮奧秘，從周圍熟悉的事物中學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)，體驗(yàn)數(shù)學(xué)的內(nèi)在價(jià)值，進(jìn)而激發(fā)學(xué)生的發(fā)現(xiàn)欲望，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新精神。例如：教學(xué)“人民幣的簡(jiǎn)單計(jì)算”，我設(shè)計(jì)了一個(gè)購(gòu)物的游戲小活動(dòng)：讓幾位小朋友到“小小文具店”里去買他們所喜愛(ài)的東西，在過(guò)程中提出一些問(wèn)題讓學(xué)生動(dòng)腦思考并發(fā)現(xiàn)問(wèn)題：“你知道這位小朋友需付多少錢嗎？”“他可以怎樣付錢，你有幾種不同的付錢方法？”……此時(shí)，課堂氣氛格外活躍，學(xué)生也能夠各抒己見(jiàn)。

（三）、從培養(yǎng)學(xué)生分析數(shù)感入手

新課標(biāo)指出：“數(shù)學(xué)教學(xué)應(yīng)與學(xué)生的生活實(shí)際緊密聯(lián)系?！闭n堂教學(xué)中教師可以結(jié)合學(xué)生的生活經(jīng)驗(yàn)和已有知識(shí)基礎(chǔ)，創(chuàng)設(shè)現(xiàn)實(shí)生活的游戲情境，培養(yǎng)學(xué)生的數(shù)感。把游戲活動(dòng)引入課堂教學(xué)，會(huì)使學(xué)生感到一種歡樂(lè)、一種享受，但游戲活動(dòng)必須緊扣教學(xué)內(nèi)容這條主線來(lái)展開。要使游戲活動(dòng)和數(shù)學(xué)知識(shí)點(diǎn)緊密地結(jié)合在一起，讓游戲助學(xué)，使學(xué)生在愉快而歡樂(lè)的氣氛中學(xué)習(xí)新知識(shí)，建立新的認(rèn)知結(jié)構(gòu)，使用新奇的教學(xué)直觀感性材料，奇特、美觀的教學(xué)工具，設(shè)計(jì)情節(jié)生動(dòng)的教學(xué)情境，具有趣味性的游戲，讓學(xué)生在看、聽(tīng)、感官等方面感受數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)的趣味。

例如：在學(xué)習(xí)三角形的知識(shí)的時(shí)候，教師可以拿出一個(gè)三角形，先讓學(xué)生看一下三角行有幾個(gè)角，然后提問(wèn)：如果切掉其中一個(gè)角，那么這個(gè)三角形還剩下幾個(gè)角呢？對(duì)小學(xué)生而言，他們也許會(huì)認(rèn)為三個(gè)角切掉一個(gè)應(yīng)該還剩下2個(gè)，聰明點(diǎn)的可能會(huì)考慮到還有其他答案，給與學(xué)生一定時(shí)間思考之后，教師可以通過(guò)抽答的形式了解學(xué)生心中的答案，然后再利用組合教具，將三角形分開，如圖1，從圖中發(fā)現(xiàn)切掉1個(gè)角的三角形變成了4角形，又如圖2，另外一個(gè)組合形成的大三角形分開時(shí)候，切掉3個(gè)角還剩下3個(gè)角？讓學(xué)生自己發(fā)現(xiàn)這究竟是怎么回事呢？讓學(xué)生利用模型組合的特點(diǎn)，讓學(xué)生組合、找出問(wèn)題、拆散找出答案。課堂上，結(jié)合實(shí)際教學(xué)知識(shí)，創(chuàng)設(shè)出數(shù)學(xué)游戲教學(xué)的情境，讓同學(xué)們觀察實(shí)際的真實(shí)材料，有效培養(yǎng)學(xué)生的數(shù)學(xué)意識(shí)與多方面思維發(fā)現(xiàn)問(wèn)題與創(chuàng)新點(diǎn)的能力，幫助對(duì)數(shù)學(xué)現(xiàn)象、數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)形成基本的概念。

（四）鞏固與提高：創(chuàng)設(shè)情景，激發(fā)興趣，----“提問(wèn)課”

1、“學(xué)起于思，思源于疑”，讓學(xué)生對(duì)數(shù)學(xué)知識(shí)產(chǎn)生一定的疑問(wèn)，造成他們的困惑，制造相關(guān)的懸念，進(jìn)而撥動(dòng)學(xué)生的思考思維。例如在教學(xué)商不變性質(zhì)計(jì)算有余數(shù)的除法這一章節(jié)的時(shí)候，首先讓學(xué)生進(jìn)行口算：130÷50=？一部分的學(xué)生得到2…30，一部分的學(xué)生利用商不變的性質(zhì)口算得到2…3。當(dāng)學(xué)生摸不著頭腦的時(shí)候，對(duì)學(xué)生進(jìn)行引導(dǎo)并驗(yàn)算：2×50=100，100+3=1=103，很明顯，這種結(jié)果是錯(cuò)誤的。此時(shí)的學(xué)生就會(huì)急于想知道怎么樣去利用商不變性質(zhì)去計(jì)算有余數(shù)的除法，就會(huì)尋找和發(fā)現(xiàn)一些簡(jiǎn)單的方法來(lái)促進(jìn)答題的效率，就會(huì)變被動(dòng)學(xué)習(xí)為主動(dòng)學(xué)習(xí)。另一方面，在小學(xué)數(shù)學(xué)的課堂上，老實(shí)還應(yīng)該適當(dāng)?shù)膶?duì)學(xué)生進(jìn)行提問(wèn)，以促進(jìn)他們及早發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，調(diào)查顯示，在課堂上時(shí)常對(duì)學(xué)生進(jìn)行提問(wèn)能夠讓學(xué)生保持注意力，讓學(xué)生的思想和思維跟隨著老師的思想和步伐前進(jìn)，適當(dāng)?shù)奶釂?wèn)才能夠幫助學(xué)生盡快的發(fā)現(xiàn)問(wèn)題所在。

2、通過(guò)生活中的事例來(lái)激發(fā)學(xué)生的興趣、并發(fā)現(xiàn)問(wèn)題

數(shù)學(xué)知識(shí)是源于生活，同時(shí)又作用于生活。在小學(xué)數(shù)學(xué)課本上出現(xiàn)了很多與生活有關(guān)的知識(shí)，因而數(shù)學(xué)教師要根據(jù)實(shí)際情況出發(fā)，在課堂上要為學(xué)生創(chuàng)設(shè)與生活息息相關(guān)的數(shù)學(xué)教學(xué)情境，以便于學(xué)生時(shí)時(shí)激發(fā)探究的熱情，從而進(jìn)一步的學(xué)好數(shù)學(xué)。例如，在教學(xué)百分?jǐn)?shù)應(yīng)用題，教師可以借助商場(chǎng)打折的情景，在商品上標(biāo)注原價(jià)、打折數(shù)，通過(guò)生生之間的買賣活動(dòng)，有效的促進(jìn)學(xué)生的思考興趣，并且能夠促進(jìn)他們?cè)谏虉?chǎng)打折的比例下進(jìn)行思考，計(jì)算商場(chǎng)進(jìn)行打折最終是否真的會(huì)虧損，這樣不僅能激發(fā)學(xué)生在生活實(shí)踐中鞏固數(shù)學(xué)知識(shí)，還能充分的調(diào)動(dòng)他們學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)的主觀能動(dòng)性。

（五）親自動(dòng)手實(shí)踐、手腦要并用、發(fā)現(xiàn)問(wèn)題

加強(qiáng)實(shí)踐讓學(xué)生在獲取知識(shí)的同時(shí)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題

小數(shù)數(shù)學(xué)課堂教學(xué)是一個(gè)師生之間多向交流的比較復(fù)雜的過(guò)程，在這個(gè)教學(xué)過(guò)程中，教師作為引導(dǎo)者、組織者，學(xué)生通過(guò)教師的誘導(dǎo)主動(dòng)的獲取知識(shí)。實(shí)踐，就是教師要為學(xué)生創(chuàng)設(shè)可以探索、活動(dòng)、思考的環(huán)境，學(xué)生都能參與其中，也只有參與其中才能夠真正的發(fā)現(xiàn)起源于生活的各種問(wèn)題。例如教學(xué)“求比一個(gè)數(shù)多的數(shù)的應(yīng)用題”的時(shí)候，首先要引導(dǎo)學(xué)生親自動(dòng)手操作：第一，要擺出5個(gè)三角形，接著讓然后讓學(xué)生自己發(fā)現(xiàn)問(wèn)題：在第二行先擺了幾個(gè)，現(xiàn)在又?jǐn)[了幾個(gè)？第二行的三角形個(gè)數(shù)可以分為幾個(gè)部分？請(qǐng)問(wèn)第二行三角形的個(gè)數(shù)應(yīng)該怎么求得？通過(guò)這樣的引導(dǎo)，還能讓學(xué)生理解數(shù)量關(guān)系，從而進(jìn)一步的掌握發(fā)現(xiàn)問(wèn)題與解決問(wèn)題的方法。

[2]加強(qiáng)實(shí)踐與發(fā)現(xiàn)問(wèn)題能充分發(fā)揮學(xué)生的智能

在小學(xué)數(shù)學(xué)新課標(biāo)的要求下：培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新意識(shí)，使學(xué)生初步的形成發(fā)現(xiàn)、解決問(wèn)題的能力。這既是小學(xué)數(shù)學(xué)的重要任務(wù)，同時(shí)還是優(yōu)化課堂教學(xué)的方向。通過(guò)實(shí)踐，充分的調(diào)動(dòng)學(xué)生的感官積極的參與到教學(xué)活動(dòng)中去，從而加強(qiáng)學(xué)生的思考思維，不僅能有效的增強(qiáng)教學(xué)效果，還能讓學(xué)生在操作過(guò)程中提升學(xué)生的能力，增強(qiáng)他們發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的可能性，實(shí)現(xiàn)學(xué)生在主動(dòng)中求發(fā)展。

（六）在課堂中進(jìn)行討論、發(fā)現(xiàn)問(wèn)題

1、教師要擺正自己的位置

主題教育不再是注重知識(shí)的傳授，更加注重的是培養(yǎng)學(xué)生的發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的能力；教師在教學(xué)方面不僅要研究學(xué)生發(fā)現(xiàn)什么，還要研究學(xué)生應(yīng)該怎樣去發(fā)現(xiàn)；不僅要管好學(xué)生，還要求學(xué)生如何自己管好自己；不僅要鼓勵(lì)學(xué)生去發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，還要培養(yǎng)學(xué)生自強(qiáng)不息、解決問(wèn)題、自我激勵(lì)的意識(shí)等。因而，在小學(xué)數(shù)學(xué)課堂的探討中，教師不僅要提出討論的注意事項(xiàng)，同時(shí)還要指定其談?wù)摰姆秶?，并還要控制討論的有效時(shí)間以及討論中思考和發(fā)現(xiàn)的集中度；在討論的過(guò)程中，教師需要不斷鼓勵(lì)學(xué)生大膽的思考、發(fā)言、質(zhì)疑、爭(zhēng)辯，運(yùn)用創(chuàng)新的思維去找尋和發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，并且找出最佳的解決方法。總之，教師在教學(xué)過(guò)程中始終是充當(dāng)一名引導(dǎo)者和組織者，一切的討論都是在民主、和諧、輕松的氛圍下進(jìn)行的。

2、教師要選擇并確定課堂上討論的最佳時(shí)間

[1]組織討論概念、總結(jié)、規(guī)律。該討論的內(nèi)容具有高度的概括性，需要綜合性的分析，同時(shí)還要運(yùn)用恰當(dāng)?shù)恼Z(yǔ)言進(jìn)行表達(dá)。這樣的探討能聚集學(xué)生的智慧，不僅能掌握知識(shí)，還能鍛煉學(xué)生的口才和能力。

[2]組織討論重難點(diǎn)

在數(shù)學(xué)教學(xué)中，越是重難點(diǎn)就越需要學(xué)生進(jìn)行探討，通過(guò)發(fā)揮主體作用，積極的調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性，從而攻克教學(xué)中的重難點(diǎn)。例如在教學(xué)推導(dǎo)平行四邊形面積計(jì)算公式的時(shí)候，要求學(xué)生動(dòng)手操作，將平行四邊形轉(zhuǎn)換成長(zhǎng)方形，填好相應(yīng)的表格之后，讓學(xué)生自己發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，學(xué)生將二者進(jìn)行比較可以得出，一、比較原四邊形和現(xiàn)長(zhǎng)方形，發(fā)現(xiàn)四邊形將其拉正之后就是長(zhǎng)方形二、怎么計(jì)算平行四邊形的面積？為什么呢？學(xué)生可以在剛發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題的基礎(chǔ)上，再結(jié)合老師平時(shí)所講的公式，進(jìn)行分析得出答案，這是推導(dǎo)四邊形面積公式的兩個(gè)至關(guān)點(diǎn)，當(dāng)學(xué)生掌握了這兩點(diǎn)，那么就能推導(dǎo)平行四邊形的面積公式了。通過(guò)這樣的交流、操作、探討，學(xué)生不僅得出總結(jié)，還能發(fā)現(xiàn)知識(shí)形成的過(guò)程，無(wú)形中提升了學(xué)生的自學(xué)能力。

[3]組織談?wù)摻獯痖_放性的習(xí)題

小學(xué)生因?yàn)槭艿蕉ㄏ蛩季S的影響，導(dǎo)致思維比較狹窄，他們發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的能力有限，因而教師應(yīng)該從多角度出發(fā)為學(xué)生創(chuàng)設(shè)具有一定開放性的習(xí)題。通過(guò)在課堂上的探討，讓學(xué)生能夠自主的發(fā)現(xiàn)多種不同的解答方法，有效的培養(yǎng)學(xué)生散發(fā)性、求異性的思維，從而促進(jìn)學(xué)生形成良好的數(shù)學(xué)思維習(xí)慣。

（七）注重教師的教與學(xué)生的學(xué)，培養(yǎng)發(fā)現(xiàn)能力

倘若要培養(yǎng)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的能力和意識(shí)，就要在日常的生活中培養(yǎng)學(xué)生善于查找問(wèn)題的習(xí)慣，并且教師在教科的過(guò)程中也能夠有意識(shí)的培養(yǎng)學(xué)生的尋找錯(cuò)誤的能力，著名教育家葉瀾教授曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“一個(gè)教師寫一輩子教案難以成為名師，但如果寫三年反思則有可能成為名師”。其實(shí)我們的課堂教學(xué)應(yīng)該屬于一門遺憾的藝術(shù)。我們所經(jīng)歷的每一堂課都會(huì)存在不同的問(wèn)題，總會(huì)有一些教學(xué)內(nèi)容或者是教學(xué)方式不盡如人意。所以在我們的每一節(jié)課后，我們教師在教學(xué)中自覺(jué)地與自己展開“對(duì)話”，積極的去反思與發(fā)現(xiàn)在教學(xué)的成與敗一級(jí)出現(xiàn)的問(wèn)題。但是課后的發(fā)現(xiàn)是具有多方面的：

一是發(fā)現(xiàn)學(xué)生的學(xué)習(xí)行為。課堂應(yīng)該是屬于學(xué)生的，他們是課堂的主角，也是課堂教學(xué)的主體。對(duì)于課堂教學(xué)好與壞的評(píng)價(jià)主體不在于教師教得如何，而應(yīng)該著重評(píng)價(jià)學(xué)生的學(xué)習(xí)成果。在課堂教學(xué)之后，教師要細(xì)心回顧在教學(xué)過(guò)程中學(xué)生的表現(xiàn)，同時(shí)將學(xué)生對(duì)于學(xué)習(xí)的獨(dú)特見(jiàn)解和存在問(wèn)題做好記錄，尤其是要對(duì)學(xué)生們?cè)趯W(xué)習(xí)中普遍存在的問(wèn)題要做深刻的反思與總結(jié)，力爭(zhēng)追根溯源，以此來(lái)提升學(xué)生在課堂上發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的積極性。

二是發(fā)現(xiàn)教學(xué)精彩之處。其實(shí)我們的每一堂課都會(huì)有一個(gè)或者多個(gè)閃光點(diǎn)，我們教師要善于不斷的去捕捉。在課后還要認(rèn)真的把課堂的精彩之處做好詳細(xì)記錄，這為我們積累了豐富的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，也為以后的教學(xué)提供參考，以此逐步形成屬于自己的獨(dú)特教學(xué)風(fēng)格，通過(guò)這樣的形式其課堂教學(xué)效率也會(huì)得到提高。

（八）、設(shè)置問(wèn)題，喚起學(xué)生發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的意識(shí)

發(fā)現(xiàn)問(wèn)題不是從剛開始就能夠自然生成的一種能力，而是需要從小就開始培養(yǎng)和鍛煉的，老師在教學(xué)的過(guò)程中就可以根據(jù)實(shí)際情況，在講課的過(guò)程中故意出錯(cuò)，然后看下學(xué)生的反應(yīng)，是否能夠找出問(wèn)題所在，及時(shí)的提醒老師的錯(cuò)誤，然后再將其改正，這樣不僅能夠讓學(xué)生的思維跟著老師的思維走，還能夠促進(jìn)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的積極性和提升他們的能力，例如，老師在講述乘除法480÷12的過(guò)程中就可以將問(wèn)題設(shè)置如下：計(jì)算:480÷12里面當(dāng)當(dāng)除到被除數(shù)的十位正好除盡,被除數(shù)個(gè)位上的數(shù)字又是0時(shí),應(yīng)該在商的末尾添上一個(gè)0。老師就可以針對(duì)學(xué)生總是忘記在商的末尾商0的這一現(xiàn)象，在講課的過(guò)程中就可以將最后的那個(gè)0忽略掉，然后以便激勵(lì)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的能力。這樣既能提高學(xué)生的記憶力，還能夠提高學(xué)生的觀察發(fā)現(xiàn)能力。詳細(xì)解題過(guò)程如下：

（九）、及時(shí)的解答，適當(dāng)?shù)莫?jiǎng)勵(lì)，是讓低年級(jí)孩子保持這種積極性的保證

小學(xué)低年級(jí)學(xué)生的好奇心比較重，自尊心也比較強(qiáng)，當(dāng)老師在鼓勵(lì)他們發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的同時(shí)，就應(yīng)該及時(shí)的為他們解決問(wèn)題，不能夠因?yàn)閷W(xué)生所問(wèn)得問(wèn)題超乎想象的簡(jiǎn)單就拒絕為學(xué)生解答問(wèn)題，甚至嘲笑學(xué)生，這樣不僅會(huì)傷害到學(xué)生的自尊心，還會(huì)讓學(xué)生失去對(duì)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的興趣和積極性，因?yàn)閷W(xué)生覺(jué)得那是多此一舉，他們發(fā)現(xiàn)了問(wèn)題卻得不到老師的解決，漸漸就會(huì)失去動(dòng)力，甚至對(duì)數(shù)學(xué)的學(xué)習(xí)動(dòng)力都會(huì)隨之消失，并且學(xué)生還應(yīng)該將腰低下，與學(xué)生建立起友好的關(guān)系，以平等的地位相處，盡可能的讓自己成為他們的朋友，平日里能夠打成一片，建立起和諧、互助的關(guān)系，并且，學(xué)生提出的問(wèn)題，老師應(yīng)該讓學(xué)生覺(jué)得不是膚淺的，有一定的探討價(jià)值，并且對(duì)于一些問(wèn)題可以組織全班同學(xué)與老師一起進(jìn)行探討，讓學(xué)生覺(jué)得老師和同學(xué)都對(duì)他們所提出的問(wèn)題表示重視。

（十）、構(gòu)建模型，形成“發(fā)現(xiàn)問(wèn)題”培養(yǎng)方法

模型在小學(xué)數(shù)學(xué)的教學(xué)方法里面也是極其重要的，現(xiàn)在的小學(xué)數(shù)學(xué)教學(xué)的內(nèi)容也蘊(yùn)含了層層復(fù)雜的關(guān)系，小學(xué)生的思維能力不能夠跟上課本上問(wèn)題的發(fā)展，就可以通過(guò)建模的方式將各個(gè)問(wèn)題進(jìn)行分析和解決，慢慢的將問(wèn)題簡(jiǎn)單化，詳細(xì)化，在遇到數(shù)學(xué)問(wèn)題的同時(shí)將一些阻礙思路發(fā)展的隔閡通過(guò)建模的形式得到解決。例如，商家的各種優(yōu)惠促銷花樣翻新，“虧本買賣，清倉(cāng)跳樓，全場(chǎng)七折，買一贈(zèng)一”，打折背后商家玩盡數(shù)學(xué)游戲。在逛商場(chǎng)購(gòu)物時(shí)，我們應(yīng)該懂得運(yùn)用自己所學(xué)的數(shù)學(xué)知識(shí)，好好算一算，不要被各種優(yōu)惠促銷所迷惑。下面以一個(gè)學(xué)生跟著媽媽去逛超市為例進(jìn)行數(shù)學(xué)建模分析，前幾天“五一”放假，學(xué)生A和媽媽去商場(chǎng)里買衣服。各種商品琳瑯滿目，促銷活動(dòng)眼花繚亂。各個(gè)店家都不甘示弱，什么全場(chǎng)九折，什么虧本買賣，全場(chǎng)七折！更有甚者寫：跳樓啦！六折！清倉(cāng)裝修，買一贈(zèng)一。學(xué)生A丈二和尚摸不著頭腦，不知所措。商家真的“賠本賺吆喝”嗎？別看這么想，其實(shí)學(xué)生A對(duì)打折，還真的一知半解。學(xué)生A問(wèn)媽媽，打折是什么意思啊，媽媽說(shuō)：“打折就是優(yōu)惠的意思，打折=現(xiàn)價(jià)÷原價(jià)，我們說(shuō)的打8折就是：現(xiàn)價(jià)=0.8×原價(jià)”。“哦，我懂了，那打5折就是原價(jià)的一半！”。但是學(xué)生A又納悶了，打折就是賣的比原來(lái)便宜，那商家還賺錢嗎？媽媽讓學(xué)生A自己動(dòng)腦筋，學(xué)生A仔細(xì)想了想，原來(lái)打折以后買的人就多了，雖然商家在每件商品上少賺了，但薄利多銷，他們還是能大賺一筆的。比如說(shuō)進(jìn)價(jià)100元的商品，原來(lái)不打折賣500，每天賣10件，現(xiàn)在打5折，可以賣50件，我們來(lái)算算就知道了。

[1]不打折每天賣10件時(shí)，每天盈利額為（原價(jià)-進(jìn)價(jià)）×銷售件數(shù)=（500-100）×10=4000元

[2]打5折每天賣50件時(shí)，每天盈利額為（原價(jià)×0.5-進(jìn)價(jià)）×銷售件數(shù)=（500×0.5-100）×50=5000元

商家想方設(shè)法地搞了很多打折促銷的辦法，常見(jiàn)的有直接在原價(jià)基礎(chǔ)上打折，還有滿100送50，滿100減50，滿200減100，買一贈(zèng)一、買三贈(zèng)一等等。下面我們就對(duì)上述的部分促銷活動(dòng)進(jìn)行分析，怎樣的優(yōu)惠最實(shí)在。從表面上看，打五折和滿100減50，滿200減100差不多，都是減了一半，實(shí)際上，付出的錢不一定一樣。比如一件300元的商品，在各種優(yōu)惠條件下，顧客實(shí)際付款如下：

[1]打5折：360×0.5=180元

[2]滿100減50：360-3×50=210元

[3]滿200減100：320-100=260元

學(xué)生A上面的例子可以看出，各種看似相同的優(yōu)惠，實(shí)際上付出的錢是不相同的，直接打折是最劃算的。還有“買一贈(zèng)一”實(shí)際上就是打五折?！百I三贈(zèng)一”實(shí)際就是打七五折。參加這些活動(dòng)時(shí)，就要看自己的需要了，如果這件商品經(jīng)常要用，多買點(diǎn)，可以享受到這些優(yōu)惠，如果不常用，就不要貪圖便宜，買了積壓在家里。學(xué)生A從剛開始的一頭霧水到現(xiàn)在的豁然開朗都是通過(guò)建模的方式一層層的進(jìn)行分析解決而得，最后不僅增長(zhǎng)了見(jiàn)識(shí)，也解決了不少數(shù)學(xué)問(wèn)題。