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畢業(yè)論文開題報告
學(xué)生姓名指導(dǎo)教師課題性質(zhì)畢業(yè)設(shè)計（論文）題目設(shè)計學(xué)職號稱教師專業(yè)班級單科研位教學(xué)√生產(chǎn)其他
論文√
課題來源
淺談企業(yè)應(yīng)收帳款的管理
開題報告（闡述課題的目的、意義、研究現(xiàn)狀、研究內(nèi)容、進(jìn)度安排、預(yù)
期結(jié)果、參考文獻(xiàn)等）一、論文研究的目的、意義1、研究目的：在竟?fàn)幵絹碓郊ち业臓顩r下，企業(yè)正確運用賒銷，切實加強(qiáng)應(yīng)收賬款風(fēng)險管理顯得尤其重要。企業(yè)應(yīng)收賬款的增多，成本等費用的偏高，信用水平的偏低使得公司應(yīng)收賬款風(fēng)險加劇，從而導(dǎo)致了企業(yè)經(jīng)營管理問題，企業(yè)虧損，甚至造成企業(yè)的破產(chǎn)倒閉，使得企業(yè)越來越重視對應(yīng)收賬款風(fēng)險的管理與控制。所以可以說應(yīng)收賬款是企業(yè)資金管理的一項重要內(nèi)容，應(yīng)收賬款管理直接影響到企業(yè)營運資金的周轉(zhuǎn)和經(jīng)濟(jì)效益。積極有效的應(yīng)收賬款管理將有利于加快企業(yè)資金周轉(zhuǎn)，提高資金使用效率，也有利于防范經(jīng)營風(fēng)險，維護(hù)投資者利益。因此，越來越多的企業(yè)已經(jīng)意識到應(yīng)收賬款的重要性，應(yīng)收賬款管理已成為企業(yè)財務(wù)管理的一項重要內(nèi)容。縱觀我國的研究現(xiàn)狀，企業(yè)應(yīng)該加強(qiáng)應(yīng)收賬款的管理，實現(xiàn)股東利益最大化。本論文研究目的就是對企業(yè)應(yīng)收帳款管理存在的問題進(jìn)行分析，有針對性提出解決問題的對策和措施。2、研究意義：隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及中國加入世貿(mào)組織后，企業(yè)間的競爭日趨激烈，企業(yè)商業(yè)信用的國度擴(kuò)展，導(dǎo)致大中小各種企業(yè)的應(yīng)收帳款比例不斷增大，當(dāng)前國內(nèi)企業(yè)對應(yīng)收帳款管理重視程度和力度不夠，相關(guān)信用政策的制定和執(zhí)行不規(guī)范，導(dǎo)致應(yīng)收帳款質(zhì)量低下，回收程度偏低，而應(yīng)收帳款的增加和質(zhì)量的降低必然導(dǎo)致其中一部分應(yīng)收帳款的呆帳壞帳的產(chǎn)生，這些應(yīng)收帳款的沉淀，使企業(yè)資產(chǎn)實際質(zhì)量降低，嚴(yán)懲影響了企業(yè)資金的流轉(zhuǎn)和經(jīng)濟(jì)的正常運行。作為影響企業(yè)財務(wù)狀況的重要因素之一，應(yīng)收帳款的管理是企業(yè)管理的重中之重，分析應(yīng)收帳款的管理方法和及其不足之處的改善方法，這些對于企業(yè)管理者和投資者，以及相關(guān)政府部門都有借鑒和參考意義，對于我國企業(yè)管理質(zhì)量的提高以及經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展也有一定的幫助。二、研究現(xiàn)狀國外研究現(xiàn)狀：西方對于應(yīng)收賬款的相關(guān)研究已經(jīng)有百年的歷史了，其信用控制體系已經(jīng)非常完善，因此，企業(yè)對應(yīng)收賬款的控制也相對比較容易。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和現(xiàn)實的需要，西方學(xué)術(shù)界對傳統(tǒng)意義上應(yīng)收賬款的控制研究，逐漸轉(zhuǎn)向?qū)?yīng)收賬款后期的證券化和保理業(yè)務(wù)的研究。1．應(yīng)收賬款的證券化研究成果。Zweig認(rèn)為資產(chǎn)證券化為原始權(quán)益人提供了一種降低風(fēng)險、多樣化資產(chǎn)組
合的手段，增加了一種融資工具。Schwarcz指出，資產(chǎn)證券化之所以具有如此的吸引力是因為證券化引致的交易成本節(jié)省遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其它融資工具。他還認(rèn)為發(fā)起人證券化資產(chǎn)的投資報酬率小于其它融資方式的融資成本，因而資產(chǎn)證券化也是一種有成本效率的融資工具。2．應(yīng)收賬款的保理業(yè)務(wù)研究成果。BenJ.Sopranzetti(1998)教授從企業(yè)的融資的角度探討了應(yīng)收賬款保理的問題。由于企業(yè)應(yīng)收賬款的存在，減少了企業(yè)在一定時期的現(xiàn)金流量，應(yīng)收賬款是具有一定信用的資產(chǎn)，那么可以通過信用評估，與金融機(jī)構(gòu)或非金融機(jī)構(gòu)鑒定協(xié)議，把應(yīng)收賬款作為金融產(chǎn)品進(jìn)行交易，從而達(dá)到投資融資的經(jīng)濟(jì)活動的目的。LannyLatham（2004）應(yīng)收賬款是各種企業(yè)擁有的一項很常見且非常重要的資產(chǎn)，它的安全與否直接影響著企業(yè)的可用資源、損益情況、現(xiàn)金流量。從企業(yè)內(nèi)部管理出發(fā)，對企業(yè)應(yīng)收賬款管理中存在的問題作了剖析，提出了“要加強(qiáng)企業(yè)應(yīng)收賬款的管理，必須提高產(chǎn)品競爭力，注重客戶資信調(diào)查和加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部控制力度”的觀點，并對建立企業(yè)信用信息管理體系提出了自己的看法。Jamesc.Van.Horne（2003）教授認(rèn)為整體經(jīng)濟(jì)環(huán)境和公司的信貸政策是影響公司應(yīng)收賬款管理水平的主要原因。整體經(jīng)濟(jì)環(huán)境是不可控制的因素，而信貸政策的變量包括交易賬戶的質(zhì)量、貸款期限的長短、現(xiàn)金折扣、季節(jié)性延遲付款、收款程序等。企業(yè)通過改變這些變量必然導(dǎo)致額外銷售產(chǎn)生的邊際利潤和應(yīng)收賬款增加產(chǎn)生的機(jī)會成本。管理應(yīng)收賬款實際上轉(zhuǎn)化為了對額外銷售產(chǎn)生的邊際利潤和應(yīng)收賬款增加投資所要求的收益進(jìn)行評估，只有兩者相等時，應(yīng)收賬款所產(chǎn)生的收益才是最大化的。國內(nèi)研究現(xiàn)狀：由于過去的計劃經(jīng)濟(jì)體制問題，導(dǎo)致國內(nèi)對應(yīng)收賬款的研究起步較晚。改革開放以來，國內(nèi)的企業(yè)和學(xué)術(shù)界逐漸意識到應(yīng)收賬款管理的重要性。因為我國的社會信用體系還不完備，信用管理體系尚在探索和建立中，同時我國大部分企業(yè)應(yīng)收賬款管理意識比較淡漠，管理方式比較單一，所以我國的應(yīng)收賬款研究還在起步成型階段。1.關(guān)于應(yīng)收賬款的現(xiàn)狀研究吳蓬生、張維迎、李恩柱、閆培金等學(xué)者從我國應(yīng)收賬款的管理現(xiàn)狀出發(fā)，努力的從全方位的角度提出改進(jìn)措施。這其中學(xué)者們最初的觀點看上去并不能完整的構(gòu)成一個體系，但是仍具借鑒意義。2.關(guān)于應(yīng)收賬款法律方面的研究吳蓬生從法律的角度提出，把應(yīng)收賬款看作債權(quán)人與債務(wù)人的一種契約，解決手段(遠(yuǎn)期的應(yīng)收賬款)主要是通過法律法規(guī)。他對不良債權(quán)涉及的許多緣學(xué)科問題進(jìn)行了大膽的理論探索，并做出回答。3.關(guān)于應(yīng)收賬款從博弈角度的相關(guān)研究應(yīng)收賬款是以信用為基礎(chǔ)才得以存在，其價值的實現(xiàn)程度由當(dāng)事人雙方的博弈決定，張維迎從博弈論的角度研究應(yīng)收賬款形成的原因，解決的方法是通過建立健全有效的信用制度，進(jìn)行信用調(diào)查、信息跟蹤，把握事前、事中、事后三道關(guān)，進(jìn)行控制管理。4.應(yīng)收賬款風(fēng)險研究李恩柱企業(yè)應(yīng)收賬款的風(fēng)險防范進(jìn)行了研究，對應(yīng)收賬款對企業(yè)產(chǎn)生的分析進(jìn)行了系統(tǒng)的分析，并對應(yīng)收賬款風(fēng)險防范對策進(jìn)行了研究，以確保企業(yè)財務(wù)的安全性。陳英新從風(fēng)險的角度指出：應(yīng)收賬款的風(fēng)險是由于市場因素的不穩(wěn)定性和債權(quán)、債務(wù)關(guān)系在清償時具有不確定性，導(dǎo)致了賒賬企業(yè)的應(yīng)收賬款在回收時間和回收
數(shù)額上具有不確定性。我國的社會信用基礎(chǔ)還比較薄弱，社會信用體系還不完備，信用管理體系尚在探索和建立之中，有關(guān)政策法規(guī)尚未出臺，我國還很難直接照搬西方國家的應(yīng)收賬款的管理模式。因此，我國企業(yè)只能根據(jù)自己企業(yè)的實際情況并結(jié)合應(yīng)收賬款系統(tǒng)化的管理知識來制定適合自己的應(yīng)收賬款管理模式。三、研究內(nèi)容本文首先闡述了目前企業(yè)應(yīng)收賬款管理的存在的問題，針對企業(yè)應(yīng)收賬款管理存在的問題做出原因分析，并運多種措施加強(qiáng)企業(yè)應(yīng)收賬款管理。一、企業(yè)應(yīng)收賬款的概述（一）應(yīng)收賬款的概念（二）應(yīng)收賬款的范圍（三）應(yīng)收賬款的確認(rèn)二、企業(yè)應(yīng)收賬款管理存在的問題（一）應(yīng)收賬款拖欠嚴(yán)重，企業(yè)面臨信用危機(jī)（二）應(yīng)收賬款降低企業(yè)的資金使用效率，使企業(yè)效益下降（三）應(yīng)收賬款增加了企業(yè)的總成本三、企業(yè)應(yīng)收賬款存在問題的原因分析（一）企業(yè)之間市場競爭的產(chǎn)物（二）實現(xiàn)銷售和收到款項的時間差所致（三）應(yīng)收賬款管理制度不健全（四）信用政策制定不合理（五）企業(yè)防范風(fēng)險意識薄弱（六）外界市場環(huán)境復(fù)雜四、加強(qiáng)應(yīng)收賬款的管理措施（一）全面核算應(yīng)收帳款的成本（二）建立完善的內(nèi)部控制制度（三）加強(qiáng)客戶信用管理（四）加強(qiáng)應(yīng)收賬款的風(fēng)險防范，提高企業(yè)風(fēng)險管理水平（五）以應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)為應(yīng)收票據(jù)來降低風(fēng)險（六）提高人員素質(zhì)（七）應(yīng)收帳款的控制結(jié)論四、進(jìn)度安排1、確定畢業(yè)論文的選題，收集資料，整理資料，完成論文的任務(wù)書。2012-9-8至2012-9-262、編寫論文提綱，撰寫開題報告，進(jìn)行開題，實習(xí)期間進(jìn)一步查找資料，作社會調(diào)查。2012-9-27至2012-10-113、撰寫論文，完成第一稿，并交指導(dǎo)老師。2012-10-12至2012-11-24、修改論文，完成第二稿，并交指導(dǎo)老師。2012-11-3至2012-11-155、修改論文，完成第三稿，并交指導(dǎo)老師。2012-11-16至2012-11-29
五、預(yù)期結(jié)果
應(yīng)收賬款作為企業(yè)流動資產(chǎn)的重要組成部分，是否能夠及時收回關(guān)系到企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營能否正常周轉(zhuǎn)，具有舉足輕重的地位。本文針對應(yīng)收賬款管理存在的問題，找到加強(qiáng)企業(yè)應(yīng)收賬款管理的措施。
六、參考文獻(xiàn)
[1]王慶成：《財務(wù)管理學(xué)》中國財政經(jīng)濟(jì)出版社，1995。[2]楊金觀：《中級財務(wù)會計》中國財政經(jīng)濟(jì)出版社，2000。[3]杜英：《財務(wù)會計實務(wù)》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社，2001。[4]姚鐵梅：《加強(qiáng)應(yīng)收賬款管理，規(guī)避企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險》《財會通訊》、，2004。[5]潘榮良：《強(qiáng)化應(yīng)收賬款管理，防范經(jīng)營風(fēng)險》《財會月刊》、，2004。[6]袁秀蘭；《當(dāng)前企業(yè)應(yīng)收賬款管理的現(xiàn)狀與對策》《會計之友》2005。、[7]王霞等：《如何加強(qiáng)對企業(yè)應(yīng)收賬款的管理》《財會研究》、，2006。[8]黃艷華；《應(yīng)收賬款管理中的問題及對策》《中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)會計》2007、
分析了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對金融業(yè)態(tài)和金融理論研究帶來的影響，研究了互聯(lián)網(wǎng)時代對金融學(xué)專業(yè)人才培育的新要求，從重構(gòu)人才培養(yǎng)目標(biāo)、優(yōu)化課程體系結(jié)構(gòu)、革新教學(xué)內(nèi)容、改革教學(xué)模式四個方面提出了互聯(lián)網(wǎng)時代金融學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)模式的創(chuàng)新思路。
關(guān)鍵詞：
互聯(lián)網(wǎng)時代；互聯(lián)網(wǎng)金融；金融學(xué)；人才培養(yǎng)
隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，云計算、大數(shù)據(jù)、移動終端等技術(shù)被廣泛應(yīng)用于金融服務(wù)領(lǐng)域，對傳統(tǒng)金融業(yè)產(chǎn)生了挑戰(zhàn)和沖擊，出現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)金融這種新的金融業(yè)態(tài)?；ヂ?lián)網(wǎng)時代金融領(lǐng)域日新月異的變化，對金融學(xué)專業(yè)的人才培育目標(biāo)和培育模式提出了新的要求。
一、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)給金融業(yè)態(tài)和金融理論研究帶來了巨大影響
1、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對金融業(yè)態(tài)的影響
（1）支付模式的創(chuàng)新。傳統(tǒng)的支付模式主要是線下銀行間支付體系，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為支付業(yè)務(wù)創(chuàng)造了更便捷的第三方支付平臺。第三方支付是由非金融機(jī)構(gòu)作為收款人和付款人之間的支付中介，提供網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算、銀行卡收單、預(yù)付卡的發(fā)行與受理以及中國人民銀行確定的其他支付業(yè)務(wù)，全面覆蓋了線上和線下，通過第三方支付平臺實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)購物、充值繳費等功能。Analysys易觀的2016年上半年金融類APP排行榜，移動支付類App排行前五名依次是：支付寶、翼支付、京東錢包、銀聯(lián)錢包和百度錢包，預(yù)計未來兩年第三方互聯(lián)網(wǎng)在線支付規(guī)模將達(dá)33.51萬億元，第三方移動市場規(guī)?？蛇_(dá)52.11萬億元。（2）融資模式的創(chuàng)新。互聯(lián)網(wǎng)金融融資模式依托大數(shù)據(jù)和云計算，通過數(shù)據(jù)挖掘與信息處理，降低雙方的交易成本和信息不對稱，提供供需雙方直接聯(lián)系交易的網(wǎng)絡(luò)平臺，個性化金融產(chǎn)品，優(yōu)化金融資源配置。互聯(lián)網(wǎng)金融融資模式主要有P2P網(wǎng)絡(luò)借貸、電商小貸、眾籌融資。2015年，通過互聯(lián)網(wǎng)融資模式獲得融資的企業(yè)已達(dá)370家，融資金額為944億元左右①。同年，互聯(lián)網(wǎng)金融被納入中國的十三五規(guī)劃，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸、電商小貸、眾籌融資等各個互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域得到了國家層面相關(guān)政策支持，互聯(lián)網(wǎng)融資步入快速發(fā)展階段。（3）金融產(chǎn)品銷售與理財模式的創(chuàng)新?；ヂ?lián)網(wǎng)金融拓寬了理財產(chǎn)品的銷售和購買渠道，用戶通過互聯(lián)網(wǎng)平臺能夠及時評價理財產(chǎn)品的收益、風(fēng)險等特征，進(jìn)行產(chǎn)品的申購、贖回，由此形成了互聯(lián)網(wǎng)理財模式，例如余額寶、理財通、平安盈等。互聯(lián)網(wǎng)理財模式通過互聯(lián)網(wǎng)平臺來管理理財產(chǎn)品，也促進(jìn)了傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)理財模式轉(zhuǎn)型。據(jù)宜信公司與零壹財經(jīng)研究院的《一站式互聯(lián)網(wǎng)理財報告》，未來五年內(nèi)，一站式互聯(lián)網(wǎng)理財規(guī)模或?qū)⑦_(dá)10萬億元，產(chǎn)品與服務(wù)供給將更加多樣化、智能化。（4）虛擬貨幣。隨著互聯(lián)網(wǎng)和電子支付的普及與發(fā)展，為實現(xiàn)支付的便捷、迅速，人們對虛擬貨幣的需求也越來越多。虛擬貨幣相對于傳統(tǒng)貨幣而言更加通用、便捷，主要分為電子幣和電子貨幣。其中，電子幣主要是指游戲幣和專用貨幣，例如騰訊Q幣；電子貨幣與傳統(tǒng)貨幣等值，持有者從發(fā)行人處獲取并以電子形式存儲于電子設(shè)備之中，可用于支付結(jié)算、兌現(xiàn)、儲蓄、信貸，例如比特幣。
2、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對金融理論的影響
傳統(tǒng)金融理論是建立在工業(yè)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)之上的。在互聯(lián)網(wǎng)和信息經(jīng)濟(jì)時代，許多傳統(tǒng)的金融理論受到挑戰(zhàn)，正在孕育著新的金融理論。（1）突破現(xiàn)代金融中介理論?，F(xiàn)代金融中介理論主要是利用交易費用理論及信息經(jīng)濟(jì)學(xué)來研究金融中介為降低交易費用、減少信息不對稱所進(jìn)行的金融創(chuàng)新活動。由于市場存在交易成本和信息不對稱，金融中介才會存在。然而，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展使得傳統(tǒng)的金融交易可以在網(wǎng)絡(luò)平臺實現(xiàn)，這種交易模式，首先能夠?qū)崿F(xiàn)信息共享，降低交易雙方的信息不對稱；其次，減少中間環(huán)節(jié)，降低信息搜尋成本，從而降低交易費用；最后，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)平臺的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，促進(jìn)價格發(fā)現(xiàn)機(jī)制的形成。傳統(tǒng)金融中介的部分職能正在被互聯(lián)網(wǎng)金融所取代，現(xiàn)代金融中介理論的基石已被挑戰(zhàn)。（2）打破傳統(tǒng)貨幣理論。傳統(tǒng)的貨幣理論指出貨幣的供給由國家控制，國家發(fā)行貨幣的基礎(chǔ)是國家信用。而互聯(lián)網(wǎng)貨幣產(chǎn)生的目的是為支付結(jié)算提供方便。然而，虛擬貨幣的產(chǎn)生與應(yīng)用勢必會打破傳統(tǒng)的貨幣形態(tài)，與現(xiàn)實中的貨幣不同，互聯(lián)網(wǎng)貨幣是在社交網(wǎng)絡(luò)的共同信用價值基礎(chǔ)上形成的一種虛擬貨幣形態(tài)，它的整個發(fā)行和運作流程均在網(wǎng)絡(luò)之中。虛擬貨幣種類繁多，運作模式有別于傳統(tǒng)貨幣，需要創(chuàng)新新的貨幣理論和貨幣政策。
3、創(chuàng)新金融監(jiān)管理論
傳統(tǒng)的金融監(jiān)管理論主要是《巴塞爾協(xié)議》提出的資本監(jiān)管要求?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的發(fā)展使得金融業(yè)態(tài)發(fā)生了巨大的變化，貨幣形式、產(chǎn)品形態(tài)、金融交易模式、金融風(fēng)險的生成與傳導(dǎo)等，都與原來有很大不同，因此，改革傳統(tǒng)的金融監(jiān)管模式迫在眉睫?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)、大數(shù)據(jù)、云計算等技術(shù)的發(fā)展，為金融監(jiān)管部門提供更為科學(xué)的監(jiān)管手段和決策依據(jù)。因此，對于互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的理論研究應(yīng)該著眼于將信息化技術(shù)合理運用于監(jiān)管之中，同時要跟隨互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新步伐，轉(zhuǎn)變監(jiān)管理念和監(jiān)管方式，在鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的同時有效防范互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險。
4、催生互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)理論
隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的普及與發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融的理論研究也在不斷深入，新的理論層出不窮。KMRW聲譽模型被廣泛運用于研究互聯(lián)網(wǎng)交易主體的聲譽特征；互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論主要研究互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的邊際特征；梅特卡夫定律主要研究網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展規(guī)律以及網(wǎng)絡(luò)外部性的乘數(shù)效應(yīng)；長尾理論主要研究信息傳播的邊際成本以及網(wǎng)絡(luò)屬性；平臺經(jīng)濟(jì)理論研究互聯(lián)網(wǎng)金融的平臺經(jīng)營特征和經(jīng)濟(jì)效應(yīng)；大數(shù)據(jù)主要注重數(shù)據(jù)的采集與分析，云計算主要進(jìn)行數(shù)據(jù)的計算處理，將大數(shù)據(jù)與云計算加以結(jié)合，互聯(lián)網(wǎng)金融能夠提供更有價值的金融服務(wù)。
二、互聯(lián)網(wǎng)時代對金融學(xué)專業(yè)人才培育的新要求
據(jù)前程無憂的《2015年第一季度雇主招聘意愿調(diào)查報告》可知，2015年互聯(lián)網(wǎng)、計算機(jī)軟件、電子商務(wù)及金融相關(guān)領(lǐng)域人才需求增幅超過88%，職位需求占全國職位總數(shù)的16%，市場對網(wǎng)絡(luò)運營管理、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品經(jīng)理、軟件工程師等職位需求數(shù)量快速增加?？梢姡鹑趯W(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)需把握當(dāng)下行業(yè)形勢與人才需求機(jī)遇，合理應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)時代對金融專業(yè)人才培育的新要求。
1、掌握金融基礎(chǔ)理論，把握互聯(lián)網(wǎng)金融的最新發(fā)展
在互聯(lián)網(wǎng)時代，現(xiàn)代金融人才培養(yǎng)要求厚基礎(chǔ)、寬口徑、重能力、求創(chuàng)新。為此，學(xué)生要牢固掌握金融學(xué)基礎(chǔ)理論，能夠解讀宏觀經(jīng)濟(jì)及金融相關(guān)政策，能將微觀層面知識應(yīng)用于實踐，能對金融市場、金融企業(yè)管理等進(jìn)行理論分析；其次，學(xué)生要熟悉互聯(lián)網(wǎng)金融的業(yè)態(tài)特點及發(fā)展現(xiàn)狀與趨勢，學(xué)習(xí)互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品設(shè)計、發(fā)行、交易等各個環(huán)節(jié)的原理和實現(xiàn)方式，熟知互聯(lián)網(wǎng)金融中可能涉及的風(fēng)險及風(fēng)險管理方法；最后，學(xué)生要學(xué)習(xí)法律、計算機(jī)技術(shù)、電子商務(wù)、企業(yè)管理等相關(guān)知識。
2、具備互聯(lián)網(wǎng)工具運用與數(shù)據(jù)處理能力
根據(jù)怡安翰威特和領(lǐng)英中國智庫聯(lián)合的《2016年中國互聯(lián)網(wǎng)金融人才白皮書》，互聯(lián)網(wǎng)金融急需高科技行業(yè)人才，吸引力指數(shù)排名第一。因此，金融學(xué)專業(yè)要加強(qiáng)交叉復(fù)合型人才培育，要求學(xué)生學(xué)習(xí)計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)知識、數(shù)據(jù)庫技術(shù)，掌握一定的互聯(lián)網(wǎng)金融的技術(shù)支持知識，具備開發(fā)互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品的能力；學(xué)習(xí)并掌握相關(guān)數(shù)據(jù)處理軟件，例如MATLAB、SPSS、STATA、EVIEWS等經(jīng)濟(jì)計量軟件，大數(shù)據(jù)、云計算等互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)處理軟件；掌握HTML5、JAVA、SQL、C、C++等編程語言，順應(yīng)程序化交易與互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展趨勢。
3、加強(qiáng)持續(xù)學(xué)習(xí)能力的培育，培養(yǎng)互聯(lián)網(wǎng)思維和金融創(chuàng)新思維
互聯(lián)網(wǎng)金融是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和金融產(chǎn)品融合創(chuàng)新的產(chǎn)物，同時也是對自然科學(xué)與社會科學(xué)的融合，涉及金融、數(shù)學(xué)、法學(xué)、計算機(jī)、社會學(xué)等多門學(xué)科?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展和不斷創(chuàng)新使互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展日新月異。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融時代要求金融學(xué)專業(yè)人才需具備持續(xù)學(xué)習(xí)的能力、互聯(lián)網(wǎng)及創(chuàng)新思維，具備自主學(xué)習(xí)的精神，形成跨學(xué)科、跨專業(yè)的知識結(jié)構(gòu)和能力結(jié)構(gòu)，培養(yǎng)創(chuàng)新意識，形成創(chuàng)新思維，具備在互聯(lián)網(wǎng)金融環(huán)境和業(yè)態(tài)中思考、工作的能力。
4、強(qiáng)化風(fēng)險意識，提升風(fēng)險管理能力
互聯(lián)網(wǎng)金融主要借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)來傳播個人、機(jī)構(gòu)以及產(chǎn)品等信息，交易雙方通過互聯(lián)網(wǎng)平臺進(jìn)行信息披露，節(jié)省了交易費用。交易信息披露是否真實、有效、完整，比較難以監(jiān)管；安全性是交易雙方關(guān)注的重點，它與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展息息相關(guān)；傳統(tǒng)的金融風(fēng)險有了新的表現(xiàn)，技術(shù)風(fēng)險、信息泄露風(fēng)險愈顯突出。這就要求金融學(xué)專業(yè)的人才要加強(qiáng)新的風(fēng)險管理技術(shù)的學(xué)習(xí)，具備開發(fā)新的風(fēng)險管理技術(shù)的能力。
三、互聯(lián)網(wǎng)時代金融學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)模式創(chuàng)新思路
1、重構(gòu)金融學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)
金融學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)要以市場需求為導(dǎo)向，根據(jù)當(dāng)前金融業(yè)態(tài)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展特征和趨勢，形成新的培養(yǎng)目標(biāo)，遵循專業(yè)基礎(chǔ)扎實、學(xué)科知識寬廣、應(yīng)用能力強(qiáng)的培養(yǎng)原則，培養(yǎng)數(shù)據(jù)技術(shù)型、IT綜合型、應(yīng)用型等高素質(zhì)復(fù)合型金融人才。
2、優(yōu)化金融學(xué)專業(yè)課程體系設(shè)置
傳統(tǒng)的金融學(xué)專業(yè)課程體系設(shè)置比較偏重于文科教學(xué)，對金融量化分析、大數(shù)據(jù)以及新的金融業(yè)態(tài)關(guān)注不夠?；ヂ?lián)網(wǎng)金融是傳統(tǒng)金融行業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)結(jié)合創(chuàng)新的產(chǎn)物，因而互聯(lián)網(wǎng)時代金融學(xué)專業(yè)課程體系的設(shè)置要在傳統(tǒng)模式上進(jìn)行優(yōu)化改革。金融學(xué)專業(yè)的課程體系設(shè)置要使學(xué)生形成全面的、最新的、復(fù)合型的知識結(jié)構(gòu)，包括如下知識模塊：一是金融學(xué)基礎(chǔ)理論知識，包括基本金融理論、金融企業(yè)、風(fēng)險管理、公司財務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)金融等基礎(chǔ)知識；二是金融產(chǎn)品知識，包括債券、股票、金融衍生品等傳統(tǒng)的金融工具知識，以及結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品以及互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品等新型金融工具知識；三是基礎(chǔ)數(shù)學(xué)與數(shù)理統(tǒng)計知識，包括概率論、數(shù)理統(tǒng)計、數(shù)學(xué)分析、隨機(jī)過程、多元統(tǒng)計分析等數(shù)學(xué)與統(tǒng)計知識，熟悉這些知識在金融領(lǐng)域的應(yīng)用；四是計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)知識，包括金融計量與統(tǒng)計相關(guān)的軟件操作與編程知識，以及大數(shù)據(jù)、云計算、數(shù)據(jù)挖掘等互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)的信息技術(shù)知識。金融學(xué)專業(yè)的課程體系設(shè)置要使學(xué)生形成綜合性、多層次的能力結(jié)構(gòu)，培養(yǎng)學(xué)生理論知識應(yīng)用與創(chuàng)新的能力。金融學(xué)人才要具備的能力結(jié)構(gòu)：基礎(chǔ)業(yè)務(wù)操作和管理能力，能夠從事銀行、證券、保險、基金等金融機(jī)構(gòu)的基礎(chǔ)業(yè)務(wù)工作；計算機(jī)操作能力及互聯(lián)網(wǎng)營銷能力，能夠熟練使用新技術(shù)、新平臺管理公司業(yè)務(wù)系統(tǒng)，運用新媒體進(jìn)行金融產(chǎn)品銷售、宣傳；金融分析能力，能夠撰寫行業(yè)研究報告，對新的業(yè)態(tài)、新的政策等有獨特的見解，能運用大數(shù)據(jù)、云計算等技術(shù)處理經(jīng)濟(jì)金融信息；互聯(lián)網(wǎng)思維及金融創(chuàng)新能力，能夠熟悉互聯(lián)網(wǎng)金融的運作流程和潛在的風(fēng)險，設(shè)計互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品，利用新技術(shù)進(jìn)行金融創(chuàng)新。
3、革新金融學(xué)專業(yè)教學(xué)內(nèi)容
從當(dāng)前金融學(xué)專業(yè)人才市場需求來看，金融學(xué)專業(yè)教學(xué)應(yīng)趨于微觀化、互聯(lián)網(wǎng)化、產(chǎn)品化、數(shù)量化。因此，革新金融學(xué)專業(yè)教學(xué)內(nèi)容可從以下幾個方面著手：整合各門課程的內(nèi)容，避免重復(fù)，去除不合時宜、陳舊的知識，納入新知識；在專業(yè)課程中加入互聯(lián)網(wǎng)金融的相關(guān)知識，反映互聯(lián)網(wǎng)金融的最新發(fā)展；增加案例分析、金融資訊、研報分析等熱點內(nèi)容，讓學(xué)生了解新的財經(jīng)資訊，學(xué)會解讀行業(yè)變化和政策信息；加強(qiáng)實驗與實踐教學(xué)，培育學(xué)生的動手能力與創(chuàng)新能力；注重定量分析與數(shù)據(jù)處理能力的培育。
4、全方位創(chuàng)新金融教學(xué)模式
教師應(yīng)充分利用互聯(lián)網(wǎng)資源和技術(shù)，學(xué)習(xí)新的教學(xué)手段和技術(shù)，加快金融學(xué)專業(yè)教學(xué)模式創(chuàng)新。在課內(nèi)教學(xué)模式方面，要豐富授課手段，可采用討論會、研究組、結(jié)構(gòu)化、演講等形式，將PPT、音視頻、案例講解、學(xué)術(shù)沙龍、遠(yuǎn)程教學(xué)等模式加以組合實現(xiàn)課堂教學(xué)；邀請知名學(xué)者、業(yè)界人士到課堂中與師生進(jìn)行交流，實現(xiàn)跨校聯(lián)合、校企聯(lián)合等培養(yǎng)模式。在課外教學(xué)模式方面，要充分利用互聯(lián)網(wǎng)平臺，大力發(fā)展網(wǎng)絡(luò)精品課程、慕課資源、云課堂、微信公眾號、學(xué)術(shù)論壇等，為學(xué)生提供豐富的學(xué)習(xí)資源，學(xué)習(xí)任務(wù)，方便師生交流討論。加強(qiáng)作業(yè)布置和考核方式改革?？刹捎冒咐治?、小論文寫作、行業(yè)研報、財經(jīng)新聞評論、新金融產(chǎn)品介紹等多元化作業(yè)內(nèi)容，采用課堂布置、網(wǎng)絡(luò)布置雙重任務(wù)安排模式，激發(fā)學(xué)生完成課程作業(yè)的積極性。將考核貫穿于整個教學(xué)過程之中，利用大數(shù)據(jù)分析學(xué)生的學(xué)習(xí)進(jìn)度，實行全面考核機(jī)制。
參考文獻(xiàn)
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關(guān)鍵詞：風(fēng)險管理 風(fēng)險管理審計 評價
中圖分類號：F239.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
文章編號：1004-4914（2014）02-117-02
一、引言
國資委2006年《中央企業(yè)全面風(fēng)險管理指引》，極大地推動了風(fēng)險管理工作在國內(nèi)企業(yè)特別是在國有大中型企業(yè)的應(yīng)用。風(fēng)險管理屬于新的管理活動，其理論在不斷深化、方法在不斷豐富，風(fēng)險管理已成為組織治理必不可少的一部分。內(nèi)部審計機(jī)構(gòu)承擔(dān)了風(fēng)險管理職責(zé)，開展基礎(chǔ)體系建設(shè)、業(yè)務(wù)風(fēng)險管理等系列工作，以風(fēng)險和內(nèi)控為角度開展審計，發(fā)揮出對風(fēng)險管理工作的監(jiān)督、評價職能。為了確保風(fēng)險管理的有效性，眾多優(yōu)秀企業(yè)已逐步開展風(fēng)險管理審計，這一類型審計成為內(nèi)部審計發(fā)展的一個亮點和趨勢。
二、風(fēng)險管理審計的基本概念、價值
我國內(nèi)部審計工作正在從傳統(tǒng)的財務(wù)賬項審計向到現(xiàn)代管理審計轉(zhuǎn)變，內(nèi)部審計將更加貼近企業(yè)的各項管理，更加融入管理的過程之中。風(fēng)險管理審計是內(nèi)部審計的組成部分，是管理審計中新的審計類型。它是內(nèi)審部門采用系統(tǒng)化、規(guī)范化的方法，對承擔(dān)風(fēng)險管理職責(zé)的部門所制定的應(yīng)對程序、對策方案以及機(jī)制的合理性與有效性進(jìn)行監(jiān)督、評價和咨詢，以改進(jìn)企業(yè)對風(fēng)險的管理、增進(jìn)企業(yè)價值的一種審計類型。
風(fēng)險管理審計的目標(biāo)主要包括：范圍的科學(xué)合理性；評價標(biāo)準(zhǔn)與指標(biāo)體系的科學(xué)性；識別與評估的科學(xué)合理性；措施、方法與程序的合理性；風(fēng)險應(yīng)對的合理性等。與傳統(tǒng)內(nèi)部審計相比，風(fēng)險管理審計的范圍由內(nèi)控審計擴(kuò)展到所有風(fēng)險管理技術(shù)審計，它更加注重確認(rèn)和測試風(fēng)險管理部門為降低風(fēng)險而采取的措施及效果。
開展風(fēng)險管理審計可以使組織利益相關(guān)者了解組織風(fēng)險現(xiàn)狀，保障各利益相關(guān)者共同利益最大化，也可以進(jìn)一步提高風(fēng)險應(yīng)對方案效率、效果，提高內(nèi)部審計工作的針對性，實現(xiàn)風(fēng)險管理與組織整體經(jīng)營戰(zhàn)略的優(yōu)化結(jié)合。
三、風(fēng)險管理審計的主要內(nèi)容
從風(fēng)險管理審計的內(nèi)涵可以看出風(fēng)險管理審計的主要任務(wù)包括：檢查、評價、報告風(fēng)險管理過程的適當(dāng)性和有效性，以提出改進(jìn)風(fēng)險管理工作的意見，為企業(yè)管理層、審計委員會的提供有用信息。
1.評價風(fēng)險管理機(jī)制。良好的風(fēng)險管理機(jī)制是風(fēng)險管理是否有效的前提，因此，首先應(yīng)審計、確定組織風(fēng)險管理機(jī)制的健全性及有效性，包括但不限于組織體系、內(nèi)控體系、報告體系和考核體系。（1）審計風(fēng)險管理組織機(jī)構(gòu)健全性。開展風(fēng)險管理，做好組織和人員保障是一項重要內(nèi)容。組織應(yīng)根據(jù)自身實際特點，在統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、廣泛參與下，搭建職責(zé)明確、有效運行的風(fēng)險管理結(jié)構(gòu)框架，包括風(fēng)險管理責(zé)任人、專業(yè)和非專業(yè)管理人員、外部服務(wù)機(jī)構(gòu)在內(nèi)的組織體系。（2）審計風(fēng)險管理程序的合理性。企業(yè)應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際建立風(fēng)險管理的程序流程，確保風(fēng)險管理的有效性。（3）審計風(fēng)險管理內(nèi)控體系的健全性。內(nèi)控體系在風(fēng)險管理中占重要部分，屬于核心內(nèi)容。沒有與組織管理實際相適應(yīng)的、完整的內(nèi)控體系，風(fēng)險管理有效性無從談起。審計人員需要審查被審計單位內(nèi)控體系構(gòu)建情況，可以《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》為標(biāo)準(zhǔn)，考察對于各個要素的控制。（4）審查報告體系的存在性及運行有效性。考察日常報告體系及運行、突發(fā)風(fēng)險報告體系及運行、預(yù)警報告體系及運行。（5）審查考核體系的執(zhí)行性、有效性。考察考核體系覆蓋程度及結(jié)果應(yīng)用情況，評價考核體系是否能夠有效推動風(fēng)險管理工作。
2.審計評價風(fēng)險識別的過程。審計人員在審計時應(yīng)注意分析企業(yè)風(fēng)險識別是否結(jié)合實際情況充分識別組織內(nèi)外部所面臨的各項風(fēng)險。通常來看，應(yīng)結(jié)合風(fēng)險管理各項環(huán)境和內(nèi)控要素，如就組織目標(biāo)、經(jīng)營情況、管理薄弱環(huán)節(jié)或問題等進(jìn)行訪談、查閱資料、記錄、歷史案例，應(yīng)了解風(fēng)險識別過程中的相關(guān)記錄材料并評價其充分性，必要時還應(yīng)進(jìn)行分析性復(fù)核，對企業(yè)經(jīng)營管理活動與內(nèi)部控制中所面臨的缺陷進(jìn)行分析、確認(rèn)。（1）審計識別原則的合理性。風(fēng)險識別是風(fēng)險評估及進(jìn)行應(yīng)對的關(guān)鍵性第一步。只有采取合適的原則才能更充分地識別出各種風(fēng)險因素。
（2）審計識別的充分性、全面性與否。風(fēng)險管理審計需要評價相關(guān)風(fēng)險資料是否涵蓋了對組織各層次目標(biāo)產(chǎn)生影響的所有內(nèi)部、外部風(fēng)險。內(nèi)部風(fēng)險主要來源于組織治理機(jī)構(gòu)效能、管理的局限，業(yè)務(wù)控制失效、產(chǎn)品或服務(wù)銷售策略、經(jīng)營活動和業(yè)務(wù)特點、資產(chǎn)性質(zhì)及其管理局限、人員知識結(jié)構(gòu)、專業(yè)經(jīng)驗等方面。外部風(fēng)險主要來源于國家法律法規(guī)政策變化、宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化、行業(yè)變化、競爭環(huán)境等方面。（3）審計識別方法的適當(dāng)性。審計人員應(yīng)對各種風(fēng)險做系統(tǒng)地分析與歸類，形成企業(yè)風(fēng)險框架，并結(jié)合管理實際特點，對企業(yè)風(fēng)險識別方法的適當(dāng)性進(jìn)行審查，評價該方法能否適當(dāng)?shù)刈R別出對各層目標(biāo)有針對性的風(fēng)險。
3.審計評價風(fēng)險評估過程。風(fēng)險評估是應(yīng)用各種工具方法，定性或定量地估計風(fēng)險發(fā)生的概率及其影響程度。審計人員應(yīng)實施必要的審計程序，特別是要關(guān)注“風(fēng)險發(fā)生概率”和“風(fēng)險對企業(yè)目標(biāo)產(chǎn)生的影響程度”兩個要素確定的方法、記錄、過程，并分析其合理性。（1）風(fēng)險識別所反映的特征分析。不同企業(yè)所具有的風(fēng)險具有一定的差異性，對風(fēng)險評估過程進(jìn)行評價，因不同的風(fēng)險所應(yīng)采取的評估方法不盡相同，審計人員應(yīng)首先對企業(yè)風(fēng)險識別結(jié)果所具有的特征進(jìn)行了解，如哪些是內(nèi)部原因所產(chǎn)生的，哪些是外部原因所產(chǎn)生的，哪些是與戰(zhàn)略、核心業(yè)務(wù)、支撐性業(yè)務(wù)相關(guān)的風(fēng)險，哪些是與企業(yè)價值鏈關(guān)系密切的風(fēng)險。
審計人員在對風(fēng)險評估方法審計時，應(yīng)考慮風(fēng)險特征來評價評估方法的適當(dāng)性。如已識別風(fēng)險可用定量方法評估風(fēng)險的嚴(yán)重程度，審計人員需要判斷描述風(fēng)險事件影響的“數(shù)量”是否恰當(dāng)；如無法定量表示，審計人員應(yīng)判斷管理層所定的“性質(zhì)”是否合適合理。（2）歷史資料的可信賴程度。企業(yè)（下轉(zhuǎn)第119頁）（上接第117頁）管理層多數(shù)依據(jù)歷史已發(fā)生的案例、風(fēng)險事件為參照標(biāo)準(zhǔn)、參考對象進(jìn)行風(fēng)險評估，審計人員應(yīng)考慮歷史資料的充分性、可靠性，充分論證案例發(fā)生環(huán)境、各相關(guān)因素、結(jié)果發(fā)生條件等是否能夠恰當(dāng)?shù)亟梃b到當(dāng)期的風(fēng)險評估中。（3）判斷企業(yè)開展風(fēng)險評估的能力。開展風(fēng)險評估的水平高低與企業(yè)管理層對風(fēng)險評估方法的理解、運用有密切關(guān)系。審計人員應(yīng)對企業(yè)管理層運用定量定性方法的能力、對所依靠的數(shù)量模型、信息技術(shù)、個人經(jīng)歷經(jīng)驗進(jìn)行了解，考慮評估過程中企業(yè)管理層運用是否恰當(dāng)。（4）對成本、效益進(jìn)行權(quán)衡。管理層在運用定性或定量方法開展風(fēng)險評估時應(yīng)考慮評估方法成本、效益性。審計人員需要對管理層選用方法的成本效益性予以考量。
4.審計評價風(fēng)險應(yīng)對措施。審計人員在評價企業(yè)風(fēng)險應(yīng)對措施的適當(dāng)、有效性時，應(yīng)考慮以下方面：（1）剩余風(fēng)險是否在可接受的范圍。一般企業(yè)對固有風(fēng)險具有相應(yīng)的管控措施，風(fēng)險應(yīng)對措施應(yīng)主要針對剩余風(fēng)險。因此，審計人員應(yīng)評價在采取應(yīng)對措施后剩余風(fēng)險能否在組織可接受范圍內(nèi)。如果已將風(fēng)險降低到企業(yè)可接受的范圍，可以確認(rèn)風(fēng)險應(yīng)對措施有效。（2）是否結(jié)合企業(yè)的經(jīng)營管理實際。每個企業(yè)風(fēng)險應(yīng)對措施會有所不同，這是基于企業(yè)管理實際狀況而定。如果不適合自身特點，就不是恰當(dāng)?shù)膽?yīng)對措施。審計人員應(yīng)考慮企業(yè)經(jīng)營管理特點，對所采取措施的適當(dāng)性做出評價。
四、風(fēng)險管理審計程序和方法
1.在計劃階段，識別經(jīng)營風(fēng)險，制定風(fēng)險管理審計計劃。通過了解被審計單位的經(jīng)營，識別經(jīng)營風(fēng)險。如了解企業(yè)性質(zhì)、管理機(jī)制、業(yè)務(wù)內(nèi)容、經(jīng)營范圍、組織結(jié)構(gòu)、人員組成等，建立對企業(yè)框架性的認(rèn)識；通過查閱企業(yè)文件、規(guī)章制度，了解各項管理要求；訪談各級領(lǐng)導(dǎo)、骨干員工等主要人員，全面了解風(fēng)險管理現(xiàn)狀；現(xiàn)場查閱各種經(jīng)營生產(chǎn)過程原始記錄，審計審核、批準(zhǔn)等管理控制程序。初步確定風(fēng)險管理薄弱環(huán)節(jié)，編制審計工作計劃。
2.在實施階段，審查、評價風(fēng)險管理狀況。在實施階段，圍繞風(fēng)險管理審計的主要內(nèi)容，審查和評價風(fēng)險管理狀況，包括風(fēng)險管理機(jī)制、風(fēng)險識別過程、風(fēng)險評估以及風(fēng)險應(yīng)對措施的審查和評價四個方面。
3.在審計報告階段，出具風(fēng)險管理審計報告，開展后續(xù)審計。按照審計過程中發(fā)現(xiàn)情況，依據(jù)《風(fēng)險管理審計準(zhǔn)則》出具風(fēng)險管理審查和評價報告、或者出具詳盡的專項審計報告，將風(fēng)險管理審計的范圍、內(nèi)容、方式、時間以及發(fā)現(xiàn)的主要問題及建議報告給適當(dāng)?shù)墓芾韺印?/p>
由于多數(shù)企業(yè)風(fēng)險管理職能由內(nèi)審部門承擔(dān)，因此審計人員的審查評價結(jié)果可作為改進(jìn)和完善風(fēng)險管理工作的一項重要依據(jù)。為保證、監(jiān)督風(fēng)險管理審計提出的合理化建議能夠得到有效落實，內(nèi)審人員可以通過后續(xù)審計來復(fù)查管理層是否就報告中的建議采取合適的行動，是否取得預(yù)期效果，如果未采取行動，需要明確相應(yīng)責(zé)任和原因。
4.審計過程中常用的方法。在風(fēng)險管理審計不同任務(wù)階段，可采用的審計方法有所不同。如，在制定審計計劃時，可通過流程圖法和文字表述法、問卷調(diào)查法（編制風(fēng)險管理問卷調(diào)查表）、關(guān)鍵路線法確定風(fēng)險管理審計開展的重點；在審查評價風(fēng)險識別時，可采用決策分析、可行性分析、生產(chǎn)流程分析、投入產(chǎn)出分析、資產(chǎn)負(fù)債分析、排列圖、因果分析、因素分解、經(jīng)濟(jì)活動分析法和統(tǒng)計分析法、魚刺圖、專家調(diào)查列舉法等；在衡量風(fēng)險管理措施時可使用專家調(diào)查法、風(fēng)險報酬法、風(fēng)險當(dāng)量法、蒙特卡羅模擬方法；在后續(xù)審計階段，可以通過座談、查閱有關(guān)資料、現(xiàn)場觀察等進(jìn)行審計。
五、結(jié)語
風(fēng)險管理審計處于發(fā)展探索階段，很多企業(yè)還沒有形成常規(guī)性審計類型，甚至尚未開展。當(dāng)然，風(fēng)險管理審計發(fā)展還面臨很多問題。如組織結(jié)構(gòu)及制度不健全，管理層對風(fēng)險管理審計重要性認(rèn)識不足，尚未建立科學(xué)合理的風(fēng)險管理評價標(biāo)準(zhǔn)，開展風(fēng)險管理審計的人員業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)和經(jīng)驗等條件無法滿足風(fēng)險管理審計需要。
隨著組織內(nèi)外環(huán)境變化日益加快，風(fēng)險管理工作逐漸提升到重要層面是一個重要趨勢。作為風(fēng)險管理的再管理，風(fēng)險管理審計的廣泛開展需要強(qiáng)化風(fēng)險管理工作，制定切合實際的風(fēng)險管理評價標(biāo)準(zhǔn)，明確審計部門開展風(fēng)險管理審計的重要作用，提高審計人員勝任力，培養(yǎng)高素質(zhì)審計人才，將風(fēng)險管理審計常態(tài)化。
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【關(guān)鍵詞】 股票期權(quán)； 人力資本； 內(nèi)部控制
一、問題的提出
自R.H蒙哥馬利20世紀(jì)初提出“內(nèi)部牽制”理論、美國AICPA協(xié)會首次提出“會計控制”的概念、Crossman和Hart等人開創(chuàng)了控制權(quán)理論研究以來，內(nèi)部控制引起了理論和實務(wù)界的很大關(guān)注。1992年9月，美國反對虛假財務(wù)報告委員會的贊助委員會（COSO）提出內(nèi)部控制整體框架后，內(nèi)部控制理論得到進(jìn)一步發(fā)展。美國安然事件后，隨著《薩班斯——奧克斯利法案》及404條款的陸續(xù)出臺，會計學(xué)者掀起了內(nèi)部控制的研究熱潮。我國財政部于2001年6月印發(fā)了《內(nèi)部會計控制規(guī)范——基本規(guī)范》；2008年5月28日，我國財政部、審計署、證監(jiān)會、保監(jiān)會、銀監(jiān)會等部委聯(lián)合了《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》,要求自2009年7月1日起在上市公司范圍內(nèi)施行，鼓勵非上市的大中型企業(yè)執(zhí)行。2010年4月26日，財政部、證監(jiān)會等五部委聯(lián)合了《企業(yè)內(nèi)部控制配套指引》，要求自2011年1月1日起分階段、分步驟在上市公司施行?？梢灶A(yù)見，我國上市公司內(nèi)部控制理論與實務(wù)必將得到健全與完善。
盡管我國近年來所實施的《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》及其配套指引體現(xiàn)了內(nèi)部控制的各節(jié)點，包括：物流控制、資金流控制、信息流控制、人力資源流控制等。然而，現(xiàn)有內(nèi)部控制規(guī)范并未涉及股票期權(quán)控制這一特殊的衍生金融工具控制，這并不符合時展的潮流。當(dāng)今時代，人力資本已經(jīng)成為企業(yè)最重要的生產(chǎn)要素，對其進(jìn)行有效的激勵將有利于降低企業(yè)的成本，增加企業(yè)價值，而股票期權(quán)則不失為有效的制度選擇。事實上，萌芽于20世紀(jì)40年代的美國，顯見于70年代并于90年代得到長足發(fā)展的股票期權(quán)，其目的就是為了激勵人力資本的服務(wù)潛能、使企業(yè)價值增值。因此，對該類企業(yè)股票期權(quán)實施有效控制理應(yīng)成為其內(nèi)部控制的關(guān)鍵節(jié)點。本文擬以此為切入點，結(jié)合《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》及其配套指引、《上市公司股權(quán)激勵規(guī)范意見》、《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》從人力資本角度探討股票期權(quán)的內(nèi)部控制方法。
二、基于人力資本視角的股票期權(quán)內(nèi)部控制
（一）股票期權(quán)內(nèi)部控制的目標(biāo)
我國《內(nèi)部控制基本規(guī)范》指出：內(nèi)部控制的目標(biāo)是合理保證企業(yè)經(jīng)營管理合法合規(guī)、資產(chǎn)安全、財務(wù)報告及相關(guān)信息真實完整，提高經(jīng)營效率和效果，促進(jìn)企業(yè)實現(xiàn)發(fā)展戰(zhàn)略。由此可見，內(nèi)部控制目標(biāo)體現(xiàn)了會計控制目標(biāo)與管理控制目標(biāo)的融合。
就股票期權(quán)內(nèi)部控制的目標(biāo)而言，股票期權(quán)內(nèi)部控制能保證公允價值核算模式下，股票期權(quán)會計信息的相關(guān)可靠；能發(fā)揮股票期權(quán)制度對人力資本的激勵效率，降低成本，實現(xiàn)企業(yè)價值最大化。
（二）基于人力資本視角的股票期權(quán)內(nèi)部控制設(shè)計 路徑
盡管2004年COSO委員會在原有的《內(nèi)部控制框架》基礎(chǔ)上，結(jié)合《薩班斯——奧克斯法案》(Sarbanes—Oxley Act)推出了《企業(yè)風(fēng)險管理——總體框架》（即ERM框架），并將風(fēng)險評估要素進(jìn)一步細(xì)分為目標(biāo)設(shè)定、事項識別、風(fēng)險評估和風(fēng)險對策等，但內(nèi)部控制所函括的大部分——會計控制與管理控制依然存在。會計控制將解決企業(yè)信息不對稱矛盾，并能降低信息搜索成本，從而降低交易成本；管理控制將通過各種管理方法提高經(jīng)濟(jì)主體的組織效率，最終實現(xiàn)企業(yè)價值最大化。為了發(fā)揮股票期權(quán)對人力資本的激勵效率，其內(nèi)部控制不妨從股票期權(quán)會計控制與管理控制兩方面展開。本文主張在完善股票期權(quán)會計控制的基礎(chǔ)上，通過創(chuàng)新管理控制來實現(xiàn)控制效率。
（三）基于人力資本視角的股票期權(quán)內(nèi)部控制的完善與創(chuàng)新
企業(yè)實施股票期權(quán)是為了激發(fā)人力資本的效率潛能。從人力資本角度研究股票期權(quán)的內(nèi)部控制，其核心在于反映期權(quán)價值以及賦予對象的價值，并能體現(xiàn)控制效率。這就要求企業(yè)不僅提供股票期權(quán)價值信息，而且也要提供賦予對象的人力資本價值信息以及與企業(yè)業(yè)績的比值信息。因此，我們必須完善現(xiàn)有的會計準(zhǔn)則、從人力資本角度運用會計與管理方法對股票期權(quán)價值流實施有效控制，從而實現(xiàn)控制效率。
1.基于人力資本視角的授予對象的選擇
股票期權(quán)控制是對股票期權(quán)計劃與執(zhí)行的控制，包括對實施股票期權(quán)的授予對象、股份來源、授予股票的數(shù)量、授予時機(jī)的選擇及行權(quán)價格、行權(quán)期限、財務(wù)資助等的控制。上市公司在依據(jù)《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國證券法》、《上市公司股權(quán)激勵規(guī)范意見》、《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》以及上市公司的《公司章程》等的規(guī)定的基礎(chǔ)上，對股票期權(quán)的授予對象、授予數(shù)量、授予股份的來源、行權(quán)價格的確定、行權(quán)期的選擇等作出明確規(guī)定，確保股票期權(quán)合法、合規(guī)。上述控制的核心之一在于授予對象的選擇。授予對象選擇不當(dāng)，必將引發(fā)期權(quán)計劃無效，可能導(dǎo)致企業(yè)無法發(fā)揮激勵效率。從人力資本角度看，要正確地選擇授予對象，則必須考慮授予對象——人力資本應(yīng)作為企業(yè)的一種資本要素，納入企業(yè)融資計劃以及資本結(jié)構(gòu)中。對企業(yè)而言，則必然涉及兩方面問題。其一，必須對這部分資本進(jìn)行正確的融資決策；其二，要對這部分人力資本所有者正確地激勵——授予人力資本所有者合理的期權(quán)數(shù)量、行權(quán)價格等。因此，企業(yè)應(yīng)根據(jù)這部分人力資本籌資目標(biāo)和規(guī)劃，結(jié)合企業(yè)的實際承受能力，擬訂這部分人力資本籌資方案，明確其籌資規(guī)模、結(jié)構(gòu)，對這部分人力資本的籌資成本所帶來的收益以及和潛在風(fēng)險之間作出權(quán)衡。
2.現(xiàn)有涉及股票期權(quán)會計核算相關(guān)準(zhǔn)則的不足及完善
就股票期權(quán)的會計核算而言，盡管股票期權(quán)的核算依據(jù)有內(nèi)在價值法、最小價值法以及公允價值法，且股票期權(quán)的會計處理也存在費用化、資產(chǎn)化以及收益分配化之爭（股票期權(quán)費用化，即將股權(quán)激勵支出直接計入費用；若企業(yè)將股票期權(quán)激勵支出計入資產(chǎn)即為資產(chǎn)化觀點；而將股票期權(quán)激勵支出視同企業(yè)對激勵對象的收益分配即為收益分配觀）。但美國SFAS123（以股票為基礎(chǔ)報酬的會計處理）、英國FRS20（以股份為基礎(chǔ)的支付）、國際會計準(zhǔn)則委員會的IFRS2（以股份為基礎(chǔ)的支付)以及我國的《企業(yè)會計準(zhǔn)則第11號——股份支付》與《企業(yè)會計準(zhǔn)則第22號——金融工具確認(rèn)與計量》等都傾向于在股票期權(quán)采用公允價值核算的前提下，將股權(quán)激勵費用化。
我國現(xiàn)行準(zhǔn)則有關(guān)股票期權(quán)費用化致使上市公司業(yè)績降低，影響了行權(quán)條件，從而挫傷了人力資本所有者的積極性。此結(jié)果也影響了上市公司實施股票期權(quán)計劃的熱情并導(dǎo)致2008年以及2009年部分上市公司宣布放棄股票期權(quán)計劃。這使我們不得不面對這樣一個問題：與股票期權(quán)相關(guān)的準(zhǔn)則在實施過程中出現(xiàn)了“水土不服”現(xiàn)象。為此，我國實施此準(zhǔn)則的上市公司是“原路返回”還是“就地治療”？顯然，“原路返回”不可取，否則會降低準(zhǔn)則的權(quán)威性，并將影響整個準(zhǔn)則體系的實施。因此，“就地治療”就是現(xiàn)實的選擇?！熬偷刂委煛辈粌H需要股票期權(quán)計劃的完善，也需要相關(guān)內(nèi)部會計控制制度的完善。
就股票期權(quán)相關(guān)內(nèi)部會計控制制度的完善而言，為了激發(fā)人力資本效率潛能以及實現(xiàn)人力資本價值，避免挫傷人力資本的積極性，股票期權(quán)內(nèi)部會計控制制度的完善可沿以下兩種路徑進(jìn)行。
一方面，實施股票期權(quán)的上市公司在按照我國的《企業(yè)會計準(zhǔn)則第11號——股份支付》、《企業(yè)會計準(zhǔn)則第22 號——金融工具確認(rèn)與計量》等的規(guī)定進(jìn)行股票期權(quán)會計核算的同時，公司在設(shè)置股票期權(quán)業(yè)績考核指標(biāo)時可考慮剔除現(xiàn)行準(zhǔn)則核算方法對上市公司業(yè)績及行權(quán)條件的不利影響。從而真實體現(xiàn)人力資本的服務(wù)效能。為此，公司在財務(wù)報告中可提示投資者關(guān)注因股票期權(quán)費用化對收益的影響，甚至列示股票期權(quán)不同會計處理的比較信息。
另一方面，應(yīng)重點關(guān)注賦予對象的人力資本價值，并對核算依據(jù)進(jìn)行有效控制，從而體現(xiàn)股票期權(quán)授予對象的價值。至于如何確定賦予對象的人力資本價值，本文將結(jié)合股票期權(quán)公允價值來探討。
3.股票期權(quán)公允價值的控制
《企業(yè)會計準(zhǔn)則第22號——金融工具確認(rèn)與計量》規(guī)定：公允價值，是指公平交易過程中，熟悉情況的交易雙方自愿進(jìn)行資產(chǎn)交換或者債務(wù)清償?shù)慕痤~。美國的FASB157號（2006）規(guī)定：公允價值是指在計量日，市場參與者在公平交易的基礎(chǔ)上銷售資產(chǎn)所收到的金額或轉(zhuǎn)移負(fù)債所支付的金額。由此可見，我國的《企業(yè)會計準(zhǔn)則第22號——金融工具確認(rèn)與計量》與FASB157號有關(guān)公允價值概念的界定并無實質(zhì)性區(qū)別。
盡管理論上公允價值的確定方法有成本法、收益法以及市場法。但FASB157號指出：公允價值評估方法的選用應(yīng)有一定的層級順序。即：首先應(yīng)考慮市場法，參考活躍市場中同該資產(chǎn)或類似資產(chǎn)的交易價格；其次應(yīng)考慮收益法，利用資產(chǎn)未來收益的現(xiàn)金流量現(xiàn)值進(jìn)行估價；最后才會考慮成本法，即該資產(chǎn)的現(xiàn)時重置成本。與此相應(yīng)地，形成了公允價值評估方法的市場法、收益法以及成本法。
就股票期權(quán)的公允價值而言，由于上市公司的股票市價易于從證券交易所、交易網(wǎng)站等處獲得，且代表了在公平交易中實際發(fā)生的市場交易價格，所以，股票期權(quán)的公允價值主要采用市場法，這也與FASB157號的精神相一致。
我國金融工具確認(rèn)與計量準(zhǔn)則進(jìn)一步規(guī)定：若股票期權(quán)的公允價值不存在活躍市場時，則應(yīng)采用估值技術(shù)進(jìn)行計量。采用“估值技術(shù)”進(jìn)行計量時，對于無風(fēng)險利率、預(yù)期的股票價格波動率等參數(shù)應(yīng)當(dāng)盡可能使用市場參與者在金融工具定價時考慮的所有市場參數(shù)，包括無風(fēng)險利率、信用風(fēng)險、外匯匯率、商品價格、股價或股價指數(shù)、金融工具價格未來波動率、提前償還風(fēng)險、金融資產(chǎn)或金融負(fù)債的服務(wù)成本等，盡可能不使用與企業(yè)特定相關(guān)的參數(shù)。
在此，需指出的是，盡管理論上期權(quán)價值“估值技術(shù)”很多，如考克斯和羅斯（1976）二叉樹期權(quán)定價模型以及布萊克—休斯模型等，但被國外理論界與實務(wù)界廣泛運用的主要是布萊克—休斯模型。該模型需要嚴(yán)格的假設(shè)條件，包括：金融市場不存在交易成本和稅負(fù)；無風(fēng)險利率是一個常數(shù)；市場是連續(xù)運行；股價是連續(xù)的，不存在股價跳空現(xiàn)象，股價波動率σ為常數(shù)；股票不支付紅利；沒有賣空限制；市場中不存在套利機(jī)會。
布萊克—休斯期權(quán)的定價公式是：
期權(quán)的價值（V）＝PN（d1）-EXe-rtN（d2）
N（d）為累計正態(tài)分布的密度函數(shù)；EX為期權(quán)的行權(quán)價格；P為目前的股票價格；σ2為每一時期股票收益率的方差；t為期權(quán)距離到期日時間；r為無風(fēng)險利率。
由上述公式可見，影響期權(quán)價值的因素有：股票的當(dāng)前價格（P），期權(quán)的執(zhí)行價格（EX），股票收益率的方差（σ2），期權(quán)成熟期（t），無風(fēng)險利率（r）。其中：股票價格越高，期權(quán)價值越高；執(zhí)行價格越低，期權(quán)價值越高；股票收益率的方差（即股票價格的波動率）越大，期權(quán)價值越高；期權(quán)距離到期日時間（t）越長意味著期權(quán)價值越高；無風(fēng)險利率（r）越高，期權(quán)價值越高。
盡管我國《企業(yè)會計準(zhǔn)則第11號——股份支付》以及《企業(yè)會計準(zhǔn)則第22號——金融工具確認(rèn)與計量》并未明確規(guī)定期權(quán)“估值技術(shù)”，但使用布萊克—休斯模型估計期權(quán)價值時，最難確定的影響因素是股票收益率的方差（即股票價格的波動率）。股票收益率的方差往往根據(jù)以往股價的波動來計算，但股價波動期的選擇值得商榷。股價波動時間窗口的不同選擇將帶來不同的股票期權(quán)價值，因而，這也應(yīng)成為股票期權(quán)內(nèi)部控制點之一。
4.股票期權(quán)授予對象價值的控制——人力資本價值
就股票期權(quán)授予對象——人力資本的價值控制而言，在企業(yè)持續(xù)經(jīng)營假設(shè)下，則授予對象的人力資本價值為：
Vn表示企業(yè)賦予對象的人力資本的價值；I表示該企業(yè)每年預(yù)對賦予對象的薪酬支出；r是適用于該企業(yè)的收益折現(xiàn)率；V表示股票期權(quán)價值，可以由上述股票期權(quán)定價模型確定。
在企業(yè)持續(xù)經(jīng)營的假設(shè)下，若企業(yè)股票期權(quán)賦予對象每年薪酬保持同一水平，則上述公式變形為永續(xù)年金求現(xiàn)值加持股價值。即：
式中：Vn表示企業(yè)賦予對象的人力資本的價值；I表示該企業(yè)預(yù)計每年對賦予對象的薪酬支出；r是適用于該企業(yè)的收益折現(xiàn)率。
5.體現(xiàn)股票期權(quán)設(shè)置與控制效率——提供授予對象人力資本價值與企業(yè)業(yè)績的比值信息
企業(yè)可以通過提供授予對象人力資本價值與企業(yè)業(yè)績的比值信息來反映股票期權(quán)設(shè)置與控制的效率。一個合理的股票期權(quán)制度應(yīng)能充分發(fā)揮授予對象人力資本的效率潛能，從而帶來企業(yè)業(yè)績的增長。因此，企業(yè)可以以凈利潤、股東財富的增加等作為衡量業(yè)績的指標(biāo)。在此基礎(chǔ)上，提供兩者的比值信息，體現(xiàn)股票期權(quán)的設(shè)置與控制效率。
三、結(jié)語
總之，當(dāng)前全球金融危機(jī)以及中國企業(yè)因個別事件在國際間造成的惡劣影響，從客觀上要求我國上市公司提高管理水平。上市公司股票期權(quán)內(nèi)部控制的完善與優(yōu)化是當(dāng)前我國提升企業(yè)管理水平與核心競爭力，優(yōu)化資本市場效率的制度保證。從人力資本角度完善股票期權(quán)內(nèi)部控制也是我國內(nèi)部控制規(guī)范過程中的現(xiàn)實選擇。
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【關(guān)鍵詞】金融危機(jī) 金融創(chuàng)新 金融衍生品 消費者保護(hù)
隨著金融創(chuàng)新和全球化的發(fā)展，金融危機(jī)越來越頻繁地爆發(fā)，其規(guī)模和影響也越來越大，給投資者帶來了慘重的損失。從雷曼兄弟，ALG的崩潰到美國經(jīng)濟(jì)危機(jī)，進(jìn)而波及世界，在這個背后可以說有美國的金融市場對金融衍生品的滯后管制的原因，最后美國雖然啟動了資金注入市場維持穩(wěn)定，但不可否認(rèn)，金融衍生品的任意交易從大的方面看能帶給一個國家的災(zāi)難，小的方面來講是給消費者個人帶來災(zāi)難，無論如何最后損失的都是消費者。因此，金融衍生品消費者保護(hù)制度就應(yīng)運而生。
一、金融衍生品消費者保護(hù)制度概述
全球性的金融危機(jī)中，非專業(yè)風(fēng)險投資者進(jìn)入復(fù)雜的場外金融衍生品市場進(jìn)行投資而加劇了風(fēng)險的力度。隨著金融衍生品的創(chuàng)新和復(fù)雜化，“投資陷阱”更加難以被投資者發(fā)現(xiàn)，導(dǎo)致了金融衍生品交易容易出現(xiàn)誤導(dǎo)、欺詐和不當(dāng)陳述等侵權(quán)問題。金融衍生品市場具有信息的不對稱性的特點，金融消費者往往處于弱勢地位?？v觀世界各國目前已經(jīng)建立的金融衍生品消費者保護(hù)法律體系，目前的金融衍生品消費者保護(hù)制度主要有以下幾種：
（一）投資風(fēng)險告知制度
金融衍生品市場具有高風(fēng)險性、高集中性、杠桿性、虛擬性等特征，金融衍生品消費者又具有天然的信息弱勢和金融專業(yè)知識的匱乏，因此，這就要求金融衍生品的發(fā)行者進(jìn)行充分的信息披露和風(fēng)險告知。對此，風(fēng)險告知制度對打破信息不對稱狀態(tài)、平衡交易雙方的地位起著重要的作用。金融消費者在獲取足夠的信息后，可以對風(fēng)險進(jìn)行正確的評估，從而理性決策。
（二）投資者適當(dāng)性制度
金融衍生品具有專業(yè)性強(qiáng)、杠桿高、風(fēng)險大的特點，它要求投資者應(yīng)具備較高的定價能力、較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實力和風(fēng)險承受能力，不適合中小投資者參與。因此，應(yīng)建立與產(chǎn)品風(fēng)險特征相匹配的投資者適當(dāng)性制度，即把適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品或服務(wù)以適當(dāng)?shù)姆绞胶统绦蛱峁┙o適當(dāng)?shù)娜?，在性質(zhì)上可將該制度視為一種交易者市場準(zhǔn)入資格管理制度。[1]不同投資者的風(fēng)險偏好不同，衍生品的風(fēng)險程度也大相迥異，因此應(yīng)該實現(xiàn)金融衍生品的差異化銷售。投資者適當(dāng)性制度可以依據(jù)投資者資產(chǎn)量、年收入以及投資經(jīng)驗等標(biāo)準(zhǔn)對投資者進(jìn)行分區(qū)，分為普通消費者和專業(yè)投資者，針對不同的投資者采取不同的信息披露和保護(hù)措施。
（三）消費者保護(hù)基金制度
金融衍生品監(jiān)管當(dāng)局強(qiáng)制要求期貨經(jīng)紀(jì)公司繳付一定的費用，這些費用將成為消費者保護(hù)基金的一部分；一旦期貨公司無力兌付消費者保證金，將由基金出面支付消費者全部或部分。金融衍生品消費者保護(hù)基金制度，是穩(wěn)步發(fā)展金融衍生品市場的一項基礎(chǔ)性制度，它不僅有利于保護(hù)金融衍生品中小消費者的利益，而且有利于完善金融經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)的市場退出機(jī)制，防止金融風(fēng)險擴(kuò)散。消費者保護(hù)基金作為金融安全網(wǎng)的一個重要組成部分，已經(jīng)被越來越多的國家采用。
二、我國金融衍生品消費者權(quán)益保護(hù)存在的問題
（一）金融消費者監(jiān)管與保護(hù)缺乏獨立性
在傳統(tǒng)的金融監(jiān)管理論中，無論是統(tǒng)合監(jiān)管與分業(yè)監(jiān)管、功能監(jiān)管與機(jī)構(gòu)監(jiān)管的模式均認(rèn)同由同一金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)承擔(dān)審慎監(jiān)管和消費者保護(hù)雙重職能的邏輯自恰性和現(xiàn)實可行性，因為只有穩(wěn)健的金融機(jī)構(gòu)才可能向消費者提供信賴的金融產(chǎn)品或服務(wù)，兩者的目標(biāo)是一致的，將這兩個職責(zé)交由一個機(jī)構(gòu)承擔(dān)是妥當(dāng)?shù)倪x擇。但是次貸危機(jī)爆發(fā)后，“以金融機(jī)構(gòu)為本位，效率優(yōu)先”的審慎監(jiān)管職能和“以消費者為本位，安全優(yōu)先”的金融消費者保護(hù)職能存在明顯的價值沖突，而使金融消費者保護(hù)陷入了機(jī)構(gòu)設(shè)置、路徑建構(gòu)、適用法律等方面的困境。[2]
近年來我國投資者由于監(jiān)管的缺失，購買了國外金融衍生品，導(dǎo)致了很大的虧損。金融危機(jī)中，中信泰富、東航、中航、深南電等國有企業(yè)紛紛暴露出巨額衍生品交易虧損，引起了各方的廣泛關(guān)注。我國多數(shù)國企只是拿金融業(yè)務(wù)當(dāng)作副業(yè)，對衍生產(chǎn)品領(lǐng)域很陌生，對金融衍生工具的杠桿性、復(fù)雜性和風(fēng)險性認(rèn)識不足，一旦入局，便會被熟悉游戲規(guī)則的投行掌握主動權(quán)。國企巨虧案件正是由于此類原因，血本無歸。除了企業(yè)金融衍生品投資以外，許多內(nèi)地的個人投資者購買了外資銀行理財產(chǎn)品的投資者虧損嚴(yán)重，雷曼兄弟、匯豐、星展等外資銀行都因理財產(chǎn)品而與客戶發(fā)生糾紛。外資銀行為中國有錢人量身定做的理財產(chǎn)品，也演變?yōu)橥淌删揞~財富的陷阱。
（二）金融消費者保護(hù)制度的缺失
1.風(fēng)險提示義務(wù)的缺失。金融衍生品發(fā)行者在設(shè)計結(jié)構(gòu)性金融衍生品的時候，會盡可能將產(chǎn)品復(fù)雜化，用來迷惑投資者，賺取利潤和轉(zhuǎn)嫁銀行本身的風(fēng)險。[3]因此，發(fā)行者在銷售金融衍生品的時候就有著提示說明義務(wù)。
2.金融衍生品交易中的虛假陳述或欺詐問題。金融衍生品定價技術(shù)的復(fù)雜性，讓消費者很難清楚地了解金融衍生品具體的定價機(jī)制，于是消費者經(jīng)常在未弄清定價機(jī)制的背景下簽訂合同。消費者確屬無知，但這不能為銀行欺詐行為披上合法外衣。無論從哪個角度說，銀行在未告知消費者本人的情況下，出售風(fēng)險極大的結(jié)構(gòu)性產(chǎn)品，都是一種欺詐行為。
3.投資者適當(dāng)性制度的缺失。與股票相比，金融衍生品具有專業(yè)性強(qiáng)、杠桿高、風(fēng)險大的特點，客觀上要求參與者具備較高的專業(yè)水平、較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實力和風(fēng)險承受能力，不適合一般投資者（消費者）廣泛參與。在充分對投資者進(jìn)行金融衍生品投資風(fēng)險教育的同時，應(yīng)通過設(shè)置適當(dāng)?shù)某绦蚝鸵?，建立與產(chǎn)品風(fēng)險特征相匹配的投資者適當(dāng)性制度，從源頭上深化投資者風(fēng)險教育，有效避免投資者盲目入市，真正做到保護(hù)投資者的合法權(quán)益。
4.金融侵權(quán)制度的缺失。在金融衍生品的交易中，如果投資銀行進(jìn)行誤導(dǎo)、欺詐等行為，可以變更或者撤銷合同，如果符合侵權(quán)要件，可以追究銀行一方的侵權(quán)損害賠償責(zé)任。但是，金融衍生品交易不同于一般買賣合同的交易，它具有很強(qiáng)的復(fù)雜性、風(fēng)險性、交易雙方的信息不對等性，金融消費者處于弱勢地位，如何通過侵權(quán)的救濟(jì)措施有效地保護(hù)金融消費者，在立法上有待完善。[4]
三、國外金融衍生品消費者保護(hù)制度比較
（一）美國金融衍生品消費者保護(hù)制度
2010年7月21日，美國總統(tǒng)奧巴馬簽署繼1933年大蕭條《格拉斯—斯蒂格爾法案》以來有關(guān)金融監(jiān)管的最嚴(yán)厲法案《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護(hù)法》（以下簡稱《華爾街金融改革法案》），再次開啟美國金融管制收緊的序幕，以突顯出保護(hù)金融消費者的重要性。
根據(jù)這部法案，政府將成立一個金融穩(wěn)定監(jiān)察委員會（Financial Stability Oversight Council，簡稱FSOC）[5]，作為識別公司和市場活動風(fēng)險的預(yù)警系統(tǒng)，增強(qiáng)對總體金融系統(tǒng)的監(jiān)督，并協(xié)調(diào)不同監(jiān)管機(jī)關(guān)之間的審慎標(biāo)準(zhǔn)。[6]此外，法案專門設(shè)立了消費者金融保護(hù)局（Consumer Financial Protection Bureau，簡稱CFPB），目的在于執(zhí)行聯(lián)邦金融法律以確保所有消費者能夠進(jìn)入消費者金融產(chǎn)品和服務(wù)市場并確保該市場公正透明且有競爭性。[7]《華爾街金融改革法案》改變了傳統(tǒng)的將消費者保護(hù)置于金融監(jiān)管之下的模式，開啟了美國消費者保護(hù)模式的新紀(jì)元。
從《華爾街金融改革法案》的部門設(shè)置和主要職責(zé)來看，對金融消費者保護(hù)的具體規(guī)定主要表現(xiàn)為以下幾點：
1.消費者受教育權(quán)得到加強(qiáng)。
2.加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)的信息披露義務(wù)，充分注重保護(hù)金融消費者的知情權(quán)。
3.細(xì)化消費者投訴處理制度。
4.金融消費者獲得損害補(bǔ)償?shù)耐緩街弧M者金融民事罰款基金[8]。
5.特色保護(hù)部門——老年人金融保護(hù)辦公室[9]。
6.提高金融消費者保護(hù)的專業(yè)化。
《華爾街金融改革法案》除了通過增設(shè)不同的職能部門來體現(xiàn)對金融消費者保護(hù)的重視，更是賦予消費者金融保護(hù)局前所未有的獨立性，以確保上述職能部門在行使消費者保護(hù)職權(quán)的過程中不受其他部門的干預(yù)和控制，彰顯出將消費者保護(hù)作為金融監(jiān)管的首要原則。
（二）日本金融衍生品消費者保護(hù)制度
在日本法中將金融投資者稱為“金融消費者”，將金融發(fā)行者稱為“金融服務(wù)者”，更體現(xiàn)了對金融消費者的保護(hù)。
1.明確銷售者的說明告知義務(wù)。金融商品銷售人員說明義務(wù)的規(guī)定是日本《金融商品銷售法》的一項重要內(nèi)容，根據(jù)規(guī)定，在銷售銀行、信托、保險、證券、期貨或者其他具有投資性質(zhì)的金融商品時，金融服務(wù)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)說明義務(wù)，當(dāng)銷售人員未能履行說明義務(wù)時可能構(gòu)成侵權(quán)，需要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
2.舉證責(zé)任向金融消費者的傾斜。2006年，修訂后的日本《金融商品交易法》進(jìn)一步強(qiáng)化了說明義務(wù)的法律責(zé)任。受到侵權(quán)損害的投資人只需證明違法行為的存在即可；至于損害結(jié)果的大小及其違反說明義務(wù)行為之間的因果關(guān)系，由金融機(jī)構(gòu)及其銷售人員予以證明。如果無法證明違法行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的，金融機(jī)構(gòu)及其銷售人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
3.適合性原則的規(guī)定。日本《金融商品交易法》第40條中對適合性原則進(jìn)行了明文規(guī)定，規(guī)定金融商品交易從業(yè)者等要參照顧客的知識、經(jīng)驗、財產(chǎn)狀況及簽訂金融交易合同的目的等進(jìn)行商品銷售，不能進(jìn)行被認(rèn)為是不適合的勸誘行為。
（三）新加坡金融衍生品消費者保護(hù)制度
新加坡對金融衍生品消費者的保護(hù)體現(xiàn)在建立互?；鹬贫?。[10]新加坡的《證券期貨法》認(rèn)為這是對消費者提供的一種賠償方案，并將其作為該法的獨立一章加以規(guī)定[11]。設(shè)立的目的是為了交易所的會員或其他法律規(guī)定的主體因破產(chǎn)或其他法律規(guī)定的原因，而不能返還其客戶的有價證券、現(xiàn)金、商品實物、遠(yuǎn)期合約、保險基金的行為給予賠償。
四、構(gòu)建中國金融衍生品消費者保護(hù)制度的若干建議
通過對美國、日本和新加坡三國金融衍生品消費者保護(hù)制度的比較研究，結(jié)合我國目前國情，對于構(gòu)建中國金融衍生品消費者保護(hù)制度提出如下建議：
（一）確立金融消費者保護(hù)是我國金融監(jiān)管的目標(biāo)之一
金融監(jiān)管在傳統(tǒng)上以維護(hù)金融業(yè)的穩(wěn)定為主旨，保護(hù)“經(jīng)營者”。20世紀(jì)60年代后，消費者保護(hù)逐漸進(jìn)入監(jiān)管者的視野和金融監(jiān)管的目標(biāo)體系中，“消費者”也開始取代“經(jīng)營者”。中國目前仍處于轉(zhuǎn)軌期，中國的金融系統(tǒng)產(chǎn)生和發(fā)展于這一時期特殊的政治結(jié)構(gòu)和社會結(jié)構(gòu)之中，難免被打上轉(zhuǎn)軌時所固有的“國家主義”的烙印，即中國金融系統(tǒng)仍保留了絕對優(yōu)勢地位的政府所有權(quán)，這一初始條件使金融制度變遷也顯示出強(qiáng)烈的政府主導(dǎo)下強(qiáng)制性制度變遷特征——中央政府賦予了中國的金融系統(tǒng)以許多政治功能。
因此，國家立法十分注重對金融機(jī)構(gòu)利益的保護(hù)，對金融消費者的保護(hù)經(jīng)常被忽視。比如，在銀行卡收費案件中，監(jiān)管部門的態(tài)度就一直不明確。因此，確立金融消費者保護(hù)作為監(jiān)管目標(biāo)之一，對我們的金融監(jiān)管來說，意義更大，金融消費者保護(hù)應(yīng)為金融體系的一個重要基石。
（二）在金融法律規(guī)范中加強(qiáng)對金融消費者的保護(hù)
針對我國金融法律法規(guī)在消費者權(quán)益保護(hù)方面的不足，我們應(yīng)該進(jìn)一步完善現(xiàn)有法律法規(guī)體系。
一是提高立法層級，盡快制定和頒布有關(guān)專門的法律法規(guī)。除去現(xiàn)有立法中矛盾重復(fù)的規(guī)定，提高立法層級，完善有關(guān)金融消費者保護(hù)的民事責(zé)任的規(guī)定。加快制定《個人信息保密法》和《征信法》，明確個人信息特別是金融信息的收集和使用范圍，加大對違法使用個人信息的懲罰力度，禁止個人金融信息被用于法律規(guī)定以外的其他目的；頒布《金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)條例》或《金融機(jī)構(gòu)市場退出條例》、《存款保險法》或《存款保險條例》，明確對金融消費者財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和限制范圍，實現(xiàn)對金融消費者合法權(quán)益的有效保護(hù)，防范金融機(jī)構(gòu)的道德風(fēng)險[12]。
二是根據(jù)不同行業(yè)金融消費的特點，在部門規(guī)章中制定完善的消費者保護(hù)條款。以銀行投資理財消費者保護(hù)為例，現(xiàn)有的規(guī)章有銀監(jiān)會2005年9月公布的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》、《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引》以及銀監(jiān)會2009年7月的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)投資管理有關(guān)問題的通知》。
三是嚴(yán)格規(guī)制格式條款。侵害金融消費者權(quán)益的典型方式之一就是金融機(jī)構(gòu)利用格式條款，剝奪消費者的合法權(quán)益，免除其應(yīng)當(dāng)履行的法律義務(wù)，因此，維護(hù)金融消費者權(quán)益應(yīng)強(qiáng)化對格式合同的規(guī)制。首先，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)制定與推廣格式條款范本，避免金融機(jī)構(gòu)各自制定格式條款，不合理地剝奪消費者的權(quán)利。其次，應(yīng)加強(qiáng)對格式條款適用的檢查，對使用格式條款的不當(dāng)行為予以糾正。[13]
一言以蔽之，我國金融衍生品消費者的保護(hù)制度的建構(gòu)路徑為：將金融消費者保護(hù)確立為金融監(jiān)管的基本職責(zé)，以《消費者權(quán)益保護(hù)法》為基本法，但應(yīng)更倚重通過金融法律法規(guī)加強(qiáng)對金融消費者的保護(hù)。
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關(guān)鍵詞:金融集團(tuán);合作監(jiān)管;聯(lián)合論壇;監(jiān)管指令
Abstract:Financial conglomerates are a kind of creative organized form since the 1980s,which faces the special risks derived from complicated organized structure and internal trade at the background of international economic globalization. The Joint Forum has issued a lot of documents on financial conglomerates after their foundation,which aims at steadily operation supervision. The supervisory directives promulgated by European Union Commission put an end to the repeated supervision or supervision divorced from practice,which makes cooperative supervision of EU transitting from one industry to inter-industies,from institutional supervision to functional supervision.
Key Words:financial conglomerates,cooperative supervision,the Joint Forum,supervisory directives
中圖分類號:F830文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1674-2265(2009)07-0042-04
一、近年來金融集團(tuán)的快速崛起及監(jiān)管的必要性
經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展推動世界經(jīng)濟(jì)形成相互聯(lián)系、相互依存的統(tǒng)一體。二十世紀(jì)80年代以來,金融自由化和金融創(chuàng)新的深入打破傳統(tǒng)分業(yè)經(jīng)營的藩籬,商業(yè)銀行可以從事證券、保險業(yè)務(wù),保險公司亦可提供信托、租賃等服務(wù),金融業(yè)日益出現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營的發(fā)展態(tài)勢,催生出兼營銀行、證券、保險、信托或租賃等綜合金融服務(wù)的金融機(jī)構(gòu)――金融集團(tuán)(financial conglomerates)。
如何界定此類新興金融機(jī)構(gòu)是一個似易實難的問題。金融集團(tuán)競爭中心(Centre of Competence on Financial Conglomerates)認(rèn)為,金融集團(tuán)是由多個公司組成的集團(tuán),涵蓋不同類型的金融機(jī)構(gòu),這些金融機(jī)構(gòu)適用不同的監(jiān)管規(guī)則,金融業(yè)務(wù)在集團(tuán)業(yè)務(wù)中占主導(dǎo)地位。在金融集團(tuán)聯(lián)合論壇的“多元化金融集團(tuán)監(jiān)管的最終文件”中,多元化金融集團(tuán)(heterogeneous financial conglomerates)被定義為主要業(yè)務(wù)為金融業(yè),且受監(jiān)管實體至少涉及銀行、保險和證券中的兩個領(lǐng)域,并需要滿足不同資本充足率要求的金融機(jī)構(gòu)。
在歐盟2003年“金融集團(tuán)監(jiān)管指令”中,金融集團(tuán)則被描述為應(yīng)符合下列條件:(1)集團(tuán)總公司是受監(jiān)管金融實體,或集團(tuán)中至少有一個子公司是受監(jiān)管實體;(2)如集團(tuán)總公司是受監(jiān)管實體,其可為金融實體母公司,也可為金融實體參股公司,或是與金融實體通過合同、章程達(dá)成統(tǒng)一管理的公司,或管理、監(jiān)督人員的主要部分與金融實體的同等人員相互兼職的公司;(3)如集團(tuán)總公司不是受監(jiān)管實體,則集團(tuán)業(yè)務(wù)應(yīng)主要為金融業(yè)務(wù);(4)集團(tuán)中至少有一實體為保險業(yè)實體,并且至少有一實體為銀行業(yè)或投資服務(wù)業(yè)實體;(5)集團(tuán)的保險業(yè)務(wù)總量以及銀行或投資服務(wù)業(yè)實體業(yè)務(wù)總量都應(yīng)占有重要地位。上述定義實際上以金融集團(tuán)的若干表現(xiàn)形式來界定金融集團(tuán)概念本身。
國內(nèi)外學(xué)者從不同層面闡釋了金融集團(tuán)的內(nèi)涵,但規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢、管理上和財務(wù)上的協(xié)同效應(yīng)以及有效分散經(jīng)營風(fēng)險通常被視作金融機(jī)構(gòu)并購進(jìn)而發(fā)展為金融集團(tuán)的主要動因。在全球化日益加劇的情況下,一些發(fā)展中國家傾向于組建“國家隊政策”(national champion policy)來應(yīng)對外來激烈競爭,并購后形成的金融集團(tuán)將居于壟斷優(yōu)勢地位,對市場公平競爭原則造成一定的破壞。金融集團(tuán)可能通過掠奪定價(predatory pricing)、價格卡特爾、市場封鎖(market foreclosure)、捆綁銷售(tying arrangement)等形式獲取超額利潤,也可能過度擴(kuò)張使金融集團(tuán)形成“大而不倒”(too big to fail)優(yōu)勢,進(jìn)而引發(fā)道德風(fēng)險。
為了降低金融機(jī)構(gòu)并購帶來的不利影響,維護(hù)有效競爭的市場結(jié)構(gòu),國際金融組織及主要發(fā)達(dá)國家應(yīng)建立專門針對金融集團(tuán)的監(jiān)管體系。金融集團(tuán)不僅面臨專業(yè)領(lǐng)域的市場風(fēng)險、信用風(fēng)險、操作風(fēng)險和法律風(fēng)險,還不得不面對由復(fù)雜組織結(jié)構(gòu)及集團(tuán)內(nèi)部交易等問題引起的特定風(fēng)險。世界銀行公布了David H. Scott 1995年的一項研究報告,結(jié)果顯示,金融集團(tuán)帶來的問題主要有風(fēng)險傳遞、資本重復(fù)計算、透明度、利益沖突等四個方面。
集團(tuán)的內(nèi)部交易可能誘致道德風(fēng)險,使風(fēng)險在集團(tuán)內(nèi)各實體之間擴(kuò)散。復(fù)雜的集團(tuán)結(jié)構(gòu)將降低集團(tuán)的透明性,引起不同主體利益的沖突和經(jīng)濟(jì)力量的濫用。金融集團(tuán)作為混業(yè)經(jīng)營趨勢下的創(chuàng)新組織形式,其特有風(fēng)險將使傳統(tǒng)監(jiān)管模式面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn),加強(qiáng)對金融集團(tuán)的監(jiān)管迫在眉睫。所幸不少國家已頒布有關(guān)金融集團(tuán)監(jiān)管的相關(guān)法規(guī),如美國1999年通過“金融服務(wù)現(xiàn)代化法案”,引入功能性監(jiān)管概念和體制,集銀行、保險和證券等金融業(yè)務(wù)于一身的金融控股公司取得了正式合法地位;日本1997年出臺“由控股公司解禁所產(chǎn)生的有關(guān)金融諸法整備之法律”,對銀行控股公司、證券控股公司、保險控股公司的業(yè)務(wù)范圍作了明確規(guī)定,實際上從法律上認(rèn)可了金融集團(tuán)的存在;英國1998年修訂“英格蘭銀行法”,將英格蘭銀行監(jiān)管銀行業(yè)之職能移交金融服務(wù)監(jiān)管局(FSA),建立了允許銀行、證券公司、保險公司和其他金融服務(wù)提供者之間聯(lián)合經(jīng)營的金融體系,促進(jìn)了金融集團(tuán)的健康發(fā)
展。
二、“聯(lián)合論壇”對多元化金融集團(tuán)的監(jiān)管架構(gòu)
“巴塞爾新資本協(xié)議”是國際銀行業(yè)監(jiān)管最重要的框架性文件,其嬗變歷程大體反映了二十世紀(jì)70年代以來銀行業(yè)監(jiān)管理論和實踐的發(fā)展。巴塞爾協(xié)議除強(qiáng)調(diào)銀行業(yè)監(jiān)管外,還非常重視對金融集團(tuán)的監(jiān)管,如協(xié)議在適用范圍中明確指出,“在全面并表的基礎(chǔ)上,本框架的適用范圍包括作為銀行集團(tuán)母公司的持股公司,以確保將整個銀行集團(tuán)的風(fēng)險都涵蓋在內(nèi)”,“對銀行集團(tuán)已經(jīng)多數(shù)持股或控制的銀行、證券公司和其他金融企業(yè),通常應(yīng)包括在全面并表的范圍內(nèi)”。巴塞爾委員會已將金融集團(tuán)及關(guān)聯(lián)金融公司納入了監(jiān)管范圍。
然而,作為國際銀行業(yè)監(jiān)管法令的巴塞爾協(xié)議,對金融集團(tuán)證券、保險、信托、租賃業(yè)務(wù)的監(jiān)管卻常常是鞭長莫及。為了強(qiáng)化這一職能,巴塞爾委員會于1993年會同國際證券監(jiān)管者組織(IOSCO)、國際保險業(yè)監(jiān)管協(xié)會(IAIS),成立了由銀行、證券和保險三方人士組成的“三方小組”(Tripartite Group)?！叭叫〗M”實際上是三大國際組織利用銀行業(yè)、保險業(yè)和證券業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)在各自領(lǐng)域的監(jiān)管經(jīng)驗,成立起來的共同探討對金融集團(tuán)監(jiān)管之道的專門組織。
1996年,在臨時性“三方小組”的基礎(chǔ)上,巴塞爾委員會、國際證券監(jiān)管者組織和國際保險業(yè)監(jiān)管協(xié)會共同成立了“金融集團(tuán)聯(lián)合論壇”(the Joint Forum on Financial Conglomerates,簡稱“聯(lián)合論壇”)。成立之初,“聯(lián)合論壇”由澳大利亞、比利時、加拿大、法國、德國、意大利、日本、荷蘭、西班牙、瑞典、瑞士、英國和美國等13國組成,歐盟享有“聯(lián)合論壇”觀察員資格,每個監(jiān)管地區(qū)的銀行、保險和證券業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)均可派出一名代表。經(jīng)過近3年的研究討論和征詢意見,“聯(lián)合論壇”1999年頒布“多元化金融集團(tuán)監(jiān)管的最終文件”,制定有關(guān)金融集團(tuán)監(jiān)管的一系列最低原則和實施標(biāo)準(zhǔn)。該文件包括“資本充足性原則”、“資本充足性原則的補(bǔ)充”、“適宜性原則”、“監(jiān)管者信息分享框架”、“監(jiān)管者信息分享原則”、“協(xié)調(diào)員”、“監(jiān)管問卷”等7個專題文件,初步確立了金融集團(tuán)監(jiān)管的國際標(biāo)準(zhǔn)。
此后,“聯(lián)合論壇”相繼多項旨在監(jiān)督金融集團(tuán)穩(wěn)健運營的文件,以切實加強(qiáng)對多元化金融集團(tuán)的監(jiān)管,如2001年推出“核心資本――跨部門的比較”和“風(fēng)險管理實踐和監(jiān)管資本――跨部門的比較”;2003年出臺“跨金融部門的運作風(fēng)險轉(zhuǎn)移”和“風(fēng)險一體化趨勢”;2004年頒布“銀行、證券和保險部門的財務(wù)披露:問題和分析”、“金融服務(wù)外包”、“信用風(fēng)險的轉(zhuǎn)移”;2005年出臺“高層次業(yè)務(wù)連續(xù)原則”;2008年開始實施“金融集團(tuán)的風(fēng)險集中”。盡管出臺的監(jiān)管規(guī)則所受褒貶不一,但“聯(lián)合論壇”的確對規(guī)范金融集團(tuán)的發(fā)展起了重要作用,金融集團(tuán)監(jiān)管的法律架構(gòu)已日臻完善。筆者以新近頒布的“金融集團(tuán)的風(fēng)險集中”為例,剖析“聯(lián)合論壇”對金融集團(tuán)的監(jiān)管合作和協(xié)調(diào)。
“聯(lián)合論壇”最初的監(jiān)管重點在于金融集團(tuán)的內(nèi)部組織和管理,它建議對所關(guān)注的內(nèi)部轉(zhuǎn)移風(fēng)險作出反應(yīng),因為內(nèi)部轉(zhuǎn)移風(fēng)險可能危害金融集團(tuán)內(nèi)部更為敏感的部門穩(wěn)定。2008年,“金融集團(tuán)的風(fēng)險集中”的推出原本是作為早期風(fēng)險集中監(jiān)管技術(shù)工作的一個后續(xù)文件,然而,從2007年夏天起草伊始,該文件涉及集中風(fēng)險的特點,突出了信用危機(jī)與其他諸如流動性風(fēng)險、市場風(fēng)險等金融風(fēng)險。
不確定性的轉(zhuǎn)移已經(jīng)成為當(dāng)前信用危機(jī)中銀行風(fēng)險的中心?！奥?lián)合論壇”的一項調(diào)查研究顯示,10個主要發(fā)達(dá)國家金融集團(tuán)的數(shù)據(jù)確定管理風(fēng)險集中于18個金融集團(tuán),這與另外的兩份報告不謀而合,它的出版恰好揭示了在危機(jī)中一些金融集團(tuán)風(fēng)險管理的實際做法?！奥?lián)合論壇”報告第一部分簡要回顧了風(fēng)險集中管理的傳統(tǒng)方法;第二部分關(guān)注在金融工具快速膨脹導(dǎo)致風(fēng)險在參與方之間轉(zhuǎn)移情況下日益增長的風(fēng)險集中管理活動,然后運用綜合風(fēng)險管理法分析金融集團(tuán)公司管理方式面臨的嚴(yán)峻挑戰(zhàn);第三部分討論了大量與風(fēng)險集中識別、管理有關(guān)的技術(shù)性問題,如風(fēng)險集中所需資本的計量、壓力測試和情景分析;附錄則涉及主要工業(yè)化國家監(jiān)管體系的部分特征。
另外的兩項報告是2008年3月由法國、德國、瑞士等國家的11個最大的銀行和證券公司組成的高級督導(dǎo)組開展的“風(fēng)險管理做法在最近的市場動蕩中的考查”報告,以及2008年4月的“瑞銀減持的股東報告”。按照“聯(lián)合論壇”的觀點,后一項報告可以看作是瑞銀的“反省”報告,瑞銀因貿(mào)易和投資活動的結(jié)構(gòu)性失衡,特別是大量投資美國次級貸款證券而導(dǎo)致巨大損失,特撰報告向瑞士聯(lián)邦銀行委員會作出解釋。
三、歐盟“監(jiān)管指令”對金融集團(tuán)的監(jiān)管架構(gòu)
歐盟是區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的成功范例,對多元化金融集團(tuán)監(jiān)管的歷史由來已久。1986年的“單一歐洲法案”指出,擬于1992年建成一個涵蓋金融市場的沒有內(nèi)部邊界的“統(tǒng)一大市場”。由于各成員對金融集團(tuán)的認(rèn)識尚存較大分歧,對金融集團(tuán)監(jiān)管的初次探索也就無疾而終。1989年,歐共體理事會頒布了歐盟銀行法史上具有里程碑意義的“第二銀行指令”,該法在“銀行業(yè)務(wù)目錄”中明晰了銀行業(yè)務(wù)不僅包括傳統(tǒng)商行業(yè)務(wù),也涉及證券、信托等新型投行業(yè)務(wù),由此可見,歐盟從法規(guī)上允許金融機(jī)構(gòu)綜合化經(jīng)營,對金融集團(tuán)的監(jiān)管仍屬機(jī)構(gòu)性監(jiān)管。
為了確保監(jiān)管機(jī)構(gòu)履行審慎監(jiān)管職責(zé),對同質(zhì)金融集團(tuán)實施有效監(jiān)管,歐盟相繼頒布“關(guān)于對信用機(jī)構(gòu)實行并表監(jiān)管的指令”、“關(guān)于對投資公司及信用機(jī)構(gòu)資本充足率的指令”,實施對銀行集團(tuán)、投資公司集團(tuán)及銀行/投資公司集團(tuán)的并表監(jiān)管;另一法規(guī)“關(guān)于對保險集團(tuán)中的保險企業(yè)實行補(bǔ)充監(jiān)管的指令”的出臺,則將監(jiān)管對象進(jìn)一步拓展至保險業(yè)集團(tuán)。監(jiān)管法令的逐步完善延展了區(qū)域性金融監(jiān)管的協(xié)調(diào)與合作,但對其最大的批評是上述法令尚未涉及異質(zhì)金融集團(tuán),還存在著所謂的“監(jiān)管空白”。因此,引入對異質(zhì)金融集團(tuán)的立法變得十分緊迫,同質(zhì)性、異質(zhì)性金融集團(tuán)監(jiān)管協(xié)同化逐漸提上議事日程,以增強(qiáng)歐盟金融體系的穩(wěn)定性和監(jiān)管法律的一致性。
2001年,歐盟理事會通過了“對金融企業(yè)集團(tuán)中的信用機(jī)構(gòu)、保險業(yè)及證券公司之補(bǔ)充性監(jiān)管指令及修訂其它相關(guān)指令之建議案”,該方案消弭了歐盟對金融集團(tuán)監(jiān)管的重復(fù)、脫節(jié)現(xiàn)象,也使歐盟監(jiān)管由行業(yè)監(jiān)管向跨行業(yè)監(jiān)管、機(jī)構(gòu)性監(jiān)管向功能性監(jiān)管的方向過渡。翌年,歐洲議會吸收并采納了這一指令,即我們熟知的“金融集團(tuán)監(jiān)管指令”。“監(jiān)管指令”制定了對金融集團(tuán)監(jiān)管的所有補(bǔ)充條款,要求成員國于2004年8月前將指令內(nèi)化為本國法律,2005年1月開始正式實施。此項“監(jiān)管指令”的出臺,主要是為了應(yīng)對日益增多的金融業(yè)兼并浪潮,以及因金融機(jī)構(gòu)聯(lián)合操作日益加劇的風(fēng)險。它的主要內(nèi)容包括:
第一,界定了金融集團(tuán)概念,確定了“補(bǔ)充監(jiān)管對象”?！氨O(jiān)管指令”適用于那些依據(jù)部門監(jiān)管指令獲得授權(quán)的歐盟受監(jiān)管實體,受監(jiān)管實體能否成為補(bǔ)充監(jiān)管對象,主要取決于:(1)受監(jiān)管實體是否為集團(tuán)的一部分;(2)這個集團(tuán)是否是金融集團(tuán);(3)受監(jiān)管實體是否是需補(bǔ)充監(jiān)管的對象。不難看出,補(bǔ)充監(jiān)管指令并非指金融集團(tuán)下所有公司都是補(bǔ)充監(jiān)管對象,而是依據(jù)公司性質(zhì)和類型來進(jìn)行裁定?！氨O(jiān)管指令”還區(qū)分了遵循補(bǔ)充監(jiān)管規(guī)定的實體和集團(tuán)中只能間接受到補(bǔ)充監(jiān)管指令影響的單位?！把a(bǔ)充監(jiān)管對象”包括處于金融集團(tuán)主導(dǎo)地位的歐盟受監(jiān)管實體、母公司為設(shè)在歐盟的混合金融控股公司的歐盟受監(jiān)管實體、平行性金融集團(tuán)中的受歐盟監(jiān)管實體。
第二,針對金融集團(tuán)受監(jiān)管實體情況,提出了系列“補(bǔ)充監(jiān)管規(guī)則”,尤其在資本充足率、集團(tuán)內(nèi)部交易和風(fēng)險集中、管理者資格等方面作了明確規(guī)定。在資本充足率方面,“監(jiān)管指令”列出會計并表法、扣除和加總法、要求扣除法等三種資本充足率的計算方法,監(jiān)管機(jī)關(guān)或協(xié)調(diào)員有權(quán)選擇適用于金融集團(tuán)的一種方法或組合使用這三種方法。歐盟成員國應(yīng)要求受監(jiān)管實體在金融集團(tuán)層面具有適當(dāng)?shù)馁Y本充足率政策,同時協(xié)調(diào)員要對受監(jiān)管實體是否有這樣的政策進(jìn)行監(jiān)督檢查,受監(jiān)管實體或混合金融控股公司至少每年對其資本償付能力進(jìn)行估算,估算結(jié)果由金融集團(tuán)中受歐盟監(jiān)管的領(lǐng)導(dǎo)層提交給協(xié)調(diào)員。
“監(jiān)管指令”界定了金融集團(tuán)的內(nèi)部交易和風(fēng)險集中,對于設(shè)定集團(tuán)內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易與風(fēng)險集中的數(shù)量限額問題,盡管歐盟委員會持保留意見,但慮及數(shù)量限額對金融集團(tuán)監(jiān)管的重要性,“監(jiān)管指令”采取了靈活做法,將該問題交由歐盟成員國自行裁量?！氨O(jiān)管指令”提出,在歐盟立法進(jìn)一步協(xié)調(diào)以前,各成員國可以設(shè)定數(shù)量限額,或允許其監(jiān)管機(jī)關(guān)設(shè)定數(shù)量上的限額,或采取其他能達(dá)到類似目的的監(jiān)管措施。
對于管理層人員的資格問題,“監(jiān)管指令”要求各成員國銀行控股公司的領(lǐng)導(dǎo)層人員應(yīng)具有良好聲譽和豐富經(jīng)驗。在協(xié)調(diào)員制度層面,成員國監(jiān)管部門必須任命一名協(xié)調(diào)員,負(fù)責(zé)對金融集團(tuán)中受監(jiān)管實體的補(bǔ)充監(jiān)管和協(xié)調(diào)?！氨O(jiān)管指令”雖提出了協(xié)調(diào)員資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),但有關(guān)部門可對這些標(biāo)準(zhǔn)作出取舍,通過與金融集團(tuán)協(xié)商來選擇另外的監(jiān)管機(jī)構(gòu)作為協(xié)調(diào)員。
第三,“監(jiān)管指令”的其它要求。某種意義上,歐盟有關(guān)金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管的法律在“監(jiān)管指令”頒布之前尚不能稱作完善,因為它只包含了所謂的部門監(jiān)管,即監(jiān)管對象只限于一個專門的金融部門,除了在信貸機(jī)構(gòu)和投資公司之外,對金融集團(tuán)跨部門監(jiān)管的作用非常有限。“監(jiān)管指令”的推出彌補(bǔ)了這一不足,它倡導(dǎo)對跨多個金融部門的金融集團(tuán)中的受監(jiān)管實體進(jìn)行補(bǔ)充監(jiān)管。由于對包含信貸機(jī)構(gòu)和投資公司的金融集團(tuán)的跨部門監(jiān)管已經(jīng)存在,此次的“補(bǔ)充監(jiān)管指令”重在將保險公司納入跨部門監(jiān)管的體系中來。
依據(jù)“監(jiān)管指令”,對集團(tuán)內(nèi)受監(jiān)管實體的單一監(jiān)管應(yīng)繼續(xù)成為有效監(jiān)管的基礎(chǔ),補(bǔ)充監(jiān)管實質(zhì)上并沒有替代現(xiàn)有的在一個金融機(jī)構(gòu)合并或補(bǔ)充監(jiān)管,而是提出了一種跨多個金融部門對受監(jiān)管實體進(jìn)行的附加的補(bǔ)充監(jiān)管。換言之,“監(jiān)管指令”試圖實現(xiàn)在不同金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管部門以及歐盟不同成員國的監(jiān)管機(jī)構(gòu)建立共同的監(jiān)管框架,以便能從金融集團(tuán)的視角出發(fā)實現(xiàn)審慎監(jiān)督檢查。
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摘要:在當(dāng)前的金融危機(jī)中,商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)中出現(xiàn)了越來越多的法律糾紛,急需對當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任風(fēng)險進(jìn)行明確劃分和適當(dāng)分配。從法學(xué)的角度來看,商業(yè)銀行理財產(chǎn)品可以分為四類,其中最重要的是非保本浮動收益理財產(chǎn)品,該產(chǎn)品的各方當(dāng)事人之間是一種信托法律關(guān)系。對理財產(chǎn)品應(yīng)實行“監(jiān)管分業(yè),產(chǎn)品混業(yè)”的管理制度,理財產(chǎn)品的品種不宜過多,應(yīng)推出標(biāo)準(zhǔn)化的理財產(chǎn)品。銀行在理財合同中設(shè)定的終止區(qū)間,侵害了投資者的合法權(quán)益,應(yīng)認(rèn)定是無效的。在理財產(chǎn)品的質(zhì)押問題上,應(yīng)通過行政法規(guī)來彌補(bǔ)《物權(quán)法》的不足。在理財產(chǎn)品的訴訟中,只有在銀行有過失的情況下,才對理財產(chǎn)品的虧損承擔(dān)賠償責(zé)任。我國應(yīng)修改《商業(yè)銀行法》,將理財業(yè)務(wù)納入該法的調(diào)整范圍。
關(guān)鍵詞:理財產(chǎn)品;信托;質(zhì)押;終止期間;訴訟
商業(yè)銀行理財產(chǎn)品,是指商業(yè)銀行針對特定目標(biāo)客戶群開發(fā)設(shè)計并銷售的資金投資和管理計劃。銀行接受投資人的授權(quán)來管理資金,投資收益與風(fēng)險由銀行與投資人按照約定方式享有或承擔(dān)。
近年來,商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的發(fā)展速度非?？?。據(jù)中國銀監(jiān)會統(tǒng)計,2006年商業(yè)銀行理財產(chǎn)品只有1100多種,到2007年達(dá)到了3052種,2008年則達(dá)到了4400多種。(注:2008銀行理財產(chǎn)品創(chuàng)新與風(fēng)險管理論壇實錄.(2008-11-20)[2009-01-25]./2008/11/2018302827224.shtml.)然而,在理財產(chǎn)品迅猛發(fā)展的同時,對理財業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)法律關(guān)系的研究卻很少。在當(dāng)前的金融危機(jī)的背景下,很多理財產(chǎn)品出現(xiàn)了虧損,引起了銀行與投資者之間的糾紛,因此急需對當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任風(fēng)險進(jìn)行明確劃分和適當(dāng)分配。本文在對銀行理財產(chǎn)品的基礎(chǔ)法律關(guān)系進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上,對當(dāng)前理財產(chǎn)品中出現(xiàn)的若干法律問題進(jìn)行探討。
一、商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的分類
我國商業(yè)銀行現(xiàn)在推出了4400種理財產(chǎn)品,給投資者一種眼花繚亂的感覺。厚厚的產(chǎn)品說明書和艱澀的專業(yè)術(shù)語,更是讓投資者無法區(qū)分良莠。對現(xiàn)有產(chǎn)品進(jìn)行合理的分類,是確定法律關(guān)系的基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為,對理財產(chǎn)品盡管有各種各樣的分類,但從法律關(guān)系的角度,理財產(chǎn)品應(yīng)分為以下四大類:
(一)固定收益類理財產(chǎn)品
固定收益類理財產(chǎn)品,是指商業(yè)銀行按照約定條件向投資者承諾支付固定收益,銀行承擔(dān)由此產(chǎn)生的投資風(fēng)險。在這種產(chǎn)品中,投資者沒有提前贖回的權(quán)利。投資者購買了這類產(chǎn)品,就意味著與商業(yè)銀行簽訂了一份到期還本付息的理財合同,并以存款的形式將資金交由銀行運營,銀行在固定期限里,將募集資金集中并開展投資活動。該類產(chǎn)品通常會取得比同期存款高的投資收益,適合對理財產(chǎn)品不甚了解但希望在本金安全的基礎(chǔ)上獲取保守收益的投資者。
固定收益類理財產(chǎn)品是比較傳統(tǒng)的產(chǎn)品類型,商業(yè)銀行將籌集的資金投資于國債、央行票據(jù)、政策性金融債等低風(fēng)險產(chǎn)品,是風(fēng)險最低的銀行理財產(chǎn)品。商業(yè)銀行也可以將自己現(xiàn)有的一些業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)變成理財業(yè)務(wù),比如可以將現(xiàn)有的優(yōu)質(zhì)貸款、信托產(chǎn)品轉(zhuǎn)變成理財產(chǎn)品,根據(jù)這種資產(chǎn)的期限和預(yù)期收益情況,確定所發(fā)行理財產(chǎn)品的期限和預(yù)期收益率,然后向投資者出售理財產(chǎn)品,用募集的理財資金購買原有的貸款或信托產(chǎn)品。在這一模式下,銀行將原本屬于自己的利差收益讓利于投資者,而換取了資產(chǎn)的流動性。
(二)非保本浮動收益理財產(chǎn)品
非保本浮動收益理財產(chǎn)品,是指商業(yè)銀行根據(jù)約定條件和理財業(yè)務(wù)的實際投資收益情況向投資者支付收益,并不保證投資者本金安全的理財計劃。非保本浮動收益理財產(chǎn)品是商業(yè)銀行面向投資者推出的“風(fēng)險與誘惑并存”的理財產(chǎn)品。該類產(chǎn)品在2007年取得較高的收益之后,2008年有了長足的發(fā)展,使很多投資者放棄了原先的固定收益理財產(chǎn)品,而選擇了此類產(chǎn)品。
此類產(chǎn)品目前還未形成完善的產(chǎn)品系統(tǒng),已經(jīng)出現(xiàn)的產(chǎn)品有以下幾種:
1掛鉤類的衍生產(chǎn)品:該產(chǎn)品與一些指標(biāo)相掛購,所掛鉤的標(biāo)的物五花八門,比如利率、匯率、股票波動率、基金指數(shù)、商品期貨價格,甚至天氣等。產(chǎn)品實際收益情況與存續(xù)期內(nèi)所掛鉤的標(biāo)的物成正比(或反比),掛鉤標(biāo)的物越高(或越低),產(chǎn)品收益率越高(或越低)。這類產(chǎn)品是國外商業(yè)銀行推出的產(chǎn)品,我國的商業(yè)銀行是用理財資金來直接購買此類產(chǎn)品。
2銀信結(jié)合產(chǎn)品:商業(yè)銀行雖然不能直接進(jìn)行股權(quán)性質(zhì)的投資,也不能發(fā)行信托產(chǎn)品,但商業(yè)銀行可以通過購買信托公司發(fā)行的產(chǎn)品,將投資范圍拓展到實業(yè)領(lǐng)域,當(dāng)然風(fēng)險和收益狀況要視投資管理人、項目本身、企業(yè)資質(zhì)等而定。
3銀基結(jié)合產(chǎn)品;這種產(chǎn)品是商業(yè)銀行與基金合作,發(fā)行理財產(chǎn)品,再由基金進(jìn)入證券市場,突破了商業(yè)銀行資金不能投資證券的法律限制。
4“打新股”概念產(chǎn)品:這是中國獨有的一種理財產(chǎn)品,銀行用理財基金申購新股,待股票上市后即拋售,賺取一、二級市場的差價。此類產(chǎn)品在2007年下半年和2008年上半年發(fā)展迅速,一度占到了銀行理財產(chǎn)品的40%。但是,這種產(chǎn)品也不一定全部盈利,在2008年就出現(xiàn)了上市開盤價即跌破發(fā)行價的股票。在當(dāng)前低迷的股市中,首次公開發(fā)售(IPO)已經(jīng)停止,此種產(chǎn)品必須在股市起穩(wěn)后才有市場。
5QDII基金:QDII是Qualifieddomesticinstitutionalinvestor(合格的境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者)的首字母縮寫。它是在一國境內(nèi)設(shè)立,經(jīng)該國有關(guān)部門批準(zhǔn)從事境外證券市場的股票、債券等有價證券業(yè)務(wù)的證券投資基金。它是在貨幣沒有實現(xiàn)完全可自由兌換、資本項目尚未開放的情況下,有限度地允許境內(nèi)投資者投資境外證券市場的一項過渡性的制度安排。我國商業(yè)銀行目前發(fā)行的QDII產(chǎn)品,主要投資于港股和美股。中國人民銀行與中國銀監(jiān)會于2006年04月18日了《商業(yè)銀行開辦代客境外理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》,對QDII基金做了規(guī)定。
(三)保本浮動收益理財產(chǎn)品
保本浮動收益理財產(chǎn)品,是指商業(yè)銀行按照約定條件向投資者保證本金支付,本金以外的投資風(fēng)險由投資者承擔(dān),并依據(jù)實際投資收益情況確定投資者實際收益的理財計劃。這類產(chǎn)品在保證本金的基礎(chǔ)上爭取更高的浮動收益,投資者在存款的基礎(chǔ)上,向銀行出售了期權(quán)收益權(quán),因此可以得到普通存款和期權(quán)收益的總收益。這種策略可以以小博大,投資者最多也只是輸?shù)敉顿Y期利息,以一筆門檻不高的投資,便可以參與諸如商品市場、海外資本市場等平日沒有途徑進(jìn)入的領(lǐng)域,有較強(qiáng)的吸引力。
(四)商業(yè)銀行承銷的理財產(chǎn)品
商業(yè)銀行有著豐富的客戶資源和良好的資信,所以很多機(jī)構(gòu)都利用商業(yè)銀行的信譽來銷售自己的理財產(chǎn)品,商業(yè)銀行承銷的產(chǎn)品有基金產(chǎn)品、保險產(chǎn)品、國債、企業(yè)債券等等。
商業(yè)銀行在承銷過程中的作用相當(dāng)于證券市場上的承銷商,收取固定的承銷費用,不對產(chǎn)品的風(fēng)險負(fù)責(zé)。當(dāng)然,也有很多人對于商業(yè)銀行承銷此類產(chǎn)品提出批評,認(rèn)為銀行有出售信譽之嫌。
二、商業(yè)銀行理財產(chǎn)品中的法律關(guān)系分析
在商業(yè)銀行理財產(chǎn)品中,各方當(dāng)事人之間是一種什么樣的法律關(guān)系,是一個至關(guān)重要的問題。只有界定清楚當(dāng)事人之間的法律關(guān)系,才能明確當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù),才能處理好因理財產(chǎn)品而產(chǎn)生的各種法律糾紛。目前學(xué)界和實務(wù)界對此問題有多種看法。在中國銀監(jiān)會的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》(以下簡稱“《辦法》”和《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引》(以下簡稱“《指引》”)中并未對此問題進(jìn)行界定,但中國銀監(jiān)會有關(guān)負(fù)責(zé)人就《辦法》和《指引》答記者問時,卻有如下說明:“《辦法》和《指引》明確界定了個人理財業(yè)務(wù)是建立在委托關(guān)系基礎(chǔ)之上的銀行服務(wù),是商業(yè)銀行向投資者提供的一種個性化、綜合化服務(wù)”。(注:銀監(jiān)會有關(guān)負(fù)責(zé)人就《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》和《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引》答記者問.(2005-09-29)[2009-02-05].law-/fzdt/newshtml/21/20050929221655.htm.)
筆者認(rèn)為,銀監(jiān)會將理財產(chǎn)品界定為委托關(guān)系是不正確的,實際上,在不同的理財產(chǎn)品中存在不同的法律關(guān)系,筆者根據(jù)前面的分類,分述如下:
(一)在固定收益理財產(chǎn)品中,銀行與投資者之間是債權(quán)、債務(wù)關(guān)系
投資者購買了固定收益類理財產(chǎn)品之后,銀行負(fù)有還本付息的義務(wù),投資者享有收回本金并取得利息的權(quán)利,這與儲蓄的性質(zhì)完全是一樣的,銀行與投資者之間是普通的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。銀行的這類業(yè)務(wù)屬于資產(chǎn)負(fù)債業(yè)務(wù),不屬于中間業(yè)務(wù)?！霸谔峁﹤鶛?quán)債務(wù)類理財產(chǎn)品時,形成了事實上的表內(nèi)負(fù)債。因而商業(yè)銀行通過個人理財產(chǎn)品募集到的資金屬于銀行負(fù)債的一部分,其資金的操作屬于資產(chǎn)運用,從整個銀行層次上看,個人理財業(yè)務(wù)的資金資產(chǎn)與其他資金來源與運用一樣,計入資產(chǎn)負(fù)債表,成為資產(chǎn)負(fù)債表內(nèi)業(yè)務(wù)”。(注:胡云祥.商業(yè)銀行理財產(chǎn)品性質(zhì)與理財行為矛盾分析.上海金融.2006,(09).)此類產(chǎn)品中銀行要承擔(dān)全部的投資風(fēng)險,一旦投資失敗,銀行就必須用自有資金向投資者還本付利,影響到銀行自身的金融安全。
對此類產(chǎn)品的最大爭議是保底承諾問題,有人認(rèn)為保底承諾違反了我國的現(xiàn)行法律,擔(dān)心銀行利用此種理財產(chǎn)品變相高息攬儲。一旦銀行將理財產(chǎn)品轉(zhuǎn)化為利率更高的準(zhǔn)儲蓄產(chǎn)品,就相當(dāng)于變相突破國家利率管制。在一片爭議聲中,中國銀監(jiān)會在《辦法》中還是允許商業(yè)銀行銷售固定收益理財產(chǎn)品。為了防止銀行變相攬儲,《辦法》規(guī)定商業(yè)銀行不得無條件向投資者承諾高于同期儲蓄存款利率的保證收益率。商業(yè)銀行向投資者承諾保證收益的附加條件,可以是對理財計劃期限調(diào)整、幣種轉(zhuǎn)換等權(quán)利,也可以是對最終支付貨幣和工具的選擇權(quán)利等?？傊?只要設(shè)定了條件,哪怕是一些無所謂的條件,就可以銷售固定收益理財產(chǎn)品,這實際上是銀監(jiān)會給自己找了個臺階下。
在此類產(chǎn)品的審批方式上,銀監(jiān)會也表現(xiàn)出了猶豫的態(tài)度。在《辦法》中,銀監(jiān)會規(guī)定此類產(chǎn)品實行審批制,商業(yè)銀行必須事先向銀監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)報批,而其它類別的產(chǎn)品則實行報告制。從這樣的規(guī)定中可以看出,銀監(jiān)會對固定收益類產(chǎn)品持謹(jǐn)慎的態(tài)度。原因有兩個,一是擔(dān)心商業(yè)銀行變相高息攬儲,形成惡性競爭;二是擔(dān)心理財產(chǎn)品經(jīng)營不善將會危及商業(yè)銀行自身的金融安全。這一規(guī)定出臺之后,引來了不少批評之聲,銀監(jiān)會辦公廳于2007年12月11日發(fā)出通知,取消了關(guān)于固定收益理財產(chǎn)品的審批制,改為報告制,也就是說目前所有的理財產(chǎn)品都實行報告制,沒有實行審批制的產(chǎn)品了。
(二)在非保本浮動收益理財產(chǎn)品中,銀行與投資者之間是一種信托關(guān)系
對于非保本浮動收益理財產(chǎn)品,銀行要對資金進(jìn)行封閉式運作,理財資金自始至終不能與銀行資金合并。不同期發(fā)行的同一種理財產(chǎn)品也不能合并,每一期必須單獨核算,單獨運作。銀行必須保留全部的投資記錄,并應(yīng)當(dāng)向投資者公布投資信息,允許投資者查詢。在期滿后,計算出每一期產(chǎn)品的投資損益,確定投資者享有的分紅或應(yīng)承擔(dān)的虧損。此類業(yè)務(wù)屬于銀行的中間業(yè)務(wù),理財資金不能并入表內(nèi),在整個理財過程中,理財資金必須保持獨立性。
在非保本浮動收益理財產(chǎn)品的運作模式中,商業(yè)銀行與投資者之間是一種信托法律關(guān)系?！吨腥A人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)第2條規(guī)定:“本法所稱信托,是指委托人基于對受托人的信任,將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名義,為受益人的利益或者特定目的,進(jìn)行管理或者處分的行為?！蓖顿Y者基于對商業(yè)銀行的信任,將自己的資金委托給商業(yè)銀行,由商業(yè)銀行按照投資者的意愿,以商業(yè)銀行的名義,為了投資者的利益進(jìn)行投資,這些行為完全符合信托的構(gòu)成要件。
將此類產(chǎn)品規(guī)范為信托,有利于更好地利用信托法原理調(diào)整和規(guī)范當(dāng)事人之間的法律關(guān)系,保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。我國已經(jīng)有了《信托法》,我們就可以運用《信托法》來解決此類產(chǎn)品中出現(xiàn)的法律糾紛。
(三)在保本浮動收益理財產(chǎn)品中,銀行與投資者之間是一種有擔(dān)保的信托關(guān)系
此類理財產(chǎn)品的運作模式與非保本浮動收益理財產(chǎn)品是一樣的,每一期的產(chǎn)品必須封閉式運作,以確定盈虧,因此,此類產(chǎn)品也是一種信托。當(dāng)這期產(chǎn)品有盈利時,投資者就可以取得收益,這與非保本浮動收益理財產(chǎn)品的分紅方式是一樣的。銀行作為受托人,本來是不對理財產(chǎn)品的盈虧負(fù)責(zé)的。但當(dāng)這類產(chǎn)品出現(xiàn)虧損時,銀行就必須承擔(dān)全部的虧損,向投資者返還本金。為什么在出現(xiàn)虧損時銀行就要負(fù)責(zé)呢?筆者認(rèn)為,在此類產(chǎn)品中,銀行既是受托人,同時又是保證人,銀行對信托提供了一個最基本的保證:保證投資者收回本金;因此,銀行與投資者之間是一種有擔(dān)保的信托關(guān)系。
(四)在商業(yè)銀行承銷理財產(chǎn)品時,商業(yè)銀行與理財產(chǎn)品的發(fā)行機(jī)構(gòu)之間是委托關(guān)系。
商業(yè)銀行在此過程中只是一個承銷商,收取固定的承銷費,并為投資者辦理結(jié)算。商業(yè)銀行是以理財產(chǎn)品發(fā)行機(jī)構(gòu)的名義來銷售這些產(chǎn)品的,投資者與理財產(chǎn)品的發(fā)行機(jī)構(gòu)之間產(chǎn)生直接的法律關(guān)系,商業(yè)銀行不承擔(dān)法律后果。這樣的銷售方式完全符合委托的構(gòu)成要件,理財產(chǎn)品的發(fā)行機(jī)構(gòu)是本人,商業(yè)銀行是人,投資者是第三人。因此,商業(yè)銀行與理財產(chǎn)品的發(fā)行機(jī)構(gòu)之間是委托關(guān)系。
商業(yè)銀行在承銷理財產(chǎn)品時,有責(zé)任對產(chǎn)品的真實性進(jìn)行核實,對產(chǎn)品提供者的經(jīng)營管理、市場投資、風(fēng)險處置能力進(jìn)行有效評估,對雙方權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險責(zé)任進(jìn)行界定。如果商業(yè)銀行在承銷產(chǎn)品時有虛假不實的陳述,導(dǎo)致投資者受到損失,商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。投資者在購買產(chǎn)品時,往往弄不清銀行與產(chǎn)品發(fā)行人之間的這種委托關(guān)系,完全是相信銀行的信譽才來購買理財產(chǎn)品的,所以一旦出現(xiàn)損失,投資者往往要求銀行承擔(dān)責(zé)任。在美國雷曼兄弟MINI(迷你)債券糾紛發(fā)生后,有很多投資人要求承銷該債券的銀行承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然,銀行只要盡了自己的注意義務(wù),是無需承擔(dān)責(zé)任的。
三、當(dāng)前商業(yè)銀行理財產(chǎn)品中存在的若干法律問題及其解決建議
(一)在理財產(chǎn)品的監(jiān)管方式上,我國應(yīng)實行“監(jiān)管分業(yè),產(chǎn)品混業(yè)”的管理制度
我國的金融機(jī)構(gòu)實行分業(yè)經(jīng)營,分業(yè)監(jiān)管。當(dāng)前,我國的商業(yè)銀行、證券公司、保險公司都推出了各自的理財產(chǎn)品,信托投資公司原本就有類似的理財產(chǎn)品。三個監(jiān)管機(jī)關(guān)分別出臺了理財產(chǎn)品的管理辦法,而這些管理辦法互不相同,有很多矛盾和對立之處。但實際上這些理財產(chǎn)品的基本原理是相同的,運作方式也是大同小異的,產(chǎn)品之間是互相融通的。“現(xiàn)在銀行的大部分理財產(chǎn)品投資于各種證券,已經(jīng)在相當(dāng)程度上打破了‘分業(yè)經(jīng)營’的限制。這些理財產(chǎn)品的復(fù)雜程度與風(fēng)險已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了傳統(tǒng)的銀行儲蓄產(chǎn)品,已經(jīng)遠(yuǎn)非我國基于‘分業(yè)經(jīng)營’的‘分業(yè)監(jiān)管’體制所能有效管理?！比绻广y行理財產(chǎn)品進(jìn)入證券業(yè)和信托業(yè)的話,絕大多數(shù)理財產(chǎn)品就不復(fù)存在了。
短時間內(nèi)我國的金融監(jiān)管體制不會有所改變,對發(fā)行理財產(chǎn)品的主體是由三個監(jiān)管機(jī)關(guān)按照各自的行業(yè)進(jìn)行監(jiān)管,而理財產(chǎn)品又必須混業(yè)經(jīng)營,因此短時間內(nèi)我國對理財產(chǎn)品實行的是“監(jiān)管分業(yè),產(chǎn)品混業(yè)”的監(jiān)管體制。
(二)對從事理財業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行的主體資格應(yīng)作必要的限制
中國銀監(jiān)會在《辦法》中并沒對從事理財業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行主體資格做出規(guī)定,也就是說中國境內(nèi)的任何商業(yè)銀行(包括信用社、外資銀行)均可從事理財業(yè)務(wù),而且銀行的分支機(jī)構(gòu)也可獨立從事理財業(yè)務(wù)。實踐中就出現(xiàn)了以下這些問題:一些地方商業(yè)銀行和信用社把理財業(yè)務(wù)當(dāng)成了高息攬儲的手段,不顧自己的承債能力,超額發(fā)行理財產(chǎn)品;一些商業(yè)銀行沒有理財人才和經(jīng)驗,盲目地發(fā)行理財產(chǎn)品;一些外資銀行將境外的理財產(chǎn)品直接在境內(nèi)銷售,境外產(chǎn)品受金融危機(jī)影響,引起了投資者的巨額虧損。筆者認(rèn)為,理財業(yè)務(wù)是一項風(fēng)險很高的銀行業(yè)務(wù),并不是所有的商業(yè)銀行都適合從事理財業(yè)務(wù)。中國銀監(jiān)會應(yīng)該制訂出一些具體的標(biāo)準(zhǔn),按理財產(chǎn)品的種類向商業(yè)銀行頒發(fā)理財業(yè)務(wù)許可證。為此,筆者提出以下建議:
1規(guī)定從事固定收益類和保本浮動收益類理財業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行的條件
對從事這些理財業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行,主要應(yīng)當(dāng)考慮其償債能力,應(yīng)對總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)、未清償?shù)睦碡斊返挠囝~占凈資產(chǎn)的比例3個指標(biāo)做出限制。
2規(guī)定從事非保本浮動收益理財產(chǎn)品的條件
重點應(yīng)當(dāng)關(guān)注商業(yè)銀行是否具備理財?shù)哪芰?、理財資金運作的獨立性以及以往的理財業(yè)績。對以往業(yè)績不佳,經(jīng)常出現(xiàn)負(fù)收益的商業(yè)銀行就應(yīng)當(dāng)取消其從事此類業(yè)務(wù)的資格。
3規(guī)定從事承銷理財產(chǎn)品的商業(yè)銀行的條件
能夠從事承銷理財產(chǎn)品業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行不宜過多,應(yīng)當(dāng)比照《證券法》關(guān)于承銷證券的規(guī)定及中國人民銀行關(guān)于承銷短期融資債券的規(guī)定確定。
經(jīng)過這樣的限制,理財業(yè)務(wù)會往大的商業(yè)銀行集中。
在理財產(chǎn)品的發(fā)行和申報主體上,筆者認(rèn)為,應(yīng)以商業(yè)銀行總行為發(fā)行和申報單位,商業(yè)銀行的分支機(jī)構(gòu)只能是經(jīng)辦機(jī)構(gòu),不能獨立地發(fā)行理財產(chǎn)品。這樣有利于解決當(dāng)前理財產(chǎn)品發(fā)行過濫問題。
(三)關(guān)于理財產(chǎn)品品種問題
我國商業(yè)銀行已經(jīng)推出的理財產(chǎn)品達(dá)4400余種,大部分產(chǎn)品是從國外引進(jìn)的,有的銀行甚至直接購買國外的產(chǎn)品。當(dāng)前商業(yè)銀行還在不斷地推出新的產(chǎn)品,理財產(chǎn)品已成泛濫之勢。在眾多的理財產(chǎn)品中,有的產(chǎn)品設(shè)計極不合理,本身就蘊藏著風(fēng)險隱患。因此,當(dāng)前急需對理財產(chǎn)品的品種進(jìn)行規(guī)范,為此,筆者提出以下建議:
1理財產(chǎn)品的投資方式應(yīng)當(dāng)簡捷易懂,國外復(fù)雜的理財產(chǎn)品并不適合中國的投資者
當(dāng)前國內(nèi)購買理財產(chǎn)品的投資者大多數(shù)不具備自我投資的能力,所以理財產(chǎn)品的設(shè)計應(yīng)當(dāng)考慮投資者的知識水平,不能推出一些過于復(fù)雜的理財產(chǎn)品。理財產(chǎn)品的操作方式應(yīng)當(dāng)讓普通的投資者一看就懂,而且不能生歧義。商業(yè)銀行也不能給產(chǎn)品起一些帶有誤導(dǎo)性的名稱,對一些專業(yè)術(shù)語也應(yīng)當(dāng)解釋清楚。國外的一些復(fù)雜的理財產(chǎn)品當(dāng)前并不適合在中國推出,銀行應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國投資者的特點有選擇地推出國外的理財產(chǎn)品。
2中國銀監(jiān)會應(yīng)當(dāng)確定一批標(biāo)準(zhǔn)化的理財產(chǎn)品
中國銀監(jiān)會作為監(jiān)管機(jī)關(guān),應(yīng)在現(xiàn)有的理財產(chǎn)品中,根據(jù)實際收益情況,確定一批標(biāo)準(zhǔn)化的理財產(chǎn)品。商業(yè)銀行在發(fā)行標(biāo)準(zhǔn)化的理財產(chǎn)品時,不需再報中國證監(jiān)會批準(zhǔn),可以直接發(fā)行。
3商業(yè)銀行發(fā)行標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品以外的理財產(chǎn)品,應(yīng)當(dāng)事先報中國銀監(jiān)會或其派出機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。
當(dāng)前理財業(yè)務(wù)全部實行備案制度,中國銀監(jiān)會事先不做任何審批,但是有的理財產(chǎn)品的風(fēng)險是非常大的,一旦出了問題社會影響力非常巨大。有些產(chǎn)品根本就不具有投資價值,投資者不可能獲利。中國銀監(jiān)會作為監(jiān)管機(jī)構(gòu),必須對新產(chǎn)品的開發(fā)進(jìn)行審批,只有獲得中國銀監(jiān)會的審批后,商業(yè)銀行才可發(fā)行新產(chǎn)品,成熟的新產(chǎn)品轉(zhuǎn)化為標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品。
理財產(chǎn)品的種類不宜過多,筆者認(rèn)為總量不宜超過1000種,這對投資者和商業(yè)銀行來說已經(jīng)足夠了。
(四)關(guān)于觸發(fā)終止區(qū)間問題
在許多銀行理財產(chǎn)品中,都設(shè)置有“終止區(qū)間”,當(dāng)理財產(chǎn)品的凈值低于區(qū)間的最低值,或者高于區(qū)間的最高值時,理財產(chǎn)品就會被自動終止,商業(yè)銀行會自動平倉。比如,中國民生銀行在2007年10月發(fā)行的一款名為“港基直通車”的QDII產(chǎn)品,該產(chǎn)品于2007年10月30日正式起息,產(chǎn)品期限1年。民生銀行在合同中規(guī)定,當(dāng)產(chǎn)品凈值高于等于118%上限或者低于等于50%下限的時候,該產(chǎn)品將會被清盤終止。該產(chǎn)品在2008年3月18日凈值恰好虧損一半,觸碰到了產(chǎn)品規(guī)則中的下限,該產(chǎn)品在虧損50%的情況下被動斬倉,民生銀行將清倉結(jié)算后的資金返還給投資者,投資者在短短的幾個月內(nèi)就損失50%。投資者在接到民生銀行的通知后,產(chǎn)生了強(qiáng)烈的反響,以各種形式表達(dá)不滿,產(chǎn)生了很多過激行為。
筆者認(rèn)為,設(shè)置終止區(qū)間損害了投資者的利益,商業(yè)銀行的這種做法是非法的,應(yīng)予取消。理由如下:
首先,區(qū)間的上限剝奪了勞動者的投資收益權(quán)。投資者購買理財產(chǎn)品的目的就是為了最大限度地獲取投資收益,無論這種收益有多大,都應(yīng)當(dāng)歸屬于投資者,商業(yè)銀行無權(quán)剝奪投資者的收益權(quán)。象民生銀行所設(shè)定的118%的上限,在牛市中只要兩個交易日就可達(dá)到,之后還可能獲得更大的利益。
其次,區(qū)間的下限剝奪了投資者挽回投資損失的機(jī)會。商業(yè)銀行設(shè)置區(qū)間下限的目的,是擔(dān)心投資者的投資全部虧光,設(shè)定個下限投資者至少還能拿回50%。但在股票市場中,一時的投資失敗并不代表永久的失敗,股市中沒有永遠(yuǎn)的熊市。只要股市好轉(zhuǎn),就有可能挽回一些損失。商業(yè)銀行強(qiáng)行平倉后,投資者再也沒有挽回?fù)p失的機(jī)會了。
再次,在終止期間的設(shè)定上,投資人和銀行的權(quán)利和義務(wù)是不對等的。當(dāng)理財產(chǎn)品觸及到終止期間時,銀行可以強(qiáng)行平倉,提前解除合同。而投資者在理財產(chǎn)品封閉期間卻無權(quán)提前解除合同,不能提前收回投資,投資者的資金喪失了流動性。權(quán)利和義務(wù)如此不對等的約定顯然是無效的。
最后,理財產(chǎn)品的強(qiáng)行平倉會引起股市的動蕩。銀行理財產(chǎn)品的金額往往非常巨大,商業(yè)銀行在強(qiáng)行平倉時,要在短時間內(nèi)將巨額的股票拋入市場,這必然會引起股市的動蕩,導(dǎo)致股價進(jìn)一步大幅下挫,平倉的損失也會更大。
(五)關(guān)于理財產(chǎn)品的質(zhì)押問題
商業(yè)銀行所發(fā)行的理財產(chǎn)品絕大多數(shù)不能提前回贖,對少部分可以回贖的理財產(chǎn)品銀行要向投資者收取不菲的違約金,違約金也阻止了投資者回贖。當(dāng)投資者有緊急資金需求時,能否用理財產(chǎn)品向銀行質(zhì)押貸款,是一個很有爭議的問題。
實踐中,有一些銀行針對自家發(fā)行的理財產(chǎn)品配套了相應(yīng)的質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)。在1500多只銀行理財產(chǎn)品中,有98只明確表示可以銀行理財產(chǎn)品協(xié)議為質(zhì)押物,辦理質(zhì)押貸款手續(xù)。主要集中在光大銀行、民生銀行、浦發(fā)銀行等。
上述銀行雖然可以辦理理財產(chǎn)品質(zhì)押貸款,但是現(xiàn)有的法律、法規(guī)、司法解釋尚未明確銀行理財產(chǎn)品可用于質(zhì)押,銀行一旦接受質(zhì)押,其質(zhì)押權(quán)將可能無法得到法律保護(hù)。全國政協(xié)委員、招商銀行行長馬蔚華認(rèn)為,銀行的質(zhì)押權(quán)無法得到法律充分保障,既無法對抗司法機(jī)構(gòu)的凍結(jié)和扣劃,也無法對理財產(chǎn)品的資金享有優(yōu)先受償權(quán)。同時,銀行理財產(chǎn)品是持有人對銀行的一種合同權(quán)利,既沒有權(quán)利憑證可以交付,也沒有特定的管理機(jī)關(guān)可以登記,設(shè)立權(quán)利質(zhì)押將無法滿足依《物權(quán)法》法理對質(zhì)押的公示要求。
筆者認(rèn)為,允許理財產(chǎn)品質(zhì)押貸款已是大勢所趨,理財產(chǎn)品具有特定性、可變現(xiàn)性,符合《物權(quán)法》規(guī)定的權(quán)利質(zhì)押的要求。實際上當(dāng)前的法律障礙也并不難解決,《物權(quán)法》第223條規(guī)定了可以出質(zhì)的權(quán)利范圍,其中第(七)項規(guī)定:法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。在短時間內(nèi)無法修改《物權(quán)法》的情況下,可以通過行政法規(guī)的形式規(guī)定理財產(chǎn)品可以用于質(zhì)押貸款,并對質(zhì)押當(dāng)中的具體問題做出具體規(guī)定。
關(guān)于質(zhì)押公示問題,筆者建議在中國銀行會的網(wǎng)站上設(shè)立專門的公告區(qū),公眾可以上網(wǎng)查詢。只要在指定的網(wǎng)站上公告了,就可以對抗法院的司法查封和執(zhí)行。
理財產(chǎn)品作為一種可質(zhì)押的權(quán)利,并不限于在發(fā)行理財產(chǎn)品的商業(yè)銀行質(zhì)押。如果能夠建立起理財產(chǎn)品質(zhì)押的登記和公示制度,商業(yè)銀行完全可以接受它行發(fā)行的理財產(chǎn)品作為質(zhì)物。
當(dāng)理財產(chǎn)品持有人到期無法償還銀行貸款時,商業(yè)銀行可通過行使質(zhì)權(quán)以實現(xiàn)債務(wù)清償。在債權(quán)類理財產(chǎn)品中,商業(yè)銀行同時作為產(chǎn)品持有人的債務(wù)人,可通過抵消權(quán)的行使?jié)M足債權(quán),并將余額退還產(chǎn)品持有人。在信托類理財產(chǎn)品中,作為理財資產(chǎn)的管理人的商業(yè)銀行,可對理財資產(chǎn)折價以清償債務(wù)。
(六)關(guān)于商業(yè)銀行破產(chǎn)時理財產(chǎn)品的處置問題
隨著金融危機(jī)的蔓延,美國雷曼兄弟等幾家商業(yè)銀行相繼破產(chǎn),其所發(fā)行的理產(chǎn)產(chǎn)品也成了眾矢之的。美國雷曼兄弟發(fā)行的MINI債券,在香港已經(jīng)引起軒然大波,并且波及到中資銀行。所以,在商業(yè)銀行破產(chǎn)的情況下,理財產(chǎn)品如何處置就成為一個熱點問題。筆者認(rèn)為對理財產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分,不同的理財產(chǎn)品應(yīng)有不同的處置方式:
1對固定收益類和保本浮動收益理財產(chǎn)品的處置方式
在這兩類產(chǎn)品中,銀行與投資者形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系,投資者可以作為債權(quán)人申報債權(quán),按普通的破產(chǎn)程序進(jìn)行清算。
2對非保本浮動收益理財產(chǎn)品的處置方式
此類理財產(chǎn)品屬于信托性質(zhì),理財產(chǎn)品具有獨立性,不能歸入商業(yè)銀行的固有財產(chǎn)。根據(jù)《信托法》第16條的規(guī)定,當(dāng)受托人破產(chǎn)時,信托財產(chǎn)不屬于清算財產(chǎn),而應(yīng)單獨進(jìn)行清算。
3對商業(yè)銀行承銷的理財產(chǎn)品的處置
在此類產(chǎn)品中,商業(yè)銀行只是個承銷商,只要商業(yè)銀行不存在虛假陳述的情況,商業(yè)銀行就不對承銷的理財產(chǎn)品承擔(dān)法律責(zé)任。當(dāng)發(fā)行理財產(chǎn)品的商業(yè)銀行破產(chǎn)時,投資者應(yīng)向發(fā)行銀行提出申報,由發(fā)行銀行進(jìn)行處置。所以,在美國雷曼兄弟MINI債券風(fēng)波中,香港的很多投資者聚集在承銷MINI債券的商業(yè)銀行,要求這些銀行賠償損失,實際上這些銀行并沒有賠償投資者損失的義務(wù)。
在理財銀行破產(chǎn)的問題上,還存在涉外問題。我國商業(yè)銀行購買的國外的理財產(chǎn)品越來越多,一旦出現(xiàn)MINI債券這樣的突發(fā)事件,國內(nèi)的司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對,值得探討。在MINI事件當(dāng)中,為最大限度地保護(hù)投資者利益和維護(hù)正常的市場秩序,在雷曼兄弟宣布申請破產(chǎn)保護(hù)的次日,香港證監(jiān)會對雷曼兄弟在香港運營的四家公司發(fā)出限制通知,禁止美國雷曼兄弟亞洲投資有限公司處理投資者及公司的資產(chǎn)并且不得將公司款項轉(zhuǎn)出公司。與此同時,香港交易所于9月16日開市前暫停了美國雷曼兄弟證券亞洲有限公司在證券及股票期權(quán)市場的交易權(quán)利,并宣布該公司為失責(zé)人士。當(dāng)日收市后,又暫停了美國雷曼兄弟期貨亞洲有限公司的交易權(quán)利、連通HKATS電子交易系統(tǒng)的權(quán)利及期權(quán)結(jié)算所的參與者資格。這些做法都有效地在本區(qū)域內(nèi)保全了投資者的利益,值得我們借鑒。
(七)因理財產(chǎn)品而引發(fā)的民事訴訟
受金融危機(jī)的影響,非保本浮動收益的銀行理財產(chǎn)品近來出現(xiàn)了大幅虧損,投資者對商業(yè)銀行的民事訴訟案件也越來越多。在現(xiàn)有的案例中,法院絕大多數(shù)時候判決商業(yè)銀行勝訴。
理財產(chǎn)品出現(xiàn)虧損后,商業(yè)銀行往往將責(zé)任歸咎于金融危機(jī)帶來的系統(tǒng)性風(fēng)險,但投資者對此并不認(rèn)同。以某銀行的一款QDII產(chǎn)品為例,該理財產(chǎn)品虧損50%,而香港恒生指數(shù)在此期間只下跌了30%,該銀行大大跑輸了大盤,用投資者的話說叫“割肉割到了地板上”。投資者由此認(rèn)為該銀行作為代客理財?shù)膶＜以谕顿Y能力上存在缺陷。
出現(xiàn)上述情況后,銀行要不要承擔(dān)責(zé)任?現(xiàn)有兩種不同的意見。一種意見認(rèn)為,銀行就是信托中的受托人,無論出現(xiàn)什么樣的理財結(jié)果,銀行都不對盈虧負(fù)責(zé);另一種意見認(rèn)為,銀行作為理財專家,理財能力理應(yīng)高于普通投資人,在跑輸大盤的情況下,只能說明銀行沒有盡到職責(zé),在扣除系統(tǒng)風(fēng)險后,銀行應(yīng)對投資損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
筆者傾向于第一種意見,非保本浮動收益理財產(chǎn)品是一種信托產(chǎn)品,商業(yè)銀行作為受托人,不應(yīng)當(dāng)對投資者的虧損承擔(dān)法律責(zé)任,否則就違背了信托制度的基本原則,因此法院判決商業(yè)銀行勝訴是有依據(jù)的;但是,商業(yè)銀行并不是永遠(yuǎn)可以免責(zé)的,一旦出現(xiàn)下列情況,商業(yè)銀行就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)必要的賠償責(zé)任:
1理財業(yè)務(wù)不符合準(zhǔn)入制度
這種準(zhǔn)入既包括主體的準(zhǔn)入,也包括產(chǎn)品的準(zhǔn)入。比如,產(chǎn)品應(yīng)該辦理審批或備案的,商業(yè)銀行沒有辦理審批或備案就發(fā)行產(chǎn)品。
2理財業(yè)務(wù)違反了現(xiàn)有的操作規(guī)范
為了規(guī)范理財業(yè)務(wù),中國銀監(jiān)會了一系列的部門規(guī)章、規(guī)范性文件,一旦商業(yè)銀行違反了這些部門規(guī)章、規(guī)范性文件,就要對投資者的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。法院在解決理財產(chǎn)品的糾紛時,除了要看雙方在合同中約定的內(nèi)容之外,還要看監(jiān)管機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定。如果銀行未能履行監(jiān)管機(jī)關(guān)設(shè)定的法定義務(wù),就可能導(dǎo)致銀行承擔(dān)更大的民事責(zé)任。
3理財財產(chǎn)不具有獨立性
在信托類理財產(chǎn)品中,商業(yè)銀行必須獨立建帳、獨立管理,商業(yè)銀行不能將理財財產(chǎn)與其固有的財產(chǎn)相混合,也不能將不同的理財產(chǎn)品相混合。在理財合同中未有約定的情況下,商業(yè)銀行不得將理財財產(chǎn)與其固有財產(chǎn)進(jìn)行交易,也不得在不同的理財財產(chǎn)之間進(jìn)行交易。
4商業(yè)銀行沒有理財業(yè)務(wù)的完整交易記錄
商業(yè)銀行作為受托人,應(yīng)當(dāng)保存理財業(yè)務(wù)的完整交易記錄,并且應(yīng)當(dāng)定期地向投資者報告理財財產(chǎn)的管理運用、處分及收支情況。如果商業(yè)銀行沒有這些交易記錄,理財財產(chǎn)的虧損就沒有了依據(jù),所謂的虧損就成了一個黑洞,那么只能由商業(yè)銀行承擔(dān)虧損責(zé)任。
現(xiàn)實中的情況是,商業(yè)銀行很少向投資人通報理財?shù)慕灰浊闆r,只是在理財產(chǎn)品到期后拿出一份盈虧報告,中間的交易過程投資人一概不知。投資人即使到法院,也拿不到原始的交易記錄。更有甚者,有個別的商業(yè)銀行根本就沒有保存交易記錄;所以,在舉證責(zé)任上,應(yīng)當(dāng)采取倒置的方式,法院應(yīng)當(dāng)要求商業(yè)銀行提供交易記錄。
5商業(yè)銀行利用理財財產(chǎn)謀取不當(dāng)利益
商業(yè)銀行作為受托人,只能按事先的約定,收取一定的手續(xù)費(有的銀行也稱為“管理費”),不能謀取其它利益。但現(xiàn)實中出現(xiàn)了以下幾種違法的情況:
(1)挪用理財資金,用于其它經(jīng)營目的;
(2)隱性挪用理財資金,比如將理財資金當(dāng)成質(zhì)物進(jìn)行質(zhì)押;
(3)與客戶分享投資收益,比如在“打新股”的理財產(chǎn)品中,有的銀行要獲得30%以上的投資收益,這種約定是否合法,值得探討。
6誤導(dǎo)性陳述
商業(yè)銀行為了推銷其理財產(chǎn)品,在書面的宣傳材料及口頭的推銷過程中存在大量的誤導(dǎo)性陳述。比如,對投資收益的預(yù)測,商業(yè)銀行往往按最佳的條件進(jìn)行預(yù)測,得出的是最好的一種收益結(jié)果,但實際上這種最佳條件是很難出現(xiàn)的。投資者往往相信銀行的信譽,認(rèn)為銀行預(yù)測的收益結(jié)果就是他們應(yīng)當(dāng)獲得的投資收益。
銀行工作人員還存在代客填寫風(fēng)險揭示書的情況,如果投資人沒有親自填寫風(fēng)險揭示書,就不能了解理財中的投資風(fēng)險,法院就可以
認(rèn)定銀行沒有告知投資風(fēng)險。
(八)立法建議
