時間：2023-04-01 10:06:16
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“一百天運(yùn)營改善計劃”一般情況下應(yīng)由收購方在交割前準(zhǔn)備好,其制定應(yīng)依據(jù)項(xiàng)目法律、財務(wù)、技術(shù)各方面的盡職調(diào)查報告來制定,然后交易各方在交割后的100天之內(nèi)按照計劃認(rèn)真執(zhí)行,完善并購目標(biāo)公司的運(yùn)營,從而達(dá)到各方的并購目的。實(shí)施100天運(yùn)營改善計劃的道理其實(shí)十分簡單,并購好比兩個人相愛,歷經(jīng)千辛萬苦終于結(jié)合,但畢竟之前是兩個不同的個體,存在太多的差異,初期肯定有很多需要磨合的地方,與其在未來各方心生嫌隙,不如就利用好這100天的磨合期盡快相互適應(yīng)。筆者曾經(jīng)提供服務(wù)的一個海外投資項(xiàng)目就從實(shí)際上印證了這一點(diǎn)。項(xiàng)目的股東協(xié)議對于合資公司的產(chǎn)品銷售做了原則性約定:股東有權(quán)按照各自股份比例分配合資公司的權(quán)益礦產(chǎn)品。合資公司成立后,運(yùn)營整合未能及時跟上,關(guān)于銷售的詳細(xì)流程遲遲未能制定,在市場尚好的時候,各股東還能彼此協(xié)商,分銷合資公司的產(chǎn)品,但是遇到市場不景氣時,外方個人股東單純追逐利潤的本性充分暴露,不肯再接受合資公司的產(chǎn)品,甚至出現(xiàn)認(rèn)為:按照股份比例享有權(quán)益礦產(chǎn)品是權(quán)力,但是卻無義務(wù)支付上述產(chǎn)品貨款的“荒謬”論調(diào),導(dǎo)致合資公司一度資金短缺,頻頻告急。合資公司已經(jīng)成立3年有余,各方股東利益幾經(jīng)較量,股東間的信任基礎(chǔ)一再動搖,在此情況下,不夠具體的銷售模式難以為繼,成了公司存續(xù)的一塊“絆腳石”。而此時中方想按照章程通過董事會決議的形式變更銷售模式,卻遭遇外方股東無理拒絕。試想,如果在3年前,大家合作伊始,制度先行,丑話當(dāng)先,我們是不是有可能比現(xiàn)在的處境輕松些？通常情況,“一百天運(yùn)營改善計劃”的內(nèi)容主要應(yīng)包括以下方面:公司治理結(jié)構(gòu)、管理層的變更計劃,在作出調(diào)整時應(yīng)盡可能的考慮到“激勵機(jī)制”與“價值提升可能”相連;業(yè)務(wù)連續(xù)性的風(fēng)險避免計劃,要盡力確保目標(biāo)公司交割后供貨商、客戶、人員的穩(wěn)定性;明確交割后公司戰(zhàn)略的計劃;價值捕捉計劃,即如何做,如何實(shí)現(xiàn)公司的戰(zhàn)略？協(xié)調(diào)和動員計劃等。
二、做好人員隊(duì)伍的建設(shè)和配置,盡快完成投資團(tuán)隊(duì)向運(yùn)營團(tuán)隊(duì)的轉(zhuǎn)變
項(xiàng)目交割后,合資公司設(shè)立,就需要一支專門的運(yùn)營團(tuán)隊(duì)全面接管,該運(yùn)營團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)由運(yùn)營董事、專家、咨詢顧問等專業(yè)人員組成。尤其是海外投資,運(yùn)營團(tuán)隊(duì)最好應(yīng)是跨職能、跨條線、跨國界的執(zhí)行團(tuán)隊(duì),同時最好在項(xiàng)目的交割前就可以充分的了解項(xiàng)目背景和進(jìn)展情況,將投資團(tuán)隊(duì)和運(yùn)營團(tuán)隊(duì)的銜接期盡可能縮至最短。另外還應(yīng)注意,海外投資在當(dāng)?shù)氐倪\(yùn)營應(yīng)當(dāng)充分借助并購國當(dāng)?shù)貙I(yè)中介的力量,尤其是當(dāng)?shù)氐姆深檰柡拓攧?wù)顧問。作為公司的法律顧問,我們一直以來極力主張海外公司設(shè)立后應(yīng)該及時聘請當(dāng)?shù)氐姆煞?wù)機(jī)構(gòu)作為合資公司的法律顧問。
三、正確認(rèn)識家族企業(yè)作為合作目標(biāo)的風(fēng)險
基于海外資源類項(xiàng)目的特點(diǎn),合作目標(biāo)公司往往是家族企業(yè)控制的公司。這種情形下,私營家族企業(yè)在戰(zhàn)略決策、公司治理及長遠(yuǎn)發(fā)展等方面與國有企業(yè)存在較大差異,在項(xiàng)目談判和后期運(yùn)營整合過程中對太鋼這樣的國企充滿挑戰(zhàn),很難控制其失信的風(fēng)險。家族企業(yè)通常內(nèi)部控制相對較弱,多存在以下問題:缺乏有效地財務(wù)核算系統(tǒng),有關(guān)財務(wù)信息的編制主要為了滿足稅務(wù)需要,為達(dá)到避稅的目的在收入、成本及人力方面存在嚴(yán)重的操控行為。通常和關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行資產(chǎn)和人員共享、或者發(fā)生代墊費(fèi)用時不按照合理比例在各方間分?jǐn)偦蛘叽_認(rèn)合適的承擔(dān)方。缺乏內(nèi)部審計制度;公司治理結(jié)構(gòu)相對松散,某些家族成員擁有絕對的控制權(quán),個人隨意性大。國企的經(jīng)營目標(biāo)不僅僅是簡單利潤和效益目標(biāo),還有許多不易公開的非經(jīng)濟(jì)目標(biāo),比如社會目標(biāo)、政治目標(biāo)、就業(yè)目標(biāo)、規(guī)模目標(biāo)等。這種機(jī)制上的缺陷和國企盲目擴(kuò)張規(guī)模、通過國際擴(kuò)張在政治上增加業(yè)績的沖動,勢必與以利潤為最重要并購目標(biāo)的外國合作伙伴發(fā)生沖突。這種沖突表面反映為文化沖突,但實(shí)質(zhì)是經(jīng)營目標(biāo)和戰(zhàn)略決策的沖突、經(jīng)營手段的沖突、短期和長期經(jīng)營理念的沖突。兩家合作伙伴在目標(biāo)上往往“同床異夢”。
四、盡職調(diào)查是保護(hù)購買方利益的重要手段,調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的問題不能掉以輕心,應(yīng)認(rèn)真應(yīng)對做好風(fēng)險規(guī)避
【摘要】加入世貿(mào)組織后,中國面臨更為廣泛和更為直接的國際競爭,實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略既是企業(yè)的微觀投資行為也是政府的宏觀管理行為。推動有比較優(yōu)勢的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)開拓國際市場、擴(kuò)大利用國際資源,成為中國參與經(jīng)濟(jì)全球化的必然選擇。但是海外投資比境內(nèi)投資面臨的風(fēng)險更大,因此中國企業(yè)要在政府的配合下努力加強(qiáng)海外投資風(fēng)險的識別和防范。
【關(guān)鍵詞】海外投資風(fēng)險防范
海外投資當(dāng)然有許多成功的事例,然而正如上面的數(shù)據(jù)顯示,在降低成本、追求利潤和布局網(wǎng)點(diǎn)的過程中,由于中國企業(yè)對海外投資的投資環(huán)境和法律風(fēng)險沒有充足的認(rèn)識,而存在諸多風(fēng)險,企業(yè)損失慘重。
一、海外投資的主要風(fēng)險
1.政治風(fēng)險
在資源豐富的非洲和拉美等國家,政局往往很不穩(wěn)定。在政權(quán)更迭之后,對外資政策也會相應(yīng)發(fā)生重大變化,特別是一些激進(jìn)的民族主義者掌握政權(quán)之后,他們往往對于外國投資者采取敵視政策。撕毀前任政府的正式承諾甚至?xí)婧贤?通過強(qiáng)制性方式剝奪外國投資者的權(quán)益的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生,令外國投資者損失慘重。也有一些國家政府的外資政策朝令夕改,令外國投資者投訴無門。
2.投資決策風(fēng)險
決策的正確與否往往決定企業(yè)的目標(biāo)能否實(shí)現(xiàn)。境外企業(yè)是在不同的國家和社會環(huán)境下活動,必須充分了解東道國的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、習(xí)俗等各方面的情況,才能在此基礎(chǔ)上做出正確的投資決策。
3.海外融資風(fēng)險
中國企業(yè)海外投資普遍存在資金短缺問題,原因如下:一是金融障礙,即中國銀行提供的跨國服務(wù)基本上局限于傳統(tǒng)的常規(guī)銀行業(yè)務(wù),自身投資參股于工商企業(yè)活動的很少。由于受傳統(tǒng)體制的束縛,中國銀行還不能對中國跨國公司的海外融資起到足夠的支持作用。而跨國銀行的海外分支機(jī)構(gòu)一般不愿支持中國海外企業(yè)的融資,擔(dān)心中國企業(yè)規(guī)模小、收益低、風(fēng)險大,會給銀行帶來損失;二是企業(yè)對國際融資環(huán)境的研究和重視不足,對國際融資環(huán)境還不熟悉,利用國際融資的能力不強(qiáng)。
4.政府管理及服務(wù)風(fēng)險
一方面,由于中國對境外投資缺乏統(tǒng)一的導(dǎo)向、協(xié)調(diào),各部門各地區(qū)之間以及企業(yè)之間各自為政,在有關(guān)國外一般性商務(wù)信息和政策法規(guī)的情報搜集和傳遞方面,還未建立一個有效的渠道,因此對外投資隨意性大,造成海外重復(fù)投資、惡性競爭,影響中國境外投資的整體效益;另一方面,保護(hù)本國企業(yè)投資者境外投資利益的制度還很不完善,沒有境外投資法,境外投資保險覆蓋面窄,支持力度小,投資保護(hù)協(xié)定簽訂工作滯后。
二、海外投資風(fēng)險的有效防范措施
根據(jù)商務(wù)部研究所的一項(xiàng)數(shù)據(jù)表明,中國在海外投資的企業(yè)65%是虧損的。吳田平認(rèn)為,企業(yè)到海外投資應(yīng)當(dāng)建立在科學(xué)的、對目標(biāo)市場全面分析論證的基礎(chǔ)之上,特別是在選擇合作伙伴和咨詢機(jī)構(gòu)時要保持謹(jǐn)慎。
1.投資前做好可行性研究
細(xì)究中國一些企業(yè)在海外投資失敗的原因,常常是因?yàn)闆]有對項(xiàng)目和當(dāng)?shù)厍闆r進(jìn)行認(rèn)真地考察,沒有做出一個符合實(shí)際的項(xiàng)目可行性研究,致使項(xiàng)目先天不足。因此,中國企業(yè)一方面要舍得付出成本對當(dāng)?shù)貙?shí)際情況進(jìn)行調(diào)查研究,爭取拿到各方面的數(shù)據(jù),這是做出投資決策的前提;另一方面,要有科學(xué)的項(xiàng)目可行性分析程序。做可行性研究要循其規(guī)律進(jìn)行,按照人們對事物的認(rèn)識過程進(jìn)行探詢,領(lǐng)導(dǎo)者的主觀臆斷常常是投資失敗的重要原因。
2.強(qiáng)化行業(yè)協(xié)會和政府的服務(wù)功能
行業(yè)協(xié)會要發(fā)揮指導(dǎo)作用。行業(yè)協(xié)會要教會企業(yè)如何規(guī)避風(fēng)險、如何尋找合適的合作方式、如何選擇投資方向、如何避免惡性競爭等。協(xié)會應(yīng)該就企業(yè)擬投資國家的基本情況提供咨詢和指導(dǎo),有條件地,對企業(yè)海外投資過程中碰到的問題進(jìn)行主動協(xié)調(diào)。
大多數(shù)發(fā)達(dá)國家設(shè)立特別金融機(jī)構(gòu),對本國投資者在海外的投資活動,用貸款或出資的方式加以支持,如美國海外私人投資公司;此外,加強(qiáng)對境外投資的指導(dǎo)和加快相關(guān)立法的建設(shè)、加強(qiáng)對境外投資的信息服務(wù)及對涉外企業(yè)的稅收優(yōu)惠保護(hù)等都是政府宏觀服務(wù)的體現(xiàn)。
3.了解相關(guān)的法律及保險制度
中國企業(yè)在海外遇到的法律問題很繁雜。如江蘇昆山一家生產(chǎn)童車、玩具的企業(yè),在進(jìn)入歐美市場的同時,就申請了專利和商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù),但東道國市場的其他競爭者仿冒其技術(shù),侵犯了企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán),由于缺少資金和法律援助,企業(yè)一直無力提訟。
投資的組織形式應(yīng)該屬于投資所在國的管轄范圍,應(yīng)依照該國關(guān)于投資的法律規(guī)定辦理。但是,無論在哪個國家投資,從控制法律風(fēng)險及限制和減少經(jīng)濟(jì)責(zé)任看,有限責(zé)任公司的法律形式無疑是最佳的方式。另外,海外投資保險制度的建立也有利于眾多海外投資企業(yè)分散風(fēng)險。
4.做好海外投資的結(jié)構(gòu)性安排
如果投資目標(biāo)國是美國、加拿大、歐盟等發(fā)達(dá)國家,可以限于股權(quán)、債權(quán)、服務(wù)合同等方面的常規(guī)性考慮;如果投資目標(biāo)是法治欠缺的發(fā)展中國家,以股權(quán)形式投資會面臨財產(chǎn)被當(dāng)?shù)睾戏ㄇ治g的風(fēng)險。就投資的行業(yè)而言,制造業(yè)和服務(wù)業(yè)的海外擴(kuò)張,為了保證制造品質(zhì)量和品牌價值,對海外企業(yè)進(jìn)行內(nèi)部控制是有必要的;而資源性企業(yè)的產(chǎn)出并不是與大眾市場打交道的消費(fèi)品,持股反而增加企業(yè)的海外產(chǎn)權(quán)風(fēng)險,不妨以保證資源供給為首要目標(biāo),采取無股權(quán)但有長期服務(wù)合同的形式。
另外,通過購買跨國公司股份的形式介入海外經(jīng)營也是值得考慮的。依照公司法律,美國和歐盟對外國投資者的持股基本沒有限制。中國公司可以通過公開購買股份,成為占較大股份的股東,進(jìn)入董事會參與跨國經(jīng)營。這樣,外國公司在第三國獲利以后,中國也能夠分得一部分,這比自己去直接投資更安全。
5.加快培育國際化經(jīng)營人才
海外投資是一項(xiàng)復(fù)雜的跨國經(jīng)營活動,不僅要求經(jīng)營者通曉國際投資、金融、貿(mào)易等必要的專業(yè)知識,熟悉國際慣例環(huán)境和國際市場,還要求對東道國的歷史、文化背景、政治環(huán)境、法律制度、經(jīng)濟(jì)情況有一定的了解,幷具備較強(qiáng)的管理技能。因此,長遠(yuǎn)看來,中國要制訂出培養(yǎng)人才戰(zhàn)略,加強(qiáng)培養(yǎng)一批高素質(zhì)的外向型經(jīng)濟(jì)人才,從而增強(qiáng)中國企業(yè)海外投資的競爭力。
綜上所述,欲進(jìn)行海外投資的企業(yè)應(yīng)借助各方力量共防風(fēng)險。這樣才能盡量將風(fēng)險控制在可以接受的合理水平內(nèi),降低因某一筆投資失誤而導(dǎo)致企業(yè)承受滅頂之災(zāi)的可能性。
參考文獻(xiàn):
關(guān)鍵詞：海外投資保險制度單邊模式雙邊模式混合模式
一、海外投資保險制度的概念
海外投資保險制度（overseasinvestmentinsurancescheme）又稱海外投資保證制度（investmentguaranteeprogram），是資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風(fēng)險，提供保險或保證，投資者向本國保險機(jī)構(gòu)申請保險后，若承保的政治風(fēng)險發(fā)生，致使投資者遭受損失，則由國內(nèi)保險機(jī)構(gòu)賠償其損失的制度。投資者向本國投資保險機(jī)構(gòu)申請保險，在獲得批準(zhǔn)后，若承保的政治風(fēng)險發(fā)生，致使投資者蒙受損失，則由國內(nèi)保險機(jī)構(gòu)補(bǔ)償其損失。國際法條文中，通常用“海外投資保證制度”代替“海外投資保險制度”，從嚴(yán)格意義上講，海外投資保險制度與海外投資保證制度是既有區(qū)別又有聯(lián)系的。承保范疇的區(qū)別：海外投資保險制度，是國家政府支持下的一種特殊的保險制度，承保范圍只限于政府指定的政治風(fēng)險；海外投資保證制度，不僅包括對政治風(fēng)險的承保，而且也包括對非政治性的商業(yè)風(fēng)險的承保。賠償方式上的區(qū)別：投資保證，一般對所受損失進(jìn)行全部補(bǔ)償；投資保險，只按投資的一定比例并且基于一定條件進(jìn)行補(bǔ)償。從功能的聯(lián)系上講，二者是一致的，都是為了鼓勵、促進(jìn)、保護(hù)本國海外投資而建立的保障制度。
二、海外投資保險制度立法模式的幾種類型介紹
（一）雙邊模式
雙邊模式是以雙邊保護(hù)協(xié)定的存在作為承保海外投資風(fēng)險的前提，即美國與東道國訂有雙邊投資保護(hù)協(xié)定，投資者只有在于美國簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家投資，才可以申請保險。當(dāng)規(guī)定的政治風(fēng)險出現(xiàn)，美國向投資者賠償損失后，就取得了法定的代位權(quán)求償權(quán)。美國政府就有權(quán)向東道國索賠。
（二）單邊模式
日本的海外投資保險制度采用的是與美國截然不同的單邊模式。即不以日本同東道國訂立的雙邊保證協(xié)定為前提，只依據(jù)日本的國內(nèi)法，就可以對海外投資進(jìn)行保險。
（三）多邊模式
多邊模式又稱混合模式，以德國為代表。多邊模式將雙邊模式與單邊模式結(jié)合在一起，以雙邊模式為主，以單邊模式為輔，比單純的雙邊模式和單邊模式更具有靈活性。即與德國訂有雙邊保護(hù)協(xié)定的東道國采用雙邊模式，未與德國訂有雙邊保護(hù)協(xié)定的東道國采用單邊模式。將單邊模式與雙邊模式結(jié)合在一起后者，交相為用，以便更好得促進(jìn)海外投資事業(yè)的發(fā)展，保護(hù)海外投資。
三、關(guān)于建立我國海外頭投資保險制度模式選擇的幾種學(xué)說
目前，過于構(gòu)建我國海外投資保險制度的模式，學(xué)界的學(xué)說基本可以歸納為三類：
第一種主張，我國的海外投資保險制度應(yīng)采取日本式的單邊主義模式。即投資保險制度不以投資母國和東道國之間簽訂雙邊投資保護(hù)制度為法定前提。主張單邊模式的理由是，我國與他國訂立的投資保護(hù)協(xié)定數(shù)量并不多，若實(shí)行雙邊模式，會使許多在沒有與我國訂立雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家投資的投資者，得不到投資保險的保護(hù)，即投資保險制度不以投資母國和東道國之間簽訂雙邊投資保護(hù)制度為法定前提，也會使海外投資保險制度發(fā)揮作用的范圍受到限制。
第二種主張，我國的海外投資保險制度應(yīng)實(shí)行美國式的雙邊主義模式。即，投資者只能在與母國簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家投資才能加入保險。也就是將國家間的海外投資保護(hù)協(xié)定作為投資母國國內(nèi)法的海外投資保險制度的法定前提。雙邊模式的海外投資保險制度的最大的優(yōu)勢是，有利于代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
第三種主張，采用德國式的混合模式。一部分學(xué)者主張，采取單邊模式還是雙邊模式要依東道國的政治風(fēng)險的大小而定，對于在政治風(fēng)險小的國家投資，采取單邊主義的模式，對于在政治風(fēng)險大的國家投資采取雙邊主義模式。另一部分學(xué)者主張，對于在于我國訂立雙邊投資保證協(xié)定的國家投資，采取雙邊模式；對于在沒有與我國訂立雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家投資，采用單邊便模式。
我國在建立海外投資保險制度應(yīng)充分考慮我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際狀況和海外投資的發(fā)展現(xiàn)狀。依據(jù)現(xiàn)實(shí)，根據(jù)實(shí)際需要，全面考察三種制度模式的利弊，做出科學(xué)合理有效的制度模式設(shè)計。
四、單邊模式與雙邊模式的比較分析
就雙邊模式而言，他有許多單邊模式所不具備的優(yōu)點(diǎn)：
1.雙邊保險制度可以解決本國政府在私人海外投資保險機(jī)構(gòu)的代位權(quán)中的出訴權(quán)問題。出訴權(quán)是指，投資國母國政府將本國海外投資保險的保險機(jī)構(gòu)的向東道國政府行使代位求償權(quán)的請求提交國際法庭，或通過外交渠道支持這種代位求償請求權(quán)的資格。在海外投資保險制度中經(jīng)常出現(xiàn)投保人國籍不連續(xù)的情況，在這種情況下，出訴權(quán)是否要遵守國籍連續(xù)原則，國際上尚無共識，而雙邊保護(hù)制度中投資國和東道國可以通過簽訂條約商定是否適用“國籍連續(xù)”原則。
2.雙邊保險制度能加強(qiáng)本國海外投資的保險機(jī)構(gòu)代位求償權(quán)的法律效力。投資母國的海外投資保險機(jī)構(gòu)通過代位權(quán)的行使將投資者與東道國的經(jīng)濟(jì)關(guān)系轉(zhuǎn)化為投資母國同東道國間的官方的關(guān)系。對于求償主體的變更往往會遭到東道國拒絕，在這種情形下，承保機(jī)構(gòu)可以尋求外交保護(hù)或簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定，然而外交保護(hù)受很多不確定因素的影響和嚴(yán)格原則的制約，而雙邊投資保護(hù)協(xié)定可以使代位權(quán)確定化、公法化，為保險機(jī)構(gòu)代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了充分有效的制度保證。
但是，雙邊模式的保險制度和單邊模式的保險制度相比也有其不可避免的缺陷，雙邊模式的保險制度，以投資母國與東道國的雙邊保護(hù)協(xié)定為前提，這就排除了一部分與投資母國未簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家或地區(qū)的投資者，這些投資者無法享有投資保險制度的保護(hù)。而單邊模式投資保險制度下的海外投資者不受雙邊投資保護(hù)協(xié)定的限制，在任何國家地區(qū)投資的海外投資者都可以受到平等的保護(hù)。但是單邊制度下通過外交權(quán)途徑行使代位權(quán)受到一定的限制。如“國籍連續(xù)原則”“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”“卡沃爾條款”的限制，這些限制使海外投資保險制度的施行處于不確定狀態(tài)。
五、我國海外投資保險制度雙邊模式的確立
筆者認(rèn)為，根據(jù)我國海外投資發(fā)展的現(xiàn)實(shí)以及我國國情，我國適合采用美國式的雙邊模式的海外投資保證制度。雙邊模式最大的優(yōu)點(diǎn)在于能保證海外投資承保機(jī)構(gòu)的代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)。在雙邊投資保護(hù)協(xié)定承認(rèn)兩國海外投資保險機(jī)構(gòu)的代位權(quán)的前提下，國際法上的履約義務(wù)使得原屬國際私人契約關(guān)系的這類代位賠償關(guān)系上升為國際法上的法律關(guān)系，從而使得海外投資行為受到國際法層面的保護(hù)。相對單純依靠外交權(quán)追償?shù)膯芜叡ＷC模式，雙邊模式可以有效地消除東道國政府援引“卡沃爾主義”條款拒絕投資母國依據(jù)外交保護(hù)提出國際索賠。也可以避免因“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”“國籍持續(xù)原則”給糾紛處理帶來的不便。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：
雙邊模式的海外投資保險制度有利于代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)。根據(jù)國際法原則，國家間的地位是平等的，任何國家都沒有權(quán)利將本國的意志施加給別的國家，因而海外投資保險制度中最重要的權(quán)利——代位權(quán)，只有在東道國認(rèn)可的前提下，才可以順利實(shí)現(xiàn)。因而雙邊模式是在兩國訂立雙邊投資保障協(xié)議的前提下，投資母國的代位權(quán)得到東道國的認(rèn)可的前提下實(shí)施的，因而雙邊模式更有利于代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
通過外交保護(hù)來行使代位權(quán)相比通過雙邊投資保護(hù)協(xié)定來行使代位權(quán)要受到更多的限制。外交保護(hù)權(quán)只有存在投資者在東道國受到不法侵害或不公正待遇時，東道國不提供救濟(jì)或救濟(jì)不合理時，投資者要求母國通過外交途徑對其進(jìn)行保護(hù)。但實(shí)踐中外交權(quán)的行使是相當(dāng)瑣碎復(fù)雜的。在國際慣例中，國家代表投資者通過外交途徑向東道國求償，要受到嚴(yán)格的條件（用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則、國際持續(xù)原則）制約。除非投資者得不到東道國合理的司法行政救濟(jì)，否則外交保護(hù)權(quán)利是不可以行使的。同時，要求投資者受侵害期間或提出外交保護(hù)時屬于被請求國國民?？梢娙绻环稀坝帽M當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”“國籍持續(xù)原則”，便會使海外投資保險制度中的代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到阻礙。除此之外，“卡沃爾主義”被拉美廣大的發(fā)展中國家認(rèn)可，投資者只有在放棄外交保護(hù)的前提下，才可以在東道國投資。目的在于防止發(fā)達(dá)國家濫用外交權(quán)以此損害東道國的國家利益。我國目前海外投資集中在發(fā)展中國家，在這種單邊模式下，通過外交途徑來實(shí)現(xiàn)代位權(quán)是相當(dāng)困難的。
雙邊模式可以快捷地解決投資爭議。從對海外投資者提供的保護(hù)的實(shí)際效果來看，雙邊保護(hù)模式能跟有效的保護(hù)投資者的利益。濰坊學(xué)院教師王春燕認(rèn)為，投資者能否得到有效的保護(hù)不僅要看投資者的損失能否及時得到賠償，更要看賠償后投資者能否盡快擺脫與東道國的投資糾紛。效率對于海外投資事業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要，而在單邊模式下，投資者只能在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)之后，才可以向母國尋求外交保護(hù)，此過程耗費(fèi)時間和精力使整個運(yùn)作過程效率低下。而雙邊模式下的海外投資保險制度可以使投資者及時得到賠償，盡快脫離糾紛，把精力盡快地投入到建設(shè)投資項(xiàng)目中去。及時得到賠償、盡快解決糾紛是投資者投保的真正目的，卷入無休止的繁瑣的政治紛爭絕非投資者所愿。所以，雙邊模式的海外投資保險制度，能使經(jīng)濟(jì)糾紛通過商業(yè)化途徑解決，避免了國際經(jīng)濟(jì)糾紛的政治化。
雙邊模式的海外投資保險制度可以降低政治風(fēng)險的可能性。雙邊模式的海外投資保險制度，不僅有“防患于未然”的功能，也有“補(bǔ)救于已然”的功能。在單邊模式的保險制度下，投資國與東道國之間沒有訂立了雙邊投資保護(hù)協(xié)議，東道國的政治風(fēng)險活動不受協(xié)議約束，同時對投資國沒有保障對方投資安全的義務(wù)。這就造成了在東道國制造有可能損害投資者利益的行為時就可以肆無忌憚無所顧忌。
尤其是在某些發(fā)展中國家，事后利用“卡沃爾條款”來拒絕投資母國的外交保護(hù)。而目前，我國的大部分的海外投資在發(fā)展中國家，發(fā)展中國相對政局動蕩、法律不健全，采用單邊模式風(fēng)險太大。而雙邊模式與單邊模式相比最大的優(yōu)勢在于，投資母國與東道國訂立了雙邊投資保護(hù)協(xié)定，兩國之間的關(guān)系由具有平等地位的國家關(guān)系，轉(zhuǎn)化為東道國對投資母國具有保護(hù)其投資安全的國際義務(wù)的關(guān)系。在東道國違約時就不得不顧及由違約導(dǎo)致的國家責(zé)任。在制造政治風(fēng)險時就會有所考慮，從客觀上降低了海外投資的政治風(fēng)險。
用雙邊模式的海外投資保險制度符合我國國情，有利于經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)發(fā)展。海外投資保險制度的模式確立，應(yīng)由我國的現(xiàn)實(shí)國情和投資發(fā)展的現(xiàn)狀來決定。即根據(jù)國情需要，如何最大程度上維護(hù)好國家利益是選擇投資保險制度模式的根本標(biāo)準(zhǔn)。雙邊模式最大的缺陷在于使投資東道國的范圍受到一定的限制。但是這個缺陷與投資母國代位權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)相比，似乎是微不足道的。
改革開放三十年來，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)生了翻天覆地的變化，但是整體水平比較弱，還處于市場經(jīng)濟(jì)的初級階段，海外投資的規(guī)模、質(zhì)量、效益與發(fā)達(dá)國家相比還有很大的差距。制約我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要瓶頸之一還是資金不足，所以引進(jìn)外資和國際融資一直是我國開放型經(jīng)濟(jì)的主旋律。目前，國家也鼓勵有能力的企業(yè)“走出去”，但是國家的政策只是鼓勵、支持，不是大力提倡。我國的海外投資還處于初級階段，發(fā)展還不成熟完善，需要國家的宏觀調(diào)控和引導(dǎo)。而雙邊模式的保險制度，可以通過對投資項(xiàng)目的審批，引導(dǎo)投資者的投資方向。向與我國訂立雙邊保護(hù)協(xié)定的國家投資，這樣的國家一般與我國的關(guān)系比較友好，社會、政治、經(jīng)濟(jì)、法律發(fā)展相對穩(wěn)定完善，在這樣的東道國投資會更有利于海外投資事業(yè)的發(fā)展。對海外投資的引導(dǎo)調(diào)控作用是單邊模式的保險制度所不具備的。
雙邊模式的海外投資保險制度對我國海外投資保險事業(yè)的發(fā)展也至關(guān)重要。根據(jù)國際慣例，海外投資保險都是由國家財政支持，一旦代位權(quán)無法實(shí)現(xiàn)，就等于用國家財政補(bǔ)貼私人海外投資的由政治風(fēng)險帶來的損失。這對于海外投資保險的發(fā)展是相當(dāng)不利的，對海外投資事業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展也會帶來不利影響。
海外投資保險制度與雙邊投資保護(hù)協(xié)定相輔相成，不可分而治之。國內(nèi)法層面上的海外投資保險制度需要國際法層面上的雙邊投資保護(hù)協(xié)定的支持。國際法層面上的雙邊投資保護(hù)協(xié)定具有“防患于未然的作用”，而國內(nèi)法的海外投資保險制度可以“補(bǔ)救損失于已然”，兩個功能相互補(bǔ)充、相互作用，從而防范風(fēng)險的發(fā)生，補(bǔ)救風(fēng)險帶來的損失，促進(jìn)我國海外投資的發(fā)展。目前，我國已經(jīng)與世界100多個國家訂立了雙邊投資保護(hù)協(xié)定，其中已經(jīng)包括了我國海外投資的相對集中的20多個國家，其中絕大多數(shù)條款都規(guī)定了“代位權(quán)”，而且目前簽約國的范圍還在不斷擴(kuò)大。這樣從簽約的數(shù)量和范圍上看基本能滿足我國海外投資處于初級階段的發(fā)展要求。
綜上所述，雙邊模式順利的解決了海外投資保險制度中最核心最關(guān)鍵的代位權(quán)問題，具有單邊模式不可比擬的優(yōu)勢，根據(jù)我國國情，雙邊模式的海外投資保險制度的建立對海外投資的長遠(yuǎn)發(fā)展都十分有利。
參考文獻(xiàn)：
[1]余勁松.國際投資法.法律出版社，1997.
[2]王傳麗.國際經(jīng)濟(jì)法.高教出版社，2005：367.
海外投資保險制度(overseasinvestmentinsurancescheme)又稱海外投資保證制度(investmentguaranteeprogram),是資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風(fēng)險,提供保險或保證,投資者向本國保險機(jī)構(gòu)申請保險后,若承保的政治風(fēng)險發(fā)生,致使投資者遭受損失,則由國內(nèi)保險機(jī)構(gòu)賠償其損失的制度。投資者向本國投資保險機(jī)構(gòu)申請保險,在獲得批準(zhǔn)后,若承保的政治風(fēng)險發(fā)生,致使投資者蒙受損失,則由國內(nèi)保險機(jī)構(gòu)補(bǔ)償其損失。國際法條文中,通常用“海外投資保證制度”代替“海外投資保險制度”,從嚴(yán)格意義上講,海外投資保險制度與海外投資保證制度是既有區(qū)別又有聯(lián)系的。承保范疇的區(qū)別:海外投資保險制度,是國家政府支持下的一種特殊的保險制度,承保范圍只限于政府指定的政治風(fēng)險;海外投資保證制度,不僅包括對政治風(fēng)險的承保,而且也包括對非政治性的商業(yè)風(fēng)險的承保。賠償方式上的區(qū)別:投資保證,一般對所受損失進(jìn)行全部補(bǔ)償;投資保險,只按投資的一定比例并且基于一定條件進(jìn)行補(bǔ)償。從功能的聯(lián)系上講,二者是一致的,都是為了鼓勵、促進(jìn)、保護(hù)本國海外投資而建立的保障制度。
二、海外投資保險制度立法模式的幾種類型介紹
(一)雙邊模式
雙邊模式是以雙邊保護(hù)協(xié)定的存在作為承保海外投資風(fēng)險的前提,即美國與東道國訂有雙邊投資保護(hù)協(xié)定,投資者只有在于美國簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家投資,才可以申請保險。當(dāng)規(guī)定的政治風(fēng)險出現(xiàn),美國向投資者賠償損失后,就取得了法定的代位權(quán)求償權(quán)。美國政府就有權(quán)向東道國索賠。
(二)單邊模式
日本的海外投資保險制度采用的是與美國截然不同的單邊模式。即不以日本同東道國訂立的雙邊保證協(xié)定為前提,只依據(jù)日本的國內(nèi)法,就可以對海外投資進(jìn)行保險。
(三)多邊模式
多邊模式又稱混合模式,以德國為代表。多邊模式將雙邊模式與單邊模式結(jié)合在一起,以雙邊模式為主,以單邊模式為輔,比單純的雙邊模式和單邊模式更具有靈活性。即與德國訂有雙邊保護(hù)協(xié)定的東道國采用雙邊模式,未與德國訂有雙邊保護(hù)協(xié)定的東道國采用單邊模式。將單邊模式與雙邊模式結(jié)合在一起后者,交相為用,以便更好得促進(jìn)海外投資事業(yè)的發(fā)展,保護(hù)海外投資。
三、關(guān)于建立我國海外頭投資保險制度模式選擇的幾種學(xué)說
目前,過于構(gòu)建我國海外投資保險制度的模式,學(xué)界的學(xué)說基本可以歸納為三類:
第一種主張,我國的海外投資保險制度應(yīng)采取日本式的單邊主義模式。即投資保險制度不以投資母國和東道國之間簽訂雙邊投資保護(hù)制度為法定前提。主張單邊模式的理由是,我國與他國訂立的投資保護(hù)協(xié)定數(shù)量并不多,若實(shí)行雙邊模式,會使許多在沒有與我國訂立雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家投資的投資者,得不到投資保險的保護(hù),即投資保險制度不以投資母國和東道國之間簽訂雙邊投資保護(hù)制度為法定前提,也會使海外投資保險制度發(fā)揮作用的范圍受到限制。
第二種主張,我國的海外投資保險制度應(yīng)實(shí)行美國式的雙邊主義模式。即,投資者只能在與母國簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家投資才能加入保險。也就是將國家間的海外投資保護(hù)協(xié)定作為投資母國國內(nèi)法的海外投資保險制度的法定前提。雙邊模式的海外投資保險制度的最大的優(yōu)勢是,有利于代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
第三種主張,采用德國式的混合模式。一部分學(xué)者主張,采取單邊模式還是雙邊模式要依東道國的政治風(fēng)險的大小而定,對于在政治風(fēng)險小的國家投資,采取單邊主義的模式,對于在政治風(fēng)險大的國家投資采取雙邊主義模式。另一部分學(xué)者主張,對于在于我國訂立雙邊投資保證協(xié)定的國家投資,采取雙邊模式;對于在沒有與我國訂立雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家投資,采用單邊便模式。
我國在建立海外投資保險制度應(yīng)充分考慮我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際狀況和海外投資的發(fā)展現(xiàn)狀。依據(jù)現(xiàn)實(shí),根據(jù)實(shí)際需要,全面考察三種制度模式的利弊,做出科學(xué)合理有效的制度模式設(shè)計。
四、單邊模式與雙邊模式的比較分析
就雙邊模式而言,他有許多單邊模式所不具備的優(yōu)點(diǎn):
1.雙邊保險制度可以解決本國政府在私人海外投資保險機(jī)構(gòu)的代位權(quán)中的出訴權(quán)問題。出訴權(quán)是指,投資國母國政府將本國海外投資保險的保險機(jī)構(gòu)的向東道國政府行使代位求償權(quán)的請求提交國際法庭,或通過外交渠道支持這種代位求償請求權(quán)的資格。在海外投資保險制度中經(jīng)常出現(xiàn)投保人國籍不連續(xù)的情況,在這種情況下,出訴權(quán)是否要遵守國籍連續(xù)原則,國際上尚無共識,而雙邊保護(hù)制度中投資國和東道國可以通過簽訂條約商定是否適用“國籍連續(xù)”原則。
2.雙邊保險制度能加強(qiáng)本國海外投資的保險機(jī)構(gòu)代位求償權(quán)的法律效力。投資母國的海外投資保險機(jī)構(gòu)通過代位權(quán)的行使將投資者與東道國的經(jīng)濟(jì)關(guān)系轉(zhuǎn)化為投資母國同東道國間的官方的關(guān)系。對于求償主體的變更往往會遭到東道國拒絕,在這種情形下,承保機(jī)構(gòu)可以尋求外交保護(hù)或簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定,然而外交保護(hù)受很多不確定因素的影響和嚴(yán)格原則的制約,而雙邊投資保護(hù)協(xié)定可以使代位權(quán)確定化、公法化,為保險機(jī)構(gòu)代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了充分有效的制度保證。
但是,雙邊模式的保險制度和單邊模式的保險制度相比也有其不可避免的缺陷,雙邊模式的保險制度,以投資母國與東道國的雙邊保護(hù)協(xié)定為前提,這就排除了一部分與投資母國未簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家或地區(qū)的投資者,這些投資者無法享有投資保險制度的保護(hù)。而單邊模式投資保險制度下的海外投資者不受雙邊投資保護(hù)協(xié)定的限制,在任何國家地區(qū)投資的海外投資者都可以受到平等的保護(hù)。但是單邊制度下通過外交權(quán)途徑行使代位權(quán)受到一定的限制。如“國籍連續(xù)原則”“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”“卡沃爾條款”的限制,這些限制使海外投資保險制度的施行處于不確定狀態(tài)。
五、我國海外投資保險制度雙邊模式的確立
筆者認(rèn)為,根據(jù)我國海外投資發(fā)展的現(xiàn)實(shí)以及我國國情,我國適合采用美國式的雙邊模式的海外投資保證制度。雙邊模式最大的優(yōu)點(diǎn)在于能保證海外投資承保機(jī)構(gòu)的代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)。在雙邊投資保護(hù)協(xié)定承認(rèn)兩國海外投資保險機(jī)構(gòu)的代位權(quán)的前提下,國際法上的履約義務(wù)使得原屬國際私人契約關(guān)系的這類代位賠償關(guān)系上升為國際法上的法律關(guān)系,從而使得海外投資行為受到國際法層面的保護(hù)。相對單純依靠外交權(quán)追償?shù)膯芜叡ＷC模式,雙邊模式可以有效地消除東道國政府援引“卡沃爾主義”條款拒絕投資母國依據(jù)外交保護(hù)提出國際索賠。也可以避免因“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”“國籍持續(xù)原則”給糾紛處理帶來的不便。具體表現(xiàn)在以下幾個方面:
雙邊模式的海外投資保險制度有利于代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)。根據(jù)國際法原則,國家間的地位是平等的,任何國家都沒有權(quán)利將本國的意志施加給別的國家,因而海外投資保險制度中最重要的權(quán)利——代位權(quán),只有在東道國認(rèn)可的前提下,才可以順利實(shí)現(xiàn)。因而雙邊模式是在兩國訂立雙邊投資保障協(xié)議的前提下,投資母國的代位權(quán)得到東道國的認(rèn)可的前提下實(shí)施的,因而雙邊模式更有利于代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
通過外交保護(hù)來行使代位權(quán)相比通過雙邊投資保護(hù)協(xié)定來行使代位權(quán)要受到更多的限制。外交保護(hù)權(quán)只有存在投資者在東道國受到不法侵害或不公正待遇時,東道國不提供救濟(jì)或救濟(jì)不合理時,投資者要求母國通過外交途徑對其進(jìn)行保護(hù)。但實(shí)踐中外交權(quán)的行使是相當(dāng)瑣碎復(fù)雜的。在國際慣例中,國家代表投資者通過外交途徑向東道國求償,要受到嚴(yán)格的條件(用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則、國際持續(xù)原則)制約。除非投資者得不到東道國合理的
司法行政救濟(jì),否則外交保護(hù)權(quán)利是不可以行使的。同時,要求投資者受侵害期間或提出外交保護(hù)時屬于被請求國國民?？梢娙绻环稀坝帽M當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”“國籍持續(xù)原則”[文秘站:],便會使海外投資保險制度中的代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到阻礙。除此之外,“卡沃爾主義”被拉美廣大的發(fā)展中國家認(rèn)可,投資者只有在放棄外交保護(hù)的前提下,才可以在東道國投資。目的在于防止發(fā)達(dá)國家濫用外交權(quán)以此損害東道國的國家利益。我國目前海外投資集中在發(fā)展中國家,在這種單邊模式下,通過外交途徑來實(shí)現(xiàn)代位權(quán)是相當(dāng)困難的。
雙邊模式可以快捷地解決投資爭議。從對海外投資者提供的保護(hù)的實(shí)際效果來看,雙邊保護(hù)模式能跟有效的保護(hù)投資者的利益。濰坊學(xué)院教師王春燕認(rèn)為,投資者能否得到有效的保護(hù)不僅要看投資者的損失能否及時得到賠償,更要看賠償后投資者能否盡快擺脫與東道國的投資糾紛。效率對于海外投資事業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要,而在單邊模式下,投資者只能在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)之后,才可以向母國尋求外交保護(hù),此過程耗費(fèi)時間和精力使整個運(yùn)作過程效率低下。而雙邊模式下的海外投資保險制度可以使投資者及時得到賠償,盡快脫離糾紛,把精力盡快地投入到建設(shè)投資項(xiàng)目中去。及時得到賠償、盡快解決糾紛是投資者投保的真正目的,卷入無休止的繁瑣的政治紛爭絕非投資者所愿。所以,雙邊模式的海外投資保險制度,能使經(jīng)濟(jì)糾紛通過商業(yè)化途徑解決,避免了國際經(jīng)濟(jì)糾紛的政治化。
雙邊模式的海外投資保險制度可以降低政治風(fēng)險的可能性。雙邊模式的海外投資保險制度,不僅有“防患于未然”的功能,也有“補(bǔ)救于已然”的功能。在單邊模式的保險制度下,投資國與東道國之間沒有訂立了雙邊投資保護(hù)協(xié)議,東道國的政治風(fēng)險活動不受協(xié)議約束,同時對投資國沒有保障對方投資安全的義務(wù)。這就造成了在東道國制造有可能損害投資者利益的行為時就可以肆無忌憚無所顧忌。
尤其是在某些發(fā)展中國家,事后利用“卡沃爾條款”來拒絕投資母國的外交保護(hù)。而目前,我國的大部分的海外投資在發(fā)展中國家,發(fā)展中國相對政局動蕩、法律不健全,采用單邊模式風(fēng)險太大。而雙邊模式與單邊模式相比最大的優(yōu)勢在于,投資母國與東道國訂立了雙邊投資保護(hù)協(xié)定,兩國之間的關(guān)系由具有平等地位的國家關(guān)系,轉(zhuǎn)化為東道國對投資母國具有保護(hù)其投資安全的國際義務(wù)的關(guān)系。在東道國違約時就不得不顧及由違約導(dǎo)致的國家責(zé)任。在制造政治風(fēng)險時就會有所考慮,從客觀上降低了海外投資的政治風(fēng)險。
用雙邊模式的海外投資保險制度符合我國國情,有利于經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)發(fā)展。海外投資保險制度的模式確立,應(yīng)由我國的現(xiàn)實(shí)國情和投資發(fā)展的現(xiàn)狀來決定。即根據(jù)國情需要,如何最大程度上維護(hù)好國家利益是選擇投資保險制度模式的根本標(biāo)準(zhǔn)。雙邊模式最大的缺陷在于使投資東道國的范圍受到一定的限制。但是這個缺陷與投資母國代位權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)相比,似乎是微不足道的。
改革開放三十年來,我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)生了翻天覆地的變化,但是整體水平比較弱,還處于市場經(jīng)濟(jì)的初級階段,海外投資的規(guī)模、質(zhì)量、效益與發(fā)達(dá)國家相比還有很大的差距。制約我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要瓶頸之一還是資金不足,所以引進(jìn)外資和國際融資一直是我國開放型經(jīng)濟(jì)的主旋律。目前,國家也鼓勵有能力的企業(yè)“走出去”,但是國家的政策只是鼓勵、支持,不是大力提倡。我國的海外投資還處于初級階段,發(fā)展還不成熟完善,需要國家的宏觀調(diào)控和引導(dǎo)。而雙邊模式的保險制度,可以通過對投資項(xiàng)目的審批,引導(dǎo)投資者的投資方向。向與我國訂立雙邊保護(hù)協(xié)定的國家投資,這樣的國家一般與我國的關(guān)系比較友好,社會、政治、經(jīng)濟(jì)、法律發(fā)展相對穩(wěn)定完善,在這樣的東道國投資會更有利于海外投資事業(yè)的發(fā)展。對海外投資的引導(dǎo)調(diào)控作用是單邊模式的保險制度所不具備的。
雙邊模式的海外投資保險制度對我國海外投資保險事業(yè)的發(fā)展也至關(guān)重要。根據(jù)國際慣例,海外投資保險都是由國家財政支持,一旦代位權(quán)無法實(shí)現(xiàn),就等于用國家財政補(bǔ)貼私人海外投資的由政治風(fēng)險帶來的損失。這對于海外投資保險的發(fā)展是相當(dāng)不利的,對海外投資事業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展也會帶來不利影響。
關(guān)鍵詞：海外投資海外投資保險制度政治風(fēng)險
一、海外投資保險制度基本情況考察
海外投資保險制度(investmentinsurancescheme)是資本輸出國為保護(hù)與鼓勵本國私人海外投資而建立的一項(xiàng)重要的國內(nèi)法制度。
由于私人直接投資的特殊性，私人向海外進(jìn)行投資時會遇到各種各樣的風(fēng)險，最令投資者憂慮的莫過于與東道國政治、社會、法律密切相關(guān)的非商業(yè)風(fēng)險，即政治風(fēng)險(politicalrisks)。例如：投資東道國基于本國公共利益的需要，對外國投資者的財產(chǎn)實(shí)行的國有化或征收；為了維持本國的國際收支平衡實(shí)行的外匯管制；東道國發(fā)生的戰(zhàn)爭、內(nèi)亂等等，這些事故將使外國投資者的財產(chǎn)遭受重大損失，乃至經(jīng)營不能繼續(xù)。政治風(fēng)險均基于東道國權(quán)力而為，在強(qiáng)大的公權(quán)力面前，投資者只能望“險”興嘆，而無法放心大膽地把手中的資金投向本是廣闊而具有巨大潛力的海外市場。
為消除投資者的顧慮，資本輸出國政府建立了海外投資保險制度以保護(hù)本國投資者。該制度的運(yùn)行機(jī)制是資本輸出國通過特設(shè)的或指定的保險機(jī)構(gòu)對本國海外投資者在投資所在國(即東道國)所面臨的政治風(fēng)險提供直接保險或保證，一旦海外投資者的投資與投資利益因東道國發(fā)生政治風(fēng)險而遭受損失，即由該保險機(jī)構(gòu)予以補(bǔ)償，之后該保險機(jī)構(gòu)將取得代位求償權(quán)，由其代表國家替代海外投資者的地位向東道國代位索賠。
二、我國海外投資保險法律保護(hù)的現(xiàn)狀
目前我國尚未建立完整的海外投資保險制度，調(diào)整我國海外投資的法律散見于不同的法律文件之中，分為國內(nèi)法和國際法兩個層面。在國內(nèi)法方面，國務(wù)院1985年頒布了《保險企業(yè)管理暫行條例》，授權(quán)中國人民保險公司經(jīng)營有關(guān)國有企業(yè)，外資企業(yè)，中外合資企業(yè)的各種保險業(yè)務(wù)，中國人民保險公司也據(jù)此頒布了《外國投資保險(政治風(fēng)險)條例》，對外商在華投資的非商業(yè)風(fēng)險(即戰(zhàn)爭和暴亂、政府征用、限制匯兌等政治風(fēng)險)提供了法律上和經(jīng)濟(jì)上的保障，但對中國法人和自然人在海外投資的同類風(fēng)險則缺乏明確的規(guī)定。1995年10月開始實(shí)施的《中國人民共和國保險法》在其有關(guān)“財產(chǎn)保險合同”的法律條文中，也沒有針對海外投資的非商業(yè)性風(fēng)險實(shí)行保險的專門規(guī)定。在國際法方面，一是雙邊條約，即我國與外國簽訂的一系列雙邊投資保險協(xié)定以及有關(guān)的保險協(xié)定；二是多邊條約，我國參加的調(diào)整海外投資保險的多邊條約主要是1988年4月30日，我國經(jīng)批準(zhǔn)加入的《多邊投資擔(dān)保公約》(《漢城公約》)?？傮w來說，調(diào)整我國海外投資的國際法規(guī)范數(shù)量更多，體系更完整，內(nèi)容更詳實(shí)。在效力上也優(yōu)于國內(nèi)法規(guī)范。
三、關(guān)于我國建立海外投資保險制度的具體構(gòu)想
1.關(guān)于承保機(jī)構(gòu)。對于我國承保機(jī)構(gòu)的建立，可以采取審批和保險相對分立的體制模式。在中國人民保險公司(簡稱“人?！?內(nèi)部設(shè)立一個新的獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)我國海外投資保險的經(jīng)營。該機(jī)構(gòu)應(yīng)該受國務(wù)院委托，獨(dú)立運(yùn)做，獨(dú)立核算，以服務(wù)于保護(hù)我國海外投資為終極目標(biāo)，與其他的承保一般商業(yè)保險的業(yè)務(wù)相區(qū)別。再建立一個統(tǒng)一的“承保委員會”負(fù)責(zé)投保審批，從國家財政計劃上對可承保的海外投資項(xiàng)目賠償金額做出合理的安排。
2.關(guān)于被保險人。直接投資者，但是各國的規(guī)定并不完全一致。筆者認(rèn)為，我國的海外投資保險制度中合格的投資者應(yīng)該包括：(1)具有中國國籍的自然人。(2)具有中國國籍的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。(3)全部資本或50%以上資本為具有中國國籍的自然人，法人或其他經(jīng)濟(jì)組織所有或控制的外國法人，其他經(jīng)濟(jì)組織。
3.關(guān)于合格的投資。合格的投資一般包括兩個方面的內(nèi)容：
(1)合格的投資項(xiàng)目。應(yīng)該具備的條件有三：一是海外投資必須有利于我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與壯大；二是應(yīng)該獲得東道國的批準(zhǔn)，能夠?yàn)闁|道國也帶來良好的經(jīng)濟(jì)效益。三是一般限于新投資，包括新建企業(yè)，舊企業(yè)的擴(kuò)大，現(xiàn)代化及發(fā)展。
(2)合格的投資形式。一般只要依海外投資東道國的法律及我國的相關(guān)法律規(guī)定允許的適當(dāng)?shù)耐顿Y，不論何種形式都應(yīng)該給予承保，包括各種股權(quán)投資、證券投資、貸款投資等。但是對投資項(xiàng)目所給予的最高投資保險金額應(yīng)該以總投資額的80%-90%為宜，剩下的部分由投資者自己來承擔(dān)。這樣可以提醒投資者在遇到風(fēng)險時盡到自己勤勉和注意的義務(wù)。
4.關(guān)于承保的風(fēng)險。各國海外投資保險制度和多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)均將承保范圍限于政治風(fēng)險，主要包括外匯險，征用險和戰(zhàn)爭險。我國也應(yīng)該將這三種政治風(fēng)險作為基本承保險別。至于其他類型的風(fēng)險，考慮到我國海外投資保險制度還不發(fā)達(dá)，經(jīng)驗(yàn)還不足，可以暫時不予以承保。
5.關(guān)于代位權(quán)。代位權(quán)是指保險人在保險事故發(fā)生后向投資人支付了保險金后，處于投保人的地位向東道國索取賠償?shù)臋?quán)利。筆者認(rèn)為行使代位權(quán)的依據(jù)應(yīng)以國際法上的外交保護(hù)為基礎(chǔ)，加快與其他國家簽訂雙邊投資保證協(xié)議的步伐，以協(xié)議作為行使代位權(quán)的依據(jù)更有嚴(yán)肅的國際法上的條約效力。
四、結(jié)語
總之，我國海外直接投資事業(yè)的不斷拓展需要我國建立自己的海外投資保證制度。構(gòu)建我國海外投資保險制度應(yīng)注意吸納各國共通的實(shí)踐做法，也要適應(yīng)國情需要采取一些靈活具體的立法措施以周全地保護(hù)我國海外投資及投資利益。
參考文獻(xiàn)：
[1]姚梅鎮(zhèn)，《國際投資法》，武漢大學(xué)出版社，1989年修訂版.
[2]蔡志剛，《美日海外投資保險制度及其啟示》，載于《國際經(jīng)濟(jì)合作》1994年第12期.
[3]《維也納公約條約法公約》.
[4]吳智，《建立我國海外投資保險制度體系的法律思考》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2002年10月第24卷第5期.
[5]張志元，《日本的海外投資保險制度及給我國的啟示》，載于《現(xiàn)代日本經(jīng)濟(jì)》1997年第5期.
[6]余勁松，《國際投資法》，北京，法律出版社，1997年版.
關(guān)鍵詞：海外投資海外投資保險制度政治風(fēng)險
一、海外投資保險制度基本情況考察
海外投資保險制度(investmentinsurancescheme)是資本輸出國為保護(hù)與鼓勵本國私人海外投資而建立的一項(xiàng)重要的國內(nèi)法制度。
由于私人直接投資的特殊性，私人向海外進(jìn)行投資時會遇到各種各樣的風(fēng)險，最令投資者憂慮的莫過于與東道國政治、社會、法律密切相關(guān)的非商業(yè)風(fēng)險，即政治風(fēng)險(politicalrisks)。例如：投資東道國基于本國公共利益的需要，對外國投資者的財產(chǎn)實(shí)行的國有化或征收；為了維持本國的國際收支平衡實(shí)行的外匯管制；東道國發(fā)生的戰(zhàn)爭、內(nèi)亂等等，這些事故將使外國投資者的財產(chǎn)遭受重大損失，乃至經(jīng)營不能繼續(xù)。政治風(fēng)險均基于東道國權(quán)力而為，在強(qiáng)大的公權(quán)力面前，投資者只能望“險”興嘆，而無法放心大膽地把手中的資金投向本是廣闊而具有巨大潛力的海外市場。
為消除投資者的顧慮，資本輸出國政府建立了海外投資保險制度以保護(hù)本國投資者。該制度的運(yùn)行機(jī)制是資本輸出國通過特設(shè)的或指定的保險機(jī)構(gòu)對本國海外投資者在投資所在國(即東道國)所面臨的政治風(fēng)險提供直接保險或保證，一旦海外投資者的投資與投資利益因東道國發(fā)生政治風(fēng)險而遭受損失，即由該保險機(jī)構(gòu)予以補(bǔ)償，之后該保險機(jī)構(gòu)將取得代位求償權(quán)，由其代表國家替代海外投資者的地位向東道國代位索賠。
二、我國海外投資保險法律保護(hù)的現(xiàn)狀
目前我國尚未建立完整的海外投資保險制度，調(diào)整我國海外投資的法律散見于不同的法律文件之中，分為國內(nèi)法和國際法兩個層面。在國內(nèi)法方面，國務(wù)院1985年頒布了《保險企業(yè)管理暫行條例》，授權(quán)中國人民保險公司經(jīng)營有關(guān)國有企業(yè)，外資企業(yè)，中外合資企業(yè)的各種保險業(yè)務(wù)，中國人民保險公司也據(jù)此頒布了《外國投資保險(政治風(fēng)險)條例》，對外商在華投資的非商業(yè)風(fēng)險(即戰(zhàn)爭和暴亂、政府征用、限制匯兌等政治風(fēng)險)提供了法律上和經(jīng)濟(jì)上的保障，但對中國法人和自然人在海外投資的同類風(fēng)險則缺乏明確的規(guī)定。
1995年10月開始實(shí)施的《中國人民共和國保險法》在其有關(guān)“財產(chǎn)保險合同”的法律條文中，也沒有針對海外投資的非商業(yè)性風(fēng)險實(shí)行保險的專門規(guī)定。在國際法方面，一是雙邊條約，即我國與外國簽訂的一系列雙邊投資保險協(xié)定以及有關(guān)的保險協(xié)定；二是多邊條約，我國參加的調(diào)整海外投資保險的多邊條約主要是1988年4月30日，我國經(jīng)批準(zhǔn)加入的《多邊投資擔(dān)保公約》(《漢城公約》)?？傮w來說，調(diào)整我國海外投資的國際法規(guī)范數(shù)量更多，體系更完整，內(nèi)容更詳實(shí)。在效力上也優(yōu)于國內(nèi)法規(guī)范。
三、關(guān)于我國建立海外投資保險制度的具體構(gòu)想
1.關(guān)于承保機(jī)構(gòu)。對于我國承保機(jī)構(gòu)的建立，可以采取審批和保險相對分立的體制模式。在中國人民保險公司(簡稱“人?！?內(nèi)部設(shè)立一個新的獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)我國海外投資保險的經(jīng)營。該機(jī)構(gòu)應(yīng)該受國務(wù)院委托，獨(dú)立運(yùn)做，獨(dú)立核算，以服務(wù)于保護(hù)我國海外投資為終極目標(biāo)，與其他的承保一般商業(yè)保險的業(yè)務(wù)相區(qū)別。再建立一個統(tǒng)一的“承保委員會”負(fù)責(zé)投保審批，從國家財政計劃上對可承保的海外投資項(xiàng)目賠償金額做出合理的安排。關(guān)于被保險人。直接投資者，但是各國的規(guī)定并不完全一致。筆者認(rèn)為，我國的海外投資保險制度中合格的投資者應(yīng)該包括：(1)具有中國國籍的自然人。(2)具有中國國籍的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。(3)全部資本或50%以上資本為具有中國國籍的自然人，法人或其他經(jīng)濟(jì)組織所有或控制的外國法人，其他經(jīng)濟(jì)組織。關(guān)于合格的投資。合格的投資一般包括兩個方面的內(nèi)容：
(1)合格的投資項(xiàng)目。應(yīng)該具備的條件有三：一是海外投資必須有利于我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與壯大；二是應(yīng)該獲得東道國的批準(zhǔn)，能夠?yàn)闁|道國也帶來良好的經(jīng)濟(jì)效益。三是一般限于新投資，包括新建企業(yè)，舊企業(yè)的擴(kuò)大，現(xiàn)代化及發(fā)展。
(2)合格的投資形式。一般只要依海外投資東道國的法律及我國的相關(guān)法律規(guī)定允許的適當(dāng)?shù)耐顿Y，不論何種形式都應(yīng)該給予承保，包括各種股權(quán)投資、證券投資、貸款投資等。但是對投資項(xiàng)目所給予的最高投資保險金額應(yīng)該以總投資額的80%-90%為宜，剩下的部分由投資者自己來承擔(dān)。這樣可以提醒投資者在遇到風(fēng)險時盡到自己勤勉和注意的義務(wù)。關(guān)于承保的風(fēng)險。各國海外投資保險制度和多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)均將承保范圍限于政治風(fēng)險，主要包括外匯險，征用險和戰(zhàn)爭險。我國也應(yīng)該將這三種政治風(fēng)險作為基本承保險別。至于其他類型的風(fēng)險，考慮到我國海外投資保險制度還不發(fā)達(dá)，經(jīng)驗(yàn)還不足，可以暫時不予以承保。關(guān)于代位權(quán)。代位權(quán)是指保險人在保險事故發(fā)生后向投資人支付了保險金后，處于投保人的地位向東道國索取賠償?shù)臋?quán)利。筆者認(rèn)為行使代位權(quán)的依據(jù)應(yīng)以國際法上的外交保護(hù)為基礎(chǔ)，加快與其他國家簽訂雙邊投資保證協(xié)議的步伐，以協(xié)議作為行使代位權(quán)的依據(jù)更有嚴(yán)肅的國際法上的條約效力。
四、結(jié)語
總之，我國海外直接投資事業(yè)的不斷拓展需要我國建立自己的海外投資保證制度。構(gòu)建我國海外投資保險制度應(yīng)注意吸納各國共通的實(shí)踐做法，也要適應(yīng)國情需要采取一些靈活具體的立法措施以周全地保護(hù)我國海外投資及投資利益。
參考文獻(xiàn)：
姚梅鎮(zhèn)，《國際投資法》，武漢大學(xué)出版社，1989年修訂版.
蔡志剛，《美日海外投資保險制度及其啟示》，載于《國際經(jīng)濟(jì)合作》1994年第12期.《維也納公約條約法公約》.
吳智，《建立我國海外投資保險制度體系的法律思考》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2002年10月第24卷第5期.
張志元，《日本的海外投資保險制度及給我國的啟示》，載于《現(xiàn)代日本經(jīng)濟(jì)》1997年第5期.
余勁松，《國際投資法》，北京，法律出版社，1997年版.
論文關(guān)鍵詞 海外投資 雙邊投資協(xié)議 政治風(fēng)險
一、海外投資保險制度概述
（一）海外投資的概念
海外投資是國際投資的次級概念，又稱“對外投資”或“國際投資”。海外投資主要是指一國的跨國公司或私人投資主體把其貨幣資本或產(chǎn)業(yè)資本轉(zhuǎn)移至另一國，通過在另一國的經(jīng)營行為，使其資本升值的經(jīng)濟(jì)行為。以投資時間長短為依據(jù)，國際投資可分為長期投資和短期投資。以海外投資者有無經(jīng)營權(quán)為依據(jù)，可以分為海外直接投資和海外間接投資。以資本來源及用途為依據(jù)，海外投資可分為公共投資和私人投資。
（二）海外投資保險制度
海外投資保險制度是一國政府為鼓勵和保護(hù)本國的海外投資主體向另一國輸出資本的基本法律制度。在經(jīng)濟(jì)活動中，總要伴隨一定的風(fēng)險，海外投資不僅要面臨來自商業(yè)和自身經(jīng)營的風(fēng)險，而且還會面臨東道國政治風(fēng)險，而這類風(fēng)險都是與經(jīng)營者自身不具有直接聯(lián)系且不能克服的風(fēng)險，商業(yè)保險公司一般也不愿意而且無力為此種風(fēng)險提供保險，因此，只有政府作為后盾，才能切實(shí)保護(hù)海外投資者在東道國的利益受到損失后及時得到賠償。也可以看出，海外投資保險的本質(zhì)是一種國家保證、政府保證。具有濃厚的國際政治性質(zhì)和官方性質(zhì)。
二、我國海外投資保險制度立法中存在的問題
（一）我國關(guān)于海外投資保險制度的國內(nèi)立法
改革開放以后，我國相繼出臺了相關(guān)法律法規(guī)對海外投資業(yè)務(wù)進(jìn)行調(diào)控，但這些法律法規(guī)很少對海外投資保險制度做出專門性規(guī)定，大多都是調(diào)整某些特定投資項(xiàng)目的法律，并且主要規(guī)范的是海外投資者在我國遇到風(fēng)險時如何進(jìn)行保護(hù)的問題，對我國海外投資者在東道國遇到政治風(fēng)險如何得到保護(hù)則鮮有規(guī)定，而且這些法律法規(guī)相對比較松散，存在于不同的法律文件中。這不利于對我國海外投資保險業(yè)務(wù)進(jìn)行統(tǒng)一的調(diào)整，我國海外投資保險法律制度尚未真正建立。
（二）我國海外投資保險立法制度現(xiàn)狀
我國關(guān)于海外投資保險方面的立法還很不完善，首先，我國目前并沒有出臺關(guān)于調(diào)整海外投資保險制度的一部專門法律，調(diào)整海外投資保險制度的規(guī)定多以行政法規(guī)和條例的形式出現(xiàn)，而這些法規(guī)和條例數(shù)量繁多，效力層次偏低，規(guī)定又不夠詳細(xì)和針對性，很難對我國海外投資保險業(yè)務(wù)實(shí)施有效和完整的保護(hù)。其次，我國關(guān)于海外投資保險的立法缺少對私人主體和民營企業(yè)的關(guān)注，市場經(jīng)濟(jì)歸根到底是法制經(jīng)濟(jì)，法律法規(guī)應(yīng)該對各個市場主體一視同仁，平等保護(hù)。這樣做不僅有利于民間經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也有利于我國海外投資規(guī)模的擴(kuò)大。再次，我國應(yīng)該完善立法監(jiān)督水平，尤其是對國有企業(yè)的海外投資進(jìn)行法律監(jiān)督，以防止國有資本海外投資中的流失。最后，在制定國內(nèi)立法時，應(yīng)注意與海外投資相關(guān)國際條約和國際慣例保持一致和銜接，只有這樣，才能真正的保護(hù)我國海外投資利益不受損失。
三、構(gòu)建我國海外保險制度的建議
（一）海外投資保險制度的模式選擇
目前，關(guān)于海外投資保險制度的模式主要以美國模式、日本模式和德國模式為代表。美國主要采取的是雙邊模式，這種模式的主要優(yōu)點(diǎn)在于對海外投資者損失進(jìn)行賠償時，以雙邊簽訂的海外投資保險協(xié)議為依據(jù)，避免了政府之間的正面沖突，巧妙的將政治沖突轉(zhuǎn)化為商業(yè)沖突，有利于兩國關(guān)系的和諧與穩(wěn)定。日本主要采用的則是單邊模式，這與二次世界大戰(zhàn)后日本戰(zhàn)敗國的歷史有關(guān)，這種模式的主要優(yōu)點(diǎn)在于海外投資者進(jìn)行海外投資時可選擇的余地較大，不以兩國之間雙邊海外投資保險協(xié)議為依據(jù)，缺點(diǎn)在于以外交保護(hù)原則為基礎(chǔ)，容易使經(jīng)濟(jì)問題政治化。德國則主要以雙邊模式為基礎(chǔ)，并以單邊模式為輔助。筆者建議我國海外投資保險制度模式應(yīng)該在充分考量這三種模式利弊的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國當(dāng)前國情，并本著最大限度的保護(hù)我國海外投資者利益的原則，選擇有利于我國的模式。筆者認(rèn)為，我國已經(jīng)于世界上大部分國家簽訂了雙邊投資保護(hù)協(xié)定，保護(hù)海外投資者利益已經(jīng)具備了制度基礎(chǔ)，另外考慮到我國海外投資地域范圍和行業(yè)范圍不斷擴(kuò)大的趨勢，因此建議采用德國模式。
（二）我國海外投資保險機(jī)構(gòu)的設(shè)立
筆者認(rèn)為，我國海外投資保險機(jī)構(gòu)的設(shè)立應(yīng)該效仿德國模式。即采取審批機(jī)構(gòu)與經(jīng)營機(jī)構(gòu)分離的模式。這種模式的優(yōu)點(diǎn)在于能夠使審批機(jī)構(gòu)與經(jīng)營機(jī)構(gòu)職能相互獨(dú)立，各盡所能并且互相制約，避免審批機(jī)構(gòu)與經(jīng)營機(jī)構(gòu)一體化所容易滋生的腐敗現(xiàn)象。參照西方發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗(yàn)并根據(jù)我國的具體國情，可以考慮成立一個專門的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)海外投資保險業(yè)務(wù)的審批，這個專門機(jī)構(gòu)應(yīng)該具有相當(dāng)大的權(quán)威性和官方性質(zhì)，筆者建議這個機(jī)構(gòu)應(yīng)該直接隸屬于國務(wù)院，有國務(wù)院相關(guān)與海外投資保險業(yè)務(wù)相關(guān)的部門共同組成。而海外投資保險業(yè)務(wù)的經(jīng)營機(jī)構(gòu)則應(yīng)該是“海外投資保險公司”。這個機(jī)構(gòu)在法律性質(zhì)上應(yīng)該是國有公司，根據(jù)商業(yè)規(guī)則負(fù)責(zé)承辦具體的海外投資保險業(yè)務(wù)。
（三）保險費(fèi)、保險期限、保險金
保險費(fèi)率的高低取決于投資所在國的國別分類、投保風(fēng)險、承諾保險期限、投資形式、投資涉及的產(chǎn)業(yè)部門等因素，險別及范圍的不同而科學(xué)制定。我國應(yīng)根據(jù)自己的國情，制定出適合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的海外投資保險制度。保險費(fèi)一般應(yīng)該控制在1%到1.5%左右，保險期限一般為5到10年，最長不超過15年，保險金額只賠償部分損失并且最高保險金額一般為損失的90%到95%。
（四）保險范圍
參照西方發(fā)達(dá)國家做法和我國的具體國情，海外投資保險范圍主要應(yīng)該包括征收險、戰(zhàn)亂險和匯兌險。我國的海外投資保險范圍也應(yīng)該以此為基礎(chǔ)，并適當(dāng)借鑒別國經(jīng)驗(yàn)，將政府違約險、“遲延支付險”和“貨幣貶值險”納入我國海外投資保險范圍。
（五）承保適格
一是要有合格的投資，首先投資項(xiàng)目要合符合條件，其一，要符合中國的政治經(jīng)濟(jì)利益。其二，投資項(xiàng)目要得到東道國政府的批準(zhǔn)。其三，只限于新的海外投資，包括舊企業(yè)的擴(kuò)建、改造及現(xiàn)代化的投資。二是要有合格的投資者，根據(jù)世界各國經(jīng)驗(yàn)和做法并結(jié)合我國的國情，我國的合格投資者應(yīng)當(dāng)包括如下主體：（1）中國公民，并在國內(nèi)有住所。（2）中國法人或不具備法人資格，但是依中國法律規(guī)定設(shè)立的企業(yè)組織，并且這兩者的主要資產(chǎn)屬于中國公民、法人和其他組織所有。（3）外國法人或其他組織但其資產(chǎn)的全部或至少95%為中國公民、法人或其他組織所有。三是合格的東道國。由于筆者建議我國應(yīng)該建立單雙邊相結(jié)合的海外投資保險制度模式，所以合格的東道國首先應(yīng)該是與我國訂立了雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家，其次，未與我國訂立雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家也可以成為合格的東道國，但前提是投資當(dāng)時東道國必須是政治、經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定的國家。
摘要:海外投資者在從事海外投資過程中不可避免地會遇到僅憑自身的力量無法克服的政治風(fēng)險。隨著我國加入WTO和海外投資的不斷發(fā)展,確立完善的海外投資保險制度已勢在必行。本文在對海外投資保險制度進(jìn)行簡介的基礎(chǔ)上,對我國海外投資保險法律制度的構(gòu)建進(jìn)行了一些思考。
關(guān)鍵詞:海外投資海外投資保險制度政治風(fēng)險
一、海外投資保險制度基本情況考察
海外投資保險制度(investmentinsurancescheme)是資本輸出國為保護(hù)與鼓勵本國私人海外投資而建立的一項(xiàng)重要的國內(nèi)法制度。
由于私人直接投資的特殊性,私人向海外進(jìn)行投資時會遇到各種各樣的風(fēng)險,最令投資者憂慮的莫過于與東道國政治、社會、法律密切相關(guān)的非商業(yè)風(fēng)險,即政治風(fēng)險(politicalrisks)。例如:投資東道國基于本國公共利益的需要,對外國投資者的財產(chǎn)實(shí)行的國有化或征收;為了維持本國的國際收支平衡實(shí)行的外匯管制;東道國發(fā)生的戰(zhàn)爭、內(nèi)亂等等,這些事故將使外國投資者的財產(chǎn)遭受重大損失,乃至經(jīng)營不能繼續(xù)。政治風(fēng)險均基于東道國權(quán)力而為,在強(qiáng)大的公權(quán)力面前,投資者只能望“險”興嘆,而無法放心大膽地把手中的資金投向本是廣闊而具有巨大潛力的海外市場。
為消除投資者的顧慮,資本輸出國政府建立了海外投資保險制度以保護(hù)本國投資者。該制度的運(yùn)行機(jī)制是資本輸出國通過特設(shè)的或指定的保險機(jī)構(gòu)對本國海外投資者在投資所在國(即東道國)所面臨的政治風(fēng)險提供直接保險或保證,一旦海外投資者的投資與投資利益因東道國發(fā)生政治風(fēng)險而遭受損失,即由該保險機(jī)構(gòu)予以補(bǔ)償,之后該保險機(jī)構(gòu)將取得代位求償權(quán),由其代表國家替代海外投資者的地位向東道國代位索賠。
二、我國海外投資保險法律保護(hù)的現(xiàn)狀
目前我國尚未建立完整的海外投資保險制度,調(diào)整我國海外投資的法律散見于不同的法律文件之中,分為國內(nèi)法和國際法兩個層面。在國內(nèi)法方面,國務(wù)院1985年頒布了《保險企業(yè)管理暫行條例》,授權(quán)中國人民保險公司經(jīng)營有關(guān)國有企業(yè),外資企業(yè),中外合資企業(yè)的各種保險業(yè)務(wù),中國人民保險公司也據(jù)此頒布了《外國投資保險(政治風(fēng)險)條例》,對外商在華投資的非商業(yè)風(fēng)險(即戰(zhàn)爭和暴亂、政府征用、限制匯兌等政治風(fēng)險)提供了法律上和經(jīng)濟(jì)上的保障,但對中國法人和自然人在海外投資的同類風(fēng)險則缺乏明確的規(guī)定。1995年10月開始實(shí)施的《中國人民共和國保險法》在其有關(guān)“財產(chǎn)保險合同”的法律條文中,也沒有針對海外投資的非商業(yè)性風(fēng)險實(shí)行保險的專門規(guī)定。在國際法方面,一是雙邊條約,即我國與外國簽訂的一系列雙邊投資保險協(xié)定以及有關(guān)的保險協(xié)定;二是多邊條約,我國參加的調(diào)整海外投資保險的多邊條約主要是1988年4月30日,我國經(jīng)批準(zhǔn)加入的《多邊投資擔(dān)保公約》(《漢城公約》)?？傮w來說,調(diào)整我國海外投資的國際法規(guī)范數(shù)量更多,體系更完整,內(nèi)容更詳實(shí)。在效力上也優(yōu)于國內(nèi)法規(guī)范。三、關(guān)于我國建立海外投資保險制度的具體構(gòu)想
1.關(guān)于承保機(jī)構(gòu)。對于我國承保機(jī)構(gòu)的建立,可以采取審批和保險相對分立的體制模式。在中國人民保險公司(簡稱“人?！?內(nèi)部設(shè)立一個新的獨(dú)立的機(jī)構(gòu),專門負(fù)責(zé)我國海外投資保險的經(jīng)營。該機(jī)構(gòu)應(yīng)該受國務(wù)院委托,獨(dú)立運(yùn)做,獨(dú)立核算,以服務(wù)于保護(hù)我國海外投資為終極目標(biāo),與其他的承保一般商業(yè)保險的業(yè)務(wù)相區(qū)別。再建立一個統(tǒng)一的“承保委員會”負(fù)責(zé)投保審批,從國家財政計劃上對可承保的海外投資項(xiàng)目賠償金額做出合理的安排。
2.關(guān)于被保險人。直接投資者,但是各國的規(guī)定并不完全一致。筆者認(rèn)為,我國的海外投資保險制度中合格的投資者應(yīng)該包括:(1)具有中國國籍的自然人。(2)具有中國國籍的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。(3)全部資本或50%以上資本為具有中國國籍的自然人,法人或其他經(jīng)濟(jì)組織所有或控制的外國法人,其他經(jīng)濟(jì)組織。
3.關(guān)于合格的投資。合格的投資一般包括兩個方面的內(nèi)容:
(1)合格的投資項(xiàng)目。應(yīng)該具備的條件有三:一是海外投資必須有利于我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與壯大;二是應(yīng)該獲得東道國的批準(zhǔn),能夠?yàn)闁|道國也帶來良好的經(jīng)濟(jì)效益。三是一般限于新投資,包括新建企業(yè),舊企業(yè)的擴(kuò)大,現(xiàn)代化及發(fā)展。
(2)合格的投資形式。一般只要依海外投資東道國的法律及我國的相關(guān)法律規(guī)定允許的適當(dāng)?shù)耐顿Y,不論何種形式都應(yīng)該給予承保,包括各種股權(quán)投資、證券投資、貸款投資等。但是對投資項(xiàng)目所給予的最高投資保險金額應(yīng)該以總投資額的80%-90%為宜,剩下的部分由投資者自己來承擔(dān)。這樣可以提醒投資者在遇到風(fēng)險時盡到自己勤勉和注意的義務(wù)。
4.關(guān)于承保的風(fēng)險。各國海外投資保險制度和多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)均將承保范圍限于政治風(fēng)險,主要包括外匯險,征用險和戰(zhàn)爭險。我國也應(yīng)該將這三種政治風(fēng)險作為基本承保險別。至于其他類型的風(fēng)險,考慮到我國海外投資保險制度還不發(fā)達(dá),經(jīng)驗(yàn)還不足,可以暫時不予以承保。
5.關(guān)于代位權(quán)。代位權(quán)是指保險人在保險事故發(fā)生后向投資人支付了保險金后,處于投保人的地位向東道國索取賠償?shù)臋?quán)利。筆者認(rèn)為行使代位權(quán)的依據(jù)應(yīng)以國際法上的外交保護(hù)為基礎(chǔ),加快與其他國家簽訂雙邊投資保證協(xié)議的步伐,以協(xié)議作為行使代位權(quán)的依據(jù)更有嚴(yán)肅的國際法上的條約效力。
