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篇1

關(guān)鍵詞：民事執(zhí)行檢察監(jiān)督工作機(jī)制

基于目前立法、司法等方面的因素，對民事執(zhí)行進(jìn)行檢察監(jiān)督的規(guī)范、有效的制度和程序遠(yuǎn)未建立，尚不能真正發(fā)揮民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的功效，需要根據(jù)我國民事檢察監(jiān)督的基本理論和民事執(zhí)行的運(yùn)行規(guī)律加以分析思考，逐步加以完善。

一、民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的原則

我國民事檢察制度是在民事訴訟制度背景中運(yùn)行的，民事檢察制度理應(yīng)遵循民事訴訟原則。與此同時，民事檢察制度也是檢察制度的重要組成部分，具有訴訟監(jiān)督的本質(zhì)屬性，民事檢察制度有其自身特有的制度運(yùn)行規(guī)律，因此，民事檢察制度除了遵守民事訴訟原則外，還應(yīng)遵循自身所特有的原則。

（一）全面監(jiān)督原則

民事檢察監(jiān)督應(yīng)為全方位的監(jiān)督，監(jiān)督的對象包括法院和訴訟當(dāng)事人，監(jiān)督的方式包括提訴監(jiān)督、參訴監(jiān)督、抗訴監(jiān)督、執(zhí)行監(jiān)督。設(shè)立民事檢察制度的目的，就是為了維護(hù)司法公正。法院及訴訟當(dāng)事人有違司法公正的行為可能存在于民事訴訟的整個過程，而不只限于裁判發(fā)生效力后。因此作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該對民事訴訟進(jìn)行全方位的監(jiān)督，進(jìn)而維護(hù)司法公正。所以，我們一方面要堅(jiān)持目前民事訴訟法規(guī)定的抗訴監(jiān)督方式，并進(jìn)一步將之完善；另一方面應(yīng)結(jié)合我國國情，創(chuàng)造新的監(jiān)督方式，與抗訴方式相互配合，建立起全方位的民事檢察監(jiān)督體系。

（二）有限監(jiān)督原則

由于我國民事檢察制度運(yùn)行環(huán)境的限制，檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督應(yīng)有合理的邊界范圍。檢察機(jī)關(guān)所進(jìn)行的民事檢察監(jiān)督在理論上涉及案件的合法性和合理性監(jiān)督兩個方而，但在司法實(shí)踐中，應(yīng)把監(jiān)督重點(diǎn)放在案件合法性監(jiān)督上。從法院的角度來看，如果檢察機(jī)關(guān)對案件的合理性進(jìn)行監(jiān)督，將與法院的自由裁量權(quán)發(fā)生沖突，有干涉審判獨(dú)立之嫌。從當(dāng)事人的角度而言，檢察機(jī)關(guān)過多關(guān)注案件合理性問題將與當(dāng)事人處分權(quán)發(fā)生沖突，有違私法自治。此外，民事檢察制度的啟動，必然要進(jìn)行相應(yīng)司法資源的投入，在我國現(xiàn)有司法資源相對缺乏的情況下，檢察機(jī)關(guān)的民事監(jiān)督應(yīng)放在對案件的合法性監(jiān)督上。

（三）依當(dāng)事人申訴原則

為了避免造成對當(dāng)事人處分權(quán)的不當(dāng)干預(yù)以及妨礙民事執(zhí)行程序的高效運(yùn)行，民事執(zhí)行活動的檢察監(jiān)督應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人提出申請為前提，檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)主動啟動監(jiān)督程序。檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)視為對當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)，應(yīng)遵循民事訴訟的意思自治原則。因此，檢察機(jī)關(guān)啟動民事執(zhí)行監(jiān)督程序應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人提出申請為前提。

（四）事后監(jiān)督原則

檢察監(jiān)督是執(zhí)行程序結(jié)束或某一法律文書（如中止執(zhí)行、變更被執(zhí)行人裁定等）作出之后，而不應(yīng)是程序進(jìn)行之中。程序結(jié)束是指某一階段程序，如受理、準(zhǔn)備程序之后，而不是全部執(zhí)行完畢。

二、民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的范圍與方式

（一）民事執(zhí)行監(jiān)督的審查范圍

現(xiàn)階段應(yīng)重點(diǎn)對以下幾類情況進(jìn)行審查監(jiān)督：

1、人民法院在執(zhí)行過程中所作出的生效的裁定、決定違反法律規(guī)定。

2、強(qiáng)制執(zhí)行行為違法。

3、執(zhí)行人員徇私枉法的行為。

（二）民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的方式

1、糾正意見。對象為確有錯誤的裁定。執(zhí)行法院的同級人民檢察院發(fā)現(xiàn)法院在執(zhí)行中所作出的裁定確有錯誤的，應(yīng)當(dāng)向法院提出書面糾正意見。上級檢察院發(fā)現(xiàn)下級法院在執(zhí)行中所作的裁定確有錯誤，指令執(zhí)行法院的同級檢察院進(jìn)行監(jiān)督。

2、檢察建議。檢察建議的對象可以有以下幾類情形：（1）在執(zhí)行程序中所作出的通知（包括協(xié)助執(zhí)行通知）、決定有瑕疵的；（2）發(fā)現(xiàn)生效裁判確有錯誤的，準(zhǔn)備啟動審判監(jiān)督程序的，可以建議法院暫緩執(zhí)行；（3）對執(zhí)行人員存在嚴(yán)重的違法行為或者涉嫌犯罪的，建議法院更換執(zhí)行人員；（4）對于執(zhí)行管理中需要改進(jìn)的問題，建議法院完善。

3、糾正違法通知書。對執(zhí)行人員有嚴(yán)重違法的，檢察機(jī)關(guān)向法院發(fā)出糾正違法通知書，要求法院糾正違法行為，并追究當(dāng)事人的紀(jì)律責(zé)任。

4、刑事調(diào)查。發(fā)現(xiàn)執(zhí)行人員徇私枉法、索賄受賄、截留侵占執(zhí)行款物或執(zhí)行費(fèi)、、等嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人合法權(quán)益，涉嫌犯罪的行為，可以進(jìn)行初查和立案偵查，追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任。

三、民事執(zhí)行檢察監(jiān)督工作機(jī)制

（一）民事執(zhí)行申訴案件的受理審查機(jī)制

民事執(zhí)行申訴案件的受理審查機(jī)制包括了申訴案件的管轄、審查及審查終結(jié)等機(jī)制。

1、申訴案件的受理?？梢杂擅駲z部門行使民事執(zhí)行的檢察監(jiān)督權(quán)。從案件的來源看主要是檢察機(jī)關(guān)或其他國家機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)提出的。當(dāng)事人及其法定人或案外人認(rèn)為執(zhí)行中作出的裁定、決定錯誤、以及法院的執(zhí)行侵害其合法權(quán)益提出申訴或者控告的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理。另外，對于民事執(zhí)行行為損害國家利益的、社會公共利益以及執(zhí)行人員徇私枉法的行為，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)后應(yīng)當(dāng)一起查處。

2、案件管轄。對于民事執(zhí)行活動通過同級檢察院的監(jiān)督從時間上更為及時。民事案件的檢察監(jiān)督工作已開展多年，已形成一支高素質(zhì)的民事檢察隊(duì)伍，辦案質(zhì)量已得到保證。因此，在民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的級別管轄上應(yīng)采取同級檢察院對同級法院的執(zhí)行活動進(jìn)行監(jiān)督的原則。在特殊情況下，如上級檢察院認(rèn)為必要，可主動對下級法院的執(zhí)行活動進(jìn)行監(jiān)督，下級檢察院認(rèn)為需要的，也可提請上級檢察院進(jìn)行監(jiān)督。

在地域管轄上，采取執(zhí)行法院所在地檢察院管轄原則。民事執(zhí)行活動主要就在執(zhí)行法院所在地進(jìn)行，因此，由執(zhí)行法院所在地的檢察院進(jìn)行監(jiān)督有利于及時發(fā)現(xiàn)問題和解決問題。另外，執(zhí)行法院和當(dāng)?shù)氐耐墮z察院因?yàn)榈赜蜿P(guān)系，開展工作時能更好地進(jìn)行溝通和協(xié)調(diào)，監(jiān)督效果更為明顯。

3、案件的審查。民檢部門受理民事執(zhí)行案件的申訴之后，應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行審查。首先是從程序上進(jìn)行審查，包括申訴主體的適格、申訴的材料等。其次是從實(shí)體上審查執(zhí)行行為是否錯誤有且屬于檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督范圍之內(nèi)的。提起申訴的民事主體必須符合形式上的要件和實(shí)質(zhì)上的要件：

可以提起申訴的主體為執(zhí)行當(dāng)事人、利害關(guān)系人以及案外人。執(zhí)行當(dāng)事人包括了申請執(zhí)行的當(dāng)事人和被執(zhí)行人，原則上是依照民事判決書判決的內(nèi)容來確定，即為生效法律文書所記載的債權(quán)人和債務(wù)人。另外，在執(zhí)行過程中，可能發(fā)生債權(quán)債務(wù)主體的變更，即由執(zhí)行當(dāng)事人以外的人繼受判決書中所確認(rèn)的債權(quán)債務(wù)，此時，繼受了債權(quán)債務(wù)的人就成為執(zhí)行當(dāng)事人，這種當(dāng)事人稱為繼受人。

執(zhí)行當(dāng)事人以外的第三人也可以作為申訴的主體。這里的第三人是指主張其合法權(quán)益受執(zhí)行行為侵害的案外人。提起申訴的主體必須是主張自己合法權(quán)益受到執(zhí)行行為侵害且與執(zhí)行行為有法律上利害關(guān)系的人。除了符合形式上的要件外，提起申訴的主體還需具備實(shí)質(zhì)上的要件。其一，提起申訴的主體必須是主張自己的合法權(quán)益受到執(zhí)行行為侵害的人。如果認(rèn)為執(zhí)行行為侵害的是他人的權(quán)益，則無權(quán)提起。其二，提起申訴的主體必須是與執(zhí)行行為有法律上利害關(guān)系的人。也就是說其合法權(quán)益受到執(zhí)行行為發(fā)生法律效力直接影響的人。

申訴的材料。申訴人向檢察機(jī)關(guān)提出申訴，應(yīng)當(dāng)提交申訴書、人民法院的執(zhí)行文書，以及證明其申訴主張的證據(jù)材料。

4、審查終結(jié)后的處理。辦案人員應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期間內(nèi)進(jìn)行審查，需要延長審查期限的，按規(guī)定的手續(xù)辦理。審查終結(jié)后，區(qū)分情況及時作出決定。民事執(zhí)行行為沒有錯誤的或雖有瑕疵但并不影響申訴人實(shí)體上的權(quán)益的，應(yīng)做好申訴人的息訴工作。法院的執(zhí)行確有錯誤的，根據(jù)具體情況向法院提出糾正意見、檢察建議、糾正通知書等。

比照在審判監(jiān)督程序中的抗訴案件辦案期間，執(zhí)行監(jiān)督案件宜在3個月內(nèi)審查終結(jié)。如果需要刑事調(diào)查的，適用刑事訴訟程序的相關(guān)規(guī)定。

（二）監(jiān)督保障機(jī)制

1、必要的調(diào)查權(quán)。為了取得民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的效果，應(yīng)該賦予檢察機(jī)關(guān)在辦案過程中相應(yīng)的調(diào)查權(quán)。

（1）調(diào)查執(zhí)行文書的權(quán)力。執(zhí)行人員在從事執(zhí)行活動時必須依照相關(guān)程序進(jìn)行，執(zhí)行文書是執(zhí)行人員活動軌跡的書面記載。執(zhí)行文書包括法院在執(zhí)行中做出的裁定、決定、通知等。檢察機(jī)關(guān)對執(zhí)行活動的合法性審查首先應(yīng)是對執(zhí)行文書進(jìn)行審查。

對于已經(jīng)終結(jié)執(zhí)行程序的案件，執(zhí)行人員已將案卷歸還檔案室的情況下，檢察機(jī)關(guān)可以直接調(diào)閱案卷。對于執(zhí)行程序尚未終結(jié)，申訴人提出申訴的,相關(guān)資料未裝訂成案卷,或執(zhí)行程序雖終結(jié)但執(zhí)行人員在規(guī)定的期限內(nèi)未歸檔的,檢察人員可以直接向執(zhí)行人員借閱案卷或復(fù)制相關(guān)材料,法院執(zhí)行人員不得拒絕。

（2）調(diào)查執(zhí)行中相關(guān)事項(xiàng)的權(quán)力。申訴人在提出申訴時應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)來證明自己的主張，申訴人向檢察機(jī)關(guān)提出申請并闡明理由的，檢察機(jī)關(guān)可以依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查。

檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為確有需要進(jìn)行調(diào)查的，也可依職權(quán)主動調(diào)查。對于一些執(zhí)行申訴案件中，申訴人并沒有向檢察機(jī)關(guān)提出調(diào)查申請的，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為確需調(diào)查的，也可調(diào)查。執(zhí)行人員在執(zhí)行過程中違法對當(dāng)事人采取拘留、罰款的強(qiáng)制措施或其他濫用強(qiáng)制措施的，該行為對當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)和人身都造成了極大的侵害，影響較大，檢察機(jī)關(guān)都可依職權(quán)主動進(jìn)行調(diào)查監(jiān)督。

（3）刑事調(diào)查權(quán)力。對于執(zhí)行人員嚴(yán)重違法或者涉嫌犯罪的，檢察機(jī)關(guān)可以直接依據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)查、偵查等。

篇2

【摘要】法史學(xué)論文：檢察機(jī)關(guān)“初查制度”探究怎么寫呢，請看求學(xué)網(wǎng)小編為大家整理的范文。

初查制度，是檢察機(jī)關(guān)制定的在自行偵查案件的立案前都必需進(jìn)行初查，確認(rèn)有犯罪事實(shí)后再立案的一種辦案制度。初查，過去也稱預(yù)查，是近十幾年檢察立案的必經(jīng)程序。這里需要說明的是，司法實(shí)踐中，為了確定管轄分工或舉報(bào)材料的某些內(nèi)容(如案發(fā)單位和嫌疑人是否存在等)，需要到有關(guān)單位了解情況。但這類活動的目的不是為了確認(rèn)犯罪嫌疑人是否實(shí)施了犯罪，因而本文所討論的初查制度問題無關(guān)。

一、初查制度的提出和形成

檢察機(jī)關(guān)是于80年代中期開始進(jìn)行自偵案件的初查活動的。產(chǎn)生這一活動背景，主要是基于對刑事立案的誤解和對客觀環(huán)境變化的不適應(yīng)。

首先，檢察機(jī)關(guān)開始進(jìn)行自偵案件的客觀條件導(dǎo)致了檢察機(jī)關(guān)對立案標(biāo)準(zhǔn)的誤解。

70年代末，我國頒布的刑事訴訟法，要求對控告、舉報(bào)和自首材料進(jìn)行審查后，認(rèn)為有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任的應(yīng)當(dāng)立案。法律規(guī)定的立案標(biāo)準(zhǔn)是“主觀標(biāo)準(zhǔn)”立案時檢察機(jī)關(guān)通過對立案材料的審查，“主觀”上認(rèn)為有犯罪事實(shí)存在即應(yīng)當(dāng)立案。至于客觀上是否發(fā)生了犯罪，是誰犯罪，應(yīng)當(dāng)通過偵查解決[注1]。我國檢察機(jī)關(guān)在80年代初開始直接受理偵查經(jīng)濟(jì)罪案時，立案材料通常是由發(fā)案單位通過調(diào)查取得并提供的，且已能證明有犯罪事實(shí)存在，需要追究刑事責(zé)任。檢察機(jī)關(guān)通過審查材料即行立案并直接進(jìn)入預(yù)審。接受舉報(bào)時已具備相當(dāng)?shù)姆缸镒C據(jù)，是這一時期經(jīng)濟(jì)罪案立案工作的一個突出特點(diǎn)。由于立案前已有足夠的證據(jù)證明有犯罪事實(shí)存在，逐漸使檢察機(jī)關(guān)對立法原義產(chǎn)生了誤解認(rèn)為只有客觀上實(shí)際存在犯罪事實(shí)才能立案。但是，80年代中期以后，檢察機(jī)關(guān)受理經(jīng)濟(jì)罪案的線索來源發(fā)生了重大變化：一是，在辦案中發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人的情形增加，并一度居立案線索來源的首位，由于在辦案中即可查明線索，確認(rèn)犯罪，更加強(qiáng)化的對立案必需客觀存在犯罪事實(shí)的觀念;二是，線索不清的舉報(bào)、匿名舉報(bào)也開始增多，根據(jù)這類線索進(jìn)行立案，顯然是缺少了以往發(fā)案單位在移交線索前的查證過程。檢察機(jī)關(guān)為了解決立案后? 摹俺釩浮蔽侍?，提畴h恕疤岣吡鋼柿?，把好立案关′^目諍?，覛gㄒ啡嫌蟹缸鍤率蕩嬖誆拍芰浮6躍儔?、紵和自首的材晾w從車奈侍飩辛蓋暗牡韃槌醪?，待查明有犯族毬蕧u蟛拍苧芯苛浮?BR> 其次，檢察機(jī)關(guān)管轄的自偵案件的特點(diǎn)導(dǎo)致了檢察機(jī)關(guān)對刑事立案對象的誤解。

刑事立案，是指將犯罪或者可能為犯罪的事件列為刑事訴訟內(nèi)容的訴訟活動。立案的對象應(yīng)當(dāng)是犯罪事件或可能存在犯罪的事件。檢察機(jī)關(guān)管轄的自偵案件通常為職務(wù)犯罪或與職務(wù)有關(guān)的犯罪。犯罪與其犯罪主體履行職務(wù)有關(guān)，是檢察機(jī)關(guān)管轄的自偵案件一大特點(diǎn)。這一特點(diǎn)導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)對刑事立案對象的的誤解，即認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)立案的對象是犯罪嫌疑人而不是事件。例如：在檢察機(jī)關(guān)的《立案決定書》及有關(guān)偵查材料中常見的“對×××進(jìn)行立案偵查”，便是這一誤解的體現(xiàn)。因存在這一誤解，往往即使舉報(bào)材料已證實(shí)客觀上發(fā)生了犯罪事實(shí)[注2]，也不能通過立案偵破案件，卻仍需要通過案前調(diào)查，確認(rèn)犯罪嫌疑人后才能立案。這是初查活動產(chǎn)生的另一個原因。

初查制度的提出，最早見于1986年最高人民檢察院《人民檢察院直接受理偵查的刑事案件辦案程序(試行)》。該文件第六條三項(xiàng)規(guī)定“經(jīng)審查認(rèn)為控告、檢舉的犯罪事實(shí)不清，需要補(bǔ)充材料才能確定立案或不立案的，可以通知控告、檢舉單位補(bǔ)充材料，人民檢察院也可以派人直接調(diào)查，或者配合有關(guān)部門聯(lián)合調(diào)查”。這是檢察機(jī)關(guān)首次對有關(guān)初查問題作出規(guī)定，也是近十幾年來對自偵案件進(jìn)行初查的制度依據(jù)。但從這一規(guī)定的內(nèi)容不難看出，傳統(tǒng)的辦案模式及立案觀念對立案制度的影響。

1996年刑事訴訟法修改后，高檢院起草了《人民檢察院實(shí)施〈中華人民共和國刑事訴訟法〉規(guī)則(試行)》。該規(guī)則前幾稿中尚規(guī)定在必要的時候可以進(jìn)行初查，但最后定稿時即明確將初查規(guī)定為立案的一個環(huán)節(jié)，且具體規(guī)定了初查的程序。這標(biāo)志的初查制度的正式確立。

初查制度被正式確立，還有一個重要的背景是：由于各種原因，檢察機(jī)關(guān)在80年代中后期展開了立案競賽。這一競賽所產(chǎn)生的一個明顯惡果是導(dǎo)致了自偵案件偵查工作質(zhì)量的下降，如：不應(yīng)當(dāng)立案的立了案;本可以偵破的案件偵破不了;本可以辦出大案的僅夠立案標(biāo)準(zhǔn)即結(jié)案。這些問題出現(xiàn)表現(xiàn)在辦案結(jié)果上就是立案數(shù)與起訴數(shù)之間具有較大的差額。這一現(xiàn)象在90年代逐漸引起了全國人民代表的注意，進(jìn)而產(chǎn)生了強(qiáng)烈反映。檢察機(jī)關(guān)的一些同志將人民代表的這些反映歸結(jié)為立案質(zhì)量不高所至，因而反復(fù)強(qiáng)調(diào)立案前要搞好初查，并最終將初查規(guī)定為立案制度之一。

二、初查制度的違法性

只要查一下刑事訴訟法有關(guān)立案的規(guī)定就不難發(fā)現(xiàn)，初查是沒有法律依據(jù)的。

這里首先需要闡明的是，刑事訴訟法在立案規(guī)范中為何未規(guī)定初查制度。筆者認(rèn)為：

第一，刑事訴訟法未規(guī)定初查制度，是與刑事訴訟法的任務(wù)有關(guān)。根據(jù)刑事訴訟法第二條規(guī)定，保證準(zhǔn)確、及時地查明犯罪事實(shí)，是該法的任務(wù)之一。而初查的任務(wù)則是確認(rèn)有無犯罪事實(shí)，即查明犯罪事實(shí)，這與刑事訴訟法規(guī)定的刑事偵查的任務(wù)是相同的。因此，如果刑事訴訟法規(guī)定了初查(且通過初查已可以查明犯罪事實(shí))，整個刑事訴訟法中有關(guān)偵查的規(guī)定也就失去了必要。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，立案是進(jìn)行偵查的前提，只有立案以后，檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)才能實(shí)施“依照法律進(jìn)行的進(jìn)行“專門調(diào)查工作和有關(guān)的強(qiáng)制性措施”[注4]。根據(jù)這一立法思想，刑事訴訟法不可能規(guī)定也不會允許在立案前進(jìn)行刑事訴訟活動初查。

第二，刑事訴訟法未規(guī)定初查制度，是與刑事偵查的工作規(guī)律有關(guān)。刑事偵查的基本活動過程是：立案→偵破→預(yù)審→偵查終結(jié)。實(shí)際工作中，除偵查機(jī)關(guān)直接發(fā)現(xiàn)的犯罪案件以外，其它任何犯罪案件(含作案人在發(fā)案前自首的)都需要經(jīng)過上述偵查過程。這里有一個如何認(rèn)識法律規(guī)定的事實(shí)(證據(jù))標(biāo)準(zhǔn)問題。我國刑事訴訟法對此作了科學(xué)的規(guī)定。①只要“認(rèn)為有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任”[注5]，即應(yīng)當(dāng)立案偵破;②對“經(jīng)過偵查，對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)的案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行預(yù)審”[注6];③偵查終結(jié)時“應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿、充分”[注7]。刑事訴訟法的上述規(guī)定概括起來就是，立案時，偵查機(jī)關(guān)對案件事實(shí)的確認(rèn)允許是主觀的，即實(shí)際是否發(fā)生了犯罪不影響立案與偵破，筆者稱其謂“主觀標(biāo)準(zhǔn)”;預(yù)審時，必需要有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，此時也只是要求有一定的證據(jù)證明發(fā)生了犯罪，但還需要通過預(yù)審“對收集、調(diào)取的證據(jù)材料予以核實(shí)”[注8]，筆者稱其謂“準(zhǔn)客觀標(biāo)準(zhǔn)”;偵查終結(jié)時，則必須做到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿、充分，筆者稱其謂“客觀標(biāo)準(zhǔn)”。達(dá)到“客觀標(biāo)準(zhǔn)”是整個偵查活動的結(jié)果。但制定初查制度的目的，則是在立案時即達(dá)到“客觀標(biāo)準(zhǔn)”，這顯然是違反偵查工作規(guī)律的。因此，刑事訴訟法不可能規(guī)定初查制度。

從上述論述可以明確，從依法治國和科學(xué)訴訟的角度看，刑事訴訟法不能也不會制定初查制度。而高檢院制定的初查制度，其違法性就在于允許進(jìn)行訴前調(diào)查，即非法進(jìn)行偵查活動。

檢察機(jī)關(guān)的有些同志認(rèn)為，刑事訴訟法的立法者在制定立案法規(guī)時，未考慮到檢察機(jī)關(guān)自偵案件具有作案隱蔽性和舉報(bào)不確定性的特點(diǎn)。未規(guī)定初查制度是立法上的疏漏。這一認(rèn)識的偏差之處在于，持這一觀點(diǎn)的同志沒有實(shí)際研究一下刑事案件的偵查規(guī)律。事實(shí)上，從刑法規(guī)定的犯罪類型看，大部分刑事案件都會出現(xiàn)隱蔽作案和舉報(bào)不確定(甚至錯報(bào))的情形。

篇3

初查制度，是檢察機(jī)關(guān)制定的在自行偵查案件的立案前都必需進(jìn)行初查，確認(rèn)有犯罪事實(shí)后再立案的一種辦案制度。初查，過去也稱預(yù)查，是近十幾年檢察立案的必經(jīng)程序。這里需要說明的是，司法實(shí)踐中，為了確定管轄分工或舉報(bào)材料的某些內(nèi)容(如案發(fā)單位和嫌疑人是否存在等)，需要到有關(guān)單位了解情況。但這類活動的目的不是為了確認(rèn)犯罪嫌疑人是否實(shí)施了犯罪，因而本文所討論的初查制度問題無關(guān)。

一、初查制度的提出和形成

檢察機(jī)關(guān)是于80年代中期開始進(jìn)行自偵案件的初查活動的。產(chǎn)生這一活動背景，主要是基于對刑事立案的誤解和對客觀環(huán)境變化的不適應(yīng)。

首先，檢察機(jī)關(guān)開始進(jìn)行自偵案件的客觀條件導(dǎo)致了檢察機(jī)關(guān)對立案標(biāo)準(zhǔn)的誤解。

70年代末，我國頒布的刑事訴訟法，要求對控告、舉報(bào)和自首材料進(jìn)行審查后，認(rèn)為有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任的應(yīng)當(dāng)立案。法律規(guī)定的立案標(biāo)準(zhǔn)是主觀標(biāo)準(zhǔn)立案時檢察機(jī)關(guān)通過對立案材料的審查，主觀上認(rèn)為有犯罪事實(shí)存在即應(yīng)當(dāng)立案。至于客觀上是否發(fā)生了犯罪，是誰犯罪，應(yīng)當(dāng)通過偵查解決[注1]。我國檢察機(jī)關(guān)在80年代初開始直接受理偵查經(jīng)濟(jì)罪案時，立案材料通常是由發(fā)案單位通過調(diào)查取得并提供的，且已能證明有犯罪事實(shí)存在，需要追究刑事責(zé)任。檢察機(jī)關(guān)通過審查材料即行立案并直接進(jìn)入預(yù)審。接受舉報(bào)時已具備相當(dāng)?shù)姆缸镒C據(jù)，是這一時期經(jīng)濟(jì)罪案立案工作的一個突出特點(diǎn)。由于立案前已有足夠的證據(jù)證明有犯罪事實(shí)存在，逐漸使檢察機(jī)關(guān)對立法原義產(chǎn)生了誤解認(rèn)為只有客觀上實(shí)際存在犯罪事實(shí)才能立案。但是，80年代中期以后，檢察機(jī)關(guān)受理經(jīng)濟(jì)罪案的線索來源發(fā)生了重大變化：一是，在辦案中發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人的情形增加，并一度居立案線索來源的首位，由于在辦案中即可查明線索，確認(rèn)犯罪，更加強(qiáng)化的對立案必需客觀存在犯罪事實(shí)的觀念;二是，線索不清的舉報(bào)、匿名舉報(bào)也開始增多，根據(jù)這類線索進(jìn)行立案，顯然是缺少了以往發(fā)案單位在移交線索前的查證過程。檢察機(jī)關(guān)為了解決立案后? 摹俺釩浮蔽侍猓岢雋恕疤岣吡鋼柿?，把好立案关′^目諍牛歡ㄒ啡嫌蟹缸鍤率蕩嬖誆拍芰浮6躍儔?、紵和自首的材晾w從車奈侍飩辛蓋暗牡韃槌醪?，待查明有犯族毬蕧u蟛拍苧芯苛浮?BR 其次，檢察機(jī)關(guān)管轄的自偵案件的特點(diǎn)導(dǎo)致了檢察機(jī)關(guān)對刑事立案對象的誤解。

刑事立案，是指將犯罪或者可能為犯罪的事件列為刑事訴訟內(nèi)容的訴訟活動。立案的對象應(yīng)當(dāng)是犯罪事件或可能存在犯罪的事件。檢察機(jī)關(guān)管轄的自偵案件通常為職務(wù)犯罪或與職務(wù)有關(guān)的犯罪。犯罪與其犯罪主體履行職務(wù)有關(guān)，是檢察機(jī)關(guān)管轄的自偵案件一大特點(diǎn)。這一特點(diǎn)導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)對刑事立案對象的的誤解，即認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)立案的對象是犯罪嫌疑人而不是事件。例如：在檢察機(jī)關(guān)的《立案決定書》及有關(guān)偵查材料中常見的對進(jìn)行立案偵查，便是這一誤解的體現(xiàn)。因存在這一誤解，往往即使舉報(bào)材料已證實(shí)客觀上發(fā)生了犯罪事實(shí)[注2]，也不能通過立案偵破案件，卻仍需要通過案前調(diào)查，確認(rèn)犯罪嫌疑人后才能立案。這是初查活動產(chǎn)生的另一個原因。

初查制度的提出，最早見于1986年最高人民檢察院《人民檢察院直接受理偵查的刑事案件辦案程序(試行)》。該文件第六條三項(xiàng)規(guī)定經(jīng)審查認(rèn)為控告、檢舉的犯罪事實(shí)不清，需要補(bǔ)充材料才能確定立案或不立案的，可以通知控告、檢舉單位補(bǔ)充材料，人民檢察院也可以派人直接調(diào)查，或者配合有關(guān)部門聯(lián)合調(diào)查。這是檢察機(jī)關(guān)首次對有關(guān)初查問題作出規(guī)定，也是近十幾年來對自偵案件進(jìn)行初查的制度依據(jù)。但從這一規(guī)定的內(nèi)容不難看出，傳統(tǒng)的辦案模式及立案觀念對立案制度的影響。

1996年刑事訴訟法修改后，高檢院起草了《人民檢察院實(shí)施〈中華人民共和國刑事訴訟法〉規(guī)則(試行)》。該規(guī)則前幾稿中尚規(guī)定在必要的時候可以進(jìn)行初查，但最后定稿時即明確將初查規(guī)定為立案的一個環(huán)節(jié)，且具體規(guī)定了初查的程序。這標(biāo)志的初查制度的正式確立。

初查制度被正式確立，還有一個重要的背景是：由于各種原因，檢察機(jī)關(guān)在80年代中后期展開了立案競賽。這一競賽所產(chǎn)生的一個明顯惡果是導(dǎo)致了自偵案件偵查工作質(zhì)量的下降，如：不應(yīng)當(dāng)立案的立了案;本可以偵破的案件偵破不了;本可以辦出大案的僅夠立案標(biāo)準(zhǔn)即結(jié)案。這些問題出現(xiàn)表現(xiàn)在辦案結(jié)果上就是立案數(shù)與起訴數(shù)之間具有較大的差額。這一現(xiàn)象在90年代逐漸引起了全國人民代表的注意，進(jìn)而產(chǎn)生了強(qiáng)烈反映。檢察機(jī)關(guān)的一些同志將人民代表的這些反映歸結(jié)為立案質(zhì)量不高所至，因而反復(fù)強(qiáng)調(diào)立案前要搞好初查，并最終將初查規(guī)定為立案制度之一。

二、初查制度的違法性

只要查一下刑事訴訟法有關(guān)立案的規(guī)定就不難發(fā)現(xiàn)，初查是沒有法律依據(jù)的。

這里首先需要闡明的是，刑事訴訟法在立案規(guī)范中為何未規(guī)定初查制度。筆者認(rèn)為：

第一，刑事訴訟法未規(guī)定初查制度，是與刑事訴訟法的任務(wù)有關(guān)。根據(jù)刑事訴訟法第二條規(guī)定，保證準(zhǔn)確、及時地查明犯罪事實(shí)，是該法的任務(wù)之一。而初查的任務(wù)則是確認(rèn)有無犯罪事實(shí)，即查明犯罪事實(shí)，這與刑事訴訟法規(guī)定的刑事偵查的任務(wù)是相同的。因此，如果刑事訴訟法規(guī)定了初查(且通過初查已可以查明犯罪事實(shí))，整個刑事訴訟法中有關(guān)偵查的規(guī)定也就失去了必要。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，立案是進(jìn)行偵查的前提，只有立案以后，檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)才能實(shí)施依照法律進(jìn)行的進(jìn)行專門調(diào)查工作和有關(guān)的強(qiáng)制性措施[注4]。根據(jù)這一立法思想，刑事訴訟法不可能規(guī)定也不會允許在立案前進(jìn)行刑事訴訟活動初查。

第二，刑事訴訟法未規(guī)定初查制度，是與刑事偵查的工作規(guī)律有關(guān)。刑事偵查的基本活動過程是：立案偵破預(yù)審偵查終結(jié)。實(shí)際工作中，除偵查機(jī)關(guān)直接發(fā)現(xiàn)的犯罪案件以外，其它任何犯罪案件(含作案人在發(fā)案前自首的)都需要經(jīng)過上述偵查過程。這里有一個如何認(rèn)識法律規(guī)定的事實(shí)(證據(jù))標(biāo)準(zhǔn)問題。我國刑事訴訟法對此作了科學(xué)的規(guī)定。①只要認(rèn)為有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任[注5]，即應(yīng)當(dāng)立案偵破;②對經(jīng)過偵查，對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)的案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行預(yù)審[注6];③偵查終結(jié)時應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿、充分[注7]。刑事訴訟法的上述規(guī)定概括起來就是，立案時，偵查機(jī)關(guān)對案件事實(shí)的確認(rèn)允許是主觀的，即實(shí)際是否發(fā)生了犯罪不影響立案與偵破，筆者稱其謂主觀標(biāo)準(zhǔn)預(yù)審時，必需要有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，此時也只是要求有一定的證據(jù)證明發(fā)生了犯罪，但還需要通過預(yù)審對收集、調(diào)取的證據(jù)材料予以核實(shí)[注8]，筆者稱其謂準(zhǔn)客觀標(biāo)準(zhǔn)偵查終結(jié)時，則必須做到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿、充分，筆者稱其謂客觀標(biāo)準(zhǔn)。達(dá)到客觀標(biāo)準(zhǔn)是整個偵查活動的結(jié)果。但制定初查制度的目的，則是在立案時即達(dá)到客觀標(biāo)準(zhǔn)，這顯然是違反偵查工作規(guī)律的。因此，刑事訴訟法不可能規(guī)定初查制度。

從上述論述可以明確，從依法治國和科學(xué)訴訟的角度看，刑事訴訟法不能也不會制定初查制度。而高檢院制定的初查制度，其違法性就在于允許進(jìn)行訴前調(diào)查，即非法進(jìn)行偵查活動。

檢察機(jī)關(guān)的有些同志認(rèn)為，刑事訴訟法的立法者在制定立案法規(guī)時，未考慮到檢察機(jī)關(guān)自偵案件具有作案隱蔽性和舉報(bào)不確定性的特點(diǎn)。未規(guī)定初查制度是立法上的疏漏。這一認(rèn)識的偏差之處在于，持這一觀點(diǎn)的同志沒有實(shí)際研究一下刑事案件的偵查規(guī)律。事實(shí)上，從刑法規(guī)定的犯罪類型看，大部分刑事案件都會出現(xiàn)隱蔽作案和舉報(bào)不確定(甚至錯報(bào))的情形。

也有的同志認(rèn)為，初查是有法律依據(jù)的。這些同志引用刑事訴訟法第86條對于報(bào)案、控告、舉報(bào)和自首的材料，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，迅速進(jìn)行審查，認(rèn)為有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任的時候，應(yīng)當(dāng)立案中的審查一詞作為初查的法律依據(jù)。強(qiáng)調(diào)漢語中的審查一詞包括調(diào)查的意思，進(jìn)而說明刑事訴訟法是允許進(jìn)行初查的。筆者認(rèn)為，這一解釋有些牽強(qiáng)附會。首先，從語法上講，86條規(guī)定的審查對象是材料，而不是事實(shí)和證據(jù)。其次，刑事訴訟法并未規(guī)定審查所可以采取的調(diào)查手段。

上述看法和觀念的存在，也是建立初查制度的一種理論依據(jù)。如果不加以糾正，即是高檢院將來取消了初查制度，也勢必會影響刑事訴訟法的貫徹執(zhí)行。

三、初查制度的危害性

無論是從法理還是從僅十幾年的訴訟實(shí)踐看，初查制度的實(shí)施對正確地實(shí)施刑事訴訟法已產(chǎn)生了實(shí)際的危害后果。

篇4

一、引導(dǎo)執(zhí)行和解過程中遇到的問題

依照法律規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對法院生效的民事行政裁判確有錯誤的可依法提出抗訴，并通過審判監(jiān)督程序予以糾正。但在司法實(shí)踐中，往往會遇到有些案件，法院的裁判雖然確有錯誤或者有瑕疵，但因案件涉及面較廣或者因檢法兩家認(rèn)識上的不一等因素，如果一味地提出抗訴，并不能取得應(yīng)有的法律效果和社會效果。為此，民行檢察部門就在恢復(fù)性司法理念的支撐下，產(chǎn)生了引導(dǎo)和解制度，通過糾紛雙方之間的面對面協(xié)商，經(jīng)過以檢察人員以及有關(guān)專業(yè)人員充當(dāng)?shù)谌竭M(jìn)行調(diào)解，以促使當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)矛盾化解。如果申訴案件能夠在檢察機(jī)關(guān)特別是基層檢察院引導(dǎo)下進(jìn)行執(zhí)行和解，既可以減少當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)，對當(dāng)事人有利，又可以將糾紛解決在基層，有利于維護(hù)穩(wěn)定，有利于安定團(tuán)結(jié)，還可以減少抗訴，體現(xiàn)了以效率優(yōu)先、伸張司法公正的現(xiàn)念。然而在現(xiàn)實(shí)操作中，由于立法上及具體操作細(xì)節(jié)的不足，引導(dǎo)執(zhí)行和解困難重重，具體表現(xiàn)在：

（一）缺乏法理支撐，引導(dǎo)和解陷入兩難境地。按照民事訴訟法的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對民事審判活動中的一切違法行為都可以進(jìn)行監(jiān)督，但由于民訴法分則中沒有具體規(guī)定，只規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對已經(jīng)發(fā)生法律效力的、確有錯誤的判決、裁定進(jìn)行抗訴，具體的、可操作性的規(guī)定又十分狹窄。實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)主持民事申訴案件的執(zhí)行和解，必然要在和解協(xié)議中對原判決裁定進(jìn)行變更，也就在實(shí)際上改變了法院對當(dāng)事人之間民事關(guān)系的調(diào)整，確立了新的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，這已經(jīng)是在發(fā)揮檢察監(jiān)督的作用。但是由于法律尚未規(guī)定檢察機(jī)關(guān)辦理民事申訴案件可以采取執(zhí)行和解這種辦案方式，往往造成法院的不理解，認(rèn)為檢察院伸手過長，未嚴(yán)格依法辦事，有損法院權(quán)威，且檢察機(jī)關(guān)做執(zhí)行和解工作一般需要一段時間，這就容易造成與法院執(zhí)行工作相沖突，法院也可以以法律沒有明文規(guī)定為理由，拒絕檢察機(jī)關(guān)對抗訴以外任何形式的法律監(jiān)督。

（二）缺乏保障措施，引導(dǎo)和解工作“和而不解”。根據(jù)目前法律，檢察監(jiān)督環(huán)節(jié)的執(zhí)行和解無強(qiáng)制效力，當(dāng)事人可以隨時反悔，這就容易給一些當(dāng)事人鉆了空子。有的債務(wù)人懾于法律威嚴(yán)，不服生效的法律文書，準(zhǔn)備申訴、抗訴或另尋途徑，但苦于該案已進(jìn)入執(zhí)行程序，為贏得時間，只好假意“和解”，在約定的期限到后，盡管沒有挽回?cái)【?，仍然不肯甘心，就是不肯付款，或開始躲藏，或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，難有執(zhí)行效果。有的當(dāng)事人在達(dá)成和解后準(zhǔn)備履行的過程中，受他人撥弄而反悔，感到履行付款義務(wù)很委屈，甚至冤枉，在期限到達(dá)后，聲稱無款履行，或以其他種種理由來推諉履行，最終導(dǎo)致了“和而不解”。

（三）缺乏有效手段，引導(dǎo)和解事半功倍。由于執(zhí)行和解是檢察機(jī)關(guān)在民事行政檢察工作中探索出來的一種新方法，檢察引導(dǎo)和解尚處于摸索階段，在工作技巧和方法上，光靠枯燥地講解法律條文是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還要講究和解藝術(shù)，善于綜合運(yùn)用心理學(xué)、社會學(xué)、演講學(xué)等多門類知識，且隨著當(dāng)事人的個人主體意識、法律意識逐漸增強(qiáng)，傳統(tǒng)的與人為善、以和為貴等道德觀念、價值觀念遭到?jīng)_擊，加上當(dāng)事人對訴訟期望過高，對和調(diào)解的成本缺乏理性的分析和判斷，因而促成雙方和解的可能性很小，檢察機(jī)關(guān)還需摸索總結(jié)出一套有效和解方法，充分發(fā)揮和解的各種技巧，才能達(dá)到成功調(diào)處的目的。

二、做好引導(dǎo)執(zhí)行和解的建議

檢察機(jī)關(guān)如何靈活運(yùn)用執(zhí)行和解方法審查案件，達(dá)到法律效果、社會效果和經(jīng)濟(jì)效果三者的有機(jī)結(jié)合是我們民行工作必須急待解決的問題，梅州市院制訂出臺了《梅州市檢察機(jī)關(guān)民事檢察引導(dǎo)和解的指導(dǎo)意見》，解決了檢察機(jī)關(guān)引導(dǎo)申訴和解應(yīng)把握的條件和基本原則、適用案件類型、基本程序等問題，但在實(shí)踐操作中，如何貫徹落實(shí)好執(zhí)行和解制度，筆者認(rèn)為，在法律層面及工作方法方面還應(yīng)做好如下幾個方面。

（一）、完善立法，賦予檢察機(jī)關(guān)引導(dǎo)執(zhí)行和解權(quán)。引導(dǎo)執(zhí)行和解是創(chuàng)造性的開展工作，是對目前的抗訴、息訴為主要工作的補(bǔ)充，它使已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決，裁定中的錯誤仍有通過法律程序得到糾正的機(jī)會，保證了國家法律的統(tǒng)一實(shí)施，更充分的維護(hù)了合法的民事權(quán)益。在辦理案件中，實(shí)行執(zhí)行和解，可以提高訴訟效率，減少訴訟成本，化解執(zhí)行難的問題，把構(gòu)筑和諧社會與司法人文關(guān)懷結(jié)合起來，化解社會矛盾，把司法為民落到實(shí)處。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)完善我國民事立法，賦予檢察機(jī)關(guān)執(zhí)行和解的權(quán)利，并對檢察機(jī)關(guān)在執(zhí)行和解中的地位等作出明確規(guī)定，以增強(qiáng)操作性。

篇5

論文摘要 在我國法學(xué)研究領(lǐng)域中，警察執(zhí)法侵權(quán)案件時有發(fā)生，但受到人們關(guān)注相對較少。按照過去的相關(guān)學(xué)說，警察侵權(quán)案件僅將刑事責(zé)任、行政責(zé)任和國家賠償責(zé)任等攬括在內(nèi)，往往忽略對民事責(zé)任的重視，而這種處理方式與國際上高度重視民事賠償，將民事責(zé)任與其他責(zé)任相融合的趨勢大相徑庭。在本文中，本文則針對警察侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的國內(nèi)外概況及我國的相關(guān)賠償法發(fā)展史兩方面進(jìn)行闡述，旨在強(qiáng)調(diào)警察執(zhí)法侵權(quán)中民事責(zé)任的重要性。

論文關(guān)鍵詞 警察執(zhí)法 民事責(zé)任 侵權(quán)

隨著當(dāng)今社會的不斷發(fā)展，公眾自我保護(hù)及權(quán)利意識不斷提高，他們對于自身合法權(quán)益的保護(hù)要求逐步增強(qiáng)，警察執(zhí)法侵權(quán)問題逐步引起了人們的高度重視。一方面，部分警察機(jī)關(guān)對侵權(quán)責(zé)任的成立與否、大小的判定缺乏科學(xué)、系統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)，另一方面，他們?yōu)榱司S護(hù)自身形象或推諉責(zé)任而制定特定的警察行為，影響了民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。在這一背景下，如何正確看待警察執(zhí)法侵權(quán)中的民事責(zé)任便顯得尤其重要。

一、警察執(zhí)法侵權(quán)及其分類

（一）關(guān)于警察執(zhí)法侵權(quán)的概述

警察執(zhí)法侵權(quán)為警察機(jī)關(guān)或警察在進(jìn)行職務(wù)執(zhí)行過程中所造成的違法、侵權(quán)行為。警察執(zhí)法侵權(quán)的責(zé)任認(rèn)定及追究具有復(fù)雜性及特殊性：第一，警察執(zhí)法侵權(quán)可以僅存在一般民事違法行為特征，也可以存在在此基礎(chǔ)之上的刑事犯罪及行政違法犯罪特征，國家相關(guān)機(jī)關(guān)可以利用相關(guān)的刑事法律、行政法律及民事法律進(jìn)行侵權(quán)行為判定及處理，其中的若干侵權(quán)案件責(zé)任可歸屬國家賠償、行政賠償。另外，警察執(zhí)法侵權(quán)可以分為一般侵權(quán)及特殊侵權(quán)行為。在進(jìn)行具體分析、處理時，要將各種責(zé)任歸屬及法律關(guān)系理順調(diào)理，以便明確民事責(zé)任主體。第二，民事責(zé)任主體存在一定可變動性，執(zhí)法警察甚至警察機(jī)關(guān)都有可能成為責(zé)任主體，這是由于相當(dāng)一部分警察可能承職務(wù)之便，在執(zhí)行職務(wù)中或之外進(jìn)行侵權(quán)行為，而這些則造成了個人責(zé)任及單位責(zé)任的區(qū)別，這便使民事責(zé)任主體的確定性受到了影響。第三，在進(jìn)行民事侵權(quán)責(zé)任追究過程中，影響因素非常多，其中受害人的弱勢地位、警察及其機(jī)關(guān)的相對強(qiáng)勢地位增加了辦案困難。同時，很多違紀(jì)案件中所涉及到的受害人會擔(dān)心警察機(jī)關(guān)受到特定庇護(hù)而質(zhì)疑辦案的公平性，也給涉案機(jī)關(guān)造成了壓力。

（二）警察執(zhí)法侵權(quán)的分類

侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定，當(dāng)執(zhí)法單位的相關(guān)執(zhí)法人員因任務(wù)需要而對當(dāng)事人造成一定的權(quán)利侵害時，侵權(quán)責(zé)任由本執(zhí)法單位承擔(dān)。同時，這一法規(guī)中強(qiáng)調(diào)依據(jù)過錯大小承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。對警察執(zhí)法侵權(quán)判定的實(shí)際難度相對來說較大，這是由國家賠償及行政責(zé)任在適用方面的可替代性、優(yōu)先性決定的。通常情況下，由于警察執(zhí)法侵權(quán)的民事責(zé)任判定行為與警察個人、機(jī)關(guān)和當(dāng)事人之間的權(quán)益保護(hù)及公平性維護(hù)等密不可分，在保證公平公正的基礎(chǔ)上，不能偏袒任意一方，這就需要在處理警察執(zhí)法侵權(quán)過程中，要兼顧法律智慧與理性頭腦。根據(jù)警察職務(wù)與其執(zhí)法侵權(quán)之間牽連程度的差異，可以將警察執(zhí)法侵權(quán)行為大致分為職務(wù)牽連侵權(quán)、職務(wù)侵權(quán)及非職務(wù)侵權(quán)幾種。

首先，職務(wù)牽連侵權(quán)。職務(wù)牽連侵權(quán)是指與警察職務(wù)存在某種牽連關(guān)系的侵權(quán)行為，不屬于職務(wù)侵權(quán)范疇。例如，警察在辦案過程中因違法對舉報(bào)人身份泄露而造成其被傷害、警察私帶槍支誤傷他人等。這種侵權(quán)行為的明顯特征為，警察不存在個人目的，同時不能被認(rèn)定為職務(wù)侵權(quán)，以侵權(quán)行為是否與職務(wù)存在牽連來判定。對于職務(wù)牽連侵權(quán)的分析與研究具有一定的必要性，是探究侵權(quán)因果關(guān)系、復(fù)雜原因的關(guān)鍵。為了防止具有特殊權(quán)利警察對于權(quán)利的濫用，出現(xiàn)此種職務(wù)牽連侵權(quán)必須依法追究。

其次，職務(wù)侵權(quán)。根據(jù)國家賠償法修訂新規(guī)定，職務(wù)侵權(quán)屬于一種國家責(zé)任，而非民事責(zé)任。顧名思義，為警察進(jìn)行職務(wù)執(zhí)行過程中的侵權(quán)現(xiàn)象。侵權(quán)行為只要發(fā)生在職務(wù)執(zhí)行過程中，均隸屬于職務(wù)侵權(quán)范圍之內(nèi)。一般情況下，判斷職務(wù)執(zhí)行的方法為對職權(quán)范圍進(jìn)行認(rèn)定。根據(jù)民法相關(guān)規(guī)定，職務(wù)侵權(quán)不僅為警察侵權(quán)行為，同樣為警察機(jī)關(guān)侵權(quán)行為，受害人在未享受國家賠償責(zé)任的基礎(chǔ)上，可以對警察機(jī)關(guān)責(zé)任進(jìn)行追究。

最后，非職務(wù)侵權(quán)。非職務(wù)侵權(quán)又名個人侵權(quán)行為，屬警察個人侵權(quán)行為，與其職務(wù)無關(guān)。當(dāng)警察因自身利益與他人產(chǎn)生糾紛并實(shí)施侵權(quán)行為時，如進(jìn)行詐騙、偷盜及施暴等，均為個人侵權(quán)行為。其侵權(quán)行為所導(dǎo)致的民事責(zé)任由個人承擔(dān)，與警察機(jī)關(guān)無關(guān)。

二、當(dāng)前我國警察侵權(quán)國家賠償存在的主要問題

（一）國家賠償?shù)臍w責(zé)原則方面

過去，我國國家賠償法將違法歸責(zé)原因視為主要?dú)w責(zé)原因，強(qiáng)調(diào)當(dāng)國家機(jī)關(guān)及其工作人員在對公民、法人與其他社會組織施行了侵權(quán)行為時，國家需承擔(dān)賠償責(zé)任。由于這種賠償責(zé)任將違法行為視為主要判定依據(jù)，往往不能周全考慮主觀過錯，因此勢必會影響受害者接受損失補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，在某種程度上有失公平性。通過對國家賠償法的不斷修訂，相關(guān)規(guī)定開始提升對違法歸責(zé)單一化問題的重視，將“結(jié)果歸責(zé)、違法歸責(zé)、過錯歸責(zé)”多元化體系運(yùn)用于具體實(shí)施，從而擴(kuò)大了請求人賠償?shù)恼埱蠓秶?。同時，在刑事賠償歸責(zé)方面，刑事訴訟中的“無罪推定”原則被運(yùn)用，消除了以往“疑罪從輕、疑罪不賠及疑罪從有”等片面認(rèn)識。

（二）國家賠償?shù)姆秶矫?/p>

我國通過立法的形式規(guī)定了國家賠償?shù)闹黧w保護(hù)范圍，主要涉及人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，并以刑事、民事及行政劃分了賠償形式。目前，我國現(xiàn)行的《國家賠償法》第35條規(guī)定，“致人精神損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉；造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。”

但是在實(shí)際應(yīng)用過程中，縱然精神賠償?shù)玫搅艘欢ǖ目隙?，能否不單單限于表層“賠禮道歉”，而給予實(shí)質(zhì)性的賠償十分值得關(guān)注。精神損失作為一種無定形損失，具有抽象性，如榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)及姓名權(quán)損失等，其影響力大小無法用金錢定量衡量，能夠?qū)κ芎φ咴斐呻y以言表的影響。因此國家賠償必須給予足夠的重視。

（三）國家賠償?shù)慕痤~規(guī)定方面

當(dāng)前，我國國家賠償立法所規(guī)定的金額相比于民事賠償還太低，受害人基本不能通過國家賠償獲得相應(yīng)的補(bǔ)償。從國際立法角度來看，國家賠償標(biāo)準(zhǔn)主要分為撫慰性原則、懲罰性原則及補(bǔ)償性原則。我國當(dāng)前所采用的為撫慰性原則，只限于財(cái)產(chǎn)賠償及直接賠償，同時局限于象征性賠償，將公民必需生活需求作為賠償范圍。如此低的賠償標(biāo)準(zhǔn)勢必會制約公民索賠積極性，影響我國國家賠償制度的健康發(fā)展。

三、建立警察侵權(quán)的國家賠償與民事賠償相結(jié)合的法律體系

（一）《國家賠償法》與《民法通則》相結(jié)合是法律基礎(chǔ)

當(dāng)前我國《侵權(quán)責(zé)任法》中第34條規(guī)定，“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹凇度嗣窬旆ā分械?0條，“人民警察在執(zhí)行職務(wù)的活動中、侵犯公民或者組織的合法權(quán)益造成損害的、應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國國家賠償法》和其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定給予賠償”。我們從兩部法的規(guī)定中可以發(fā)現(xiàn)，民事法律是可以運(yùn)用到警察侵權(quán)賠償?shù)摹．?dāng)受害人在尋求國家賠償無果的結(jié)果，可以依據(jù)民法等法律規(guī)定賠償。

部分學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)按照民法的規(guī)責(zé)原則，將《民法通則》中關(guān)于國家機(jī)關(guān)及工作人員造成公民、法人權(quán)益侵害時應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的相關(guān)規(guī)定廢止，我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不合理的。相比于民法所規(guī)定的保護(hù)公民生命、財(cái)產(chǎn)安全，國家賠償?shù)姆秶鄬^小，不能對受害人合法權(quán)益起到充分的庇護(hù)。作為民法通則的一部分，國家賠償立法應(yīng)回歸民法、立足于民法，充分與民法賠償相關(guān)規(guī)定結(jié)合，從而實(shí)現(xiàn)對受害人的保護(hù)。我國警察法非但未將自身排除在民法之外，而且還以之為輔助，強(qiáng)調(diào)與民法的相互貼合。當(dāng)然，這也意味著民法也就將警察侵權(quán)相關(guān)規(guī)定囊括在內(nèi)，因此二者的相互依存關(guān)系便十分明顯。

（二）國家賠償與民事賠償相互結(jié)合

筆者認(rèn)為，我國國家賠償應(yīng)與民事賠償相互結(jié)合，這種結(jié)合不以否定國家賠償存在作為基礎(chǔ)。國家賠償屬于一類特殊的主體，其獨(dú)立存在可突出其特殊性，因此應(yīng)予以保留，這也是基于國家權(quán)力徹底的強(qiáng)制性而存在的。當(dāng)處于弱勢地位的公民、法人及其他國家組織受到侵權(quán)時，必須借助于一套完善、獨(dú)立的立法進(jìn)行自我保護(hù)，達(dá)到索賠的目的。我們認(rèn)為，國家賠償法的獨(dú)立存在正是以其鮮明的存在性強(qiáng)調(diào)了對加害者的預(yù)防及制止。另外，相比于民事賠償，國家賠償也具有自身的特點(diǎn)，主要在于兩者的賠償主體存在差異。同時，兩者也具有一致性，即性質(zhì)相同，且均屬于侵權(quán)行為法。

（三）進(jìn)一步完善國家賠償法存在的不足之處

縱然我國國家賠償法存在如上所述的一系列缺陷，我們也不能單單將其廢止，而是應(yīng)該從國家賠償法與民法賠償?shù)墓残耘c各自個性出發(fā)，有機(jī)的將兩者結(jié)合。通過向國家賠償法現(xiàn)有的以違法歸責(zé)、結(jié)果歸責(zé)相結(jié)合的多元化歸責(zé)體系中引入民法歸責(zé)中的過錯責(zé)任、違法責(zé)任及無過錯責(zé)任，融合形成一整套更為全面的歸責(zé)體系，實(shí)現(xiàn)國家賠償?shù)娜婊?、科學(xué)化，從而達(dá)到制約國家機(jī)關(guān)及其公職人員濫用權(quán)利現(xiàn)象的發(fā)生。從賠償范圍來看，民法賠償一般性范圍可以被借鑒，一方面這樣做能夠體現(xiàn)出國家賠償本質(zhì)，另一方面也可起到限制國家權(quán)利濫用的作用，同時這樣做也突出了國家賠償對公民、法人及社會組織賠償所遵循的精神實(shí)質(zhì)。鑒于國家賠償數(shù)額偏少、標(biāo)準(zhǔn)過低的缺點(diǎn)，要進(jìn)一步從受害人實(shí)際損失出發(fā)，定量、定額合乎公平，對于抽象化、無形化損失，充分做到人性化處理。

（四）國家賠償法未有明確規(guī)定的適用民法的規(guī)定

篇6

申訴復(fù)查程序是對申訴案件進(jìn)行審查、決定是否再審的過程。法律對此雖沒有規(guī)定，但已事實(shí)上因謀求訴訟公正而成為審判實(shí)踐中不容忽視的訴訟程序，也是審判監(jiān)督程序中不可分割的重要組成部分。

申訴復(fù)查程序是審判監(jiān)督程序的啟動程序，隨著對申訴人提出再審申請的審查立案而啟始。如經(jīng)復(fù)查而作出駁回再審申請的決定，那么，復(fù)查結(jié)果即可成為審判監(jiān)督程序的實(shí)體結(jié)論；如經(jīng)復(fù)查認(rèn)為原審裁判確有錯誤，那么，復(fù)查結(jié)果就成為進(jìn)入審判監(jiān)督程序的終強(qiáng)程序——再審之訴的預(yù)備依據(jù)，并以作出再審裁判而告終。

審判實(shí)踐表明，復(fù)查的結(jié)果，無論是決定再審，還是駁回申訴，實(shí)際上都是對案件的實(shí)體處分，因此，復(fù)查案件認(rèn)真與否、公正與否，不僅直接影響著再審的公正裁判，而且是保障當(dāng)事人的合法申訴權(quán)利的司法要件。無論是草率駁回還是草率決定再審，都是對當(dāng)事人合法申訴權(quán)利的侵犯或?qū)Ψ蓢?yán)肅性的背離。所以，為彌補(bǔ)立法的不完善，針對審判實(shí)踐現(xiàn)狀，探索、建立使申訴復(fù)查程序有法可依的民事、經(jīng)濟(jì)、行政案件復(fù)查規(guī)范，是審判監(jiān)督實(shí)踐中急待解決的重要問題。

二

我國現(xiàn)行民事訴訟法律作出的“人民法院接到當(dāng)事人的再審申請后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查”之規(guī)定，明確賦與了當(dāng)事人申訴權(quán)，但對當(dāng)事人提出的再審申請，人民法院應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行審查，未設(shè)立程序規(guī)范，形成了對當(dāng)事人申訴權(quán)利的立法保障缺憾，致使長期以來，申訴復(fù)查因無程序、無規(guī)范、無依據(jù)而處于隨意、草率、無序的“暗箱操作”之中。

從傳統(tǒng)復(fù)查方式的演進(jìn)過程看，最早是書面審查定輸贏，辦案法官與當(dāng)事人不見面。這樣，當(dāng)事人意見很大，認(rèn)為有話還沒說，有理還沒講，也不知為什么被駁回或改判，“暗箱操作”的弊病十分明顯。后來，過渡到法官會見申訴人，直接聽取申訴理由。這種“見一面”雖優(yōu)于原來的“不見面”，但被申訴人一方仍對突如其來的改判有意見，認(rèn)為法官只聽一面之詞，剝奪了自己據(jù)理申辯的權(quán)利，懷疑法官在辦人情案，仍然沒有完全杜絕“暗箱操作”的弊病。對此，法官又加以改進(jìn)，分別與申訴人和被申訴人見面，直接聽取雙方的意見，力爭“兼聽則明”。這樣的做法雖比“見一面”又進(jìn)了一步，但當(dāng)事人還是認(rèn)為法院審理復(fù)查案件不公開，“背對背”的做法沒有透明度，也確實(shí)可能存在著辦案法官“獨(dú)導(dǎo)獨(dú)演”、先入為主或故意偏袒一方當(dāng)事人的弊病，缺乏必要的監(jiān)督機(jī)制。隨著公民民利意識的增強(qiáng)，當(dāng)事人要求公開審理復(fù)查案件、反對“暗箱操作”的呼聲日益強(qiáng)烈。歷史的緊迫感促使我們必須對復(fù)查再審申請案件的傳統(tǒng)做法加以改革，以進(jìn)一步完善當(dāng)事人合法申訴權(quán)利的保障機(jī)制，保證復(fù)查再審案件的訴訟公正。許多當(dāng)事人，尤其是敗訴方，認(rèn)為輸?shù)貌幻鞑话?，?qiáng)烈要求法院開庭。但開庭于法無據(jù)，因?yàn)閺?fù)查沒有進(jìn)入再審程序。我們海南省高級人民法院開始在實(shí)踐中思考、探索一種有別于開庭的公開復(fù)查案件方式，并根據(jù)復(fù)查案件的特點(diǎn)和針對傳統(tǒng)復(fù)查方式存在的弊端，形成了一個思路，即一要簡便，二要給各方當(dāng)事人一個當(dāng)面論理的機(jī)會，三是對辦案法官設(shè)立制約規(guī)范。這個制度，就叫申訴復(fù)查聽證制。

三

申訴復(fù)查聽證制是由合議庭成員共同組織案件各方當(dāng)事人到場，用最簡便的形式，聽取當(dāng)事人各自申訴與抗辯的爭議焦點(diǎn)，以此來決定復(fù)查結(jié)果的迅捷復(fù)查方式。

一、聽證會由合議庭全體成員參加。聽證前，合議庭成員應(yīng)交叉閱卷，掌握申訴焦點(diǎn)，以提高聽證效率。全體合議庭成員參加聽證會，共同直接聽取當(dāng)事人申訴與抗辯的焦點(diǎn)，對辦案法官在合議時公正、客觀地匯報(bào)案件事實(shí)與證據(jù)起到了有效的監(jiān)督作用。

合議庭成員與辦案法官共同聽證的做法，形成了合議庭全體成員的共同責(zé)任，體現(xiàn)了“三人審”與“一人審”不同的法律效果。同時促進(jìn)了內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，堵塞了不潔法官利用“暗箱”之便辦人情案、關(guān)系案和金錢案的程序疏漏。參加聽證的法官應(yīng)當(dāng)著裝；聽證一般應(yīng)在法庭或相應(yīng)嚴(yán)肅場所進(jìn)行，合議庭成員不得缺席，并由書記員做好聽證記錄附卷備查。

二、聽證會應(yīng)通知案件各方當(dāng)事人到場。提高復(fù)查案件的公開性與透明度是聽證制度的中心命題。案件各方當(dāng)事人面對面地以原判認(rèn)定的事實(shí)與法律適用的爭議為焦點(diǎn)展開辯論，自然成為聽證不可缺少的主體。長期以來，“有理講在當(dāng)面”是當(dāng)事人追求司法公正的呼聲，也是對復(fù)查案件的審查程序走出“暗箱”、走向公開的強(qiáng)烈呼吁。因此，把“理”講在當(dāng)事人面前，把“理”講在合議庭全體法官的面前，是復(fù)查聽證制度的基本構(gòu)架。

對于當(dāng)事人到會聽證的問題，應(yīng)注意尊重當(dāng)事人的意思自治。其一，聽證尚不屬立法規(guī)定，不具有強(qiáng)制性，所以采取申訴人缺席即按撤訴處理的做法時應(yīng)當(dāng)慎重。當(dāng)事人事先向法院申請變更聽證時間或事后向法院作出說明的，均不應(yīng)視為無故缺席而草率按撤訴處理。凡無明顯拖延審判的惡意，作為司法救濟(jì)，法院一般應(yīng)當(dāng)寬泛對待當(dāng)事人變更聽證時間的請求。其二，當(dāng)事人無故缺席聽證，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)可能對自己不利的后果責(zé)任。實(shí)踐中，不論何方當(dāng)事人未依通知出席聽證，又事先未通知法院，而另一方當(dāng)事人已到場的，筆者認(rèn)為，合議庭如期聽取到會一方當(dāng)事人陳述的做法，比按撤訴處理的簡單制裁更為適當(dāng)。如被申訴方未到場，可以聽取申訴方的理由與舉證。如申訴方未到場，可以按申訴狀說明的理由，聽取被申訴方的抗辯?？傊毕犠C的當(dāng)事人，只是承擔(dān)可能對自己不利的后果。之所以講“可能”，就是不排除雖未出席聽證，但原判確屬錯判，其理由可能成立。所以一方當(dāng)事人缺席聽證法官不應(yīng)撤銷聽證，更不能因此簡單剝奪當(dāng)事人的申訴權(quán)與勝訴權(quán)。

三、聽證要體現(xiàn)最簡便性特征，提高聽證制度的效率。簡便性特征，是指聽證會上法官以“聽”為主，聽證“開門見山，直奔主題”，不搞全面審查。而最簡便性是要求減少各類程序環(huán)節(jié)到最大限度。實(shí)踐中，切忌把聽證會“裝修”成“準(zhǔn)開庭”，導(dǎo)致冗長的訴訟拖累，使聽證失去其簡便性特征，既成為變相開庭，喪失效率的保證，又造成再審后開庭內(nèi)容重復(fù)。申訴復(fù)查聽證制度屬簡易程序，實(shí)踐表明，可以簡易到除制定一些必要的聽證原則外，無需就聽證過程制定文字程序。

聽證制度的簡易特征是申訴復(fù)查程序的特點(diǎn)所決定的。其特點(diǎn)之一是遵循不訴不理的原則，不搞全面審查。當(dāng)事人意思自治原則也是訴訟民主原則，即當(dāng)事人對自己享有的民事訴訟權(quán)利具有主動性和決定性，包括對選擇申訴的處分權(quán)。只要不損害國家、社會、第三人利益，作為申訴主體的當(dāng)事人，有權(quán)在法律規(guī)定范圍內(nèi)決定申訴權(quán)利的使用。據(jù)此不訴不理原則，復(fù)查案件只針對申訴人的申請?jiān)賹徶鲝?，而不搞全案審查。?dāng)事人明知而不主張的，即使原判存在問題，也無改判之必要。只有當(dāng)事人主張才有復(fù)查的依據(jù)，從而有利于穩(wěn)定原判生效后雙方形成的民事法律關(guān)系，也同時維護(hù)了社會的穩(wěn)定。如經(jīng)聽證確認(rèn)申訴之理由不成立而駁回申訴，既完成了申訴復(fù)查聽證程序，也終止了審判監(jiān)督程序。其特點(diǎn)之二是：申訴復(fù)查程序是再審程序的預(yù)備階段。這個階段決定了聽證的簡便性特征，同時劃分了聽證與再審開庭的根本區(qū)別。應(yīng)當(dāng)注意到，申訴復(fù)查不僅不搞案件的全面復(fù)查，既使對當(dāng)事人的申訴主張也不是一律搞全面復(fù)查，而只以確認(rèn)原判有錯為限，也不做實(shí)體如何改判的結(jié)論，就是為了把全面復(fù)查申訴主張及實(shí)體改判留給再審程序，由再審程序履行法定再審職責(zé)。即復(fù)查聽證的目的是確定原判錯不錯，再審開庭的目的是確定怎么錯、錯多少、怎么改，切忌把聽證與再審開庭相混淆、把申訴復(fù)查程序與再審程序相混淆。只有明確聽證與再審開庭的區(qū)別，明確申訴復(fù)查程序與再審程序的區(qū)別，才能真正發(fā)揮申訴復(fù)查程序的積極作用，正確領(lǐng)會復(fù)查聽證制的真諦。

四、聽證會的必要規(guī)范，是由現(xiàn)行訴訟法律原則結(jié)合復(fù)查程序的特點(diǎn)與目的構(gòu)成的。

1.統(tǒng)一排期。庭長分案時，依各案繁簡程度，限定辦案法官的閱卷期限，確定聽證日期。聽證時間確定后，辦案法官應(yīng)在聽證5日前向案件各方當(dāng)事人送達(dá)《復(fù)查聽證通知書》，同時向被申訴人送達(dá)申訴狀副本。通知中應(yīng)告知當(dāng)事人聽證會的性質(zhì)、方式與目的。

2.申請回避權(quán)。聽證會適用法律有關(guān)回避的規(guī)定，合議庭在聽證前對當(dāng)事人有告知義務(wù)，當(dāng)事人有依法申請回避的權(quán)利。包括案件原判的合議庭成員，審批案件的庭長、主管院長，均應(yīng)在申訴復(fù)查案件中予以回避，不得參加復(fù)查案件的閱卷、聽證、合議等審判活動，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭。但出于慎重，復(fù)查中認(rèn)為原判確有錯誤時，可以采取對原判存有的問題與原審合議庭成員交換意見的做法，一般可由原審合議庭在交換意見的基礎(chǔ)上就申訴焦點(diǎn)提出具體的書面意見，附入復(fù)查案件的審查報(bào)告，供合議庭及審委會討論時參考，以體現(xiàn)對改判案件的慎重。

3.聽證會的四項(xiàng)內(nèi)容。聽證開始時由審判長向當(dāng)事人簡要告知聽證的形式、內(nèi)容、性質(zhì)、目的；宣布參加聽證人員，告知當(dāng)事人有申請回避的權(quán)利；申訴人舉證，被申訴人抗辯，聽證人員適度提問；宣布聽證結(jié)束。

聽證會不需進(jìn)行焦點(diǎn)歸納，不必分調(diào)查階段、辯論階段、最后陳述，可對新證據(jù)進(jìn)行審查詢問，而不搞質(zhì)證、認(rèn)證。

4.委托權(quán)。當(dāng)事人參加聽證有委托人的權(quán)利。聽證作為一個重要的復(fù)查程序，當(dāng)事人可以委托訴訟人參加聽證及復(fù)查程序中的一切活動。

5.處分權(quán)。當(dāng)事人在復(fù)查程序中，有撤回申訴權(quán)、申訴調(diào)解權(quán)、拒絕調(diào)解權(quán)、改變申訴請求權(quán)、放棄聽證權(quán)。凡當(dāng)事人明確表示的處分權(quán)，法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，但由當(dāng)事人自己承擔(dān)因此而產(chǎn)生的后果。

6.申訴舉證限定原則。對申訴中的舉證，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一確定一條限定原則。

篇7

關(guān)鍵詞：行政訴訟；規(guī)范性文件；司法審查制度

中圖分類號： D913 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A

新修改的行政訴訟法規(guī)定公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)據(jù)以做出行政行為的規(guī)范性文件不合法的，可以在對行政行為提訟時，一并要求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。這也僅僅是對規(guī)范性文件的附帶審查進(jìn)行了原則性的規(guī)定。將行政規(guī)范性文件納入司法審查的范圍，將推進(jìn)行政訴訟的快速發(fā)展，同時對行政規(guī)范性文件的司法監(jiān)督屬于事后監(jiān)督，涉及司法對行政的干預(yù)，因此必須確立行政規(guī)范性文件司法審查的標(biāo)準(zhǔn)以保證行政機(jī)關(guān)能夠正常行使其職權(quán)，同時又能真正發(fā)揮司法對行政的監(jiān)督作用。我國行政規(guī)范性文件司法審查制度的構(gòu)建需要根據(jù)我國的具體情況并借鑒國外的司法審查制度，使我國的行政規(guī)范性文件司法審查制度能夠滿足社會發(fā)展的需求，同時又能促進(jìn)法治中國的建成。

一、行政規(guī)范性文件司法審查的前提條件

人民法院對行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查，必須符合一定的訴訟條件，如原告應(yīng)當(dāng)具有原告資格，受訴法院具有管轄權(quán)，被告為適格的被告，原告向人民法院提訟必須在期限內(nèi)等，對這些條件進(jìn)行規(guī)定是對規(guī)范性文件進(jìn)行審查的前提條件。同時法院對行政規(guī)范性文件的司法審查與普通的行政訴訴不同，行政規(guī)范性文件司法審查的依據(jù)、審查的范圍以及司法裁判的類型對行政機(jī)關(guān)及其行政行為的相對人都有很大的影響。因此法院對行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查應(yīng)當(dāng)與對普通行政訴訟案件的審查有所區(qū)別。

（一）原告的主體資格

向人民法院提訟必須是具備原告主體資格的人，只有具有原告主體資格的人才能請求法院對其訴訟請求進(jìn)行審查，法院才會受理其申請。根據(jù)《布萊克法律大辭典》的解釋，所謂原告資格“是指某人在司法性爭端中所享有的將該爭端訴諸司法程序的足夠利益，其中心課題是確定司法爭端對人的影響是否充分，從而使人成為本案訴訟的正當(dāng)原告。如果人符合原告資格的各項(xiàng)要求，具有司法爭端所影響的足夠利益，就可以認(rèn)為人在訴訟中享有法院應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)的實(shí)實(shí)在在的利益。原告資格的另一個作用是確定司法審查的范圍，即法院是否享有審判某一司法爭端的權(quán)利。原告資格與人實(shí)體訴訟請求的是非曲直沒有直接關(guān)系。”根據(jù)該解釋，原告必須對司法爭端具有足夠利益，對司法爭端不具有足夠利益的人不具有原告主體資格。

1. 原告資格的認(rèn)定。各國在原告資格問題上的規(guī)定各不相同。美國的原告資格經(jīng)歷了從“法律權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”到“利益范圍標(biāo)準(zhǔn)或者單一的事實(shí)損害標(biāo)準(zhǔn)”的變遷。即從要求只有當(dāng)事人受實(shí)定法保護(hù)的權(quán)利遭受行政機(jī)關(guān)的行政行為侵害時，才能請求法院對侵害行為進(jìn)行審查，擴(kuò)大到只要行政機(jī)關(guān)的行政行為侵害了原告的利益，就能提請審查，這種利益不需要是法律特別規(guī)定或者特別保護(hù)的，只要能主張是處在法律規(guī)定或調(diào)整的利益范圍內(nèi)即可。①在英國公法上的救濟(jì)屬于特權(quán)救濟(jì)，原告資格受不同救濟(jì)手段的限制，直到1977年最高法院規(guī)則在修改后的第53號命令第3條第5款中規(guī)定：“法院除非認(rèn)為申請人與申請事項(xiàng)有足夠的利益關(guān)系，否則不予批準(zhǔn)申請?jiān)S可?！庇谩白銐蚶妗弊鳛樵尜Y格的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。①只是對于如何檢驗(yàn)是否有“足夠利益”，則沒有明確的規(guī)定，這個問題必須由法院根據(jù)個案來解決。②日本以“法律上的利益”來界定原告資格，只是“法律上的利益”也存在不同理解，或認(rèn)為指“實(shí)定法所保護(hù)的利益”，或認(rèn)為指“裁判上值得保護(hù)的利益”等，從而范圍上也存在區(qū)別。③德國則以訴訟權(quán)能一詞來分析原告資格問題，訴訟權(quán)能的具備應(yīng)兼有對抗權(quán)利侵害及涉及本身兩項(xiàng)要素。④對侵害的權(quán)益分析上，德國以“公權(quán)利”與“反射利益”的區(qū)別來作為界定原告資格的標(biāo)準(zhǔn)。⑤

2. 原告資格的限制。對原告資格進(jìn)行限制，一方面能夠節(jié)約司法資源，另一方面能夠防止濫訴的產(chǎn)生，在考率我國對規(guī)范性文件提起司法審查的原告應(yīng)具備怎樣的條件時，也應(yīng)當(dāng)考慮對原告資格進(jìn)行限制。哪些人能夠?qū)σ?guī)范性文件提起司法審查，有不同的觀點(diǎn)，有人主張由于規(guī)范性文件的效力范圍比較廣，規(guī)范性文件違法會侵害很多人的合法權(quán)益，因此應(yīng)當(dāng)賦予所有的公民、法人或者其他組織原告資格，只要公民、法人或者其他組織認(rèn)為規(guī)范性文件侵犯了其權(quán)益，就可以向人民法院提訟。有人主張，規(guī)范性文件違法并不必然侵犯公民的合法權(quán)益，只有規(guī)范性文件轉(zhuǎn)化為具體行政行為時，才會對公民的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，因此，對規(guī)范性文件提訟的權(quán)利應(yīng)當(dāng)賦予實(shí)體的權(quán)利義務(wù)受到侵害的個人。對于原告的主體資格問題，介于對規(guī)范性文件的審查既可以采取直接審查也可以采取附帶審查的方式，對規(guī)范性文件提起直接審查的訴訟，應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)作為原告，檢察機(jī)關(guān)作為國家的監(jiān)督機(jī)關(guān)，由其作為原告對行政規(guī)范性文件提起司法審查之訴，一方面能夠發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督職能，也能夠防止對規(guī)范性文件的濫訴。對于附帶審查的方式，原告的主體資格就應(yīng)不予限制，因?yàn)樵嬖谔岢銎渌V訟請求的同時，要求附帶對規(guī)范性文件進(jìn)行審查，此時的規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)是與其他的訴訟請求有關(guān)聯(lián)的規(guī)范性文件，或者說是行政機(jī)關(guān)具體行政行為的依據(jù)，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為侵犯了其合法權(quán)益，并且認(rèn)為據(jù)以作出具體行政行為的行政規(guī)范性文件違法的，就可以提起對規(guī)范性文件的附帶審查請求。

（二）法院的管轄權(quán)

對規(guī)范性文件提起司法審查，需要向有管轄權(quán)的法院提訟，對規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查的權(quán)限應(yīng)當(dāng)賦予哪類法院，各國的規(guī)定不同：英國對行政規(guī)范性文件的司法審查，一審集中由高等法院王座分院統(tǒng)一進(jìn)行審理，當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)依據(jù)某一項(xiàng)條例作出的某一項(xiàng)行政決定的，就可以以該條例無效為由向高等法院王座分院提訟，要求高等王座法院依法審查該條例，如果當(dāng)事人對高等法院王座分院的判決不服，可以向上訴法院提出復(fù)審，直至上議院。美國對規(guī)范性文件的司法審查雖然采用的是分散式模式，即地方法院對行政規(guī)范性文件也有審查權(quán)，但是在美國對規(guī)范性文件的審查也十分謹(jǐn)慎，一般由聯(lián)邦上訴法院對行政規(guī)范進(jìn)行審查，而且對于一切重要的行政決定，美國直接在法律中規(guī)定由上訴法院對其進(jìn)行審查，美國對該制度這樣進(jìn)行安排，主要是基于兩方面的考慮，一方面是為了避免地方法院法官的素質(zhì)不高，對規(guī)范性文件的審查能力缺失，上訴法院對規(guī)范性文件進(jìn)行審查，實(shí)行合議制，而且上訴法院法官的能力和司法水平比較高，由上訴法院進(jìn)行審查，可以保證審判質(zhì)量，同時又能節(jié)省司法資源。在德國，根據(jù)其行政法院法第47條的規(guī)定，如果是依據(jù)建筑法典的規(guī)定頒布的規(guī)章、法規(guī)，其他階位上屬于州法律以下的法規(guī)，只要該法規(guī)是由州法律予以規(guī)定，對此類規(guī)章和法規(guī)是否有效的管轄權(quán)在高等行政法院；如果法律明文規(guī)定法規(guī)專門由州審查，則由州審查。聯(lián)邦最高行政法院作為行政訴訟的終審法院，當(dāng)然擁有對法規(guī)、規(guī)章的審查權(quán)。在法國，根據(jù)行政條例制定主體的不同將對規(guī)范性文件的審查賦予不同的法院，對于總統(tǒng)和部長會議的命令及部長制定的行政條例的審查由最高行政法院行使，對于解釋及審查行政決定的意義及合法性的上訴案件

① （英）威廉?韋德.行政法[M]. 北京：中國大百科全書出版社，1992：364-389.

② 丹寧勛爵著，楊百揆等譯.法律的訓(xùn)誡[M].北京：法律出版社，2000：125.

③ 楊建順.日本行政法通論[M]. 北京：中國法制出版社，1998：732-737.；鹽野宏.行政法[M]. 北京：法律出版社，1999：333-347.

④ （臺）吳庚著.行政爭訟法論[M].臺灣：臺灣三民書局：53.

⑤ 馬懷德.行政訴訟原理[M].法律出版社，2004：214.

和關(guān)于行政條例的越權(quán)之訴的上訴案件，則由上訴行政法院進(jìn)行審查，對于部長制定的行政條例是否合法是判斷某一問題的先決條件時，行政法庭也有權(quán)對該條例的合法性進(jìn)行審查并作出決定。

從上述國家對行政規(guī)范的審查法院來看，各國對規(guī)范性文件的司法審查都十分的重視，在對行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查時都相應(yīng)的提高了受訴法院的級別，甚至在法律對行政規(guī)范性文件的審查法院直接予以規(guī)定。相對來說，我國的行政規(guī)范性文件的情況更為復(fù)雜，對我國行政規(guī)范性文件的司法審查應(yīng)當(dāng)賦予哪些法院，爭論也頗多，有人建議成立專門的行政法院，由行政法院負(fù)責(zé)審理所有的行政案件和對規(guī)范性文件進(jìn)行審查的案件，有人認(rèn)為應(yīng)提高行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查的法院的級別，一方面可以保證法院獨(dú)立審理案件，另一方面，較高審級法院的法官素質(zhì)和能力較高。設(shè)立專門的行政法院對行政規(guī)范性性文件進(jìn)行司法審查的方案行不通，一方面設(shè)立專門的行政法院成本太高，成立專門行政法院之后人員的分配也存在問題。對于我國的行政規(guī)范性文件的司法審查，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國現(xiàn)行的行政訴訟體制。

對行政規(guī)范性文件單獨(dú)提訟的案件，由行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)的上級人民法院行政審判庭進(jìn)行審理，當(dāng)事人對人民法院的裁決不服的，可以上訴至上級人民法院，這樣對行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查的初級法院即為中級人民法院，對規(guī)范性文件的司法審查亦應(yīng)實(shí)行兩級終審制，這樣一方面能夠維護(hù)法律的權(quán)威，另一方面又能防止無休止的訴訟循環(huán)，對于最高人民法院對規(guī)范性文件進(jìn)行審理的一審行政案件實(shí)行一審終審制。對行政規(guī)范性文件提起附帶審查的行政訴訟案件，確定其管轄法院更為復(fù)雜，由于是附帶審查，因此是否可以將作出行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地的法院為受訴法院，還是以行政規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)的上級人民法院為受訴法院，針對這種情況，應(yīng)當(dāng)賦予級別較高的法院進(jìn)行管轄，如果作出行政行為的行政機(jī)關(guān)與行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)是一致的，那么就可以按照對行政規(guī)范性文件單獨(dú)提訟的方式確定管轄法院。如果適用規(guī)范性文件的行政機(jī)關(guān)與制定機(jī)關(guān)不一致，此時應(yīng)當(dāng)以行政規(guī)范性文件的制作機(jī)關(guān)來確定法院的管轄權(quán)，在附帶訴訟中，行政規(guī)范性文件的審查是判斷行政行為是否合法的依據(jù)，根據(jù)制定機(jī)關(guān)來確定法院的管轄既節(jié)省了司法資源，又能保證行政糾紛的實(shí)際解決。對于由多個行政機(jī)關(guān)聯(lián)合制定的行政規(guī)范性文件提起的訴訟，如果這些制定機(jī)關(guān)不再同一個法院管轄范圍之內(nèi)，可以在法律中直接規(guī)定由較高級別的法院進(jìn)行管轄，因?yàn)橛啥鄠€機(jī)關(guān)聯(lián)合制定的規(guī)范性文件比較特殊，其比由單個機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)范性文件的影響更大，直接規(guī)定由較高級別的法院進(jìn)行管轄能夠滿足司法的實(shí)際需要。

（三）被告資格

我國行政訴訟法沒有規(guī)定可以直接對規(guī)范性文件提訟，對于規(guī)范性文件提訟時，被告即為規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)，這沒什么爭議。對行政規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查的則存在追加被告以及法院是否能夠受理的問題，在訴訟實(shí)踐中，要求對規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查往往是在對行政行為提訟之后，此時作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告無疑，如果原告在法院受理之后，原告要求對行政機(jī)關(guān)據(jù)以作出行政行為的行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查，那么此時法院能否追加行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)為共同被告，需要根據(jù)具體情況進(jìn)行考慮。如果追加行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)為共同被告，受訴法院將面臨是否具有管轄權(quán)的問題，如果法院對規(guī)范性文件沒有司法審查權(quán)，那么意味著法院就應(yīng)當(dāng)終止審理并將案件移送有管轄權(quán)的法院，這將造成法院審判資源的浪費(fèi)。對于在行政訴訟案件中，原告要求對規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查的案件，應(yīng)當(dāng)綜合案件的具體情況，確定本案的被告。在附帶訴訟中，原告提起行政訴訟的直接目的是為了排除行政行為所造成的侵害，要求對規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查的目的也是為了排除行政行為造成的侵害。如果此時追加行政規(guī)范性文件的制定主體為被告，行政訴訟的審理期限將會延長，被行政行為侵犯的權(quán)益得到救濟(jì)的時間就會延長，對于該類案件，人民法院在審理的時候應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮法院釋明的功能，由當(dāng)事人進(jìn)行選擇，如果原告堅(jiān)持要求追加被告的，人民法院則應(yīng)按照法律程序的規(guī)定追加被告并將案件移交由管轄權(quán)的法院進(jìn)行審理，如果原告允許法院不追加被告的，法院可以將行政規(guī)范性文件的制定主體列為第三人參加訴訟，案件審結(jié)之后，人民法院應(yīng)當(dāng)將案件的審理情況告知人民檢察院，由人民檢察院決定是否對行政規(guī)范性文件提請司法審查。

（四）期限

對行政規(guī)范性文件提起司法審查，應(yīng)當(dāng)有一定的期限限制。我國行政訴訟法對行政復(fù)決定不服的期限限定為收到復(fù)議決定之日起十五日內(nèi)，對行政行為提訟的，在知道或應(yīng)當(dāng)知道行政機(jī)關(guān)作出行政行為之日起六個月內(nèi)等等都進(jìn)行了規(guī)定，對規(guī)范性文件提訟的期限也應(yīng)限定一定的期限，對于行政規(guī)范性文件提訟的期限，應(yīng)當(dāng)區(qū)分單獨(dú)的審查還是附帶的審查，對于附帶提起對行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查的期限應(yīng)當(dāng)限定在原告對行政行為期至訴訟程序結(jié)束的時間之內(nèi)，如果原告在該期限內(nèi)沒有提出對規(guī)范性文件審查的請求，人民法院作出判決后，原告以規(guī)范性文件不合法為由要求人民法院重新作出案件審理的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“一事不再理”的原則，直接駁回原告的訴訟請求，以免造成司法資源的浪費(fèi)，同時為了避免違法的行政規(guī)范性文件繼續(xù)侵犯公明的合法權(quán)益，原告可向檢察機(jī)關(guān)提出訴訟建議，由人民檢察院直接向人民法院提起對規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查的訴訟。對規(guī)范性文件直接提訟的期限，應(yīng)當(dāng)限定為行政規(guī)范性文件公布之日起一年。行政規(guī)范性文件施行后，公民對規(guī)范性文件的理解、規(guī)范性文件瑕疵的暴露，都需要一定的時間。如果不限定直接提訟的期限，規(guī)范性文件一經(jīng)，檢察機(jī)關(guān)就要求對規(guī)范性文件進(jìn)行審查，那么就有可能干擾行政機(jī)關(guān)職權(quán)的正常行使。限定檢察機(jī)關(guān)直接提訟的期限為一年，在規(guī)范性文件公布之日起一年之中，行政機(jī)關(guān)在適用規(guī)范性文件的過程中就有可能發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件的瑕疵，此時就能對規(guī)范性文件提起司法審查。如果將對規(guī)范性文件提起司法審查的時間予以延長更多，那么公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益遭受行政規(guī)范性文件侵權(quán)的可能性就更大，因此，將對規(guī)范性文件提起司法審查的時間限定為一年是比較適合的。

二、行政規(guī)范性文件司法審查的依據(jù)及范圍

（一）行政規(guī)范性文件司法審查的依據(jù)

對行政規(guī)范性文件的司法審查包括法律問題和事實(shí)問題兩個方面，確認(rèn)行政規(guī)范性文件的合法性的依據(jù)應(yīng)當(dāng)包括被審查行政規(guī)范性文件的上位法，由于我國的行政訴訟法未將規(guī)章列入行政訴訟的受案范圍，對行政規(guī)范性文件的司法審查依據(jù)包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例及規(guī)章。對行政規(guī)范性文件是否合憲的審查，不僅僅限于憲法條文所限定的內(nèi)容，還應(yīng)包括憲法的基本原則、基本精神。將法律作為審查行政規(guī)范性文件的依據(jù)時，不僅限于當(dāng)事人指明的其所違反的法律，還包括法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)的行政規(guī)范性文件可能違反的法律規(guī)范，法院對適用何種法律來確認(rèn)行政規(guī)范性文件是否違法就有選擇適用的權(quán)利。對于行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章能否作為司法審查的對象，理論界爭論頗多，鑒于我國的實(shí)際情況，行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章尚未列為司法審查的對象，從我國的法律法規(guī)效力體系來看，行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章均具有一定的法律效力，對行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查時，可以依據(jù)行政法規(guī)、地方性法規(guī)，對于規(guī)章能否作為行政規(guī)范性文件司法審查的依據(jù)，行政訴訟法明確予以規(guī)定將規(guī)章作為法院司法審查的參照，因此對規(guī)范性文件的審查對規(guī)章也應(yīng)當(dāng)是參照標(biāo)準(zhǔn)。自治條例和單行條例，是基于我國的多民族性決定的，因此在對民族自治地方的行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查，應(yīng)當(dāng)有限適用自治條例和單行條例。

（二）行政規(guī)范性文件司法審查的范圍

司法具有被動性的特征，對行政規(guī)范性文件的司法審查作為行政訴訟的一種，同樣具有被動的特點(diǎn)，那么對于規(guī)范性文件的審查是否也應(yīng)按照不告不理的原則，如果原告只請求法院對行政規(guī)范性文件的某一條款或者某一部分進(jìn)行審查，法院是否只能審查原告的訴訟請求的部分，原告訴訟請求之外的部分，則不予審查。由于規(guī)范性文件的特殊性，對于這樣的情況應(yīng)擴(kuò)大法院的審查范圍，賦予法院對整個規(guī)范性文件進(jìn)行審查的權(quán)力。因?yàn)樾姓?guī)范性文件往往是一個整體，只要原告要求對行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查，法院就要對該規(guī)范性文件的整體進(jìn)行審查，以確定該規(guī)范性文件是否合法。但是對于行政規(guī)范性文件的審查也不能無限制的擴(kuò)大，法院不能主動提起對規(guī)范性文件的審查，人民法院在審理對原告提起的規(guī)范性文件進(jìn)行審查的案件時，規(guī)范性文件的制定依據(jù)是上位的行政規(guī)范性文件，法院也不能審查該規(guī)范性文件的合法性。

三、行政規(guī)范性文件司法審查的訴訟類型

將行政規(guī)范性文件納入行政訴訟的范疇，規(guī)定行政規(guī)范性文件可訴，意味著行政規(guī)范性文件的司法審查可以納入行政訴訟類型。行政訴訟類型化有利于更好地滿足原告提訟所追求目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，更好地指引當(dāng)事人的訴訟行為和法院的受理、審判行為。原告請求對規(guī)范性文件進(jìn)行審查，其請求可以概括為兩種，一種是要求判定行政規(guī)范性文件違法，另一種是要求判定行政規(guī)范性文件違法且侵權(quán)。

（一）確認(rèn)訴訟的亞類型

確認(rèn)訴訟是指原告要求法院確認(rèn)行政行為的合法性、效力以及行政法律關(guān)系是否存在的訴訟類型。①在民事訴訟中，存在這樣的情形，民事訴訟的原告要求被告履行某種義務(wù)，而原告要求被告履行的義務(wù)是以確認(rèn)某行政規(guī)范性文件合法為前提的，為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，原告需要對該規(guī)范性文件的合法性予以確認(rèn)，人民法院在審理民事訴訟的時候不能直接確認(rèn)某項(xiàng)行政行為的合法性，此時原告就需要通過行政訴訟來解決，原告向法院提訟的目的就是為了確認(rèn)該行政規(guī)范性文件合法，來支持其他的訴訟請求，此時的行政訴訟類型即為確認(rèn)訴訟。

（二）撤銷訴訟的亞類型

撤銷訴訟是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政主體的行為違法侵犯其合法權(quán)益而請求法院撤銷該行為的行政訴訟類型。②行政訴訟法的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)據(jù)以做出行政行為的規(guī)范性文件不合法的，可以在對行政行為提訟時，一并要求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。公民、法人或者其他組織要求對行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查是為了證明行政行為不合法。如果此時，行政機(jī)關(guān)作出的行政行為超越職權(quán)，而超越職權(quán)的行政行為是根據(jù)該規(guī)范性文件的規(guī)定作出的，那么此時提起規(guī)范性文件司法審查，就是為了要證明該規(guī)范性文件不合法，應(yīng)當(dāng)予以撤銷，此時的規(guī)范性文件司法審查就是撤銷訴訟，應(yīng)按照撤銷訴訟的訴訟類型確定審理的程序。

四、法院對行政規(guī)范性文件司法審查的裁決類型

法院不能拒絕裁判，人民法院應(yīng)當(dāng)對原告的所有訴訟請求予以裁判，在對行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查后，針對不同的訴訟請求，法院的裁判類型也不同。

（一）確認(rèn)訴訟亞類型的裁判

針對確認(rèn)訴訟的亞類型，即原告請求判定行政規(guī)范性文件違法的訴訟請求，結(jié)合不同國家司法審查的裁判類型，人民法院的判決類型大致有合法有效裁判、違法無效裁判、單純違法宣告，警告性裁判等幾種類型。

1.合法有效裁判。合法有效裁判是指法院對規(guī)范性文件進(jìn)行審查之后，認(rèn)為規(guī)范性文件的事實(shí)問題與法律問題均合法的，或者對行政規(guī)范性文件的事實(shí)問題和法律問題可以做出多種解釋但是法院最終認(rèn)定其合法的，法院則作出規(guī)范性文件合法有效的判決。

2.違法無效裁判。違法無效裁判是法院對行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查后，認(rèn)為規(guī)范性文件的事實(shí)問題或者法律問題違反法律的規(guī)定而作出違法無效的裁判，對規(guī)范性文件作出違法無效的裁判需要十分慎重，因?yàn)閷σ?guī)范性文件一經(jīng)作出違法無效的宣告，將涉及規(guī)范性文件是自始無效還是判決之后無效還是一定期限內(nèi)無效的問題，需要法官對各種問題綜合考量。

3.單純違法宣告。單純違法宣告是法院經(jīng)審查，認(rèn)為規(guī)范性文件違法，但是對其宣布無效的危害要比不宣告其無效的危害更大，為了衡平各種利益關(guān)系，法院在判決中并不直接宣告行政規(guī)范性文件無效而只是確認(rèn)其違法，但同時法院在作出這種判決時，應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出改善的建議，同時向立法機(jī)關(guān)、法律監(jiān)督機(jī)關(guān)提出監(jiān)督建議，督促行政機(jī)關(guān)對行政規(guī)范性文件進(jìn)行修改和完善，這樣既可以彌補(bǔ)行政規(guī)范性文件出現(xiàn)的漏洞，又能督促行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件時采取更加審慎的態(tài)度。

4.警告性裁判。警告性裁判是指人民法院對行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查后，無法作出行政規(guī)范性文件者違法的裁判，而放任行政規(guī)范性文件繼續(xù)產(chǎn)生效力，又有可能造成行政規(guī)范性文件產(chǎn)生危害公民權(quán)益的可能，此時因?yàn)樾姓?guī)范性文件的法律問題和事實(shí)問題均合乎法律的規(guī)定，不能作出規(guī)范性文件違法的裁判，但是其繼續(xù)適用，則違法的危險(xiǎn)性很大，對其作出確認(rèn)其合法的裁判也不能滿足需要，法院就要對行政規(guī)范性文件作出警告性裁判。

我國針對告請求判定行政規(guī)范性文件違法的訴訟請求作出的裁判也主要應(yīng)包括上述幾種類型，這樣才能既保證社會秩序的穩(wěn)定，又能促使我國規(guī)范性文件的體系不斷優(yōu)化。

（二）撤銷訴訟亞類型的裁判

針對撤銷訴訟的亞類型，即原告要求判定行政規(guī)范性文件違法且侵權(quán)的訴訟請求，人民法院對其的裁判類型主要有合法不侵權(quán)、違法且侵權(quán)，違法

① 馬懷德.行政訴訟原理[M]. 北京：法律出版社，2004，695.

② 江必新，梁鳳云.行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2009：684.

但不侵權(quán)三種類型。人民法院對原告的這種訴訟請求首先應(yīng)當(dāng)審查規(guī)范性文件是否合法，經(jīng)審查認(rèn)定規(guī)范性文件合法則不需要對規(guī)范性文件是否侵權(quán)再進(jìn)行審查，如果行政規(guī)范性文件違法，則需要對規(guī)范性文件是否侵權(quán)進(jìn)行判定，由于規(guī)范性文件違法的情形分很多種，因此對原告規(guī)范性文件違法且侵權(quán)的訴訟請求，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況采用合適的裁判類型作出判斷。

篇8

摘要：我國正處于建設(shè)法治社會與法治政府的關(guān)鍵時期，而在我國確立行政行為合理性司法審查制度對我們建設(shè)法治社會及法治政府有極大的促進(jìn)作用。但是，要在我國確立這樣一種制度并非易事，作者試圖把這種困難在理論上和實(shí)踐中進(jìn)行深人分析，以對我國確立這種制度作出有益的建言。

一、確立行政行為合理性司法審查制度在理論上的困難

根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，我國對行政行為的司法審查主要是以合法性為標(biāo)準(zhǔn)，僅對顯失公正的行政處罰可適用合理性標(biāo)準(zhǔn)。細(xì)細(xì)查看國外行政合理性原則的發(fā)展演變歷程，他們所確立的行政合理性始終是法院審查行政行為合法與否的依據(jù)，而我國在引進(jìn)他人的制度時，不注重對該制度的歷史邏輯背景的分析，脫離了該制度背后所隱藏的深刻內(nèi)涵，只部分吸收了行政合理性原則的內(nèi)涵。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，人民法院只能對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，對只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進(jìn)行有限度的審查，做出變更的判決?？墒?，為什么立法者沒有統(tǒng)統(tǒng)將對具體行政行為的合理性審查權(quán)賦予法院呢?進(jìn)而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴(kuò)展至其他領(lǐng)域?《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定沒有體現(xiàn)現(xiàn)代國家行政權(quán)和司法權(quán)合理配置的要求，表明立法者在規(guī)定對行政行為的合法性進(jìn)行審查，只對行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進(jìn)行有限度的司法審查時，盲目抱著司法權(quán)有限的錯誤觀念，賦予了行政權(quán)太多的自由空間。

其實(shí)，我國《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定并不是偶然，造成對行政行為合理性進(jìn)行全面司法審查制度確立的困難主要原因在于受困于如下觀點(diǎn)：認(rèn)為確立行政合理性司法審查意味著司法權(quán)變相取代行政權(quán)，法院對行政行為合理性審查會導(dǎo)致越權(quán)行政；認(rèn)為賦予法院行政合理性司法審查權(quán)會打破現(xiàn)有的權(quán)力格局，削弱行政權(quán)；認(rèn)為司法權(quán)對行政權(quán)干預(yù)過多會降低行政效率，導(dǎo)致消極行政。有學(xué)者認(rèn)為法院并不掌握行政領(lǐng)域的知識，司法權(quán)插人一個自己不熟悉的權(quán)力范圍只有百害無一利；認(rèn)為確立行政合理性司法審查制度將導(dǎo)致司法裁量權(quán)的濫用。有些學(xué)者認(rèn)為合理性是很抽象的，這個度法院并不好把握，也很難把握。為了避免司法權(quán)濫用，不如不要確立這種制度，一勞永逸。

總之，理論上的思想誤區(qū)使得在我國確立行政合理性司法審查制度舉步維艱。

二、確立行政行為合理性司法審查制度在實(shí)踐中的困難

在我國，行政法學(xué)界歷經(jīng)10多年的探索與爭鳴，到上世紀(jì)80年代末90年代初，行政合理性原則已成為行政法學(xué)界的公認(rèn)原則。在制度層面，自建國以來頒布的大量行政性法律、法規(guī)和規(guī)章均在一定程度上體現(xiàn)了合理性精神，在行政合法性原則的基礎(chǔ)上，提出了進(jìn)行行政合理性控制的問題?，F(xiàn)行的法律制度，對行政自由裁量權(quán)的合理性控制有兩條途徑，一是行政復(fù)議，屬行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督?！吨腥A人民共和國行政復(fù)議法》第一條、第三條第三款規(guī)定，對具體行政行為是否合法與適當(dāng)進(jìn)行審查。這里的“適當(dāng)”包含著行政合理性的復(fù)議審查。二是行政訴訟，屬行政系統(tǒng)外的司法監(jiān)督?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第五十四條第四款規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。這里的“公正”應(yīng)當(dāng)包含著對具體行政行為的不合理予以審查，有學(xué)者認(rèn)為可以理解為行政合理性有限司法審查。但是，這兩種行政合理性控制途徑均因自身固有的局限而在實(shí)踐中遠(yuǎn)未達(dá)到立法目的。

(一)行政合理性復(fù)議審查的缺陷

《中華人民共和國行政復(fù)議法》第一條、第三條第三款明確規(guī)定，行政復(fù)議法不僅要審查具體行政行為的合法性，而且要審查其適當(dāng)性。該規(guī)定說明我國行政復(fù)議有兩條并行不悖的審查原則，即合法性原則與合理性原則。行政復(fù)議法的頒布是繼行政訴訟法實(shí)施以來我國行政法治發(fā)展的重要一步，對防止和糾正違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，實(shí)現(xiàn)依法行政，發(fā)揮了重要作用。但由于復(fù)議制度本身及其他相關(guān)因素的制約，在控制自由裁量權(quán)方面，遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)立法初衷，主要體現(xiàn)在下面幾個方面：

第一，現(xiàn)行行政復(fù)議制度違反中立制度，軟化了合理性監(jiān)督?！缎姓?fù)議法》第十二條到第十五條所規(guī)定的復(fù)議機(jī)關(guān)可概括為：或是被申請復(fù)議的行政機(jī)關(guān)的上一級政府或上一級主管部門，或是作出具體行政行為的行政部門的本級政府，或是設(shè)立該派出機(jī)關(guān)的部門或政府，甚至就是被申請復(fù)議的行政機(jī)關(guān)本身等等。這樣，復(fù)議機(jī)關(guān)與被復(fù)議機(jī)關(guān)之間存在行政隸屬關(guān)系，有緊密的連帶利害關(guān)系，加上地方保護(hù)主義、部門保護(hù)主義，就更強(qiáng)化了這種連帶利害關(guān)系。“任何人不得當(dāng)自己案件的法官，這是英美司法的古老信條。我國的行政復(fù)議制度與這一法學(xué)公理相悖。在利益的驅(qū)動下，復(fù)議機(jī)關(guān)很難超脫出來站在客觀公正的立場上作出裁判。這種制度性缺陷弱化了復(fù)議制度的內(nèi)部監(jiān)督作用，難免會蒙上一層“官官相護(hù)”的陰影，動搖了民眾對復(fù)議的信任，造成復(fù)議制度形同虛設(shè)。

第二，現(xiàn)行行政復(fù)議制度存在諸多缺陷，弱化了合理性監(jiān)督。在實(shí)踐層面，行政復(fù)議制度有以下幾大缺陷。(1)申請人投訴無門。行政復(fù)議作為一種解決行政糾紛的手段，具有較為嚴(yán)格的程序要求。行政復(fù)議的引起必須以申請為前提，由于行政機(jī)關(guān)不履行告知義務(wù)及復(fù)議管轄錯綜復(fù)雜等原因，復(fù)議申請人投訴無門的情況時有發(fā)生。(2)復(fù)議機(jī)構(gòu)組織不健全。行政復(fù)議具有很強(qiáng)的程序性和技術(shù)性，它要求復(fù)議機(jī)構(gòu)和人員保持穩(wěn)定，否則就難以保證行政復(fù)議工作的規(guī)范化和正常化。但是，除公安等少數(shù)部門有較健全的復(fù)議機(jī)構(gòu)外，大多數(shù)行政復(fù)議機(jī)關(guān)在事實(shí)上有名無實(shí)。這種狀況在很大程度上削弱了復(fù)議制度的固有功能。

由于行政復(fù)議制度違反中立原則的根本缺陷及其他諸多缺失，實(shí)踐證明，它不能有效地控制行政自由裁量權(quán)，從而不能有效地保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益?？傊?，復(fù)議制度作為行政合理性終極審查制度是靠不住的。

(二)行政合理性有限司法審查名存實(shí)亡

《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！边@一規(guī)定確立了我國行政訴訟的合法性司法審查原則。同時，有些學(xué)者認(rèn)為，《行政訴訟法》第五十四條對、延履行、行政處罰顯失公正等行政行為，人民法院可以判決撤銷或變更的規(guī)定，賦予了人民法院對行政行為的合理性有限司法審查權(quán)。但筆者認(rèn)為，《行政訴訟法》所確立的合理性司法審查原則，即使是有限的審查，亦是名存實(shí)亡。

《行政訴訟法》第五十四條關(guān)于、拖延履行的行政行為的規(guī)定并未明確授予人民法院合理性司法審查。行政自由裁量權(quán)的錯位有違法形態(tài)和不當(dāng)形態(tài)兩類。違法形態(tài)(超出了法定幅度)包括超越自由裁量權(quán)(即超越職權(quán))、濫用自由裁量權(quán)(即)、放棄或拖延行使自由裁量權(quán)(即不履行或拖延履行法定職責(zé))。不當(dāng)形態(tài)(在法定幅度內(nèi))主要表現(xiàn)為和拖延履行兩種。由此可見，和拖延履行既是違法形態(tài)的表現(xiàn)形式，又是不當(dāng)形態(tài)的表現(xiàn)形式。這種違法形態(tài)和不當(dāng)形態(tài)在表現(xiàn)形式上的一致性，使許多學(xué)者認(rèn)為行政訴訟法第五十四條關(guān)于、延履行的規(guī)定就是授予人民法院進(jìn)行行政合理性審查權(quán)的依據(jù)。實(shí)則不然。這兩種形態(tài)的和拖延履行是形似神非，它們之間有錯位程度之別。錯位嚴(yán)重(即違反合法性原則，達(dá)到違法程度)構(gòu)成違法形態(tài)，錯位較輕(即違反合理性原則，未達(dá)到違法程度)構(gòu)成不當(dāng)形態(tài)。法律必須保持內(nèi)部和諧，根據(jù)《行政訴訟法》第五條確立的合法性審查原，只有當(dāng)、拖延履行達(dá)到違法程度才會受到法院審查，未達(dá)到違法程度的則不受審查。所以，第五十四條規(guī)定的只是違法形態(tài)的與拖延履行，并未明確授予法院合理性司法審查權(quán)。