時間：2023-04-26 15:43:41
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇刑法碩士論文，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
社區(qū)矯正是我國刑罰執(zhí)行制度改革的重大舉措,是與監(jiān)禁矯正相對的行刑方式,即根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定,將被判處管制、宣告緩刑、裁定假釋、剝奪政治權(quán)利并在社會上服刑、暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯置于社區(qū)內(nèi),由專門的國家機關(guān)在相關(guān)社會團體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助下,在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi),矯正其犯罪心理和行為惡習,并促使其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。在我國,目前接受社區(qū)矯正的少年犯主要有以下五類:被判處管制的;被宣告緩刑的;被暫予監(jiān)外執(zhí)行的;被裁定假釋的;被判處剝奪政治權(quán)利,并在社會上服刑的。由街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所承擔具體日常管理工作。
在我國的法律體系中,過去只包含了社區(qū)矯正的一些內(nèi)容,例如,管制、緩刑、假釋等,卻沒有社區(qū)矯正這一法律概念。直到2011年我國《刑法修正案(八)》中明確提出社區(qū)矯正這一概念,確定了它的法律地位,但是《刑法修正案(八)》并沒有對社區(qū)矯正進行界定。對于社區(qū)矯正的定義,學者們對此概念有不同的詮釋,實踐中也有不同的分類。目前我國大多數(shù)學者們普遍接受兩高兩院的《通知》中對社區(qū)矯正的定義:社區(qū)矯正是與監(jiān)禁矯正相對的行刑方式,是指將符合條件的罪犯放在自己家庭生活的社區(qū),由專門國家機關(guān)在相關(guān)的社會團體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助下,矯正其犯罪心理和行為惡習,并促進其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。社區(qū)矯正的適用范圍是:主要包括被判處管制、被宣告緩刑、被暫予監(jiān)外執(zhí)行、被裁定假釋、以及被剝奪政治權(quán)利并在社會上服刑的五種罪犯。
我國《刑法》規(guī)定,不滿14周歲者不具有刑事責任能力,不承擔刑事責任;已滿十四周歲且不滿十六周歲者只對《刑法》第17條第二款規(guī)定的8種罪行負刑事責任。因此,少年犯是指對已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人實施刑法所規(guī)定的符合犯罪構(gòu)成要件的犯罪的人。少年無論是生理還是心理都還不成熟,他們觸犯刑法與成年人不同,有自己的特點,主要體現(xiàn)在以下方面:1.突發(fā)犯罪。少年犯罪一般沒有事前的充分考慮和醞釀過程,沒有預(yù)謀,其往往是受到某種影響或刺激,一時沖動就容易突發(fā)犯罪;2.逆反對抗。少年雖年幼,但在他們心里同樣渴望人格上的獨立和自立,渴望獲得平等的權(quán)力和尊重,然而大多數(shù)的父母在教育孩子時往往忽視了少年的這種心理需求,只是一味地壓制不予考慮,反而引起他們的反感、對抗或報復(fù);3.沖動好奇。少年因為年少對于社會上的事物見識不多,所以對許多事物都充滿好奇心。但是由于其思維方式的片面性和表面性,常常出于好奇之心而實施了一些違法犯罪行為;4.盲目模仿。少年尚未社會化,因此缺少是非辨別的能力無法判斷其所作所為是對或錯,他們的行為大多數(shù)模仿他人,少年所模仿的對象都是比他自己年齡大的,他們的模仿性特別強,如果被模仿對象的行為是不法行為,則該少年也會作出不法行為來。
【關(guān)鍵詞】英語視聽說 形成性評價 建構(gòu)主義
二十一世紀，隨著新課程體系的建立，課程評價體系逐漸引起重視。教學評價包括終結(jié)性評價以及形成性評價，在教學中有著重大的作用，不僅可以幫助教師改善教學方法，保證教學質(zhì)量，而且可以幫助學生調(diào)整學習策略，提高學習效率，從而達到以評促學，以評促教的目的。英語視聽說課程是英語專業(yè)高年級的一門專業(yè)選修課，主要是為了培養(yǎng)學生聽、說、讀、寫綜合英語能力。在本門課程中，為激發(fā)學生練習聽說的內(nèi)在動力，引導(dǎo)學生積極參加課堂活動，提高學生綜合運用英語的能力，筆者所在的英語視聽說教學組以建構(gòu)主義理論為主導(dǎo)，注重學生在學習過程中的自主學習，并采用終結(jié)性評價和形成性評價相結(jié)合的教學評價模式，對學生的學習效果進行科學、合理的評價。
一、理論基礎(chǔ)
1.形成性評價體系。根據(jù)評價在教學過程中的作用和功能，教學評價可以分為形成性評價和終結(jié)性評價。傳統(tǒng)的終結(jié)性評價通常以期末考試、結(jié)業(yè)考試的形式，在一個階段的學習結(jié)束時對學生學習結(jié)果的評價。這雖然在一定程度上可以檢驗學生的學習成果，但是不利于激發(fā)學生的學習興趣。目前我國仍有許多高校在英語教學中對學生聽說能力的評價方式過多地依賴于終結(jié)性評價，強化了考試分數(shù)的作用，致使相當一部分學生為了考試而專注于考試要求的題目練習，而忽視了實際聽說能力的提高，這顯然不利于學生自主學習能力的培養(yǎng)。
相對于傳統(tǒng)的終結(jié)性評價，形成性評價更注重學生的學習過程。形成性評價是由美國哈弗大學學者斯克里芬（M.Scriven）于1967年率先提出的，后由美國教育學家布魯姆（B.S.Bloom）應(yīng)用于教學領(lǐng)域。形成性評價注重觀察學生學習過程中的表現(xiàn)、所取得成績以及其學習態(tài)度、學習策略，對學生的學習全過程進行觀察、記錄、反思以及總結(jié)的一種發(fā)展性評價體系，有助于激勵學生，幫助學生調(diào)控自己的學習過程，獲得成就感。
2.建構(gòu)主義與形成性評價。建構(gòu)主義也稱之為結(jié)構(gòu)主義，是由認知主義發(fā)展而來的哲學理念。建構(gòu)主義理論認為教學是以學生為主體，學生根據(jù)自己已有的知識和經(jīng)驗主動建構(gòu)，創(chuàng)造情境，從而獲得知識。同時，建構(gòu)主義理論認為學生還需要與同伴共同探討來進行知識建構(gòu)。由于學生個體差異較大，在同一課程中，不同的學生會采用不同的學習策略，科學公正客觀的評價學生的學習結(jié)果變得尤為重要。形成性評價，學生是評價的主體，注重對學生在知識建構(gòu)過程中所采取的學習方法、策略進行評價，從而激勵學生、增強學生的學習動力。
二、評價工具
英語視聽說課程注重語言的人文性，充分利用多媒體教學，將平面教材轉(zhuǎn)化為視頻教材，為學習者提供了視覺以及聽覺的刺激，創(chuàng)造了一個趣味化的學習環(huán)境。結(jié)合英語視聽說教學特點，筆者所在課程組在教學實踐中，對學生的課堂表現(xiàn)以及課外學習采取了終結(jié)性評價與形成性評價相結(jié)合的評價手段，在形成性評價中主要采取了教師觀察、小組協(xié)作、電子檔案、網(wǎng)絡(luò)學習等評價手段。
1.教師觀察。教師在形成性評價中扮演非常重要的角色。在形成性評價體系中，教師觀察將貫穿整個教學過程，包括正式和非正式兩種形式。在日常教學過程中，教師注意觀察學生如何使用教材，對教師所教內(nèi)容的反應(yīng)，是否積極主動與其他同學合作交流，如何理解運用所學知識。教師以日常行為記錄、學生評估表或記事簿等方式記錄下來，最后經(jīng)過匯總，可以將資料反饋給學生，幫助學生了解自己的不足，以便調(diào)整學習策略。另外，通過教學活動的觀察，教師還可以根據(jù)學生的反應(yīng)了解學生對所學知識的掌握程度，哪一種教學方法更為學生所接受、更為有效以及學生對哪些教學材料更感興趣。通過教師的觀察，教師能夠更好地了解學生的學習，根據(jù)觀察結(jié)果教師可以適當調(diào)整自己的教學方法。
2.小組協(xié)作。建構(gòu)主義強調(diào)學習者的主體作用。小組協(xié)作學習模式是指兩個或者多個學生相互配合共同努力來實現(xiàn)學習目標。教師以學習小組為基礎(chǔ)，指導(dǎo)小組成員相互學習，相互合作，發(fā)揮群體的積極性，提高個體的學習效率，從而激發(fā)學生的積極性和創(chuàng)造性。在英語視聽說課堂上，課程組嘗試在影視劇作品模仿改編中根據(jù)學生的學習興趣、學習成績、性別比例、交往技能等，將學生分成若干學習小組。每個小組的整體英語水平相當。學生以小組形式，進行角色分配，對經(jīng)典影視劇中的片段進行模仿改編，并提交一份書面材料總結(jié)小組合作的成員分工、取得結(jié)果、存在的問題以及改進方式。另外每一小組都要對其他小組進行評價打分，并計入平時成績。小組合作不僅讓學生更加積極主動地融入課堂，還可以讓學生取長補短、培養(yǎng)團隊合作意識?！≡谛纬尚栽u價中，教師不再成為評價的唯一主體，學生也可以參與到評價中來。這一方面調(diào)動了學生的學習積極性，使學生更主動的參與到學習中，同時也保證了評價的公正性和客觀性。但是在實際的評價中，教師應(yīng)進行指導(dǎo)和監(jiān)督，同時教師評價和學生評價所占的比例也應(yīng)當結(jié)合具體的課程做出設(shè)計，以保證評價的科學性。
3.電子檔案。電子檔案，又稱之為成長記錄袋，是關(guān)于學生學習成績以及學生發(fā)展狀況的匯集，在形成性評價中是一個非常重要的手段。動態(tài)性是電子檔案袋的一個顯著特征，隨著每天、每周、以及每月而不斷發(fā)生改變。通過電子檔案，教師可以記錄、存儲、再現(xiàn)學生的學習過程并評價學習過程以及學習成果。另外，在教學過程中，教師可以建立教師電子檔案袋記錄日常教務(wù)活動，對學生的成績進行管理，進行學期評定、反饋指導(dǎo)。檔案袋真實反映了學生的成績，更有助于教師了解學生。定期對學生電子檔案的分析可以幫助教師發(fā)現(xiàn)教學中的不足，調(diào)整教學策略。同時，電子檔案也更有助于學生交流學習，學生可以經(jīng)常回顧自己以及他人的電子檔案，借鑒其他同學的經(jīng)驗，不斷提高自己。
4.網(wǎng)絡(luò)學習。英語視聽說課程在我校僅開設(shè)一個學期，32個課時，在有限的課堂教學的課時內(nèi)，大量的教學任務(wù)無法完成，因此如何調(diào)動學生課下的自主學習就成為本課程需要重點研究的問題之一。隨著網(wǎng)絡(luò)、多媒體技術(shù)在教學中的廣泛應(yīng)用，越來越多的高校逐步搭建起了課程網(wǎng)絡(luò)平臺，這就為學生的自主學習，以及教師與學生的交流提供了一個良好的平臺。利用網(wǎng)絡(luò)學習平臺，學生的網(wǎng)上學習情況，如登陸地時間、次數(shù)、學習內(nèi)容、學習進度、學習成果等都能夠有效的被電腦記錄下來。學生在學習每個單元之后，可以進行在線學習評估，及時查漏補缺。另外，學生也可在網(wǎng)絡(luò)學習平臺的討論區(qū)，相關(guān)學習問題，與其他學生一起討論，自評互評。教師也可以在網(wǎng)上對學生的問題進行及時解答。課堂時間有限，通過網(wǎng)絡(luò)學習，教師可以提供在線輔導(dǎo)，學生相互交流探索，更好地實現(xiàn)高效學習。
一、論文的研究內(nèi)容
1、特別描述
引用數(shù)據(jù)中的資料，比如訪談的內(nèi)容、文件的摘錄、數(shù)據(jù)或者圖表等。
2、一般描述
論述引用的資料是否具有代表性、與其他的數(shù)據(jù)是否相關(guān)以及對所有的數(shù)據(jù)進行概括性的描述。
3、描述解釋
對以上兩種描述進行解釋和歸納，并得出結(jié)論。
二、質(zhì)量指標
碩士學生在寫作案例研究論文時，除了案例設(shè)計、收集與分析數(shù)據(jù)及撰寫案例論文等方面，還需要注意案例質(zhì)量的指標：
1、構(gòu)建效度
對畢業(yè)論文中所涉及的概念有明確的、可操作的測量。在進行碩士論文研究中，應(yīng)該注重證據(jù)的多元化；將所收集的證據(jù)形成一個證據(jù)鏈；文中所涉及的證據(jù)應(yīng)該由證據(jù)提供者進行檢查與核實。
2、內(nèi)在效度
內(nèi)在效度僅用于解釋性或因果性案例研究，不能用于描述性、探索性研究。從各種紛亂的假象中找出因果聯(lián)系，即證明某一特定的條件將引起另一特定的結(jié)果。案例研究策略為進行模式匹配；嘗試進行某種解釋；分析與之相對立的競爭性解釋；使用力多邏輯模型。策略所使用的階段是證據(jù)分析。
浙江大學法學專業(yè)公司與金融法方向（同等學力）
申請碩士學位課程 招生簡章
經(jīng)濟的全球化，使得金融業(yè)在國家經(jīng)濟生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國法律體系中最重要的組成部分。金融業(yè)是一個以規(guī)則運行為特征的特殊產(chǎn)業(yè)。實踐證明，經(jīng)過高素質(zhì)法律訓練的人尤其適應(yīng)該行業(yè)的競爭與生存，因此，法律人往往會從事該行業(yè)工作，已經(jīng)具備其他專業(yè)知識背景的人員，如實現(xiàn)與法律專業(yè)知識的復(fù)合，成為復(fù)合型高端人才，則優(yōu)勢凸顯。具備傳統(tǒng)法律知識的人員，對于專業(yè)很強的公司與金融法律也有知識轉(zhuǎn)型、更新和提升的需要。
浙江大學法學院為應(yīng)對這種社會需求，特開設(shè)公司與金融法碩士課程班，綜合浙江大學法學院和國內(nèi)高校、研究機構(gòu)及金融管理實務(wù)部門的優(yōu)質(zhì)資源，為學員提供碩士層面前沿熱點國內(nèi)外公司與金融法律知識，使學員的公司與金融法理論和實務(wù)能力得到跨越式提升。
【課程對象】
公司、證券、銀行、保險、信托、期貨、擔保、貸款公司等相關(guān)行業(yè)人員；公安、法院、檢察院、律師事務(wù)所及仲裁委等公司與金融法律從業(yè)者；政府金融辦、人民銀行等“一行三會”監(jiān)管官員。
專業(yè)背景不限，免試入學。
【課程設(shè)置】
法理學、法學前沿、碩士生英語、民法總論、物權(quán)法學、債權(quán)法學、商法、金融法、票據(jù)法、公司法、股權(quán)投資法、證券期貨法、保險法、銀行法、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監(jiān)管）、房地產(chǎn)法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。
富有特色的實戰(zhàn)案例教學，理論與實踐相結(jié)合，知識與能力并進。
【學習時間】
1年半，雙休日學習。
【證書頒發(fā)】
經(jīng)考核合格后頒發(fā)浙江大學同等學力申請碩士學位人員課程班結(jié)業(yè)證書。符合條件，通過考試和碩士論文答辯可獲得浙江大學法學碩士學位。
【課程費用】
學費：21000元。
書本費：1000元。
教學地點：浙江大學之江校區(qū)
【聯(lián)系電話】 010-51656177 010-51651981
【免費直撥】 4000,716,617
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刑事責任的地位，指刑事責任在刑法中的地位和在刑法理論中的地位。下面分別加以考察：
1.刑事責任在刑法中的地位
我國刑法總則分為五章，依次為刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍、犯罪、刑罰、刑罰的具體運用、其他規(guī)定，明顯表現(xiàn)出是按照刑法-犯罪-刑罰的結(jié)構(gòu)加以規(guī)定的。刑事責任只是作為第二章犯罪的第一節(jié)與犯罪并列作為節(jié)的標題，總則中雖有12個條文20處提到刑事責任，并且根據(jù)刑法第5條的規(guī)定， 似乎將刑事責任與犯罪和刑罰相提并論，但由于對刑事責任缺乏專門規(guī)定，因而并未形成犯罪-刑事責任-刑罰的刑法總論體系，更談不上形成犯罪-刑事責任的刑法總則體系了。這種情況與刑事責任在刑法中的重要地位很不相稱，因而有的學者提出完善刑事責任立法的建議，以解決刑事責任與其在刑法中的地位不相稱的問題（注：張文等：《刑事責任要義》，北京大學出版社1997年版，第257—261頁。）；但建議還沒有成為現(xiàn)實的立法。所以我們只能說按照現(xiàn)行刑法，刑事責任是與犯罪和刑罰同樣重要的范疇，但它在刑法中的地位在刑法總則的結(jié)構(gòu)上并未得到應(yīng)有的反映。
2.刑事責任在刑法理論中的地位
刑事責任在我國80年代編寫的刑法教材中，或者很少提到，或者著墨不多，可以說在刑法理論中沒有什么地位。80年代中期，部分學者開始對刑事責任進行研究并發(fā)表研究成果，一些碩士研究生也以刑事責任為論題撰寫碩士學位論文，刑事責任問題逐漸引起重視。進入90年代后，隨著研究的深入，相繼出版了多種研究刑事責任的專著，一些教材也大多增加了論述刑事責任的章節(jié)，刑事責任在刑法理論中逐步占有一定的地位。由于認識的不同，學者之間對刑事責任在刑法理論中應(yīng)占的地位，看法還不一致。概括起來，主要有三種不同觀點：
（1）基礎(chǔ)理論說， 認為刑事責任在價值功能上具有基礎(chǔ)理論的意義，它所揭示的是刑法的基本原理，其具體內(nèi)容應(yīng)當有犯罪論、刑罰論和罪刑各論。因此在體系上不能把刑事責任論放在犯罪論和刑罰論之間，而應(yīng)作為刑法學的基本理論置于犯罪論之前，并作為刑法的基本原理來把握（注：張智輝：《刑事責任通論》，警官教育出版社1995年版，第15頁。）。個別教材即將“刑事責任”作為一節(jié)置于“刑法的性質(zhì)和任務(wù)”一章之中，先于犯罪論予以論述，可以說是上述理論在刑法學體系上的表現(xiàn)。
（2）罪、責平行說， 認為刑事責任是與犯罪相對應(yīng)并發(fā)生直接聯(lián)系的概念。犯罪是刑事責任的前提，刑事責任是犯罪的法律后果，刑罰雖然是實現(xiàn)刑事責任的基本方式，但不是惟一的實現(xiàn)方式，非刑罰處理方法也是實現(xiàn)刑事責任的方式之一。所以刑罰與非刑罰處理方法，同是刑事責任的下位概念。因而犯罪論-刑罰論的體系，應(yīng)改變?yōu)榉缸镎?刑事責任論的體系，這樣才能擺正犯罪與刑事責任的關(guān)系（注：張明楷：《刑事責任論》，中國政法大學出版社1992年版，第152—153頁。）。個別教材以刑事責任論取代傳統(tǒng)的刑罰論，就是這一理論的體現(xiàn)。
（3）罪、責、刑平行說，認為犯罪、刑事責任、 刑罰是各自獨立又互相聯(lián)系的三個范疇，刑事責任則是介于犯罪與刑罰之間聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶。刑事責任與犯罪的關(guān)系是：犯罪是刑事責任的前提，刑事責任是犯罪的法律后果；刑事責任與刑罰的關(guān)系是：刑事責任是刑罰的前提，刑罰是實現(xiàn)刑事責任的基本方式。因而刑法學的理論體系應(yīng)當是犯罪論-刑事責任論-刑罰論的體系（注：中國法學會刑法學研究會編：《全國刑法碩士論文薈萃》，中國人民公安大學出版社1989年版，第20頁。）。一些教材都將刑事責任作為一章置于犯罪論內(nèi)容之后、刑罰論內(nèi)容之前，均系以上述觀點為理論根據(jù)。
我們認為，基礎(chǔ)理論說，將刑事責任看作凌駕于犯罪和刑罰的最上位概念，它的內(nèi)容包括犯罪論、刑罰論和罪刑各論，這無異將刑事責任等同于刑法，這樣擴大刑事責任的內(nèi)容，既不符合我國刑法關(guān)于刑事責任的規(guī)定，在理論上也難于在刑法學體系上給刑事責任以應(yīng)有的地位。因而這一觀點為我們所不取。罪責平行說，認為刑罰與非刑罰處理方法都是刑事責任的下位概念，主張以刑事責任論代替刑罰論，在邏輯上是正確的，因而得到一些學者的贊同。但我們感到這種體系還值得研究，從刑法立法來看，這種體系明顯與刑法體系不符，如前所述，刑法是按照刑法-犯罪-刑罰的結(jié)構(gòu)規(guī)定的，此其一。其二，在刑法理論中刑罰理論內(nèi)容豐富，占有很大篇幅，非刑罰處理方法內(nèi)容單薄，所占篇幅很小，使兩者處于同等地位，未必合理。如果刑法按照有的學者關(guān)于完善刑事責任立法所設(shè)想的那樣修改，在刑法教材中自應(yīng)采用這種體系；但在刑法未作修改之時，這種體系還不宜在教材中采用。罪、責、刑平行說，認為刑事責任是連結(jié)犯罪與刑罰的紐帶，三者各自獨立又互相聯(lián)系，主張建立犯罪論-刑事責任論-刑罰論的體系，基本上符合現(xiàn)行刑法的規(guī)定，刑法總則第二章第一節(jié)的標題是“犯罪與刑事責任”，即將犯罪與刑事責任并列，第三章、第四章均為對刑罰的規(guī)定。設(shè)置刑罰論，正是這些規(guī)定的反映。從理論上看，刑事責任確實是聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶，這可以從刑事責任與兩者的關(guān)系上得到說明：
（1）刑事責任與犯罪的關(guān)系。 犯罪是刑事責任產(chǎn)生的法律事實根據(jù)，沒有犯罪就不可能有刑事責任；刑事責任是犯罪的必然法律后果，只要實施了犯罪，就不能不產(chǎn)生刑事責任。這體現(xiàn)了犯罪與刑事責任的質(zhì)的一致性。同時由于各種犯罪的社會危害程序不同，犯罪人承擔的刑事責任程度也不相同。一般說來，犯的罪重，刑事責任就重；犯的罪輕，刑事責任就輕。這體現(xiàn)了犯罪與刑事責任的量的一致性。二者的密切關(guān)系，于此可以窺見。
（2）刑事責任與刑罰的關(guān)系。 刑事責任與刑罰是兩個不同的概念。二者的主要區(qū)別在于：第一，刑事責任是一種法律責任，刑罰則是一種強制方法。第二，刑事責任是以犯罪人承受刑法規(guī)定的懲罰或單純的否定性法律評價為內(nèi)容，刑罰則是以剝奪犯罪人一定的法益為內(nèi)容。第三，刑事責任隨實施犯罪而產(chǎn)生，刑罰則隨法院的有罪判決生效而出現(xiàn)。但二者具有密切的關(guān)系，它表現(xiàn)在：第一，刑事責任的存在是適用刑罰的前提。沒有刑事責任，決不可能適用刑罰；只有存在刑事責任，才有刑罰的適用。第二，刑事責任的大小決定刑罰的輕重。刑事責任大的，刑罰就重；刑事責任小的，刑罰就輕，刑罰輕重根據(jù)刑事責任的大小來確定。第三，刑事責任主要通過刑罰而實現(xiàn)。非刑罰處理方法等雖然也是刑事責任的實現(xiàn)形式，但那是次要的，在司法實踐中也是為數(shù)很少的，而刑罰則是實現(xiàn)刑事責任的主要形式，并且在司法實踐中是大量的；同時在刑法立法中，僅用兩個條文規(guī)定非刑罰處理方法，而用兩章十六節(jié)五十六個條文規(guī)定刑罰，可見二者在刑法立法中地位多么懸殊。因而非刑罰處理方法與刑罰不宜處于并列的地位。據(jù)此，筆者認為宜將刑事責任設(shè)為一章，置于犯罪論內(nèi)容之后、刑罰論內(nèi)容之前，采取犯罪論-刑事責任論-刑罰論的體系。
二、刑事責任的發(fā)展階段
刑事責任從產(chǎn)生到實現(xiàn)，如何劃分階段，意見不一，筆者認為，可以分為如下三個階段：
1.刑事責任的產(chǎn)生階段
刑事責任的產(chǎn)生是否刑事責任的開始？刑事責任從何時開始？我國刑法學界主要有兩種不同觀點：（1 ）刑事責任始于犯罪行為實施之時。理由是刑事責任伴隨犯罪而產(chǎn)生，無犯罪則無刑事責任，有犯罪必有刑事責任。犯罪行為實施之后，不論是否發(fā)現(xiàn)這種犯罪，行為人的刑事責任即同時產(chǎn)生，并客觀地存在著。司法機關(guān)追究刑事責任，只是使這種客觀存在的刑事責任現(xiàn)實化的過程，并不是刑事責任產(chǎn)生的過程。（2）刑事責任始于法院作出有罪判決之時。 理由是刑事責任是犯罪的法律后果，只能由犯罪人來承擔。而在人民法院依法作出有罪判決之前，很難說行為人就是犯罪人，也就不能要求其承擔刑事責任。刑事責任的開始必須同時具備如下條件：一是被告人被查獲，證據(jù)確鑿，犯罪事實昭然若揭；二是人民法院依法作出有罪判決，犯罪最終被證實（注：趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第584—585頁。）。我們認為，第一種意見是正確的，第二種意見是不恰當?shù)?。因為：刑事責任是犯罪的法律后果，只能隨著犯罪而產(chǎn)生，所以只要行為人實施了犯罪行為，客觀上同時自然產(chǎn)生刑事責任，此其一。其二，行為人犯罪后，司法機關(guān)對行為人追究刑事責任，就是因為刑事責任客觀上的已經(jīng)存在；如果根本不存在刑事責任，司法機關(guān)怎么可能無中生有地進行追究呢？其三，從刑法的規(guī)定看，刑事責任的開始總是同實施犯罪聯(lián)系在一起的。例如刑法第17條第1款規(guī)定： “已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當負刑事責任?！睉?yīng)當負刑事責任，以存在刑事責任為前提，表明實施了犯罪，客觀上即產(chǎn)生了刑事責任。此外第17條第2 款、第18條第2—4款的規(guī)定，都表明了同樣的思想。其四，從刑法規(guī)定追訴時效制度來看，也應(yīng)當認為刑事責任開始于實施犯罪之時。追訴時效，指對犯罪人追究刑事責任的有限期間。刑法規(guī)定，犯罪經(jīng)過一定的期限不再追訴。所謂不再追訴，即不再追究刑事責任，說明實施犯罪后刑事責任即產(chǎn)生了，否則，就不發(fā)生不再追訴的問題。第二種觀點之所以錯誤，在于它把刑事責任產(chǎn)生的時間與人民法院使行為人負刑事責任的時間混為一談。實際上這是兩個不同的問題，或者說是刑事責任的不同階段。并且人民法院追究行為人的刑事責任，以行為人已產(chǎn)生刑事責任為前提，離開了這個前提，人民法院根據(jù)什么追究行為人的刑事責任呢？所以刑事責任產(chǎn)生的時間，就是刑事責任開始的時間。
刑事責任的產(chǎn)生階段，從行為人實施犯罪時起，到司法機關(guān)（或公安機關(guān)）立案時止。所謂實施犯罪時起，不同的犯罪形態(tài)，起始的情況也有所不同：對于故意犯罪來說，實施犯罪預(yù)備時，刑事責任即行產(chǎn)生；如果犯罪預(yù)備不受處罰，著手實行犯罪時，刑事責任便產(chǎn)生；對于過失犯罪來說，犯罪結(jié)果發(fā)生時，刑事責任才產(chǎn)生。在這一階段，行為人的刑事責任雖然已經(jīng)客觀地存在著，但司法機關(guān)還沒有進行追究刑事責任的活動。這可能是因為犯罪沒有被發(fā)現(xiàn)；或者告訴才處理的犯罪，被害人沒有告訴。如果在法定的追訴期限內(nèi)沒有追訴，刑事責任就可能消滅，從而就不存在刑事責任的下一階段。在司法機關(guān)（或公安機關(guān)）立案之前，行為人可能出現(xiàn)自首或立功等情況，會影響刑事責任的程度，這仍然屬于刑事責任的產(chǎn)生階段。
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2.刑事責任的確認階段
這一階段從司法機關(guān)（或公安機關(guān)）立案時起，到人民法院作出有罪判決生效時止。在這一階段，要確認行為人是否實施了犯罪行為，應(yīng)否負刑事責任，應(yīng)負怎樣的刑事責任以及如何實現(xiàn)刑事責任。因此這一階段，無論對國家或?qū)Ψ缸锶藖碚f，都很重要。為了保證這一階段的工作有條不紊地進行，國家立法機關(guān)在刑事訴訟法中規(guī)定了必要的程序，公安、司法機關(guān)必須嚴格依法辦理，正確確認行為人的刑事責任。所謂從司法機關(guān)（或公安機關(guān)）立案時起，指由公安機關(guān)管轄范圍的案件，從公安機關(guān)立案偵查時起，由檢察機關(guān)管轄范圍的案件，從檢察機關(guān)立案偵查時起，人民法院依法直接受理的案件，從人民法院受理時起。公安、檢察機關(guān)進行偵查時，必須客觀、公正、實事求是，嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)。收集證據(jù)必須全面，犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料都應(yīng)收集、調(diào)取。在偵查過程中，訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗、檢查、搜查等活動，都必須符合法律的規(guī)定，以保證有效地開展偵查工作。
對偵查終結(jié)的案件，需要提起公訴的，一律由檢察機關(guān)審查決定。刑事訴訟法第137條規(guī)定：“人民檢察院審查案件的時候， 必須查明：（一）犯罪事實、情節(jié)是否清楚，證據(jù)是否確實、充分，犯罪性質(zhì)和罪名的認定是否正確；（二）有無遺漏罪行和其他應(yīng)當追究刑事責任的人；（三）是否屬于不應(yīng)當追究刑事責任的；（四）有無附帶民事訴訟；（五）偵查活動是否合法?！苯?jīng)過審查，如果認為犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，需要追究刑事責任的，檢察機關(guān)應(yīng)當作出提起公訴的決定；如果認為不構(gòu)成犯罪或者有其他法定不起訴情形的，檢察機關(guān)應(yīng)當或者可以作出不起訴的決定。
審判機關(guān)對提起公訴的案件進行審查后，符合開庭審判條件的，應(yīng)當決定開庭審判。在審判中主要解決如下問題（1 ）行為人的行為是否構(gòu)成犯罪？應(yīng)否負刑事責任？（2）如果應(yīng)負刑事責任， 還應(yīng)綜合考慮各種有關(guān)情節(jié)，確定應(yīng)負何種程度的刑事責任？（3 ）如何實現(xiàn)刑事責任？即主要應(yīng)判何種刑罰？這些問題的解決，都要以事實為根據(jù)，以刑法的規(guī)定為準繩。
上述偵查、起訴、審判三個刑事訴訟階段，就大多數(shù)犯罪來說，是刑事責任的確認階段不可缺少的組成部分。只有經(jīng)過這三個刑事訴訟階段，刑事責任才可能得到確認和實現(xiàn)。
3.刑事責任的實現(xiàn)階段
這一階段從人民法院作出有罪判決生效時起，到所決定的刑事制裁措施執(zhí)行完畢或赦免時止。刑事責任的實現(xiàn)是刑事責任的最后階段，也是刑事責任階段的核心。刑法規(guī)定刑事責任，依法追究刑事責任，最終都是為了實現(xiàn)刑事責任。所以這一階段具有特別重要的意義。刑事責任的實現(xiàn)，基本方式是執(zhí)行刑罰。執(zhí)行刑罰，主要由司法行政機關(guān)完成，持續(xù)時間的長短，則因刑種的不同和判決刑期長短的不同而不同。至于因犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的案件，法院僅宣告有罪而免予刑罰處罰。這種免予刑罰處罰的判決，只要一經(jīng)發(fā)生法律效力，刑事責任即行實現(xiàn)，不存在時間上的持續(xù)過程。
在刑事責任的實現(xiàn)階段，可能出現(xiàn)刑事責任變更的情況。這主要是：（1）死刑緩期執(zhí)行二年期滿的減刑；（2）管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的減刑；（3）特赦；（4）由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實有困難時罰金的減免。如何看待假釋，意見不一：有的同志認為假釋也是刑事責任的變更，有的同志認為假釋宜視為刑事責任實現(xiàn)方法的變更。我們贊同后一種觀點，因為在假釋時，所確定的刑罰并沒有變更，只是將犯罪分子附條件提前釋放，被假釋者違反法定的條件，假釋即被撤銷，而且在假釋考驗期限內(nèi)，被假釋者還要由公安機關(guān)予以監(jiān)督?？梢?，刑事責任本身并未因假釋而變更。
與刑事責任的實現(xiàn)密切相關(guān)的，是刑事責任的終結(jié)。如何理解刑事責任的終結(jié)？理論上主要存在著兩種不同觀點的爭論。一種觀點認為，刑事責任的終結(jié)包括兩種情況：一是因刑事責任的實現(xiàn)而終結(jié)，終結(jié)時間由于刑事責任實現(xiàn)的方式不同而不同：以刑罰為實現(xiàn)方式的，終結(jié)時間是刑罰執(zhí)行完畢或赦免之時；以非刑罰處理方法為實現(xiàn)方式的，終結(jié)時間為非刑罰處理方法執(zhí)行完畢之時；以免予刑罰處罰為實現(xiàn)方式的，終結(jié)時間為法院有罪判決發(fā)生法律效力之時。二是因刑事責任的消滅而終結(jié)。刑事責任的消滅有犯罪人死亡、犯罪已過追訴時效、告訴才處理的犯罪、沒有告訴或撤回告訴。終結(jié)時間就是上述情況出現(xiàn)之時。另一種觀點認為，刑事責任的終結(jié)是指刑事責任的實現(xiàn)，而刑事責任的消滅是沒有追究其刑事責任，二者的性質(zhì)和效果完全不同，所以認為刑事責任的消滅也是刑事責任的終結(jié)，這就將兩種不同性質(zhì)、不同效果的情況混為一談（注：趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第586—587頁。）。我們認為第一種觀點是正確的。因為刑事責任可以因其實現(xiàn)而終結(jié)，也可以因其消滅而終結(jié)。例如犯罪在未過追訴時效期限時，犯罪人的刑事責任時刻都處于可以追究之中；如果已過追訴時效期限，刑事責任即歸于消滅，不能再予以追究，這在事實上也就是犯罪人的刑事責任已經(jīng)終結(jié)。與刑事責任的實現(xiàn)不再追究行為人的刑事責任，在這一根本點上并無差別。
三、刑事責任的實現(xiàn)方式
刑事責任究竟有哪些實現(xiàn)方式，見解較多，但由于刑法的修訂，原來的一些單行刑法已經(jīng)失效，有些見解現(xiàn)在已失去法律依據(jù)，所以我們認為，關(guān)于刑事責任的實現(xiàn)方式的不同見解主要是：
1.認為刑事責任的實現(xiàn)方式，指國家強制犯罪人實際承擔的刑事制裁措施，計有以下三種：（1）基本方式， 即通過給予刑罰處罰的方法來實現(xiàn)。（2）輔助方式，即通過非刑罰處理方法來實現(xiàn)。（3）特殊方式，即通過宣布行為是犯罪、行為人是犯罪人的方法來實現(xiàn)。
2.認為實現(xiàn)刑事責任是指為了使犯罪行為人承擔其刑事責任而采取的具體行動，實現(xiàn)的方法包括：（1）刑事強制措施，主要指刑罰， 此外還包括免予刑事處分、予以訓誡、責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等強制措施。（2）刑事訴訟強制措施，指拘傳、取保候?qū)彙?監(jiān)視居住、逮捕和拘留。不過只有在行為人的行為經(jīng)法院作出有罪判決并發(fā)生法律效力時，此前所采取的刑事訴訟強制措施，才成為實現(xiàn)刑事責任的方法。（3）其他強制措施， 指被剝奪政治權(quán)利的人不得被選舉或任命擔任某些職務(wù)。通過外交途徑解決享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責任問題。
3.認為刑事責任的實現(xiàn)方法只有刑罰一種。除此之外，不存在或者說法律并未規(guī)定其他實現(xiàn)刑事責任的方法。
4.認為刑事責任的實現(xiàn)方法，是國家強制犯罪人實際承擔的法律處分措施，主要包括兩大類：（1）刑罰， 這是實現(xiàn)刑事責任的基本方法。（2）非刑罰處理方法， 指司法機關(guān)對犯罪分子直接適用或者由主管部門適用的刑罰以外的各種法律措施，主要包括現(xiàn)行刑法第36、37條規(guī)定的訓誡、具結(jié)悔過等處分、第17條規(guī)定的收容教養(yǎng)、第64條規(guī)定的責令退賠、追繳違法所得、沒收違禁品和犯罪工具。這是實現(xiàn)刑事責任的輔的、次要的方法（注：趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第589—593頁。）。
內(nèi)容提要:當今中國客觀地存在“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀,因而區(qū)際刑事法律沖突不可避免,中國區(qū)際刑法應(yīng)運而生。中國區(qū)際刑法主要針對跨境犯罪而展開,研究如何處理不同法域的刑事管轄權(quán)沖突,并有效地開展區(qū)際刑事司法協(xié)助。中國區(qū)際刑法在范疇上包括跨境犯罪、基本原則、各法域刑事法主要規(guī)定、刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助五個方面的內(nèi)容,因而具有獨立的對象、內(nèi)容。關(guān)于中國區(qū)際刑法的研究也具有獨立的方法,中國區(qū)際刑法具有獨立學科的屬性。
一、中國區(qū)際刑法問題的產(chǎn)生
區(qū)際刑法的問題既可以產(chǎn)生于某一個聯(lián)邦制國家,如美國、加拿大、澳大利亞等,又可以產(chǎn)生于分裂的國家,如未統(tǒng)一前的德意志聯(lián)邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區(qū)際刑法的主要兩種模式。當然,這并不是說在香港、澳門兩地區(qū)未回歸祖國大陸之前,不存在兩個地區(qū)與大陸刑事法律的沖突與協(xié)調(diào)問題,而是說,這種沖突與協(xié)調(diào)問題并不是很突出和明顯。其實,由于眾所周知的原因,大陸與臺灣在刑事法律方面的沖突在某些時期表現(xiàn)得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀90年代中期發(fā)生多起大陸居民劫持航空器到臺灣的嚴重刑事案件,而臺灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個法域與大陸地區(qū)之間的法律沖突是客觀存在的。
隨著香港、澳門以及臺灣地區(qū)與中國大陸之間經(jīng)濟文化交往的加深,特別是在香港、祖國大陸、建立特別行政區(qū)之后,在中國范圍內(nèi),一個國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個法域的格局顯得尤為明顯,解決四個法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對而言,解決中國大陸內(nèi)地與其他三個法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關(guān)注,因為刑事犯罪對當?shù)氐纳鐣刃蛴兄鴩乐啬酥粮拘缘那址?當?shù)厮痉ú块T通常都會給予充分的重視和嚴厲的打擊,但對其他司法部門來說就意味著義務(wù)和負擔,乃至會涉及政治上的責任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學者的積極關(guān)注與認真研究。這也是當前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權(quán)沖突等司法實務(wù)面臨的急切任務(wù),中國區(qū)際刑法問題由此產(chǎn)生。
二、中國區(qū)際刑法研究狀況
大陸地區(qū)對區(qū)際刑法問題的研究最早可追溯至20世紀70年代末,而起點就是對海峽兩岸法律問題的研究。經(jīng)濟與政治的起因就是從70年代末80年代初兩岸之間的經(jīng)濟、文化交流從無到有,并發(fā)展至繁榮。最早研究中國區(qū)際法律問題的是韓德培、黃進兩位教授,其成果就是《中國區(qū)際法律沖突問題研究》(載《中國社會科學》1989年第1期)。就刑法學而言,最早對臺灣與大陸刑法沖突與協(xié)調(diào)問題作研究的是趙秉志教授。其在博士學位論文《犯罪主體論》中對臺灣居民在大陸地區(qū)犯罪、港澳居民在大陸地區(qū)犯罪的問題作了初步的探討。趙秉志教授還對臺灣地區(qū)刑法、兩岸刑法沖突的解決問題進行研究②;而其對香港、澳門刑法以及與大陸刑法沖突問題的研究則是從1993年才開始的③;其從跨國跨地區(qū)犯罪的角度進行的研究,開始于1997年。④
當時,從各個方面的法律門類對司法協(xié)助問題集中進行研究的著作是黃進、黃風兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國政法大學出版社1993年版)。而直接研究港澳臺與大陸地區(qū)跨境犯罪問題的著作主要是郭翔主編的《越境犯罪與控制對策》(中國社會科學出版社1995年版)。
總體上看,在中國范圍內(nèi),對區(qū)際刑法研究的活動與兩岸四地本身的政治經(jīng)濟活動有著緊密的聯(lián)系,表現(xiàn)為如下三個方面:(1)在20世紀80年代末90年代初,兩岸之間發(fā)生多起大陸居民劫持飛機到臺灣的嚴重刑事犯罪案件⑤,盡管大陸地區(qū)要求嚴厲懲治此類犯罪,但臺灣當局對此處理的情形有很大差異。在此情況下,兩岸刑法學者非常積極地對兩岸刑事法律沖突問題進行深入研究。此方面,代表性的學者有大陸地區(qū)的高銘暄教授、趙秉志教授與臺灣地區(qū)的蔡墩銘教授。(2)隨著一國兩制方針的確定與逐步實施,建立香港和澳門兩個特別行政區(qū)的政治藍圖在1997年、1999年分別實現(xiàn)。大陸地區(qū)與香港、澳門的法律學者就區(qū)際刑事法律沖突問題作了較多的探討,就一國兩制下的刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助問題進行了深入的研⑥究。當跨境犯罪出現(xiàn)后,對香港與內(nèi)地在刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助方面的爭論就更為激烈。最為突出的就是1998年發(fā)生張子強世紀大劫案后兩地學者所作的深入分析⑦。(3)從2000年張子強案件有了最終判決、全國關(guān)注目光逐漸旁移后,隨著香港、澳門與內(nèi)地之間的經(jīng)濟、文化、政治交流活動不斷平穩(wěn)和加深,學者們對區(qū)際刑法問題的研究也就表現(xiàn)出持續(xù)、平穩(wěn)的態(tài)勢。
就區(qū)際刑法方面的研究活動來看,主要的特點有:(1)重視和強調(diào)對港澳臺刑法制度的介述與比較。且不論趙秉志教授早在1985年就撰文介紹臺灣刑法典的相關(guān)規(guī)定,其在此方面所作的最大而最值得稱道的成果當推在海峽兩岸出版的《海峽兩岸刑法總論比較研究》、《海峽兩岸刑法各論比較研究》這兩部專著⑧。而在介述香港刑法方面,大陸地區(qū)的代表性著作主要有《香港刑法罪與案》(楊春洗、劉生榮、王新建編著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(趙秉志主編,北京大學出版社1996年版)、《香港刑法導(dǎo)論》(宣炳昭著,中國法制出版社1997年版)、《香港刑法學》(趙秉志主編,河南人民出版社1997年版)、《中國內(nèi)地、香港法律制度研究與比較》(香港法律教育信托基金編,北京大學出版社2002年版);在介述澳門刑法方面,著作主要有《澳門刑法總論》(趙國強主編,澳門基金會1998年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法分則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會1999年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法總則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會2000年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法比較研究》(趙秉志主編,中國方正出版社2000年版)。對兩岸四地刑法進行比較研究的是謝望原主編的《臺港澳刑法與內(nèi)地刑法比較研究》(中國人民公安大學出版社1998年版)。(2)一貫重視對兩岸四地刑事管轄權(quán)沖突與協(xié)調(diào)的理論研究,對司法實踐有著重大的推動作用。最早研究該問題的是柳朝智先生,其著述為《試論臺灣的刑法效力及兩岸互涉案件的若干問題》(載《臺灣法研究》1989年第1期)。前述趙秉志主編的《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考》(中國方正出版社2000年版)對此問題最先開始進行集中分析,而王新清教授的《刑事管轄權(quán)研究》對該問題作了一定的專門分析,時延安副教授的《中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決研究》(中國人民公安大學出版社2005年版)則作了更為深入的研究,成為此方面有一定代表性的論著。(3)一貫重視對兩岸四地刑事司法協(xié)助問題的研究,受到國家有關(guān)機關(guān)的重視和肯定。前述黃進、黃風兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國政法大學出版社1993年版)對區(qū)際刑事司法協(xié)助有所涉及。而集中研究澳門與內(nèi)地刑事司法協(xié)助問題的是《中國內(nèi)地與澳門司法協(xié)助縱橫談》(單長宗主編,人民法院出版社1999年版)。對區(qū)際刑事司法協(xié)助進行整體性研究的著作主要是高銘暄、趙秉志主編的《中國區(qū)際刑法與刑事司法協(xié)助研究》(法律出版社、中國方正出版社2000年版)、趙秉志、何超明主編的《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助探索》(中國人民公安大學出版社2002年版)、呂巖峰、李海瀅的專著《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助初論》(吉林人民出版社2007年版)。
三、中國區(qū)際刑法的概念
1．關(guān)于中國區(qū)際刑法之概念的爭議
理論上對區(qū)際刑法存在不同的理解,主要如下幾種認識:(1)區(qū)際刑法,是指在一個多法域的國家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同法域刑事法制體系之間沖突而提出的法律原則及由此建立相應(yīng)的法律融通機制的法律規(guī)范的總稱。區(qū)際刑法既包括實體性的法律規(guī)則,也包括程序性規(guī)范。區(qū)際刑法不一定要表現(xiàn)為成文法(有時可能是習慣法),而主要是一套解決一國之內(nèi)不同法域之間刑事司法管轄權(quán)沖突以及相應(yīng)的法律適用問題的規(guī)則⑨。(2)區(qū)際刑事法律指的是各法域共同制定和適用的刑事法律⑩。(3)區(qū)際刑法,即指在一個多法域的國家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同刑事法制體系之間的沖突而提出的法律原則及由此建立的法律溝通機制11。
從表面來看,上述概念的內(nèi)涵似乎沒有太大的差別。第一種與第三種區(qū)別并不是很大,而第二種概念的范圍最為狹窄,沒有涉及法律原則等。孰優(yōu)孰劣,哪一種更為可取,就是值得研究的問題。對此,應(yīng)該結(jié)合區(qū)際刑法的意義與任務(wù)來分析。在中國的領(lǐng)域內(nèi),客觀存在的“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀迫使我國的四個法域都要解決刑事法律沖突與某些方面的刑事司法協(xié)助問題。但是,每一個法域不可能拋開本地區(qū)的實際情況與利益,超脫地制定凌駕于本地區(qū)刑事法律之上的共同刑事法律規(guī)定,相反,都是在經(jīng)過充分考慮本地區(qū)實情與利益后,才相互妥協(xié)地制定某些共同的規(guī)則。由于本地區(qū)的實情與利益最充分的體現(xiàn)就是該地區(qū)已經(jīng)制定并處在實施過程中的刑事法律,在解決刑事法律沖突以及刑事司法協(xié)助有關(guān)規(guī)則方面,各個法域勢必會考慮自身的刑事法律規(guī)定。當然,各個法域基于何種原則或者哪些因素考慮融合各方利益的共同刑事法律規(guī)則,乃是其中非常重要的內(nèi)容,需要各自結(jié)合不同地域的政治經(jīng)濟政策與利益來綜合考量。然后,在確定共同法律原則的情況下,各個法域是共同制定和適用解決刑事法律沖突的規(guī)則還是根據(jù)共同法律原則來各自制定解決刑事法律沖突的規(guī)則,有著很大的區(qū)別。相對而言,各個法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原則的指導(dǎo)下在自己內(nèi)部刑事法律中制定解決刑事法律沖突的相關(guān)規(guī)則。在這個問題上,第一種和第三種概念并沒有闡明是制定共同規(guī)則還是分別制定體現(xiàn)共同法律原則的規(guī)則,因而比第二種概念更為現(xiàn)實。
第一、三種概念的主要區(qū)別在于對區(qū)際刑法的定位不同。前者將其定位為法律規(guī)范;而后者的定位并不明確,僅指出包括了法律原則和法律溝通機制,即認為區(qū)際刑法還包括并非法律規(guī)范的部分。可以說,第一種概念有將所有解決沖突或協(xié)助事宜的方法、手段、機制予以刑事法律規(guī)范化的努力,而第三種概念則沒有體現(xiàn)出這層意思,當然,可能會顯得更為靈活。不過,相對而言,因第一種概念更具備刑事法治的色彩,筆者更傾向于接受這種概念。
根據(jù)上述分析,可以看出,區(qū)際刑法不管是要解決刑事管轄權(quán)沖突問題,還是要解決刑事司法協(xié)助有關(guān)事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解決刑事管轄權(quán)沖突的情況下,刑事犯罪具有很明顯的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活動具有跨境因素;在解決刑事司法協(xié)助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罰的執(zhí)行也同樣具有跨境因素,如調(diào)查取證需要在其他法域進行,被判刑人需要在其他法域執(zhí)行刑罰等?？缇骋蛩氐牟煌?影響乃至決定了如何解決刑事管轄權(quán)沖突以及進行刑事司法協(xié)助事宜。因而區(qū)際刑法的概念還有必要對跨境因素給予必要的闡述。但上述概念對此都沒有涉及。
2．確定中國區(qū)際刑法之概念的要素
綜上分析,筆者認為,在確定中國區(qū)際刑法的概念時,應(yīng)注意如下問題:
(1)中國區(qū)際刑法的對象。中國區(qū)際刑法所針對的是發(fā)生在兩岸四地之中某兩地的跨境犯罪,即某個危害行為在某一個地區(qū)被視為犯罪,若具有跨境因素,就屬于中國區(qū)際刑法需要研究和處理的對象。因而中國區(qū)際刑法與各個地區(qū)內(nèi)部的刑法相同的都是要處理刑事犯罪,但不同的是所評價的犯罪有無跨境的特點。在這樣的情況下,應(yīng)該闡明中國區(qū)際刑法之對象(跨境犯罪)的跨境因素。
(2)中國區(qū)際刑法的基礎(chǔ)。中國區(qū)際刑法不是憑空產(chǎn)生的,而是,在各種因素之上綜合考慮了不同地域刑法典或者刑法條例的實際規(guī)定。因而盡管屬于刑事法律規(guī)范,但對刑法典或者刑法條例中涉及刑法空間效力、時間效力的規(guī)范進行更高層次的研究,形成了更高層次的選擇性規(guī)范。在這樣意義上講,各個地區(qū)自身的刑法規(guī)定是中國區(qū)際刑法的基礎(chǔ),有必要分析和研究各個法域在刑事管轄、刑事司法協(xié)助方面的不同法律規(guī)定。
(3)中國區(qū)際刑法的核心。對于實際發(fā)生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是確定某個法域的實際管轄權(quán),還是有效地展開區(qū)際刑事司法管轄,都是中國區(qū)際刑法的必要內(nèi)容。正是為了完成這樣的任務(wù),各法域需要在自身刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上參考各種因素,來確定選擇刑事管轄與區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與具體規(guī)則。其中的邏輯關(guān)系表現(xiàn)為:在區(qū)際刑事管轄權(quán)歸屬規(guī)則確定的情況下,應(yīng)該解決如何實現(xiàn)實際刑事管轄權(quán)的問題,即按照何種手續(xù)、程序、方式來落實某個法域司法機關(guān)的實際管轄權(quán)。這就涉及到犯罪嫌疑人的移交、證據(jù)材料的移交、協(xié)助調(diào)查取證、被判刑人的移管等刑事司法協(xié)助的各種問題。若不為上述任務(wù)而做出努力,中國區(qū)際刑法也就失去了意義。因而區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的解決是中國區(qū)際刑法的核心問題。
(4)確定中國區(qū)際刑法之概念的關(guān)鍵。解決刑事管轄權(quán)沖突以及開展刑事司法協(xié)助事宜,
都需要各個法域做出必要的妥協(xié),積極承擔對其他法域追究跨境犯罪應(yīng)進行的義務(wù)。因此,中國區(qū)際刑法應(yīng)該遵循哪些法律原則,就是中國區(qū)際刑法中極為重要的問題。該問題充分體現(xiàn)出各個法域在政策、實情、利益方面的沖突、糾合、妥協(xié)、融合過程與結(jié)果?？赡苷且驗檫@個原因,很多刑法學者在分析研究刑事管轄權(quán)、刑事司法協(xié)助有關(guān)問題都不能繞開對法律原則的分析,甚至有學者首先分析政治原則,然后分析法律原則。
結(jié)合上述分析,筆者認為,中國區(qū)際刑法是指在當前中國存在“一國、兩制、三法系、四
法域”的情況下,為有效地懲治和預(yù)防跨境犯罪,各法域積極合作,在各自刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上,確定解決區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突以及開展區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與規(guī)則,而逐步形成的法律規(guī)范的總稱。
在此需要注意,應(yīng)當明確地區(qū)分區(qū)際刑法與區(qū)域刑法。區(qū)域刑法是局部國際區(qū)域內(nèi)不同國家之間調(diào)整有關(guān)事項的刑事法律12,因而其在實質(zhì)上屬于國際刑法。而區(qū)際刑法主要是一個國家內(nèi)部不同法域針對跨不同法域之犯罪而確定相關(guān)刑事法律規(guī)范。因此,區(qū)際刑法在根本上不同于區(qū)域刑法。
四、中國區(qū)際刑法的內(nèi)容與范疇
1．中國區(qū)際刑法的基本范疇
按照前述不同的概念界定,中國區(qū)際刑法的范疇也有所不同。按照第一種概念,區(qū)際刑法在內(nèi)容上包括:第一,合理劃分不同法域的刑事司法權(quán)限;第二,建立全面、高效的區(qū)際刑事司法互助制度;第三,建立機構(gòu)穩(wěn)定、富有效率的刑事司法合作工作機制;第四,繼續(xù)加深各法域相互之間對其他法域刑事法治的了解13。按照第二種概念,區(qū)際刑法僅包括各法域之間進行刑事司法協(xié)助的協(xié)議14。按照第三種概念,區(qū)際刑法包括的內(nèi)容則有中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突問題、中國區(qū)際刑事司法互助、中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法15。
從近二十年來對中國區(qū)際刑法的研究來看,中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決、中國區(qū)際刑事司法協(xié)助歷來就是中國區(qū)際刑法的重要內(nèi)容,因而這兩者屬于中國區(qū)際刑法的范疇,應(yīng)該不存在太多的疑問。除此之外,筆者認為還應(yīng)該注意如下內(nèi)容:
(1)中國區(qū)際刑法的調(diào)整對象。正如筆者前述分析,在中國范圍內(nèi)的跨區(qū)域犯罪,或者那些帶有跨境因素的犯罪,屬于中國區(qū)際刑法的調(diào)整對象。所謂的區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突其實是不同法域?qū)ν环缸锘蛘咄粋€犯罪人依據(jù)其本地刑事法規(guī)定都有管轄權(quán)而產(chǎn)生沖突;區(qū)際刑事司法協(xié)助則表現(xiàn)為不同法域?qū)缭蕉鄠€法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展開偵查、、審判、刑罰執(zhí)行乃至刑罰消滅等方面的相互協(xié)助與合作。因此,跨境犯罪才是中國區(qū)際刑法得以存在的根本原因與發(fā)揮作用的對象。對中國區(qū)際刑法的研究不能忽視跨境犯罪問題,否則,中國區(qū)際刑法就成了無本之木、無源之水。
(2)中國區(qū)際刑法的基本原則。對中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決的研究,以及對中國區(qū)際刑事司法協(xié)助的探討,都要對基本指導(dǎo)思想予以必要的闡述16,因而準確地界定相關(guān)的原則就成為確定中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突解決規(guī)則、中國區(qū)際刑事司法協(xié)助程序的基本前提。關(guān)于具體區(qū)際刑事司法協(xié)助(如移交逃犯等)的研究同樣也無法繞開相關(guān)法律原則這一基本問題17。而關(guān)于基本原則的討論則往往需對一國兩制原則、雙重犯罪原則、公共秩序保留原則、與軍事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有關(guān)的原則進行深入的分析與相應(yīng)的選擇。在這樣的情況下,對上述各種原則進行專門的分析與研究,同樣也是中國區(qū)際刑法所必須應(yīng)對的問題。既然如此,在理論上就可將其作為專門的問題來對待,無法不將其視為中國區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。
(3)各法域刑事法與區(qū)際刑法的關(guān)系。在中國范圍內(nèi),不同法域本身所擁有的司法權(quán),是各個法域之間出現(xiàn)刑事法沖突的根本原因。而不同法域刑事法對具體犯罪的明確規(guī)定以及在內(nèi)容上的區(qū)別,則是不同法域刑事法沖突的重要原因。這就在很大程度上決定了解決刑事管轄權(quán)沖突的方式以及需要開展的區(qū)際刑事司法協(xié)助的具體形式?；诖?對各法域的刑事法與區(qū)際法律沖突直接相關(guān)的內(nèi)容進行深入分析,顯然屬于中國區(qū)際刑法的重要方面。
所以,在筆者看來,中國區(qū)際刑法應(yīng)該包括如下五個方面的內(nèi)容:(1)各法域刑事法律與區(qū)際刑法的關(guān)系;(2)區(qū)際間的跨境犯罪或者刑事犯罪中的區(qū)際跨境因素問題;(3)區(qū)際刑法的基本原則;(4)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決規(guī)則;(5)區(qū)際刑事司法協(xié)助機制。
2．中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法之否定
對于有論者上述關(guān)于建立中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法,并將其作為中國區(qū)際刑法重要內(nèi)容的觀點,筆者持否定意見,主要理由有:
(1)不易確定中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的法律地位。不管是現(xiàn)在的香港和澳門特別行政區(qū),還是未來統(tǒng)一于祖國的臺灣地區(qū),都會有自己的獨立的基本法,該基本法具備該法域憲法的地位和功能,對該法域和中國大陸地區(qū)都有約束力。國家不可能再去制定凌駕于我國憲法與基本法之上的法律。而區(qū)際統(tǒng)一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也勢必與基本法產(chǎn)生沖突關(guān)系,該如何處理此種關(guān)系就是更為復(fù)雜和疑難的問題。若作為基本法的一部分,則因內(nèi)容繁多而被迫簡化,以至于難以解決本應(yīng)該在立法上澄清的問題;若不作為基本法的一部分,作為獨立的法律,則勢必因如何確定其法律地位而導(dǎo)致大量爭執(zhí),反而導(dǎo)致其不容易問世。
(2)中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的制定頒布不易。刑事犯罪往往嚴重侵犯某各或多個法域的基本社會秩序和法益,因而各個法域?qū)Πl(fā)生在本地的刑事犯罪往往會嚴厲打擊。但對各個法域來說,因在此方面涉及很復(fù)雜的政治、經(jīng)濟以及文化問題,且意味著相互之間的法律義務(wù),就需要充分地考慮統(tǒng)一立法對自身方方面面的影響。立法過于抽象則無意義,過于具體則為約束自己的司法權(quán)和實際利益留下不利因素。因而各法域勢必在此方面瞻前顧后,千思百慮,使得中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的頒布制定面臨諸多變數(shù),舉步維艱。其實,從根本上講,我國的統(tǒng)一只是在“一個中國”層面上的民族統(tǒng)一,在“一個中國”的政治意義之下各個法域在一定時期內(nèi)并存,不是某各法域?qū)⑵渌ㄓ蚪y(tǒng)一到自己內(nèi)部中,各個法域在政治制度、法律機制、社會文化生活方面都有相對的獨立性,因而這種統(tǒng)一其實是一種特殊形式的統(tǒng)一,無論是自覺協(xié)調(diào)單獨立法,還是平等協(xié)商制定區(qū)際協(xié)議,或者借助國際條約推動區(qū)際法律沖突的緩和,都要注重法律內(nèi)容的實質(zhì)融合,盡量避免中央統(tǒng)一立法。18
(3)各法域難以切實地適用中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法。區(qū)際刑法的精神要旨本身就是為了靈活、機動地處理各法域之間的刑事管轄權(quán)沖突和刑事司法協(xié)助事宜。在已經(jīng)制定了區(qū)際統(tǒng)一刑事法的情況下,如果內(nèi)容過于抽象,那么,在實踐中出現(xiàn)區(qū)際刑法沒有涉及到的問題時,各法域還要進行必要的協(xié)商,區(qū)際統(tǒng)一刑事法其實并無實際作用;如果內(nèi)容過于具體,那么,如前所述,各法域可能會認為約束了自己的司法權(quán)和相關(guān)利益要求,甚至認為區(qū)際刑法約束和限制了其利益訴求,因而并不認真地施行,反而繼續(xù)在具體問題上根據(jù)自己利益要求進行協(xié)商。這同樣造成該部法律的虛置?？傊?在中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法很難制定的情況下,如果勉為其難制定頒布,都有可能造成已經(jīng)制定出來的中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法被虛置的情形。
因此,筆者認為,中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法成為中國區(qū)際刑法之組成部分的看法,理論意義大于實踐價值,并不切合實際。既然如此,沒有必要將其視為中國區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。
五、余論:關(guān)于中國區(qū)際刑法學的學科性質(zhì)
基于上述分析,可以認為中國區(qū)際刑法具有自己獨立的范疇。但能否將中國區(qū)際刑法(學)作為一個獨立的學科,則還需要給予必要的分析?？茖W與學科是兩個完全不同的范疇。其內(nèi)涵而言,科學是指由認識主體、認識活動和認識結(jié)果有機組成的統(tǒng)一體。因此,通常所說的一門科學,主要是指對事物規(guī)律性認識的科學研究結(jié)果的真理性知識體系;所說的科學研究,主要是指科學的認識過程或探究活動;所說的科學領(lǐng)域,則主要是從社會分工的角度將科學看作是一項社會事業(yè)和組織建制。而學科概念有四個要義:其一,一定科學領(lǐng)域或一門科學的分支;其二,按照學問的性質(zhì)而劃分的門類;其三,學?？荚嚮蚪虒W的科目;其四,相對獨立的知識體系①。可見,科學與學科是既有區(qū)別,又有聯(lián)系的兩個概念,在不同的語境中有著不同的關(guān)系。只有比較確定地弄清楚兩者所處的語境,才能準確地理解兩者的關(guān)系。
法學具有科學的特征,但在社會科學的范疇中又可指的是學科。但對于區(qū)際刑法來說,其中是否包含規(guī)律性認識,是值得思考的。就其基礎(chǔ)來說,各個法域關(guān)于刑法效力的規(guī)定、關(guān)于司法協(xié)助的規(guī)定,與其說是規(guī)律性認識,倒不如說是基于本地區(qū)特殊利益而做出的特殊安排;而關(guān)于解決刑事管轄權(quán)沖突、進行刑事司法協(xié)助活動的規(guī)則,是基于特定法律原則而確定的,作為基礎(chǔ)的法律原則同樣是各個法域在考慮自身利益與共同利益的情況下經(jīng)過妥協(xié)、讓步而確定的,因而其中涉及的同樣是復(fù)雜的各種政治、經(jīng)濟利益。在這樣的情況下,很難確定中國區(qū)際刑法本身屬于一門科學。
但是,這并不能妨礙區(qū)際刑法成為一門學科。理由有三:第一,中國區(qū)際刑法具有獨特的研究對象,即主要解決中國區(qū)際之間的刑事法律沖突問題,為合理地解決刑事管轄權(quán)沖突以及順利開展區(qū)際刑事司法協(xié)助活動提供必要的理論依據(jù)。第二,中國區(qū)際刑法具有獨立的研究方法。不同于對中國刑法、外國刑法的研究,中國區(qū)際刑法研究活動并不具有較強的規(guī)范分析特征,相反,其主要是結(jié)合實際情況就區(qū)際刑事法律沖突進行原則和溝通機制的分析。第三,中國區(qū)際刑法具有獨立的研究內(nèi)容。根據(jù)前述關(guān)于中國區(qū)際刑法基本范疇的分析,中國區(qū)際刑法主要以區(qū)際刑事法律沖突的解決為主要內(nèi)容,因而在根本上不同于中國刑法、外國刑法。盡管其在某些內(nèi)容上要借鑒國際刑法的相關(guān)原理,但因“一國兩制三法系四法域”的客觀情況而區(qū)別于國際刑法。因此,筆者認為,中國區(qū)際刑法具有獨立的研究對象,研究的方法和基礎(chǔ)也較為獨特,能夠形成相對獨立的知識體系.
注釋：
①不過,并非分裂的同一個民族國家都會產(chǎn)生區(qū)際刑法,如韓國與朝鮮、印度與巴基斯坦等。
②趙秉志教授最早發(fā)表的關(guān)于區(qū)際刑法的論文是《論現(xiàn)階段港澳臺人犯罪的刑事責任問題》(載《法學評論》1989年第2期)。
③趙秉志教授最早發(fā)表的關(guān)于香港與內(nèi)地刑法沖突問題的論文是《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地互涉刑事法律問題研究》(載《中國法學》1993年第2期)。
④此方面的論著是趙秉志的《跨國跨地區(qū)有組織犯罪及其懲治與防范》(載《政法論壇》1997年第4期)。
⑤在兩岸特殊的情勢下,臺灣當局出于政治上的需要,拒不遣返劫機者,甚至對一些劫機來臺人士給予變相獎勵、支持,同時不惜以犧牲兩岸同胞的基本權(quán)益為代價,利用這個問題來強調(diào)其所謂的“司法管轄權(quán)”,在事實上形成了對欲鋌而走險劫持民航飛機者的縱容和鼓勵,以至于臺灣成為劫機者不約而同的首選地。從1993到1994年短短兩年時間內(nèi),海峽上空出現(xiàn)了令整個世界都為之瞠目的劫機潮,僅1993年就發(fā)生了10起成功劫機飛往臺灣事件。一時間,臺灣被外界稱為“劫機者天堂”。后來,臺灣當局才改變了政策,對劫機去臺灣的犯罪分子進行刑事處罰,但客觀而言,處罰并不是很重。
⑥此方面最早的論著是張曉明先生的碩士論文《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地間的刑事法律關(guān)系展望》(載趙秉志等編:《全國刑法碩士論文薈萃》,中國人民公安大學出版社1989年版,第64頁),而公開發(fā)表的論文則是邵沙萍教授的《一國兩制下的區(qū)際刑事司法協(xié)助初探》(載《法學評論》1990年第5期)。
⑦集中見于趙秉志主編《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考———中國內(nèi)地與香港刑事管轄權(quán)沖突問題》(中國方正出版社2000年版)。
⑧趙秉志主編:《海峽兩岸刑法總論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社1999年版;趙秉志主編:《海峽兩岸刑法各論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社2001年版。
⑨參見趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,“前言”第1頁。
⑩參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第75頁。該論者還分析了區(qū)域刑事法。他指出,在刑事法制領(lǐng)域中,作為國內(nèi)法意義上的區(qū)域刑事法律,指的是一個國家內(nèi)部彼此獨立的法域(即具有獨立法律制度、法律適用范圍和司法管轄權(quán)的地區(qū))間地位和效力對等的刑事法律的總稱。
11參見時延安《中國區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。
12參見趙永琛《區(qū)域刑法論———國際刑法地區(qū)化的系統(tǒng)研究》,法律出版社2002年版,第2頁。
13參見趙秉志、時延安《正確解決中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突之制度構(gòu)想》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第1—2頁。
14參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第76頁。
15參見時延安《中國區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。
16參見馬進?！段覈鴥?nèi)地與港澳的區(qū)際司法協(xié)助與機制構(gòu)建》,《河北法學》2008年第3期。
