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論文摘要:指出WTO司法審查制度的突出效能，是通過成員國內(nèi)的司法審查機制，給因政府行為而受到不利影響的個人和組織提供審查的機會，及時糾正違反WTO協(xié)議的政府行為。概括指出WTO司法審查制度的一般性特點。闡明了我國政府相關(guān)承諾的基本內(nèi)容及作出相關(guān)承諾的必要性。論述了行政復(fù)議制度、行政訴訟制度面臨的諸多挑戰(zhàn)及應(yīng)采取的措施。
1989年4月，七屆人大二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)，標(biāo)志著司法審查作為一種法律制度在我國的正式確立和運行;2001年11月，多哈世貿(mào)組織部長級會議通過了中國加人世界貿(mào)易組織的最終法律文件，標(biāo)志著中國作為一個發(fā)展中的大國加入了當(dāng)今世界最具廣泛性的貿(mào)易組織之中，這無疑是對我國現(xiàn)行司法審查制度的嚴峻挑戰(zhàn)，并將帶來其深層次的變革。
一、WTO的司法審查制度
WTO是由協(xié)議構(gòu)成的關(guān)于國際經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域里的一整套法律框架，其宗旨在于通過消除國際間各種貿(mào)易壁壘實現(xiàn)全球貿(mào)易的自由化。WTO的司法審查制度作為WTO法律框架的重要組成部分，其突出效能在于通過成員國內(nèi)的司法審查機制，給因政府行為而受到不利影響的個人和組織提供審查的機會，及時糾正違反WTO協(xié)議的政府行為，從而推進全球貿(mào)易的自由化。WTO司法審查制度包括WTO關(guān)于司法審查的一般性要求和各國政府的相關(guān)承諾。
1.WTO關(guān)于司法審查的一般性要求
WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，主要規(guī)定在GATT第10條，GATS第6條，TRIPS第32條、41條和62條，以及相關(guān)的實施協(xié)定之中。其主要有以下特點。①司法審查主體的多元性。WTO對成員的司法審查主體的要求具有較大的靈活性，它可以是成員國司法機關(guān)，也可以是行政機構(gòu)或仲裁機構(gòu)，而非強求一律。②司法審查機構(gòu)的獨立性。盡管WTO并不要求其成員的司法審查主體必須是司法機關(guān)，但卻要求必須是獨立的。所謂獨立，是指審查機關(guān)必須獨立于作出行政行為的行政機關(guān)。這是WTO衡量成員設(shè)置的審查機構(gòu)是否符合其要求的底線。③司法審查過程的公正與效率一致性。WTO評價成員方司法審查過程的普遍性標(biāo)準(zhǔn)是公正與效率的一致性。如GATT第10條第3款規(guī)定:“每一締約方應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式管理本條第1款所述的法律、法規(guī)、判決和裁定。”反傾銷協(xié)定第13條等均規(guī)定:“對有關(guān)行政決定迅速進行審查。”這些規(guī)定無疑體現(xiàn)了WTO所追求的公正與效率相一致的法治理念。
從上述特點看，一方面，WTO力求滿足司法審查的一般性要求，體現(xiàn)其固有的特質(zhì)，如要求司法審查機構(gòu)必須獨立，程序必須統(tǒng)一、公正，等等。這些均體現(xiàn)了WTO較強的原則性。另一方面，WTO也充分考慮到成員法律傳統(tǒng)和法治水平的差異，顧及到WTO協(xié)議包括司法審查的規(guī)定畢竟是140多個成員共同參與制定的結(jié)果這一事實，在諸多方面作出了相對靈活的規(guī)定。如在WTO與成員方司法審查制度的關(guān)系上，不要求改變成員的憲法體系和司法、行政體制，這又體現(xiàn)了WTO具有較高的靈活性?？梢哉f，WTO關(guān)于司法審查的一般性要求是原則性與靈活性相結(jié)合的典范。
2.我國政府的承諾
WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，如何在各成員中實施，取決于各成員根據(jù)其他成員的要求和自身的情況所作出的承諾，即對各成員的具體承諾才是對我國實施司法審查有實際意義的要求。根據(jù)《中國加人世貿(mào)組織議定書》和《世貿(mào)組織中國工作組報告》，我國對司法審查作出了如下承諾。①應(yīng)當(dāng)設(shè)立或者指定并維持裁決機構(gòu)、聯(lián)絡(luò)點和程序，以迅速審查1994年GATT第10條第1款、GATS第6條和TRIPS中的相關(guān)協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法判決和行政決定的實施的所有行政行為。這些裁決機關(guān)應(yīng)當(dāng)是公正的，并獨立于負責(zé)行政執(zhí)行的機構(gòu)，且對審查事項的結(jié)果沒有任何實質(zhì)利益。②此種審查程序應(yīng)當(dāng)包括由受到審查的任何行政行為影響的個人或者企業(yè)提起上訴的權(quán)利，且其不因上訴而受懲罰。如果最初的上訴是向行政機關(guān)提出的，應(yīng)該提供選擇向司法機關(guān)繼續(xù)上訴的機會。任何上訴機關(guān)的任何決定及其理由，應(yīng)當(dāng)以書面形式送達上訴人，并告知其繼續(xù)上訴的任何權(quán)利。
依此承諾，當(dāng)事人對行政行為，既可以要求行政復(fù)審，又可以要求司法審查，但如果最初的審查是行政復(fù)審，還應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人提供司法審查的機會，即愿意窮盡所有救濟途徑的當(dāng)事人，最終都可以走進司法審查的程序。這一承諾從表面上看，是高于WTO司法審查的一般性要求的，但仔細分析起來，我國的承諾，正是從我國所確認的行政、司法體制出發(fā)作出的客觀、明智的選擇。因為，從我國現(xiàn)行的行政體制看，行政復(fù)審機構(gòu)(行政復(fù)議機關(guān))，是作出行政行為的上一級行政機關(guān)甚至是同級行政機關(guān)。在此，如果不作出上述承諾，就違反了WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，即“此類法庭或程序應(yīng)獨立于負責(zé)所涉裁決或?qū)彶榈闹鞴軝C關(guān)”。更為現(xiàn)實的是，它會直接影響其他成員對我國司法審查的信任度，而直接將爭議提交WTO爭端解決機制。因此，在我國現(xiàn)行體制不變的情況下，作出上述承諾，既是必須的，也是明智的。
二、迎接挑戰(zhàn)，推進我國司法審查制度的改革
如前所述，我國在加人WTO之前，就已建立了較為有效的司法審查制度，只是司法審查的主體具有惟一性(人民法院)。但是，按照我國的承諾，今后司法審查的主體將不僅限于人民法院，還應(yīng)包括行政復(fù)議機關(guān)。因此，在加人WTO背景下，探討我國司法審查制度的改革，必須將行政復(fù)議制度一并予以考慮。
1.行政復(fù)議制度的改革
依照我國的承諾，行政復(fù)議作為我國司法審查的一種形式，應(yīng)秉承“公正、合理的法律實施原則”，追求客觀、公正的處理結(jié)果。目前，影響行政復(fù)議客觀性、公正性的原因有具體制度上的問題，如書面審理方式難以保證當(dāng)事人辯論、質(zhì)證權(quán)利的落實，更有體制上的問題。我國的行政復(fù)議，是設(shè)在行政系統(tǒng)內(nèi)部層級監(jiān)督的一種形式，因此，復(fù)議機關(guān)通常是作出令當(dāng)事人不服的行政行為的上一級行政機關(guān)甚至是同級行政機關(guān)，即使在前一種關(guān)系中，作出行政行為的機關(guān)與復(fù)議機關(guān)也是“父子”關(guān)系。在這種體制下，下級行政機關(guān)的行政行為有時就是上級行政機關(guān)決定的結(jié)果。在此，由上級行政機關(guān)裁決下級行政機關(guān)的行政行為，就等于上級行政機關(guān)“自己做了自己案件的法官”，其復(fù)議結(jié)果實難做到客觀、公正。要改變這種現(xiàn)狀，切實履行中國的承諾，必須對現(xiàn)行行政復(fù)議體制進行改革。
(1)職能分離。我國的行政復(fù)議機關(guān)和行政復(fù)議機構(gòu)不盡一致，復(fù)議機關(guān)是依法具有行政復(fù)議權(quán)的政府或政府的職能部門，而復(fù)議機構(gòu)則是政府或政府的職能部門中具體做復(fù)議工作的機構(gòu)，如政府的法制機構(gòu)和政府職能部門中的法制處。但目前的情況是這類機構(gòu)并非只有復(fù)議一種職能，還有規(guī)范性文件的起草、行政執(zhí)法隊伍的管理和政府法律顧間等相關(guān)職能。筆者建議，應(yīng)將該機構(gòu)的非復(fù)議職能從該機構(gòu)中分離出去，使其成為雖在行政系統(tǒng)內(nèi)部，但卻具有相對獨立地位，專司行政復(fù)議的機構(gòu);使該機構(gòu)的人員逐步職業(yè)化、專門化，成為專司復(fù)議工作的“行政法官”。
(2)縱向管理。為了確保行政復(fù)議機構(gòu)的相對獨立地位和“行政法官”在不受外界干擾的情況下，不偏不倚地依法行使復(fù)議權(quán)，可以考慮對現(xiàn)行復(fù)議機構(gòu)實行縱向管理，即下級復(fù)議機構(gòu)對上級復(fù)議機構(gòu)負責(zé)并受其監(jiān)督;對復(fù)議人員的任職、免職等條件和薪捧均由法律規(guī)定并由上一級復(fù)議機構(gòu)會同上一級人事部門(組成“行政法官”管理委員會)進行管理;復(fù)議機構(gòu)的經(jīng)費，由上一級財政部門列支并由上一級復(fù)議機構(gòu)監(jiān)督使用。
2.行政訴訟制度的改革
(1)拓寬行政訴訟的受案范圍。行政訴訟的受案范圍關(guān)乎司法對老百姓權(quán)益的保護范圍及保護程度。因此，擴大行政訴訟受案范圍，與《行政訴訟法》的頒行相伴，一直呼聲不斷。中國關(guān)于司法審查的承諾，更使得其擴大勢在必行。因為，中國承諾的司法審查范圍是1994年GATT第10條第1款、GATS第6條和TRIPS的相關(guān)協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法判決和行政決定的實施的所有行政行為。這意味著我國行政訴訟的受案范圍必須擴大。但擴大到什么程度，筆者建議，應(yīng)與行政復(fù)議的范圍相一致。①窮盡所有的具體行政行為(外部)。②將部分抽象行政行為(規(guī)章以下)納人到行政訴訟的范圍。因為我國承諾行政復(fù)議也是司法審查的一種形式，既然《行政復(fù)議法》已將行政復(fù)議的范圍擴大到部分抽象行政行為，那么，根據(jù)WTO關(guān)于統(tǒng)一的法律實施原則，行政訴訟的受案范圍也應(yīng)同步擴大。超級秘書網(wǎng)
[論文摘要]我國在加入WTO后,面臨一些發(fā)達國家和跨國公司濫用知識產(chǎn)權(quán),在國際技術(shù)許可中進行不合理限制的巨大壓力。而我國雖然已經(jīng)制定了對限制性商業(yè)行為進行規(guī)制的相關(guān)法律,并出臺了《中華人民共和國反壟斷法》,但法律體系還很不完善。本文重點論證應(yīng)建立一個以反壟斷法為核心的對國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中規(guī)制限制性商業(yè)行為的法律體系,以維護我國在國際技術(shù)貿(mào)易中的利益,保障我國國家經(jīng)濟的安全。
國際技術(shù)貿(mào)易中的限制性商業(yè)條款,也稱限制性商業(yè)行為,是指通過濫用或者謀取濫用市場力量的支配地位,限制進入市場或以其他方式不適當(dāng)?shù)南拗聘偁?對國際貿(mào)易特別是對發(fā)展中國家的國際貿(mào)易及其經(jīng)濟發(fā)展造成或可能造成不利影響的行為。由于我國在技術(shù)貿(mào)易方面起步較晚,我國對限制性商業(yè)行為進行規(guī)制的法律體系還很不完善,與發(fā)達國家、地區(qū)和國際條約的規(guī)定還存在很大差距。因此,在我國應(yīng)構(gòu)筑并不斷完善以反壟斷法為核心的對限制性商業(yè)行為進行規(guī)制的法律體系,以實現(xiàn)其與國際社會先進經(jīng)驗的接軌。
一、以反壟斷法為核心對限制性商業(yè)行為進行規(guī)制的必要性分析
1.有利于從根本上遏制知識產(chǎn)權(quán)的濫用,彌補民商法調(diào)整的缺陷。
知識產(chǎn)權(quán)的濫用要受到知識產(chǎn)權(quán)法自身規(guī)范的限制,同時還要受到民法的基本原則的限制和主要作為公法的反壟斷法的限制。它們從各自特有的角度出發(fā),確保知識產(chǎn)權(quán)這一合法壟斷權(quán)的行使不背離法律設(shè)定它的基本宗旨。無論是知識產(chǎn)權(quán)法自身規(guī)范對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制還是民法基本原則對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制,受到民商法自身固有性質(zhì)和手段的局限,并不能解決個體同社會之間的全部矛盾,也不能滿足社會和時展對法律的全部要求。此時對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為予以規(guī)制的任務(wù)就最終落到了反壟斷法上。
《反壟斷法》是保護自由競爭為基本使命的法律,素有“經(jīng)濟法”之稱。如果在《反壟斷法》中對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進行規(guī)制,則當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人利用知識產(chǎn)權(quán)與《反壟斷法》通過保護競爭所要實現(xiàn)的社會整體目標(biāo)相沖突時,《反壟斷法》應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。“所要達到的主要目標(biāo)就是通過運用各種調(diào)整手段來彌補傳統(tǒng)民商法的缺陷,以不斷解決個體的營利性和社會公益性的矛盾,調(diào)控和促進經(jīng)濟與社會的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展?！盵1]因此,反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用的約束與限制,一方面可以運用各種調(diào)整手段來彌補傳統(tǒng)民商法調(diào)整的缺陷,以不斷解決個體營利性和社會公益性的矛盾,調(diào)控和促進經(jīng)濟與社會的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展。另一方面反壟斷法所進行的限制必然主要運用公法的方法,有專門機關(guān)的主動介入,這種剛性調(diào)整比知識產(chǎn)權(quán)法的軟性調(diào)整能取得更有效的法律效果。
2.有利于完善我國對限制性商業(yè)行為進行有效規(guī)制的法律體系。
實際上,禁止市場支配地位濫用制度是《反壟斷法》實體制度的基本組成部分之一,屬于結(jié)構(gòu)規(guī)制制度,典型的體現(xiàn)了反壟斷法的本質(zhì)和特點。其依據(jù)是由于具有市場支配地位的企業(yè)具有濫用這種地位的可能性,其相對于其他企業(yè)更容易從事違法行為,因而《反壟斷法》需要對其進行“特別的關(guān)照”——監(jiān)督、控制。《技術(shù)進出口管理條例》在我國屬于行政法規(guī),其法律效力層次是不高的,如果將《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》和《技術(shù)進出口管理條例》一起組成我國的“經(jīng)濟憲法”,那么我國關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓及其他經(jīng)濟領(lǐng)域的法律便會更加成熟和完善。
3.有利于與國際社會接軌,維護國際技術(shù)貿(mào)易市場的公平競爭。
《TRIPS協(xié)議》規(guī)定,各國有權(quán)在其國內(nèi)法中對可能構(gòu)成對有關(guān)市場競爭具有不利影響的知識產(chǎn)權(quán)濫用的專利權(quán)使用做法和條件詳細載明,并可采取適當(dāng)措施阻止或控制此種做法和條件。盡管各國或地區(qū)使用的名稱和立法模式有所不同,但其立法宗旨卻是共同的,即都是為了反對和禁止限制、妨礙正當(dāng)競爭的壟斷行為,保護公平競爭,維護市場經(jīng)濟秩序。這類強制性規(guī)定無條件地適用于轉(zhuǎn)讓合同,包括技術(shù)受讓方和轉(zhuǎn)讓方各自國家的規(guī)定,已經(jīng)成為國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同法律適用領(lǐng)域公認的慣例,即使當(dāng)事人對合同的準(zhǔn)據(jù)法作出有效選擇,這些“強制性規(guī)定”仍應(yīng)優(yōu)先適用。因此,應(yīng)該側(cè)重在反壟斷視野內(nèi)對國際技術(shù)貿(mào)易中出現(xiàn)的限制性商業(yè)行為進行規(guī)制,將縮短我國與發(fā)達國家和國際條約對知識產(chǎn)權(quán)保護的差距。
二、完善以反壟斷法為核心的規(guī)制法律體系
1.可借鑒美國、日本和歐洲一些國家的經(jīng)驗,出臺《中華人民共和國反壟斷法實施細則》或者制定專門性的《反壟斷指南》,細化可操作的限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的條款。在《實施細則》或《反壟斷指南》中盡可能詳細、具體地分析闡明各類限制競爭行為的合法與違法的界限,從反壟斷法自身的特點和內(nèi)容出發(fā),將知識產(chǎn)權(quán)行使過程中的行為按其不同的形式分別歸入不同類型的限制性競爭行為中進行分析,充分體現(xiàn)從反壟斷法角度控制知識產(chǎn)權(quán)濫用的特點。特別是在國際技術(shù)貿(mào)易領(lǐng)域,要根據(jù)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的特殊性,詳細規(guī)定限制性商業(yè)行為的判定標(biāo)準(zhǔn)與反壟斷制裁。要設(shè)定一種恰當(dāng)?shù)摹⒋_定性較高的法律機制,既方便當(dāng)事人高效率地行使知識產(chǎn)權(quán),又可以降低法律風(fēng)險并預(yù)防違法。比如可將限制性商業(yè)行為分為三類,一類是可以完全豁免的條款,一類是屬于限制性豁免的條款,對此類可進行合理性原則的分析,再作出是否豁免的決定,第三類是自身違法的條款,不予豁免。在列舉之后,可規(guī)定一般條款作為補充,這樣可以適應(yīng)經(jīng)濟的不斷發(fā)展和濫用知識產(chǎn)權(quán)的新情況。
2.我國是發(fā)展中國家,技術(shù)來源以引進技術(shù)為主,而在“入世”后,發(fā)達國家和跨國公司限制、打壓我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展不再局限于國內(nèi)市場,因此應(yīng)把反壟斷重點放在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中濫用知識產(chǎn)權(quán)的壟斷行為,將《反壟斷法》規(guī)制與《技術(shù)進出口管理條例》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》、《對外貿(mào)易法》等涉外法的規(guī)制結(jié)合起來。
3.根據(jù)反壟斷法的基本原則制定與之相配套的行政法規(guī)和規(guī)章。在必要的時候,就國際技術(shù)許可合同的不同類型,技術(shù)貿(mào)易的不同領(lǐng)域制定具體的審查條例、管理辦法等行政規(guī)章。這些規(guī)章可以就某一時期、某一類型的限制性商業(yè)行為進行規(guī)制,更靈活、更有針對性地解決問題,利于司法和行政機關(guān)的法律適用,以及當(dāng)事人的法律救濟。
4.有效利用在我國反壟斷法的域外效力。作為國內(nèi)法的反壟斷法,其效力范圍應(yīng)當(dāng)限于該國管轄所及的一切領(lǐng)域。但是隨著跨國經(jīng)營的增加,使得反壟斷法出現(xiàn)域外適用的問題。我國《反壟斷法》第2條亦規(guī)定了域外適用的內(nèi)容,“中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為,適用本法;中華人民共和國境外的壟斷行為,對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的,適用本法?！边@樣,為我國對外國企業(yè)和跨國巨頭的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進行制裁提供了保障。但從國際上來看,雖然反壟斷法的域外適用有利于保護本國、本地區(qū)的利益和市場競爭秩序,但也會直接引發(fā)貿(mào)易摩擦,面臨嚴重的司法管轄權(quán)沖突,甚至涉及到司法問題?！叭绻粋€國家沒有足夠的政治、經(jīng)濟、軍事實力而行使域外效力,很可能出現(xiàn)不僅本國法的域外效力不能實現(xiàn)反而為其他大國在本國適用域外效力提供了口實的尷尬?！盵2]因此,很多發(fā)達國家在實踐中很少適用域外效力,我國也應(yīng)當(dāng)謹慎和有效地行使這項權(quán)力。
5.修改《反不正當(dāng)競爭法》,使其與《反壟斷法》相互配合,完善我國的競爭法體系,共同為我國國際技術(shù)貿(mào)易的發(fā)展保駕護航?！斗磯艛喾ā芬呀?jīng)出臺,所以我們需要修改現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》?熏將其中若干壟斷行為納入反壟斷法統(tǒng)一規(guī)制,以保證法律的統(tǒng)一適用。另外,我國《反不正當(dāng)競爭法》立法比較原則和粗線條,立法技術(shù)上缺乏嚴密性,在實踐中缺乏可操作性,非常有必要進行修改,不斷地加以完善。如《反不正當(dāng)競爭法》只在第六條明確了強制交易行為的主體,對搭售行為和低價傾銷行為則未作主體上的要求,造成有的實踐部門機械地理解法條,不考慮經(jīng)營者的市場地位,認為只要有搭配出售商品的行為或低于成本價格銷售商品的行為都能認定為限制競爭行為。
而且,世界各國競爭法對濫用行為的規(guī)定無不具有原則性和概括性,反壟斷機構(gòu)依照國家經(jīng)濟環(huán)境、宏觀經(jīng)濟政策,并結(jié)合個案情況,運用裁量權(quán)認定濫用行為。而我國《反不正當(dāng)競爭法》只確立了四種濫用行為,沒有概括規(guī)定或一般條款(兜底條款)?！斗床徽?dāng)競爭法》的一般條款是指“規(guī)定執(zhí)法機關(guān)或法院在法律具體列舉的不正當(dāng)競爭行為以外認定其他不正當(dāng)競爭行為的要件的抽象的或者概括的規(guī)范。”[3]一般條款具有概括性、廣泛的適用性等特點,可作為法院或執(zhí)法機關(guān)認定具體列舉的不正當(dāng)競爭行為以外的其他不正當(dāng)競爭行為的依據(jù)。如《保護知識產(chǎn)權(quán)巴黎公約》規(guī)定了“在商業(yè)活動中違反城市管理的任何競爭行為,構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為”,在這個一般條款之下,列舉了部分不正當(dāng)競爭行為的類型。我國《反不正當(dāng)競爭法》這種封閉性的缺陷,已影響了該法的靈活性與適應(yīng)性。尤其是在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域,新技術(shù)的不斷出現(xiàn),發(fā)達國家進行限制性商業(yè)行為的做法也不斷翻新,實踐中已經(jīng)出現(xiàn)的盤剝購買者、排他易、拒絕交易、歧視待遇等行為因法律的缺位而得不到有效規(guī)制。因此,應(yīng)當(dāng)確立一個一般條款(兜底條款),以增加其可操作性。超級秘書網(wǎng)
6.我國要加緊與其他國家締結(jié)知識產(chǎn)權(quán)反壟斷合作協(xié)議。近年來,反壟斷法的國際化與國際合作越來越受到廣泛的關(guān)注。各國制定國內(nèi)反壟斷法和進行反壟斷執(zhí)法的視角均發(fā)生變化,都充分考慮了國際化因素,將國際化的商業(yè)現(xiàn)實納入考慮范圍。如對于國際卡特爾、跨國購并等行為在認定和處理時都從國際或多國角度著眼。而且,反壟斷執(zhí)法的雙邊合作逐漸加強。美國、歐盟、加拿大、澳大利亞、日本等發(fā)達國家或國際組織之間已經(jīng)簽署和實施了競爭執(zhí)法協(xié)作的協(xié)議。比如相互通報反競爭行為的線索、在制止國際壟斷行為時相互支持和互通情報等。這些協(xié)議的簽訂在一定程度上彌補了用單方主義處理跨國壟斷的不足。另外,競爭規(guī)則統(tǒng)一化進程也在加快。反壟斷法和競爭政策問題正在成為國際經(jīng)貿(mào)交往中的熱點問題,無論是聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議、世界貿(mào)易組織還是經(jīng)濟合作與發(fā)展組織,對競爭法和競爭政策都越來越重視。WTO甚至成立了競爭政策的專門機構(gòu),來推動反壟斷法和競爭政策的國際合作,聯(lián)合國制定反壟斷法多邊規(guī)則的呼聲也逐漸提高。因此,中國要呼吁和推動符合中國國家利益的多邊競爭規(guī)則的制定,以完善我國的知識產(chǎn)權(quán)反壟斷法律體系,維護我國在國際技術(shù)貿(mào)易中的利益,保障我國國家經(jīng)濟的安全。
參考文獻:
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規(guī)范法學(xué)派是現(xiàn)代主要法學(xué)流派之一，以奧地利凱爾森為主要代表人物。他認為實在法是法學(xué)研究的對象，即國家制定的實際有效的法律。凱爾森試圖像研究自然科學(xué)一樣來研究法律，而這種法律應(yīng)當(dāng)是純粹的，法應(yīng)當(dāng)與道德分離，與政治分離，與經(jīng)濟分離，與心理學(xué)分離，與社會學(xué)分離。在他看來，法學(xué)是純粹技術(shù)的研究和純粹科學(xué)的知識體系。法要與法律有密切關(guān)系的其他因素隔離開，它僅僅是它自己。結(jié)合凱爾森純粹實證主義法學(xué)方法，我在這里試圖對本案進行純粹的形式推理來分析規(guī)范法學(xué)在法律適用過程中的應(yīng)用和具體化的過程。在本案中，雙方爭執(zhí)不下的焦點問題是：“交通事故造成的誤工費的確定問題”。對此，我國最高人民法院《關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅芬?guī)定：“有固定收入的，按照實際損失確定，沒有固定收入的，按照最近三年來的平均收入確定?！币驗閺脑嫣峁┑淖C據(jù)材料看，她只提供了在保險公司工作的最近14個月的連續(xù)收入的證明，以及療傷期間沒有收入的書面證明，因此，被告及其投保的保險公司均認為原告收入屬于無固定收入的情形。所以根據(jù)該司法解釋，按照其近三年來的平均收入進行賠償。由于原告僅僅提供了近14個月的收入證明，依據(jù)“誰主張誰舉證”的舉證原則，可以進行一個法律上的推定，即原告近三年來的收入就是她這14個月的收入，即其余的22個月的收入為零。即原告近三年來的平均收入是3000余元，遠遠低于她主張的8000余元。不難看出，上述推理過程的前提是實在法意義上的實際有效的規(guī)范，即司法解釋。其次，嚴格按照這個規(guī)范并結(jié)合事實進行的法律推理過程，這個過程正如凱爾森所說的是一個純粹的形式意義上的推理過程，而沒有糾纏其他的因素，諸如社會分析的因素在內(nèi)。這就是凱爾森所說的純粹意義上的規(guī)范分析的過程，也是司法適用的具體化過程。
當(dāng)然，本案并非這么簡單，它還沒有解決另一個問題，就是對原告收入的性質(zhì)進行判斷。這時規(guī)范法學(xué)派強調(diào)的純粹意義上的規(guī)范似乎失去了強大的功能，因為此時立法里沒有對何謂固定收入與無固定收入進行明確界定，即立法出現(xiàn)了空白。而我們又必須對“固定收入”一詞進行解釋。但是這種解釋的過程就不像規(guī)范法學(xué)派所追求的方法那么純粹了，它必須借助法官的社會經(jīng)驗解釋法條，此時社會分析的方法就派上了用場，對此，筆者認為這還須借助另一個法學(xué)方法來解決問題，那就是社會法學(xué)方法論。
二、社會法學(xué)派
主要代表人物及其觀點：尤根·埃里?！斗缮鐣W(xué)基本原理》序言中的“無論現(xiàn)在或是其他任何時候，法律發(fā)展的重心都不在立法、法律科學(xué)，也不在司法判決，而在于社會本身”[1]。他認為法律絕不僅僅局限于制定法本身，而應(yīng)當(dāng)是在更廣范圍的社會中去尋找法律，即所謂的“活法”。所謂活法，“是指那些在現(xiàn)實生活中實際上起法的作用的那些類法的規(guī)則”[2]。霍姆斯在《普通法》一書中指出：“除了邏輯之外，還需要其他的工具。法的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗?！盵3]美國社會法學(xué)派代表龐德強調(diào)實現(xiàn)社會利益最大化，認為經(jīng)驗起著很大的作用。“通過經(jīng)驗來發(fā)現(xiàn)并通過理性來發(fā)展調(diào)整關(guān)系和安排行為的各種方式，使其在最少的浪費和阻礙的情況下，給予整個利益方案以最大的效果。”[4]
顯然，社會法學(xué)派與規(guī)范法學(xué)派強調(diào)規(guī)范本身為法學(xué)研究的唯一對象，強調(diào)法學(xué)方法的純粹性不同，社會法學(xué)派更看重這種“規(guī)范”以外的社會本身。社會法學(xué)派是以某種更為寬廣的眼光來看法學(xué)和法律，它在某種程度上可以彌補立法的空白和缺陷，用廣泛的社會實際存在的規(guī)范來進行填補甚至是發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造，從而推動著法律規(guī)范的發(fā)展。
在上文中，我們的思路到了如何確定固定收入和非固定收入。由于現(xiàn)有的法律規(guī)范沒有具體的規(guī)定，而這個問題又是雙方當(dāng)事人爭執(zhí)不下的問題，所以法官必須解決這個問題。筆者認為，這應(yīng)當(dāng)從中國社會目前存在各種收入并存的實際情況出發(fā)。首先，應(yīng)考察原告的工作性質(zhì)。原告是保險公司的業(yè)務(wù)員，從我們國家的工作現(xiàn)狀來看，保險業(yè)務(wù)員的工作收入一般都是底薪加提成的模式，即干的好月收入就越多，若是業(yè)績不佳那么收入越低。而且從原告提供的收入和完稅證明來看，她的收入差距是很大的，少之有的月份為三四千元，多則每個月兩萬多元。因此如果不加分析地得出原告收入屬固定收入顯得很牽強，回避了本案的關(guān)鍵問題。即便假設(shè)我們說它是固定收入，那么根據(jù)司法解釋的規(guī)定，也要計算出原告的實際損失是多少，進而進行賠償。如果說沒有實際損失的話有點說不過去，因為如果沒有被撞傷的話，她本來可以有一定收入，只是可能多可能少。因此從現(xiàn)有的證據(jù)來看，是不能直接確定她的實際損失數(shù)額的。而該數(shù)額按照最近連續(xù)14個月的平均收入計算較合理?；蛘吒鼞?yīng)該以原告公司可能有的基本工資來計算，即我們通常說的底薪。而從原告提供的證據(jù)中看不到這些材料。但是在我國，法官是有權(quán)力主動調(diào)取證據(jù)的，更何況被告當(dāng)時是明確提出申請請求法官調(diào)取證據(jù)的。所以從負責(zé)任的角度講，法官應(yīng)調(diào)取原告與保險公司簽訂的勞動合同調(diào)查其中規(guī)定的工資發(fā)放情況究竟如何。這才是公平且負責(zé)任的得出判斷的過程。
上述對于原告工資性質(zhì)的思考并不是由法規(guī)范規(guī)定的，而是法官根據(jù)社會生活實際，根據(jù)法官個人經(jīng)驗和智慧得出的，這其實是一個發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造活法的過程?；罘纯赡苁悄撤N商業(yè)慣例，可能是某種社會習(xí)慣。三、結(jié)論
法官司法的過程應(yīng)當(dāng)是一個具體化的過程，這包括尋找現(xiàn)有法律、法律解釋、法律推理，其間法官應(yīng)當(dāng)使用多種法學(xué)方法予以進行。法官首先應(yīng)當(dāng)提高自己的業(yè)務(wù)素質(zhì)，以一套規(guī)范的法學(xué)方法來規(guī)范和指導(dǎo)司法過程，樹立起負責(zé)任的形象，對每一個個案都進行這樣極盡細致乃至藝術(shù)化的法律分析，只有這樣才能真正做到取信于民，做到真正的法治，提高司法的水平。
參考文獻：
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關(guān)鍵詞：海北；低碳旅游；發(fā)展；思考
低碳經(jīng)濟自20世紀(jì)末出現(xiàn)后，很快風(fēng)靡了全世界。所謂低碳旅游，就是借用低碳經(jīng)濟的理念，以低能耗、低污染為基礎(chǔ)的綠色旅游。它不僅對旅游資源的規(guī)劃開發(fā)提出了新要求，而且對旅游者和旅游全過程提出了明確要求。它要求通過食、住、行、游、購、娛的每一個環(huán)節(jié)來體現(xiàn)節(jié)約能源、降低污染，以行動來詮釋和諧社會、節(jié)約社會和文明社會的建設(shè)。低碳旅游是針對傳統(tǒng)旅游業(yè)對環(huán)境的影響而產(chǎn)生和倡導(dǎo)的一種全新的旅游方式，它比生態(tài)旅游具有更為豐富而且明確的內(nèi)涵。發(fā)展海北低碳旅游業(yè)不僅有利于優(yōu)化自然生態(tài)環(huán)境和旅游產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，而且對于提高海北知名度、建設(shè)高原旅游名州、加快推進生態(tài)立州戰(zhàn)略具有重要的現(xiàn)實意義。
1．發(fā)展低碳旅游業(yè)需要把握的兩個問題
發(fā)展低碳旅游業(yè)，是促進經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展的客觀需要。海北既擁有獨特的原生態(tài)旅游資源，又具有極其重要的生態(tài)地位，發(fā)展低碳旅游業(yè)、促進旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展，必須把握以下兩個問題。
1．1樹立低碳理念。旅游業(yè)是戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)，屬第三產(chǎn)業(yè)中的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)，資源消耗低，帶動系數(shù)大，就業(yè)機會多，社會效益好。發(fā)展低碳旅游業(yè)是創(chuàng)建循環(huán)經(jīng)濟的內(nèi)在要求。在旅游業(yè)中推行低碳消費、綠色發(fā)展帶動示范作用突出，可率先成為實踐者，能起到“以點帶面”的作用，就海北而言，當(dāng)?shù)夭菰脑鷳B(tài)游牧文化、當(dāng)?shù)厝说纳罘绞?、行為方式、生活態(tài)度等，構(gòu)成了典型的高山草原社會遺產(chǎn)，是極其稀缺的低碳旅游資源。因此，特別要在旅游主體企業(yè)賓館飯店、景區(qū)景點、旅行社、購物點及導(dǎo)游中，倡導(dǎo)低碳消費，在旅游行業(yè)中推行循環(huán)經(jīng)濟、倡導(dǎo)低碳消費，培養(yǎng)低碳消費理念，提高人們的節(jié)能、減排意識。營造低碳旅游發(fā)展氛圍，教育引導(dǎo)廣大干部群眾充分認識發(fā)展低碳旅游業(yè)的重要性，牢固樹立低碳理念，處理好經(jīng)濟效益、社會效益和生態(tài)效益的關(guān)系。同時,以標(biāo)語宣傳、媒體宣傳、專題講座等形式,加強全社會低碳經(jīng)濟的教育,處理好人和自然的關(guān)系,重視并加強自然資源的持續(xù)利用。
1．2倡導(dǎo)低碳行為。旅游者、旅游開發(fā)者、旅游企業(yè)、旅游管理者作為旅游各方參與者，都應(yīng)在行為上低碳化。將生態(tài)環(huán)保理念滲透到工作、生活和消費中，使旅游者建立健康、生態(tài)和可持續(xù)旅游方式。旅游開發(fā)者對自然景區(qū)不做“硬”開發(fā)，要做“軟”開發(fā)。不改變原有地貌，堅持“多利用、少開發(fā)”的原則，選擇性開發(fā)低碳旅游資源。旅游企業(yè)則要提供給旅游者低碳化旅游產(chǎn)品。在旅游餐飲上，盡量選用本地的食材，選擇綠色食品、有機食品，避免使用一次性餐具，用餐形式建議多選自助餐的形式。在旅游飯店上，要以綠色飯店的理念全面創(chuàng)建低碳旅游飯店，用節(jié)能新技術(shù)，降低能源消耗，實行垃圾分類等。在旅游交通上，旅游者不妨多采用傳統(tǒng)交通工具，選擇徒步、穿越、營地等體驗性強的旅游方式，同時要控制景區(qū)（點）內(nèi)交通工具的進入，應(yīng)禁止外來車輛、景區(qū)私家車、公務(wù)車及出租車的進入，景區(qū)內(nèi)設(shè)置環(huán)保旅游觀光車、電瓶車、畜力車、人力車等少污染或無污染的交通工具以保護生態(tài)環(huán)境。在旅游方式上，低碳的實現(xiàn)主要取決于旅游景區(qū)低碳的實現(xiàn)，景區(qū)在開發(fā)和管理上以低碳為理念，創(chuàng)建生態(tài)型景區(qū)，發(fā)展產(chǎn)業(yè)化自行車旅游、徒步旅游、森林旅游、濕地旅游等綠色生態(tài)類型的旅游產(chǎn)品，徹底扭轉(zhuǎn)到低碳、環(huán)保的發(fā)展道路上來，最終形成全產(chǎn)業(yè)鏈的循環(huán)經(jīng)濟模式。在旅游購物上，盡量購買原生態(tài)的商品，抵制過度包裝、生產(chǎn)設(shè)計復(fù)雜的旅游商品。在旅游娛樂上，應(yīng)減少開發(fā)大型實景和文化演藝類活動，大力開發(fā)原生態(tài)的、體現(xiàn)當(dāng)?shù)卦段幕穆糜雾椖?。旅游管理者則主要控制游客數(shù)量，對旅游者進行低碳教育，通過游客管理、景區(qū)管理實現(xiàn)低碳化。
2．發(fā)展低碳旅游業(yè)需要注意的幾個重點
2．1強化規(guī)劃引導(dǎo)。發(fā)展低碳旅游業(yè)，必須要有一個科學(xué)的規(guī)劃來指導(dǎo)。已有的規(guī)劃重視旅游本身及其相關(guān)產(chǎn)業(yè)的布局和發(fā)展，而忽視生態(tài)保護和建設(shè)；只注重旅游資源的開發(fā)利用，忽視資源保護。有的景區(qū)景點在景觀設(shè)計上，沒有充分體現(xiàn)人性化和生態(tài)化設(shè)計理念，以致許多建筑物與自然環(huán)境不協(xié)調(diào)。因此，旅游服務(wù)要以人為本，旅游開發(fā)則要以天為本，也就是要將這種未經(jīng)工業(yè)化污染的生態(tài)景觀資源、生態(tài)文化資源和生態(tài)環(huán)境資源，保留下來，拋棄數(shù)量經(jīng)濟的觀念，合理測算生態(tài)承載量，限制游客數(shù)量，走品質(zhì)旅游經(jīng)濟的路子。一是在具體規(guī)劃上,要增進環(huán)境優(yōu)化與人文關(guān)懷的互動,做到人與自然的和諧。
加強對全州旅游資源價值、市場潛力以及旅游開發(fā)將會造成的環(huán)境影響等方面進行調(diào)查和評估,按照適度、有序、分層次開發(fā)的原則,編制具有指導(dǎo)意義的高起點、高標(biāo)準(zhǔn)、高水平的生態(tài)旅游發(fā)展規(guī)劃，以指導(dǎo)和協(xié)調(diào)生態(tài)旅游資源開發(fā)工作，制止生態(tài)旅游資源開發(fā)中的不良行為。對以往已經(jīng)編制的旅游資源開發(fā)規(guī)劃，要按照資源環(huán)境保護優(yōu)先的要求，重新審視、調(diào)整、修改完善。二是在具體項目上,要進行嚴格的環(huán)境影響評估，要從生態(tài)角度嚴格控制各景區(qū)服務(wù)設(shè)施的規(guī)模、數(shù)量、色彩、用料、造型和風(fēng)格,提倡以自然景觀為主,就地取材,依景就勢,體現(xiàn)自然之美。制定規(guī)劃，關(guān)鍵是要嚴格實施規(guī)劃，使規(guī)劃法制化，成為指導(dǎo)低碳旅游業(yè)的綱領(lǐng)性文件。三是在旅游產(chǎn)品的規(guī)劃設(shè)計和改造創(chuàng)新上,要依托海北旅游資源殊的自然屬性,找準(zhǔn)旅游資源中不同的文化特性,使旅游產(chǎn)品既美麗多姿又富有神韻,既統(tǒng)一品牌又具有不同的氣質(zhì)。要認真學(xué)習(xí)和借鑒先進地區(qū)旅游規(guī)劃建設(shè)上的生態(tài)理念、環(huán)保意識及建造藝術(shù),以規(guī)劃整合生態(tài)旅游資源,精心打造生態(tài)旅游板塊。
2．2制定政策措施。低碳旅游發(fā)展勢必需要相關(guān)部門、相關(guān)主體的支持和配合,共建合作機制聯(lián)合推進。應(yīng)注重相關(guān)行業(yè)規(guī)劃或計劃的銜接,以共同出臺相關(guān)政策措施、共同制定標(biāo)準(zhǔn)、共同監(jiān)督執(zhí)行、共同評定檢驗等形式,將旅游業(yè)節(jié)能減排工作融入國民經(jīng)濟體系中綜合規(guī)劃、執(zhí)行和考核。各級政府和旅游業(yè)主管部門創(chuàng)造有利的宏觀環(huán)境和內(nèi)在機制，健全發(fā)展低碳旅游的激勵機制,發(fā)揮企業(yè)發(fā)展低碳旅游的主體作用,并引導(dǎo)公眾參與。一是統(tǒng)一認識，加強指導(dǎo)，全州各級旅游行政管理部門都要從建立循環(huán)經(jīng)濟這一高度來倡導(dǎo)低碳消費、發(fā)展綠色旅游的認識。二是制定相應(yīng)低碳旅游的地方標(biāo)準(zhǔn)。通過制定綠色旅游飯店、賓館，低碳景區(qū)、旅行社的地方標(biāo)準(zhǔn)和考核獎勵辦法，引導(dǎo)旅游企業(yè)投入到推行低碳消費、發(fā)展綠色旅游中來。三是建立表彰獎勵機制。將是否“低碳”納入行業(yè)發(fā)展的考核和評價因素，促使現(xiàn)有旅游模式轉(zhuǎn)變，激勵引導(dǎo)旅游主體爭創(chuàng)低碳企業(yè)、綠色企業(yè)，使廣大游客爭做“文明游人、低碳游客”。對達到地方標(biāo)準(zhǔn)的綠色旅游飯店、賓館，低碳景區(qū)、旅行社及優(yōu)秀導(dǎo)游人員、文明游客，給予一定的物質(zhì)獎勵。四是加大低碳旅游的宣傳。利用旅游宣傳推介的優(yōu)勢，在國內(nèi)外節(jié)會、媒體、網(wǎng)絡(luò)上宣傳低碳旅游品牌形象，擴大知名度和影響力。五是加大行業(yè)監(jiān)管。從旅游的各要素入手，與相關(guān)部門聯(lián)合制定低碳消費、綠色旅游的鼓勵扶持政策，引導(dǎo)旅游綠色產(chǎn)業(yè)又好又快發(fā)展。
2．3營造良好環(huán)境。海北州作為青海省4A級旅游景區(qū)全覆蓋地區(qū)之一，更要把保護放在第一位，圍繞低碳這一核心，推動旅游走向深入。一是要有特色濃郁的人文環(huán)境。一個地方要有特色，不是靠高樓大廈，而是靠傳統(tǒng)文化的積淀，靠建筑語言的表現(xiàn)，靠鮮活的生活氣息，形成濃郁的人文環(huán)境。所以，一個濃郁的人文環(huán)境必須要求對自身的文化有充分的認識，要珍重自身的文化，要熱愛自身的文化，要提升自身的文化，形成一個特色濃郁的人文環(huán)境。二是要有良好的自然環(huán)境。通過多措并舉，保護好原生態(tài)資源，吸引更多的投資者參與低碳旅游建設(shè)和經(jīng)營。堅持不懈地抓好旅游景區(qū)環(huán)境綜合整治工作,著力解決涉旅安全、市場秩序、衛(wèi)生防疫、“三廢”排放等突出問題。搞好城鎮(zhèn)和景區(qū)垃圾、污水的無公害化處理,在景區(qū)景點、賓館飯店和城鎮(zhèn)居民中大力推廣清潔能源,嚴格控制煙塵和噪聲排放,保護好優(yōu)質(zhì)空氣和水源。同時,加強對《環(huán)境保護法》、《野生動植物保護法》等與旅游密切相關(guān)的環(huán)境保護法律和法規(guī)的宣傳和實施。進一步建立健全關(guān)于促進低碳旅游發(fā)展和生態(tài)環(huán)境保護的法規(guī)和制度,保護并優(yōu)化海北旅游生態(tài)環(huán)境。三是防止盲目開發(fā),謀求持續(xù)的投資效益。一方面,在開發(fā)初期就應(yīng)通過技術(shù)手段使景區(qū)設(shè)施建設(shè)符合環(huán)保要求，要體現(xiàn)人與自然和諧相處的要求，在策劃上要突出“天人相通、動靜結(jié)合、雅俗共賞”的理念；在布局上要突出“特色突出、優(yōu)勢互補，資源節(jié)約、生態(tài)優(yōu)先”的理念；在性能上要突出“建筑為形、文化為魂，生態(tài)為本”的理念。另一方面,要充分利用科技手段,科學(xué)界定旅游環(huán)境質(zhì)量、容量或承載力狀況的發(fā)展趨勢,控制旅游人數(shù),避免環(huán)境污染,防止盲目開發(fā),保證資源及環(huán)境的高效利用和有效保護。
隨著我國加入世貿(mào)組織，我國的司法鑒定制度與所有法律制度一樣，必須體現(xiàn)WTO的透明度原則。當(dāng)前，全國法院正努力實踐“公正與效率”的世紀(jì)主題，司法鑒定工作也應(yīng)貫徹法院工作的大思路，為查明案件事實、保障司法公正提供科學(xué)、高效的司法科學(xué)技術(shù)服務(wù)。以此為要旨，為改革、理順人民法院司法鑒定工作體制，最高人民法院出臺了《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》。本文作者作為該規(guī)定起草人之一，以多方位的視角和宏觀把握就對外委托司法鑒定方面的相關(guān)問題進行了深入分析和探究。
2001年2月，最高人民法院司法科學(xué)技術(shù)研究所開始起草《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》（以下簡稱《管理規(guī)定》），其間幾易其稿，多方征求意見。2002年2月22日，最高人民法院審判委員會第1214次會議通過《管理規(guī)定》，并決定以司法解釋的形式對外公布。
《管理規(guī)定》的主要制度
一、對外委托和組織司法鑒定的法理及法律依據(jù)
我國刑事訴訟法第一百五十八條規(guī)定：“人民法院調(diào)查核實證據(jù)，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)。”行政訴訟法第三十五條和民事訴訟法第七十二條都規(guī)定：“在訴訟過程中，人民法院認為對專門性問題需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。”三大訴訟法都明確規(guī)定人民法院具有司法鑒定的決定權(quán)、委托權(quán)和組織監(jiān)督權(quán)。最高人民法院“法發(fā)20018號”文件要求：在2002年年底前，建立審判工作與審判輔助工作分開的新機制。司法鑒定工作作為為審判服務(wù)的輔助工作之一，也必須實現(xiàn)審判工作與鑒定工作的分離，在當(dāng)事人與法官之間建立“隔離帶”，以防止人情和關(guān)系對法官的侵擾，使法官集中精力搞審判。
《管理規(guī)定》第二條規(guī)定了對外委托司法鑒定的機構(gòu)及設(shè)置，明確已設(shè)立司法鑒定機構(gòu)的人民法院，由“人民法院司法鑒定機構(gòu)負責(zé)統(tǒng)一對外委托或者組織司法鑒定”。同時，也對暫未設(shè)立司法鑒定機構(gòu)的人民法院，或不具備條件的基層人民法院的對外委托部門進行規(guī)定：“可在司法行政管理部門配備專職司法鑒定人員，并由司法行政管理部門代行對外委托司法鑒定的職責(zé)?！?/p>
二、關(guān)于鑒定人名冊制度
在中國加入WTO的今天，許多專家對大陸法系和英美法系國家的鑒定模式進行了比較研究。發(fā)現(xiàn)英美法系采用的是與當(dāng)事人主義相對應(yīng)的鑒定人主義制度，而大陸法系國家采用的是與職權(quán)主義相對應(yīng)的鑒定權(quán)主義制度（主要特點是采用鑒定人名冊制度）。我國基本上屬于大陸法系成文法國家，在設(shè)計我國的司法鑒定制度改革方向時，應(yīng)主要借鑒德國、意大利、法國、日本等大陸法系國家成功的鑒定人名冊制度的優(yōu)點，部分吸收英美法系國家當(dāng)事人具有鑒定機構(gòu)和鑒定人選擇權(quán)的制度。形成符合世界發(fā)展潮流的、具有中國特色的司法鑒定制度-即法院建立鑒定人名冊，并組織雙方當(dāng)事人進行司法鑒定的對外委托。
鑒定人名冊制度，是法院把符合條件的鑒定機構(gòu)和鑒定人統(tǒng)一登記入冊，以便對外委托鑒定時選用合格的鑒定機構(gòu)和鑒定人。最大限度地體現(xiàn)公正與效率。例如，根據(jù)《法國刑事訴訟法典》第157條的規(guī)定，鑒定專家應(yīng)從最高法院制作的全國專家名冊中所列的自然人和法人中選擇，或從各上訴法院與總檢察長商定提名的名冊中選取。只有在特殊情況下，法院才從鑒定人名冊外選任專家進行鑒定。德國、意大利、日本等國都采用鑒定人名冊制度。對此，《管理規(guī)定》第三條指出為規(guī)范人民法院的對外委托司法鑒定工作，擬采用鑒定人名冊制度。由于人民法院司法鑒定機構(gòu)懂司法鑒定業(yè)務(wù)，對社會鑒定機構(gòu)和鑒定人比較熟悉了解，能很好地承擔(dān)起鑒定人名冊的登記工作，因此，作為一種過渡辦法，由人民法院司法鑒定機構(gòu)負責(zé)管理鑒定人名冊是合理的。
三、對外委托和組織司法鑒定的范圍
《管理規(guī)定》第四條規(guī)定為審判和執(zhí)行工作中的三大類：“鑒定、檢測、評估機構(gòu)?！睆哪壳肮ぷ鲗嵺`看，主要專業(yè)項目或門類有法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、法醫(yī)精神疾病鑒定、法醫(yī)物證鑒定、法醫(yī)毒物鑒定、會計、審計、評估、拍賣、產(chǎn)品質(zhì)量鑒定、文書鑒定、痕跡鑒定、微量物證鑒定、計算機技術(shù)鑒定、建筑工程質(zhì)量鑒定、知識產(chǎn)權(quán)鑒定、文物珠寶鑒定、農(nóng)藥種子質(zhì)量鑒定、聲像資料鑒定等。隨著社會的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進步，會有更多的專門性問題需要進行鑒定，司法鑒定的項目或門類會更加廣泛。
四、對社會鑒定人（法人、自然人）的事前審查制度
鑒定人名冊的形成，是在社會各行業(yè)對鑒定人資質(zhì)管理的基礎(chǔ)上，采用一整套程序和制度來進行的：
（一）對自愿申請入冊的鑒定人進行初審的制度
1.人民法院司法鑒定機構(gòu)，必須對提出入冊申請的鑒定人，對軟、硬件情況，以及該鑒定人的社會影響和行業(yè)評價等方面進行全面審查。首先，要檢查其項目填寫是否全面、真實。不全面的，要求必須全面。不真實的必須糾正，故意不真實填寫，情節(jié)嚴重的，可以提出口頭批評、口頭警告、反映到所在單位的管理部門、通報批評、取消登記入冊資格等不同層次的處分。同時，還要審查該鑒定機構(gòu)或鑒定人在所在行業(yè)的影響及社會影響，對專業(yè)水平不高、職業(yè)信譽不好以及道德操行差的社會鑒定機構(gòu)和鑒定人，應(yīng)取消其登記入冊資格。
2.必須以擇優(yōu)的原則來確定入冊鑒定人候選名單。擇優(yōu)的原則在適用過程中，可以根據(jù)不同的專業(yè)特點列出考核細目，每個細目按最好到最差分別賦予一定的分值（量化），然后測出申請者的總分值，對同一個專業(yè)的鑒定人由高到低排序。將排列在前的鑒定人列入人民法院司法鑒定候選人名冊。
3.地方人民法院初步登記所形成的鑒定人名冊，只是入冊鑒定人的候選人名冊。這是初審和復(fù)審制度在本規(guī)定中的應(yīng)用，這一規(guī)定給沒有被列入候選鑒定人名冊的鑒定機構(gòu)和鑒定人以申訴或被救濟的機會，使上一級人民法院能夠?qū)Τ醮蔚怯洉r有可能出現(xiàn)的審查不全面，或把關(guān)不嚴所導(dǎo)致的不公正情況進行糾正和制約。
（二）對候選人名冊進行復(fù)審的制度
《管理規(guī)定》第七條規(guī)定了鑒定人名冊的最后形成方式，含有兩層意思：第一層意思是地方人民法院初次審查形成的鑒定人候選人名冊，必須報上一級人民法院復(fù)審。上一級人民法院必須對呈報上來的鑒定人候選人逐一審查，看是否有審查遺漏的情況或?qū)彶椴还那闆r，同時注意社會鑒定人對初審的反映，對不應(yīng)當(dāng)列入名冊的，必須清除；對應(yīng)當(dāng)列入而沒有列入的應(yīng)當(dāng)列入，以充分體現(xiàn)公正、公平、公開的原則。第二層意思是所有地方各級人民法院的鑒定人名冊都必須匯總到最高人民法院，經(jīng)最高人民法院審定后，形成全國的各級各類鑒定人名冊，以有利于鑒定人名冊的統(tǒng)一管理和鑒定人資源的共享。
（三）對正式鑒定人名冊進行公示的制度
經(jīng)最高人民法院審查并匯總后形成的鑒定人名冊，將以公告的方式在人民法院報上公示全國，一方面可以繼續(xù)聽取社會各界對入冊鑒定人的反映，增加鑒定人名冊的透明度；另一方面，也體現(xiàn)了人民法院鑒定人名冊的權(quán)威性。
由于這些制度用于正式委托前對鑒定人的審查，因此叫事前審查制度。
《管理規(guī)定》的內(nèi)容及理解
一、對社會鑒定機構(gòu)和鑒定人的入冊登記
《管理規(guī)定》第四條、第五條對此進行了規(guī)范。
（一）社會鑒定機構(gòu)和鑒定人的入冊申請
人民法院司法鑒定機構(gòu)根據(jù)本轄區(qū)法院司法鑒定需求情況，確立社會鑒定機構(gòu)和鑒定人的范圍，提出社會鑒定機構(gòu)或鑒定人登記入冊的條件要求，并公示于眾，讓有意愿的社會鑒定機構(gòu)和鑒定人，在指定的時間內(nèi)，到人民法院領(lǐng)取全國統(tǒng)一印制的《入冊申請書》。按照表格細目的要求，實事求是地逐項填寫。然后，在規(guī)定的截止時間前，交還人民法院司法鑒定機構(gòu)。
（二）對社會鑒定機構(gòu)和鑒定人的入冊條件要求
1.對社會鑒定機構(gòu)的要求
（1）社會鑒定機構(gòu)是政府有關(guān)部門、社會團體、高等院校、科研機構(gòu)按照法律、法規(guī)規(guī)定設(shè)立的行業(yè)鑒定、檢測、評估機構(gòu)（簡稱社會鑒定機構(gòu)）。
（2）社會鑒定機構(gòu)的條件：在起草《管理規(guī)定》時，考慮到各地區(qū)經(jīng)濟和科技發(fā)展水平差別很大，難以對社會鑒定機構(gòu)在資產(chǎn)條件和鑒定人員條件方面作出統(tǒng)一要求，故此沒有作出明確的規(guī)定。經(jīng)濟和科技發(fā)展水平一般的地區(qū)，社會鑒定機構(gòu)的入冊標(biāo)準(zhǔn)可參照：①有5名以上取得行業(yè)鑒定人資格或符合相應(yīng)條件的人員，其中具有中高級專業(yè)技術(shù)職務(wù)的不少于3名；②有自己的名稱、場所和章程；③有與所開展的司法鑒定業(yè)務(wù)相適應(yīng)的儀器設(shè)備；④有不少于人民幣50萬元的注冊資產(chǎn)。
2.對社會鑒定人的要求
（1）鑒定人是具有專門性知識，被人民法院司法鑒定機構(gòu)指聘解決案件中專門性問題的人。鑒定人與技術(shù)顧問有本質(zhì)的區(qū)別，技術(shù)顧問是在訴訟過程中，控辯雙方聘請為審查評斷案件中的某些技術(shù)性證據(jù)、指導(dǎo)或參與某些技術(shù)證據(jù)的法庭辯論活動的技術(shù)專家。如美國辛普森殺人案被告方聘請法庭科學(xué)家李昌鈺博士作為技術(shù)顧問，在法庭上就有關(guān)技術(shù)性證據(jù)進行辯論。
（2）鑒定人入冊條件。目前，我國司法鑒定方面的權(quán)威學(xué)者大都認為，鑒定人必須具備所從事行業(yè)執(zhí)業(yè)資格、必須具有所從事行業(yè)的高級職稱，或具有相關(guān)專業(yè)本科以上學(xué)歷，專門從事社會行業(yè)鑒定工作5年以上。同時，對部分知名學(xué)者、權(quán)威專家，即使沒有申請行業(yè)資格，也可認為其具備鑒定人條件，準(zhǔn)許申請入冊。
二、對入冊鑒定人的年檢
《管理規(guī)定》第九條規(guī)定了對入冊鑒定人的年檢，這是對鑒定人名冊的動態(tài)管理制度。鑒定人取得入冊資格并不是一勞永逸的，考慮到在一定時間內(nèi)，人民法院的鑒定業(yè)務(wù)可能有所變化，對外委托司法鑒定工作的重心需要調(diào)整；同時，有的鑒定機構(gòu)和鑒定人已被注銷入冊資格，有的未入冊的社會鑒定機構(gòu)和鑒定人，經(jīng)過一定時間的發(fā)展，已達到甚至超過入冊鑒定機構(gòu)和鑒定人的條件，為鼓勵先進，懲罰落后，必須淘汰后進，使用先進，有必要重新調(diào)整鑒定人名冊；還有，年檢制度在鑒定人名冊制度上的有效應(yīng)用，有利于人民法院定期監(jiān)督鑒定人的變更情況，預(yù)測其發(fā)展趨勢，提前對可能影響委托鑒定的情況進行判斷、處理，不至于出現(xiàn)委托失誤甚至委托錯誤的情況。年檢時，人民法院司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)把鑒定人接受了多少委托、是否有鑒定失誤、是否受到人民法院司法鑒定機構(gòu)的警告等處分，作為重要的年檢考核指標(biāo)。
三、對外委托鑒定人的確立
《管理規(guī)定》第十條，規(guī)定了確定對外委托鑒定人的兩種情況。
1.雙方當(dāng)事人確定一致的
在民事訴訟和行政訴訟中，對需要對外委托司法鑒定的，人民法院司法鑒定機構(gòu)在接受法官或合議庭委托以后，可組織雙方當(dāng)事人，首先在人民法院鑒定人名冊上選擇司法鑒定人，人民法院司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向雙方當(dāng)事人詳細介紹鑒定人名冊的權(quán)威性，以及名冊上的入冊鑒定人的情況（事先備好鑒定人情況資料），使當(dāng)事人能充分信任并優(yōu)先選擇名冊上的鑒定人。一般情況下，應(yīng)當(dāng)要求選擇的范圍在鑒定人名冊內(nèi)，如雙方當(dāng)事人不能在鑒定人名冊上選定鑒定人，可以在名冊之外選擇鑒定人，但所選鑒定人必須具有所從事行業(yè)的資質(zhì)（知名學(xué)者、權(quán)威專家可例外）。
2.雙方當(dāng)事人確定不一致的
在民事訴訟和行政訴訟中，當(dāng)雙方當(dāng)事人對委托鑒定人確定不一致時，或刑事訴訟中需要對外委托的鑒定人時，人民法院司法鑒定機構(gòu)可以以隨機的方式確定對外委托的鑒定人。隨機方式確定鑒定人的范圍，也應(yīng)當(dāng)以人民法院鑒定人名冊上的鑒定人為優(yōu)先選擇對象。凡是所需要的鑒定項目在名冊上能夠找到的，原則上不在名冊之外去尋找。隨機確定的方式多種多樣，有計算機點擊法、選號法等。
需要指出的是，無論是雙方共同確定的或是隨機方式確定的，都應(yīng)當(dāng)要求雙方當(dāng)事人簽名備案。以防止鑒定結(jié)論出來以后，鑒定結(jié)論可能不利于當(dāng)事人中的某一方，而出現(xiàn)扯皮的情況。
四、關(guān)于鑒定人名冊的補充
《管理規(guī)定》第十一條規(guī)定了名冊外選擇鑒定人和補充鑒定人名冊的情形。可以從兩個方面來理解：一是由于司法鑒定的范圍十分廣泛，鑒定人名冊不可能包羅萬象，當(dāng)司法鑒定所涉及的專業(yè)未納入名冊時，人民法院司法鑒定機構(gòu)可以從社會相關(guān)專業(yè)中，擇優(yōu)選定受委托單位或?qū)I(yè)人員進行鑒定；二是吸收對被選定的鑒定人進入鑒定人名冊，必須嚴格按照審批程序進行。
五、人民法院司法鑒定機構(gòu)監(jiān)督、組織、協(xié)調(diào)司法鑒定問題
（一）人民法院司法鑒定機構(gòu)派人協(xié)調(diào)、監(jiān)督司法鑒定的依據(jù)
鑒定結(jié)論對法官的判決具有重要的、甚至是關(guān)鍵性的作用。雖然鑒定的錯誤不一定必然引起司法錯誤即判決的錯誤，但許多判決的錯誤都是源于鑒定的錯誤。因此，法院鑒定機構(gòu)對對外委托司法鑒定活動的協(xié)調(diào)和監(jiān)督是非常必要的。強化法院鑒定機構(gòu)對鑒定活動的參與，不僅有助于及時解決鑒定過程中出現(xiàn)的問題，而且可以有效監(jiān)督鑒定活動依法進行。大陸法系國家都有法院監(jiān)督司法鑒定的規(guī)定，如法國《刑事訴訟法典》第156條第2款規(guī)定：“鑒定專家在預(yù)審法官或者指定進行鑒定的轄區(qū)領(lǐng)導(dǎo)指定的法官的監(jiān)督下進行鑒定?！?/p>
我國已經(jīng)加入WTO，在各項法律制度都在適應(yīng)WTO規(guī)則并與世界接軌的時候，司法鑒定制度特別是司法鑒定的對外委托制度，也必須作出相應(yīng)的調(diào)整，建立起協(xié)調(diào)、監(jiān)督司法鑒定的機制。
（二）關(guān)于“主動了解鑒定的情況”
《管理規(guī)定》明確了人民法院鑒定機構(gòu)派專人負責(zé)協(xié)調(diào)，主動了解鑒定的有關(guān)情況。人民法院鑒定機構(gòu)派專人僅僅負責(zé)協(xié)調(diào)鑒定人與鑒定人、鑒定人與法官、鑒定人與當(dāng)事人的關(guān)系，為鑒定人排除不必要的干擾，提供良好的獨立作出鑒定結(jié)論的條件；同時監(jiān)督其有可能鑒定失誤甚至鑒定錯誤的情況。因此，這種參與不僅沒有影響鑒定人依法應(yīng)當(dāng)享有的鑒定人權(quán)利，特別是依法獨立作出鑒定結(jié)論的權(quán)利，反而有助于鑒定人充分地享有其應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。
人民法院派專人負責(zé)協(xié)調(diào)，主動了解鑒定的有關(guān)情況，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
1.了解司法鑒定的準(zhǔn)備情況
對鑒定機構(gòu)和鑒定人的鑒定準(zhǔn)備情況進行了解，包括鑒定方案情況、鑒定人情況、儀器設(shè)備情況。
2.關(guān)于鑒定的進展情況
對鑒定機構(gòu)和鑒定人的鑒定進行情況進行了解，包括鑒定方案執(zhí)行情況、鑒定人到位情況、儀器設(shè)備使用情況。對鑒定人在鑒定過程中出現(xiàn)的鑒定困難而導(dǎo)致鑒定停滯，必須高度重視，盡可能為鑒定人提供方便，排除困難，使鑒定人能順利完成鑒定任務(wù)。
六、協(xié)調(diào)鑒定人做好出庭工作
《管理規(guī)定》第十五條規(guī)定“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭”，人民法院司法鑒定機構(gòu)“應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)鑒定人做好出庭工作”。過去鑒定人出庭率不到10％，嚴重影響法庭的質(zhì)證和對鑒定結(jié)論的采信。據(jù)此規(guī)定，人民法院鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)、督促鑒定人做好出庭工作。對無故不出庭的鑒定人，可以取消其入冊資格。
七、鑒定人的違約責(zé)任
論文關(guān)鍵詞：個人信用征信隱私權(quán)立法保護
一、個人信用征信和隱私權(quán)保護基礎(chǔ)理論
（一）個人信用征信的含義
個人信用征信，是指依法設(shè)立的個人信用征信機構(gòu)對個人的信用信息進行采集、加工，并根據(jù)用戶要求提供個人信用信息查詢和評估服務(wù)的活動。
個人信用征信體系包含四方面的主體：（1）個人信息主體：（2）提供信用信息者；（3）依法設(shè)立的信用征信機構(gòu)：（4）個人信用信息的使用者。在這四方面主體中處于核心地位的是信用征信機構(gòu)，方面它從信息提供者處收集個人信用信息，另一方面將整理加工后的個人信用信息以消費者報告的形式出售給信息使用者。
（二）個人信用征信與隱私權(quán)保護的沖突
在個人信用征信的整個過程中，第一步是通過不同的方式，提供者收集到關(guān)于相對人的各種信息，并且根據(jù)約定或法定的方式提供給合法的信用征信機構(gòu)：第二步就是個人信用征信機構(gòu)通過特定的方式對信息進行整合、分類、加工以及篩選，按照信息提供者的要求提供相關(guān)的信用評估報告。這上述的過程中，存在著兩方面的利益，一個就是個人對其自身信息享有的隱私權(quán)、安全權(quán)等，一個就是提供者、征信機構(gòu)以及社會對個人信用的期待的要求，這兩方面在實踐中難免會引起沖突。
個人信用征信與隱私權(quán)的沖突具體表現(xiàn)在以下幾個方面：個人信息保密權(quán)與信息提供者向征信機構(gòu)提供，征信機構(gòu)出售個人信用報告之間的沖突；個人信息支配權(quán)與信息提供者、征信機構(gòu)對個人信用信息的支配；個人信息知情權(quán)與征信機構(gòu)對信息的內(nèi)部管理；個人信息更正權(quán)與征信機構(gòu)對信息的采集、加工權(quán)；個人信息安全權(quán)與征信機構(gòu)對信息的存儲與傳播。
（三）在個人信用征信過程中保護公民隱私權(quán)的重要意義
在個人信用體系立法中加強對隱私權(quán)的保護具有重要的意義?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟一定程度上是信用經(jīng)濟，對市場主體征信并將其信息公開成為經(jīng)濟社會發(fā)展的必然趨勢。在此過程中，避免信息提供者、征信機構(gòu)和用戶利用便利條件侵犯消費者隱私，成為個人信用征信法律制度建設(shè)中無法回避的首要問題。但是我們面臨的現(xiàn)狀是：我國目前在個人信用征信領(lǐng)域?qū)τ陔[私權(quán)保護的立法還很不完善，個人信用系統(tǒng)存在很大風(fēng)險。從根本上講，征信立法的基本目的是為了保證信用信息披露公開、透明的同時最大程度地保護消費者個人隱私權(quán)不受侵犯。因此，在個人信用體系建設(shè)立法中必須注重對隱私權(quán)的法律保護。
二、我國個人信用征信隱私權(quán)保護的現(xiàn)狀及缺陷
（一）個人信用征信隱私權(quán)保護的現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行法律尚未明確規(guī)定隱私權(quán)概念，作為國家根本法的憲法和基本法的民法未將隱私權(quán)規(guī)定為獨立人格權(quán)加以保護，我國刑法中也沒有設(shè)立侵害隱私權(quán)罪的罪名，只是在某些法律條文中包含了保護隱私權(quán)的精神，這就很難形成一個健全的隱私權(quán)法律保護體系，這使得個人信用征信中隱私權(quán)保護成了無源之水。在個人信用征信方面，只有一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章做了規(guī)定。法律上對個人信用征信隱私權(quán)的保護是不全面的。在個人信用活動中，隱私權(quán)保護也存在許多問題：盡管個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫已經(jīng)實現(xiàn)了全國聯(lián)網(wǎng)，但只向聯(lián)網(wǎng)的金融機構(gòu)提供查詢服務(wù)，還不能向社會其他部門開放。
（二）個人信用征信隱私權(quán)保護的缺陷
1.征信立法建設(shè)嚴重滯后
目前我國尚沒有一部全國性的規(guī)范信用信息的法律，除《國家保密法》沒有法律明確界定在社會經(jīng)濟生活中哪些征信數(shù)據(jù)不可以向公眾開放，哪些數(shù)據(jù)可以公開以及公開的程序、對象等。由于缺乏相關(guān)的法律規(guī)定，在現(xiàn)實生活中很容易發(fā)生信用信息泄露和濫用的情形，侵犯信用主體的隱私權(quán)。目前我國個人信用制度中比較有代表性的法規(guī)是《上海市個人信用聯(lián)合征信試點辦法》和《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》，一方面立法層次低；另一方面法規(guī)只簡易的規(guī)定了隱私權(quán)保護的原則和大體框架，沒有專門的隱私權(quán)保護條款，不具有可操作性。此外，現(xiàn)行法規(guī)只注重權(quán)利被侵犯后的救濟問題，卻很少關(guān)注事先預(yù)防，這使得公民的個人隱私權(quán)無法得到全面的保護。
2.征信管理機構(gòu)運作不規(guī)范，管理混亂
目前有關(guān)個人征信的地方性法規(guī)、部門規(guī)章側(cè)重于對征信機構(gòu)的管理，對于信用信息提供者、信用信息使用者則規(guī)制較少，管理的厚此薄彼為不法利用信用信息造成漏洞。同時全國征信管理機構(gòu)的管理權(quán)限并不明確，使征信機構(gòu)管理混亂。人民銀行、商務(wù)部、工商總局、財政部、海關(guān)總署、各地方政府均有對征信方面的管理權(quán)，也有相應(yīng)的管理機構(gòu)和管理系統(tǒng)。但對征信機構(gòu)經(jīng)營管理的規(guī)定幾乎沒有，各征信系統(tǒng)和征信服務(wù)機構(gòu)各行其是。
3.欠缺對不良信用信息的科學(xué)界定
對不良信用信息的科學(xué)合理界定是保護信用主體個人信用隱私的前提和基礎(chǔ)。我國現(xiàn)行個人信用征信相關(guān)法規(guī)、部門規(guī)章都對不良信用信息規(guī)定了強制公開的期限，但是對什么是不良的信用信息卻沒有做出界定。以《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》和《江蘇省個人信用征信管理暫行辦法》為例，其條文中都沒有明確“不良信用信息”定義?！渡虾Ｊ袀€人信用征信管理試行辦法》規(guī)定了不良信用信息的概念，表述為：不良信用信息是指惡意拖欠數(shù)額較大款項的信息，具體拖欠數(shù)額，由市征信辦會同有關(guān)部門確定并予公布。很顯然這個定義是簡單而粗放的，并沒有對不良信用信息做出科學(xué)界定。
三、加強我國個人信用征信體系中對隱私權(quán)保護的立法建議
（一）加快立法填補法律空白，完善信用隱私保護法律體系
個人信用征信體系的建設(shè)首先是相關(guān)制度的建設(shè)。在個人信用征信體系視野下保護公民信息隱私權(quán)，尤其需要填補法律空白形成體系。
首先，在民事基本法律中明確隱私權(quán)作為獨立人格權(quán)的地位。在將來出臺的《中華人民共和國民法典》中將隱私權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)加以規(guī)定，同時還要對信用權(quán)作出明確、具體的規(guī)定，以配合個人征信法律體系中隱私權(quán)法律保護的完善：其次，盡快出臺對個人信息權(quán)利予以保護的專門法律，即《中華人民共和國個人信息保護法》，明確規(guī)定個人信用信息的范圍和征信機構(gòu)不得采集的個人信息范圍。再次，針對個人信用征信行業(yè)專門立法。最后，制定《政府信息公開法》，對散布于銀行、稅務(wù)、工商等機構(gòu)數(shù)據(jù)的公開制定統(tǒng)一的法律，確保征信機構(gòu)合法、快速獲得相關(guān)數(shù)據(jù)。
（二）明確個人征信制度申隱私權(quán)的具體保護措施
1.明確征信信息的范圍。法律應(yīng)明確界定征信機構(gòu)獲取個人信用信息的范圍，與信用相關(guān)的個人信息應(yīng)當(dāng)只限于三類：（1）表明被征信主體信用能力的個人身份信息：（2）表明被征信主體履約意愿的信用記錄和公共事業(yè)繳費記錄：（3）影響被征信主體信用評價的處罰記錄。另外還應(yīng)對非征信信息做出禁止性列舉。對影響個人信用狀況的違法犯罪記錄，應(yīng)設(shè)立專門條款對有關(guān)機關(guān)存儲、使用、透露這些信息做出實體和程序上的限制，防止有關(guān)機關(guān)濫用權(quán)力侵犯個人隱私權(quán)。
2.嚴格規(guī)范個人信用信息征集程序。個人信用服務(wù)部門是以贏利為目的的機構(gòu)，在法律規(guī)范下，通過向合法用戶提供個人信用調(diào)查報告以獲取利潤。如果對個人信用信息征集程序規(guī)范不嚴，征信機構(gòu)在利益趨勢下很容易侵犯信用主體的隱私權(quán)。因此在個人信用信息的征集中，要嚴格依法規(guī)范征信程序，征信方法要公正、合法，對法定例外的信息進行征集時須經(jīng)信息主體本人同意，以保護信息主體的隱私權(quán)不被非法侵害。
3.依法規(guī)范個人信用信息的使用。一方面依法限制個人信用信息的使用目的：另一方面，規(guī)范征信機構(gòu)提供個人信用記錄的條件，除法律規(guī)定的強制性提供信息外，征信機構(gòu)提供個人信用信息時應(yīng)事先征得被征信者的同意。除此之外，還應(yīng)保證當(dāng)事人對本人個人信用記錄的知情權(quán)。
4.明確個人信息主體的權(quán)利和征信相關(guān)機構(gòu)的義務(wù)。明確個人信息主體的個人信息保密權(quán)、個人信息利用權(quán)、個人信息更正權(quán)、個人信息權(quán)益救濟權(quán)等基本權(quán)利。同時必須明確征信機構(gòu)的義務(wù)，例如安全保密義務(wù)、保證個人信息準(zhǔn)確、及時、完整的義務(wù)及保證信息主體有知情權(quán)和異議權(quán)的義務(wù)等。
5.完善隱私權(quán)的保障救濟機制。完善的個人征信體系，應(yīng)建立對消費者隱私權(quán)的多重保障救濟機制。首先是要建立內(nèi)部的行業(yè)協(xié)會，通過行業(yè)協(xié)會進行內(nèi)部的監(jiān)督，制定相關(guān)的自律制度、進行必要的行業(yè)檢查，做到尊重和保護公民隱私權(quán)的目的：其次通過立法的形式建立針對性的官方信用征信機構(gòu)監(jiān)管部門，利用國家的權(quán)力對相關(guān)的市場進行監(jiān)督，并JJu強對違法行為的處罰：再次賦予相關(guān)公民的法律上的救濟權(quán)利，可是使消費者能夠通過法律的形式保護自身的合法權(quán)益：最后就是堅持違法必究的原則，對構(gòu)成犯罪的要對其追究刑事責(zé)任。
（三）加強征信監(jiān)管
在法律不健全的背景下，我國的征信監(jiān)管制度存在諸多缺陷，沒有統(tǒng)一的征信監(jiān)管機構(gòu)，監(jiān)管的具體環(huán)節(jié)程序混亂、監(jiān)管粗放，無法對信息主體隱私權(quán)進行預(yù)防性保護。因而完善我國征信監(jiān)管制度勢在必行：第一，可以提高征信監(jiān)管機構(gòu)的市場準(zhǔn)入門檻以規(guī)范征信機構(gòu)的設(shè)立，監(jiān)督基礎(chǔ)設(shè)施是否完備、人員配置是否規(guī)范、執(zhí)業(yè)目的是否合理等，通過限制征信機構(gòu)的硬性條件來強化對隱私權(quán)的保護。第二，征信監(jiān)管機構(gòu)通過對征信機構(gòu)的經(jīng)營流程，特別是評估程序的監(jiān)管有效杜絕征信機構(gòu)對被征信主體做出不公正客觀的信用評價。第三，加強對信用使用主體的使用目的監(jiān)管，設(shè)立專門投訴部門，做到救濟的順暢。
一、“作文三步法”理論體系是“全面而具體”的寫作思維
（一）“作文三步法”理論體系關(guān)注寫作的“素材”，讓我們切實感到有話可說；感覺到的話，該說的話，都能說，真正做到“我手寫我口，我口述心”。傳統(tǒng)的作文教學(xué)體系，它要求具有觀察能力，要求寫景，要求寫人，要求寫社會。但它只提到一些表面的東西，僅感到這些對寫作的重要，也懂得其重要性，但進一步的指導(dǎo)卻沒有。而“作文三步法”理論體系在感知能力的訓(xùn)練中明確而全面地告訴我們寫物、寫人、寫社會該寫到哪些內(nèi)容。
以感知物為例，它告訴我們寫物要全面調(diào)動感官去感受；注意與物相關(guān)的附屬物；注意到物的動態(tài)表現(xiàn)，就是換時感受；注意到人與自然的關(guān)系，就是換情感受和換位感受。感知人，感知事，感知社會，也是如此。
而傳統(tǒng)作文教學(xué)體系并沒有這樣明確的思維，讓學(xué)生觀察，就告訴他們要細心、要全面，使學(xué)生無所適從，倍感疲憊。多少年來我們要求學(xué)生寫的觀察日記，大都半途而廢。
“作文三步法”理論體系則不然，它指向明確全面，學(xué)生學(xué)完后，一定會有話可說，說思維全面的話，說新鮮的話，說自己有深切感受的話。這一點，相信凡是參加實驗的老師和同學(xué)都深有體會。
（二）“作文三步法”理論體系關(guān)注語言的文采。傳統(tǒng)的作文教學(xué)試圖解決這一問題，它想到“好詞生好句，好句生好段，好段生好篇”，但這是語言文采的表面現(xiàn)象。著名高考輔導(dǎo)專家胡國華的“三比四字”式會創(chuàng)造出文采，但沒有從思維上根本解決這一問題，還是傳統(tǒng)作文模式。
寫作是形象思維大放光彩的時候，抽象思維處于“暗處”。而“作文三步法”理論體系從根本上找到了這一鑰匙，注意到語言文采的實質(zhì)是形象思維的結(jié)果，而形象思維的明確指向便是形象聯(lián)想。語言一旦運用形象聯(lián)想思維，文采就會飛揚，你不必擔(dān)心什么。因為形象聯(lián)想就會有比喻和比擬，多個比喻和比擬就會有排比，就會有文采，而這是自然產(chǎn)生的。
（三）同樣“作文三步法”理論體系關(guān)注人的情感，它讓我們的作文言而有真情。在這以前，我們在教學(xué)中僅僅輕描淡寫強調(diào)寫作要有真情。而“作文三步法”理論體系全面而確切地告訴我們愛（恨或更多的情感）的指向就是自然、社會、人類；并且指出愛自然的實質(zhì)就是愛自然的可愛和實用；愛社會就是愛它的文明和進步；愛人類就是愛其真、善、美。這樣的理論不是憑空而來，恰好與馬克思哲學(xué)巧合，世界不就包括這些內(nèi)容嗎？我們的愛不是憑空而來，愛的對象也不會超出這個范圍。
（四）“作文三步法”理論體系關(guān)注文章的結(jié)構(gòu)和文體。與以往不同的是，“作文三步法”理論體系揭示出文章的結(jié)構(gòu)和文體，是人們?yōu)楸磉_一定情思而用思維組織材料后形成的結(jié)果。因此它只講到思維。它認為：“從背景中分離出幾樣?xùn)|西，加以抽象，再用中間特征把它們聯(lián)系起來，用以表達感情，這種文體就是記敘文；從背景中分離出幾樣?xùn)|西，加以抽象，再用中間特征把它們聯(lián)系起來，用以證明觀點，這種文體就是議論文；從背景中分離出幾樣?xùn)|西，加以抽象，再用中間特征把它們聯(lián)系起來，用以說明事理，這種文體就是說明文?！倍Y(jié)構(gòu)在“作文三步法”理論體系中就是后分想、再生聯(lián)想和形象聯(lián)想的編織。
（五）“作文三步法”理論體系更注意人與自然、人與社會、客觀事物之間的關(guān)系，提出用思維統(tǒng)一一切的理念，把以往只在邏輯學(xué)中才敢提到的東西，輕松搬到高中作文教學(xué)中，卻不覺深奧，但覺淺顯易懂。而這是傳統(tǒng)作文教學(xué)無所適從的地方，大多避而不談或淺嘗輒止。
二、“作文三步法”理論體系，是“簡潔而可操作”的寫作思維
（一）從“作文三步法”理論體系的整體看，它是簡約的。僅僅八個章節(jié)，用72學(xué)時，就基本包括作文寫作的全部。它把寫作和寫作的主體人緊緊聯(lián)系在一起，它注意到，寫作的材料來源于人類對人、事、物的全面感知，因此它首先是感知能力；人類寫文章是為表達情感，它簡潔地講到愛人類、愛社會、愛自然；而這些的連綴靠思維，它全面而簡潔地講了后分想、形象聯(lián)想和再生聯(lián)想；文體又是人們在寫作中形成的有效而實用的表達情感的公認形式，而三大文體又是文體的基本體，它們具有很強的再生能力，所以只講三大文體；對表達法式基本沒有提及。這樣的章節(jié)安排全面而沒有絲毫交叉，給寫作帶來效率。
（二）感知能力的統(tǒng)一性。傳統(tǒng)的作文教學(xué)對寫人、寫物、寫事的教學(xué)都要一一展開，事無巨細，并沒有注意到三者的統(tǒng)一。而“作文三步法”理論體系卻不同，它的宗旨是對所感知的東西要全面，要多感官，要全身心。這樣的理論指向明確而簡單，易學(xué)易記，可操作性極強。
（三）文體訓(xùn)練的統(tǒng)一性。我們在以往的作文教學(xué)中，對文體的訓(xùn)練可謂煞費苦心。記敘文分寫景的、寫人的、敘事的；議論文要講三要素，要講結(jié)構(gòu)，要講論點的提出方法；說明文要講說明的順序，要講說明的方法。而“作文三步法”理論體系，就將多維思維在三種文體中的具體運用，“從背景中分離出幾樣?xùn)|西，加以抽象，再用中間特征把它們聯(lián)系起來，用以表達感情，這種文體就是記敘文；從背景中分離出幾樣?xùn)|西，加以抽象，再用中間特征把它們聯(lián)系起來，用以證明觀點，這種文體就是議論文；從背景中分離出幾樣?xùn)|西，加以抽象，再用中間特征把它們聯(lián)系起來，用以說明事理，這種文體就是說明文”。我們在寫作中只要目標(biāo)明確，運用這些思維把材料組織起來便是符合文體要求的文章，省時省力，對理論一旦理解便能思路大開，自由寫作。
（四）思維運用的統(tǒng)一性。在“作文三步法”理論體系中，思維有三種，即后分想、形象聯(lián)想和再生聯(lián)想，它們不交叉，又各負其責(zé)。后分想是核心，負責(zé)同類材料和關(guān)系材料的尋找與組織；形象聯(lián)想和再生聯(lián)想負責(zé)異類材料的尋找和組織。
在“作文三步法”理論體系中，思維的作用是統(tǒng)一的，即用它們尋找寫作材料和組織材料。這樣只要熟悉并能熟練運用這些思維，把想到的材料用這些思維有機地組織起來就是文章。
這一點在運用中最是奇妙，特別是再生聯(lián)想。在課堂實踐中，學(xué)生在開始不相信，認為這是胡編濫造，我告訴他們：你們就當(dāng)做一次實驗，把你用再生聯(lián)想想到的東西，連綴起來看看。我給出了這樣的聯(lián)想“木頭――樹林――田野――足球場――皮球”，后來學(xué)生大膽寫。結(jié)果出人意料，一個學(xué)生這樣寫：
我家門口，有一段燒焦的木頭，全身黝黑透亮，看到它我便想起了那片童年的樂園。那離我家僅一里不到的樹林，那是夏天，樹木都較勁似的瘋長著。綠綠的葉，青青的枝桿，清香的氣息。我們幾個小朋友沐浴在這天賜的環(huán)境里，渾身舒服，便體是勁。抱在懷中的足球便飛也似的射向那片鄉(xiāng)間的田野。踢累啦，我們又回到了樹林中，燃起火，燒起自帶的紅薯?？墒腔鹛?，樹著火了，我們聽到稚嫩的樹被燒的痛苦地著，我們便一起撲火，火滅了，樹焦了。我們有點失落地回到家，帶了這童年的記憶。
人在童年是無畏的，童年的記憶又難免有點苦澀。
學(xué)生聽完后，再沒有人說，再生聯(lián)想是胡編濫造。
為什么“作文三步法”理論體系中的思維會如此神奇？因為它是從客觀的事物的關(guān)系中總結(jié)而來的，它關(guān)注人類與外界的關(guān)系，是客觀的思維，是人們難以注意到的地方，不易被理解。
關(guān)鍵詞：社會系統(tǒng)論；社會問題；方法論
馬克思的社會系統(tǒng)論觀點是我們思考和解決當(dāng)代中國社會問題的理論依據(jù)，社會系統(tǒng)是復(fù)雜多變的，需要我們結(jié)合社會系統(tǒng)論的觀點來分析和考察，社會系統(tǒng)論給我們提供了解決問題的整體思路，同時也是我們解決問題的主要依據(jù)和主要方法，這一理論能夠讓我們站在高處俯視全局，統(tǒng)領(lǐng)未來，因此，它值得我們深入研究和學(xué)習(xí)。
一、人類社會的特殊性需要社會系統(tǒng)論的指引
社會是一個復(fù)雜的系統(tǒng)，由于有了人類的存在和生活，讓社會這個復(fù)雜的系統(tǒng)參雜進了更多的特殊性因素，使這個系統(tǒng)更加復(fù)雜和特殊起來。盡管特殊，但社會這個復(fù)雜的系統(tǒng)也是有規(guī)律可循的，需要我們?nèi)ヌ剿魉陌l(fā)展規(guī)律，想辦法弄清楚社會系統(tǒng)中的一些問題。這就需要社會系統(tǒng)論這一理論的支撐，我們有了這樣一個好的武器，就會逐步解決社會系統(tǒng)中的復(fù)雜問題。社會系統(tǒng)論告訴我們，人類社會有著整體性，系統(tǒng)性，動態(tài)性和發(fā)展性的特點，我們要從這四個方面來分析人類社會需要社會系統(tǒng)論的指引。
第一，人類社會是一個整體，具有整體性的特點。人類社會盡管龐大，但卻是統(tǒng)一的整體，萬事萬物之間有著密不可分的聯(lián)系，一張生態(tài)系統(tǒng)圖就足以說明社會的整體性。人與生物之間，人與人之間，人與自然之間都是密切聯(lián)系著，有著辯證統(tǒng)一的關(guān)系。這些關(guān)系使社會成為一個整體，對于社會這個整體，我們要用整體的視角來看待與分析，社會具有整體性，所以我們不能以經(jīng)濟增長來看待社會的發(fā)展情況，而要多角度來考察，要想考察這個社會的具體情況，也要從整體的視角出發(fā)，而不是局部的考察，不能以某一個國家，某一個地區(qū)的發(fā)展情況來判斷社會的整體情況。就是因為社會的整體性視角，要讓我們站在全局的高度審時度勢，分析社會問題，考察社會現(xiàn)象。縱觀全局才能解決問題。
第二，人類社會是一個系統(tǒng)，具有系統(tǒng)性的特點。人類社會又是一個復(fù)雜的系統(tǒng)，系統(tǒng)中的人，生物，大自然都是彼此聯(lián)系的，形成社會這個龐大的系統(tǒng)，這個系統(tǒng)就像一個機器，缺少哪一個零件都會影響機器的運行，都可能給這個龐大的系統(tǒng)帶來麻煩。這一系統(tǒng)中的密切聯(lián)系讓這個系統(tǒng)異常復(fù)雜，作為這一系統(tǒng)中的一員――社會中的一份子人來說，想把系統(tǒng)中的關(guān)系弄清楚是很不容易的，需要我們借助系統(tǒng)論的觀點，從整體出發(fā)，本著聯(lián)系的觀點，才能去分析社會問題。所以社會的系統(tǒng)性讓我們看待社會問題要用系統(tǒng)論的觀點，不能只知其一不知其二，要考慮到事物彼此之間的聯(lián)系，改變社會系統(tǒng)中的一個事物都是牽一發(fā)而動全身的事情。
第三，人類社會是動態(tài)的，具有動態(tài)性的特點。人類社會又是動態(tài)的，無論是人，還是社會上的生物，以及我們生活的大自然都是動態(tài)的，處于不斷運動之中。這種運動使人與社會之間的關(guān)系更加復(fù)雜，隨著科技的進步，讓人與土地，人與生物，人與自然之間的關(guān)系都在不斷的發(fā)生著變化，這種變化是動態(tài)的運動過程，在這一過程中考察人類社會，需要考慮進這一動態(tài)帶來的后果。需要根據(jù)這一動態(tài)去預(yù)想將要發(fā)生的事情。這一動態(tài)也增加了我們分析社會問題的難度，所以我們要用系統(tǒng)論的觀點來考察社會問題，考察社會的動態(tài)因素。
第四，人類社會是發(fā)展的，具有發(fā)展性的特點。人類社會又是不斷發(fā)展的社會，無論遇到什么樣的情況，只要還有人在，就會不斷推動社會發(fā)展和進步。人在發(fā)展，社會中的生物在發(fā)展，大自然也在發(fā)展，正是這種發(fā)展讓人類社會代代相傳，不斷進步。我們常說人有社會性，說的就是這種發(fā)展性，后人是成長在前人的進步的基礎(chǔ)上的，這種發(fā)展性增加了人類社會的復(fù)雜性，我們要用系統(tǒng)論的觀點來分析人類社會的發(fā)展，這對我們更清楚的認識社會問題是很有幫助的。
二、社會系統(tǒng)論對思考與解決當(dāng)代中國社會問題的方法論意義
社會系統(tǒng)論對于當(dāng)代社會問題的解決有著重要的方法論意義。它為我們分析和解決社會問題提供了方法論的指引，面對社會這個龐大而又復(fù)雜的系統(tǒng)，我們需要縱覽全局，需要辯證統(tǒng)一，只有系統(tǒng)論可以給我提供理論上的指導(dǎo)，可以引領(lǐng)我們?nèi)シ治龊徒鉀Q問題。
（一）整體性對解決當(dāng)代社會問題的意義
當(dāng)代社會依然是一個整體，我們不能只見樹木不見森林，要從整體性的視角來看待社會問題，社會是一個龐大的整體，無論怎么看待社會問題都要把問題放到社會這一整體之中來考察，比如解決房價高的問題，這不是僅僅把房價降下來就萬事大吉的事情，需要我們考察經(jīng)濟問題，居民收入問題，土地問題等等若干問題，社會是一個整體，牽一發(fā)而動全身，只有從整體性的視角來看待社會問題，才能找到解決之道，才能從全局出發(fā)，看到問題的實質(zhì)，像環(huán)境污染問題，環(huán)境不是大家的，而是自己的，當(dāng)霧霾發(fā)生時，不是威脅到了多少別人，其實受害的是自己，這說明外界的環(huán)境是和人自身結(jié)成一體的，當(dāng)環(huán)境污染時，實質(zhì)上污染的是人類自己的身體，因為社會的整體性原則在發(fā)生的作用。人類和自然是融為一體的，自然環(huán)境受污染，實際上是人類自身受污染，所以對待社會問題要站在整體性的視角來考察。這是一種方法，對我們解決社會問題有著不可估量的意義。
（二）系統(tǒng)性對解決當(dāng)代社會問題的意義
社會也是一個復(fù)雜的系統(tǒng)，各個零件之間有著密切的聯(lián)系，經(jīng)濟發(fā)展之后，相應(yīng)的政治，文化都會得到發(fā)展，而經(jīng)濟發(fā)展是人為的，那么相應(yīng)的政治和文化也要人為的進行促進，這樣才能形成一個和諧的社會環(huán)境。這就是社會的系統(tǒng)性在起作用。只有各方面相互協(xié)調(diào)，才能形成一個和諧的社會環(huán)境。我們在處理社會問題時要考慮到社會中的復(fù)雜關(guān)系和我們處理的這一問題帶來的影響，這就是系統(tǒng)性的視角為我們解決實際問題帶來的方法。這一方法可以讓我們?nèi)娴目磫栴}，重視事物之間的聯(lián)系，也是我們解決社會問題的關(guān)鍵所在。
（三）動態(tài)性對解決當(dāng)代社會問題的意義
社會問題的動態(tài)性讓我們在解決社會問題時要未雨綢繆，要有預(yù)見性。同時還需要考察社會問題在不同的環(huán)境下解決的辦法應(yīng)該是不同的。比如中國的文化，在經(jīng)濟社會不是很發(fā)達的情況下，文化是不受到重視的，也就是文化不會得到大的繁榮與發(fā)展，但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，文化就會得到大繁榮大發(fā)展，而且我們的社會允許文化爭鳴的存在，也給文化的發(fā)展創(chuàng)造了一定的空間，讓其相互激蕩，相互學(xué)習(xí)，相互促進。所以說社會問題是動態(tài)的，而不是靜止的，只有用動態(tài)的視角來考察，才能解決當(dāng)代社會的問題，動態(tài)性也是我們解決社會問題的一種方法，有著重要的意義。
（四）發(fā)展性對解決當(dāng)代社會問題的意義
社會問題又是不斷發(fā)展的，我們要學(xué)會用發(fā)展的眼光看問題，對待國際問題，尤其要有發(fā)展的眼光，我們的鄰居是不斷發(fā)展的，我們要了解其發(fā)展的情況，才能知己知彼，百戰(zhàn)不殆。我們是愛好和平的大國，但是我們不能委曲求全，要不斷發(fā)展自己，了解別人，這樣才能在世界各國中立于不敗之地。這就是發(fā)展性的視角，不僅要用發(fā)展性的視角看別人還要用發(fā)展性的視角看自己，對于自身的發(fā)展和存在的問題要用發(fā)展的視角來考量。我們要用積極的態(tài)度來看待社會的發(fā)展和進步，要相信自己的能力和勇氣，只要我們共同努力就會解決社會所面臨的任何問題。
綜上所述，我們要用社會系統(tǒng)論的觀點來看待社會問題，社會系統(tǒng)論的觀點為我們解決社會問題提供了方論的指引，我們要高度重視社會系統(tǒng)論的觀點，為我們解決社會問題找到更多的良策。
參考文獻
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