時間：2023-06-25 09:21:51
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇關(guān)于法律的知識大全，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
什么是法學(xué)？什么是法學(xué)家？什么是法治？這些都是些老生常談的問題。誠如哈特在《法律的概念》開篇所言，法律是什么的問題是一個長期爭論且無統(tǒng)一看法的理論問題 ，而法學(xué)是什么？法學(xué)家是什么，也許比法律是什么的問題更加神秘，更加充滿著驚人的混亂。法律是“形而下”，法學(xué)是“形而上”，法律是硬性的客觀實(shí)在，法學(xué)是柔性的主觀任性。法律與宗教、道德和社會相對應(yīng)，而法學(xué)家卻與哲學(xué)不可分，在一定程度上講具有了“明星”的色彩。
但是，法學(xué)家又不同于影視明星，不同于財閥政客，他們的隱私不足以構(gòu)成新聞和商業(yè)的價值；法學(xué)家也不同于哲學(xué)家，他們的神智和行為也不足于達(dá)到失常的地步而讓人津津樂道。就前者而言，法學(xué)的傳統(tǒng)不是創(chuàng)新，而是總結(jié)和規(guī)范，它不喜歡絕對的否定，而傾向于對現(xiàn)有秩序的一種維持，因?yàn)檫@一點(diǎn)，法學(xué)家的個性受到了限制，至少是在他的法律理論上受到了限制，比如，伏爾泰和盧梭是同時代的人，他們的個性有如天壤之別，一個相信理性，一個相信情感，一個崇尚科學(xué)，一個醉心于自然，一個富有，一個窮困，但是，他們對政治和法律的看法，他們政治和法律理論的思維模式和理論本身，都為摧毀一個舊世界開創(chuàng)一個新世界提供了銳利的思想武器。自然法、自然狀態(tài)、社會契約、國家和政府等所構(gòu)成的近代自然法理論，并沒有因?yàn)樗麄儌€性的不同而有著性質(zhì)上的變化。就后者而言，法學(xué)家也不同于哲學(xué)家，哲學(xué)家可以按照自己的思考展開漫無邊際的發(fā)揮，可以在他們的作品中充分展示他們的個性，柏拉圖的灑脫，亞里士多德的嚴(yán)謹(jǐn)，我們可以從他們在作品中體會出來，但是，法學(xué)家因?yàn)槠鹧芯康膶ο笫欠桑捎质菄?yán)謹(jǐn)、邏輯和中立的代名詞，法律排除了單個人的個性和認(rèn)識，這種看法被認(rèn)為是西方法律的一種傳統(tǒng)，只到現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)提出法律決定于法官個性之前，只到女權(quán)運(yùn)動法學(xué)提出法律只是體現(xiàn)了男人思維模式之前，我們對法律的認(rèn)識是法律是死板的和僵化的，我們對法學(xué)家個性與他們法律理論之間微妙的關(guān)系還沒有來得及觀察和總結(jié)。其中的原因要么是法律限制了法學(xué)家的發(fā)揮，要么是我們還沒有開拓個性與法學(xué)特色之間的關(guān)系?？档聻槭裁刺岢谰煤推剑恳?yàn)樗麄€子??？黑格而為什么不反對戰(zhàn)爭？因?yàn)樗堑聡軐W(xué)的權(quán)威？薩維尼為什么反對立法？因?yàn)樗錾谫F族家庭？盧梭為什么提倡暴力革命？因?yàn)樗?jīng)受過顛沛流離的窮苦生活？所有這些，我們還沒有納入到我們法學(xué)研究的視線。
二、尋找法學(xué)和法學(xué)家的含義
science of law和legal science，我們都可以稱之為法律科學(xué)，這兩個詞我們現(xiàn)在都用，在不嚴(yán)格的意義上講，他們都是通用的，他們之間的差異，我們很少探討，他們各自的含義是什么，也許需要我們?nèi)ゲ殚?2-13世紀(jì)注釋法學(xué)的文獻(xiàn) .從他們廣泛討論之中，我們只能夠說法律科學(xué)從西歐中世紀(jì)開始。他們試圖從古羅馬法中找到關(guān)于法律理論的潛臺詞，希望把法律現(xiàn)象作為一門獨(dú)立的學(xué)科來對待來研究。注釋法學(xué)所代表的羅馬法復(fù)興運(yùn)動，標(biāo)志著法律科學(xué)成為一門科學(xué)。與這兩個詞接近的還有jurisprudence一詞，它來自拉丁文，是所謂關(guān)于法律的知識，在羅馬法學(xué)家眼里，它是關(guān)于正義和不正義的科學(xué)， 而到了19世紀(jì)的邊沁和奧斯丁那里，Jurisprudence獲得了新的含義，也就是法理學(xué)，邊沁將它與立法科學(xué)相對，是對法律的一種闡釋，是一種描述 ；奧斯丁的任務(wù)就是要將法律學(xué)作為一門科學(xué)來研究，法理學(xué)就是關(guān)于法律的一般理論。 .整個分析法學(xué)的任務(wù)就是要確立科學(xué)的法理學(xué)，正好與大陸法系國家學(xué)者喜歡用的philosophy of law相互對應(yīng)。而按照經(jīng)典作家的看法，法學(xué)是社會發(fā)展到特定階段的產(chǎn)物，是與商品經(jīng)濟(jì)和與之相應(yīng)需求適應(yīng)，與法學(xué)家階層的出現(xiàn)而相伴而生。 法學(xué)產(chǎn)生于古羅馬，還是產(chǎn)生于中世紀(jì)，還是產(chǎn)生于分析法學(xué)？三種不同的說法各有各的理由，誰也不能夠說服誰。如果我們把法學(xué)界定為法律的知識，那么法學(xué)應(yīng)該產(chǎn)生于古羅馬；如果我們把法學(xué)界定為關(guān)于法律系統(tǒng)的科學(xué)知識，那么法學(xué)產(chǎn)生于中世紀(jì)；如果我們把法學(xué)界定為關(guān)于法律的形而上之學(xué)，那么法學(xué)產(chǎn)生于19世紀(jì)，也許起源于康德黑格爾，也許起源于邊沁和奧斯丁。
為了界定，我們必須區(qū)分。為了區(qū)分，我們必須將法學(xué)家從政治家和法律家中分離出來。從事過法律工作的人不一定就是法學(xué)家。如果不作區(qū)分，那么像英格蘭的亨利二世和法國的拿破侖那樣的政治家也可以稱為法學(xué)家了，因?yàn)楹嗬赖拿质桥c英國普通法聯(lián)系在一起的，英國的王室法的創(chuàng)立，令狀制度的形成，陪審團(tuán)的創(chuàng)制，訴訟形式的理念，都與他有著密切的聯(lián)系 ，而法國民法典的起草修改和通過，沒有拿破侖是不可以想象的 .不過，我們還是應(yīng)該把他們從法學(xué)家的陣營排除出去，因?yàn)榉▽W(xué)家是職業(yè)法學(xué)者的團(tuán)體，應(yīng)該與現(xiàn)實(shí)的政治保持有定的距離，或者說，不能夠讓政治的利益來左右法學(xué)自治的和有機(jī)的發(fā)展。因?yàn)檫@里所涉及到的幾個標(biāo)準(zhǔn)，都是與所謂西方的法律傳統(tǒng)或者說與西方的法治傳統(tǒng)相關(guān)聯(lián) ，缺少了職業(yè)性、自治性和有機(jī)發(fā)展性，我們就不能夠稱其為嚴(yán)格意義上的法學(xué)家。
一、社會實(shí)踐活動的主要內(nèi)容
1、學(xué)習(xí)有關(guān)開庭前準(zhǔn)備工作的各項(xiàng)活動，制作并送達(dá)相關(guān)的民事訴訟法律文書，具體包括了民事判決書、及各類民事裁定書、舉證通知書、應(yīng)訴通知書、開庭傳票，合議庭組成通知書等，將在學(xué)校學(xué)習(xí)的理論知識融入到社會實(shí)踐工作當(dāng)中。
2、旁聽案件，通過對案件的旁聽，學(xué)習(xí)法官在法庭上對庭審過程的指揮，了解法庭審理民事案件各個階段，進(jìn)一步加深對我國現(xiàn)行民事訴訟法律規(guī)范的了解，和具體的適用情況。
3、學(xué)習(xí)有關(guān)書記員的跟案工作，移送有關(guān)案卷材料，了民事判決生效后的執(zhí)行工作。并且比較研究了民事訴訟法修改前后的執(zhí)行情況。
4、通過在法院的暑期社會實(shí)踐工作，了解法院的部門設(shè)置，熟悉各部門的基本工作，初步知悉法院現(xiàn)行的工作模式。
二、實(shí)踐總結(jié)與建議
在實(shí)踐中，我參加了幾起案件的開庭審理，認(rèn)真學(xué)習(xí)了正當(dāng)而標(biāo)準(zhǔn)的司法程序，真正從課本中走到了現(xiàn)實(shí)中，從抽象的理論回到了多彩的實(shí)際生活，細(xì)致的了解了民事案件開庭前準(zhǔn)備的全過程及法庭庭審的各環(huán)節(jié)，認(rèn)真觀摩一些律師的整個舉證、辯論過程，并掌握了一些法律的適用及適用范圍。實(shí)踐期間，我利用此次難得的機(jī)會，努力工作，嚴(yán)格要求自己，虛心向領(lǐng)導(dǎo)和法官求教，認(rèn)真學(xué)習(xí)法學(xué)理論在實(shí)踐中的運(yùn)行，學(xué)習(xí)法律、法規(guī)等知識，利用空余時間認(rèn)真學(xué)習(xí)一些課本內(nèi)容以外的相關(guān)知識，掌握了一些基本的法律技能，從而進(jìn)一步鞏固自己所學(xué)到的知識，為以后真正走上工作崗位打下基礎(chǔ)。
在實(shí)踐過程中，也發(fā)現(xiàn)法律的普及非常重要。我國政府為推進(jìn)法治建設(shè)而進(jìn)行的多年的普法教育活動，取得了很大成就。人們的法律的信仰得到了時顯的提高，至少在實(shí)際的生活中，開始思考 更多地運(yùn)用法律手段去解決爭議，使得司法真正成為我國民事權(quán)利的最后一道防線。
在實(shí)踐期間，也發(fā)現(xiàn)了一些法院工作當(dāng)中較為集中的問題，雖然人們開始更多地利用法律的手段去解決爭議，但是判決只是法官基于法律的一種判斷，是一種依證據(jù)而為的行為，在很多的情況下，并不能徹底地解決民事爭議，所以法院應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐中，更多運(yùn)用庭外調(diào)解的方法，以最小的司法資源的消耗，以實(shí)現(xiàn)社會關(guān)系的和諧。在提高法院的工作效率的同時，也節(jié)約司法資源。
第二個比較突出的矛盾，也是我國現(xiàn)在基層法院都基本上存在的問題，基層法院法官人數(shù)上的瓶頸制約，隨著我國經(jīng)濟(jì)和社會的進(jìn)一步發(fā)展，社會經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜性已大不同與前，而在我國的基層法院方面，法官的人數(shù)的不足，也是造成基層法院工作壓力過大，效率低的一個原因，在案件較為多的地區(qū)，甚至可能會造成案件的積壓。所以在法院的改革當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)把增加基層法院的法官人數(shù)提上日程。
第三個比較突出的矛盾，依法是執(zhí)行的問題，(baogao.kt250.com)在新的民事訴訟法頒行后，為我國法院的執(zhí)行工作開辟了全新的局面，但是由于基層法院的公信力，法官的的素質(zhì)，以及公民的法律素養(yǎng)等方面的原因，執(zhí)行工作依然是法院工作的一個難點(diǎn)，民事判決生效后，申請執(zhí)行的案件仍不在少數(shù)。執(zhí)行工作依然是令人堪憂。正如上述所言，判決只是法官基于證據(jù)而為的一種法律上的判斷，因此要想真正較為徹底地解決爭議，除了需要提高法官素質(zhì)、法院的公信力外，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步強(qiáng)化當(dāng)事人的作用，也許在實(shí)踐中更有利于當(dāng)事人雙方爭議的解決。
在短暫的實(shí)踐過程中，我深深的感覺到自己所學(xué)知識的膚淺和在實(shí)際運(yùn)用中的專業(yè)知識的匱乏，剛開始的一段時間里，對一些工作感到無從下手，茫然不知所措，這讓我感到非常的難過。但也同是激發(fā)了我對法學(xué)的熱情，為我以后的學(xué)習(xí)提明一個方向標(biāo)。
三、實(shí)踐體會
大學(xué)生社會實(shí)踐是引導(dǎo)我們直出校門，走向社會，接解社會實(shí)際，了解社會現(xiàn)實(shí)，抽身社會的良好形式;是促進(jìn)我們投身社會改革，向社會群眾學(xué)習(xí)，培養(yǎng)鍛煉的良好渠道，是提升思想，提高自己專素質(zhì)的有效途徑，通過參加社會實(shí)踐活動，有助于我們更新觀念，了解社會對人才的需求面。
一個多月的社會實(shí)踐一晃而過，卻讓我從中領(lǐng)悟到了很多的東西，使我更加珍惜自己來之不易的學(xué)習(xí)機(jī)會，明白了學(xué)習(xí)的可貴。同時拉近了我與社會的距離，也開闊了自己的社會視野。對于學(xué)習(xí)法學(xué)專業(yè)的學(xué)生來說，接解到更多的社會現(xiàn)實(shí)，了解當(dāng)事人的心態(tài)特征，也可以避免走入理論的極端，反映社會的需求。
社會實(shí)踐，讓我明白了自己和別人存在的差距，也更加明確了自己的一份責(zé)任 ，不管是對于社會，或是對于家庭都好，感受社會的生活百態(tài)，而我也將會以此為契機(jī)，努力學(xué)習(xí)自己的專業(yè)知識的同時，拓展自己的綜合才能。為社會對自己的期望，為家人對自己的支持與厚望，送上最為滿意的答卷。
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關(guān)鍵詞： 法教義學(xué) 法律秩序
法教義學(xué)是來自德國法學(xué)界的一個概念，在寬泛的意義上，可與狹義的法學(xué)、實(shí)定法學(xué)、法律學(xué)、法解釋學(xué)等術(shù)語在同一或近似的含義上使用。
它研究以規(guī)范現(xiàn)象之身份而出現(xiàn)的法，因?qū)ΜF(xiàn)行法秩序的合理性保持確信，故而總是以一國現(xiàn)行實(shí)在法秩序?yàn)楣ぷ鞯幕A(chǔ)及界限，并在此背景下開展體系化與解釋的工作。在實(shí)踐方面，它堅持認(rèn)知主義的立場，主張現(xiàn)實(shí)問題的有解性，以實(shí)現(xiàn)更多具體細(xì)節(jié)上的正義為目標(biāo)。
其實(shí)，"法教義學(xué)"并不神秘。不管我們知道不知道這個概念，其本身總是存在于法學(xué)思考、法學(xué)研究和法律實(shí)務(wù)之中的，而在在法治實(shí)踐中居功甚偉。但是，如果能從理論上了解一下法教義學(xué)是什么，那么對于認(rèn)識法學(xué)的傳統(tǒng)和本義，乃至思考"中國法學(xué)向何處去"這一宏大問題的部分要點(diǎn)，是頗有裨益的。這也是法學(xué)方法論給我們帶來的益處之一。以下是不同學(xué)者對法教義學(xué)的觀點(diǎn)。
1、林來梵的觀點(diǎn)：
法律教義學(xué)、法教義學(xué)、教義學(xué)法學(xué)這三個概念基本上通用，或被稱之為 "狹義或本義的法學(xué)"（如拉倫茨）。"法教義學(xué)"的稱謂，乃因傳統(tǒng)法學(xué)源于中世紀(jì)注釋學(xué)派借用經(jīng)院神學(xué)解釋圣經(jīng)的技法解釋羅馬法大全而發(fā)展起來的，故而得名，迄今為大陸法系國家所沿用。
2、鄭永流的觀點(diǎn)：
在薩維尼集成的解釋理論基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)法律方法，是狹義的認(rèn)識論上的法律方法。其功用是去認(rèn)識預(yù)設(shè)的法，特別是制定法，這是把法看成是一個預(yù)設(shè)的、封閉的、自主的知識體系，這個體系為一切案件準(zhǔn)備好了答案這一法律觀的必然結(jié)論。孟德斯鳩甚至說，法官的判決不外是"法律的精確復(fù)寫"， 法官只需眼晴，他不過為"宣告及說出法律的嘴巴"。此狹義的法律方法的內(nèi)容為法律解釋，具體方法也僅限于薩維尼總結(jié)的語義、邏輯、歷史（主觀）和體系解釋四準(zhǔn)則，結(jié)果的正義性、合目的性充其量可以在模棱兩可的情況下起作用。 在借助法律解釋方法解決了判斷的大前提的確定性問題之后（1813年巴伐利亞刑法的起草人大費(fèi)爾巴哈連對刑法進(jìn)行解釋也主張禁止），剩下的便只是進(jìn)行演繹推理就行了。這正是傳統(tǒng)法律教義學(xué)所積極履行的職責(zé)，據(jù)此，狹義的法律方法也是傳統(tǒng)法律教義學(xué)力倡的方法。自十九世紀(jì)末以來，封閉的法律體系為一切案件準(zhǔn)備好了一個唯一正確的答案這一傳統(tǒng)法律觀，由于法律自身的缺陷和法律功能的擴(kuò)展，相繼遭到來自諸如心理學(xué)、社會學(xué)、法律現(xiàn)實(shí)主義、語言學(xué)、新修辭學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、詮釋學(xué)、后現(xiàn)代主義等方向的思考的批判和補(bǔ)充而被基本放棄。
3、考夫曼的觀點(diǎn)：
教義學(xué)是"對自身能力未先予判斷的純粹理性的獨(dú)斷過程"，教義學(xué)者從某些未加檢驗(yàn)就被當(dāng)作真實(shí)的、先予的前提出發(fā)，法律教義學(xué)者不問法究竟是什么，法律認(rèn)識在何種情況下、在何種范圍中、以何種方式存在。這不意指法律教義學(xué)必然誘使無批判，但即使它在批判，如對法律規(guī)范進(jìn)行批判性審視，也總是在系統(tǒng)內(nèi)部論證，并不觸及現(xiàn)存體制。在法教義學(xué)的定式里，這種態(tài)度完全正確。只是當(dāng)它把法哲學(xué)和法律理論的非教義學(xué)（超教義學(xué)）思維方式當(dāng)作不必要、"純理論"、甚至非科學(xué)的東西加以拒絕時，危險便顯示出來。
但不同于教義學(xué)，哲學(xué)至少必須嘗試對科學(xué)和體制的基本問題和基本前提，（像今人喜歡說的）進(jìn)行深層次探討。易言之，哲學(xué)必須采取超越體制的立場。這種立場不是空洞無物的，正如新近的詮釋學(xué)所指出的，"先見"或"前理解"是理解意義的先決條件
4、阿列克西的觀點(diǎn)：
《法律論證理論》分析了廣義和狹義的定義，傾向于折中：即通過分析探究這個所須滿足的5個條件，并以此5個條件組合成定義；以下則分析了其所具有的穩(wěn)定、進(jìn)步、減負(fù)、技術(shù)、檢驗(yàn)、啟發(fā)6個功能。
根據(jù)羅伯特?阿列克西的總結(jié)，法教義學(xué)（Juristiche Dogmatic）包括三個層面的內(nèi)涵：（1）對現(xiàn)行有效法律的描述；（2）對法律之概念-體系的研究；（3）提出解決法律案件的建議?；蚩筛爬椋好枋?-經(jīng)驗(yàn)的維度；邏輯--分析的維度；規(guī)范-- 實(shí)踐的維度。
以上學(xué)者的觀點(diǎn)是從不同的角度來闡述發(fā)教義學(xué)的，但是他們有共性。法教義學(xué)或法釋義學(xué)的功能如下：
1、體系化功能：有系統(tǒng)的整理分析現(xiàn)行法律的概念體系，了解法律內(nèi)部的價值體系，并在整體上把握具體規(guī)范的關(guān)系，便于講授、學(xué)習(xí)及傳播。
2、穩(wěn)定功能：為司法實(shí)踐及特定裁判提出適用的法律見解，期能長期間影響同一類判決，形成普遍實(shí)踐原則，以強(qiáng)化法院裁判的可預(yù)見性及法律安定性。
3、減輕論證負(fù)擔(dān)功能：為特定法律問題，提供可供檢驗(yàn)，具說服力的解決方案，得以減輕法學(xué)研究及法院裁判論證上的負(fù)擔(dān)，不必凡事都要重新討論。因此要變更釋義學(xué)上具有共識的法律見解，應(yīng)提出更好的理由，承擔(dān)論證責(zé)任。
4、修正與更新功能：法釋義學(xué)所提出關(guān)于法律解釋及法律續(xù)造的原則，具有調(diào)節(jié)各個制度發(fā)展的作用，但不應(yīng)拘泥于向來的見解。為適應(yīng)社會變遷，應(yīng)為深刻的批評創(chuàng)造條件，發(fā)現(xiàn)矛盾，解決沖突，探尋符合體系的新的合理解決方法途徑，而能有所革新進(jìn)步。
法釋義學(xué)或法教義學(xué)為法學(xué)研究及法律實(shí)踐儲存多樣可供人選擇的法律見解或信息，開展新的思考方向，體現(xiàn)法學(xué)的任務(wù)。所應(yīng)努力的是，必須排除片表面的論述，公開陷蔽的價值理念，不能滿足于當(dāng)前法律政策與法律實(shí)踐的需求，必須對學(xué)說見解與司法實(shí)踐進(jìn)行必要的批評與修正。法釋義學(xué)為法律實(shí)踐（法律解釋及法的續(xù)造）提供了法概念性手段，但 不是評價中立、純粹邏輯概念上的思考模式。法釋義學(xué)的概念、分類、原則都是與價值有關(guān)，具有實(shí)質(zhì)的目的，參與法規(guī)范的形成與發(fā)展。
參考資料：
[1]王澤鑒 .人格權(quán)法 ：北京大學(xué)出版社 ，2013年 ：11 .
[2]羅伯特?阿列克西著，舒國瀅譯 .法律論證理論 ：中國法制出版社 ，2002 ：311 .
（復(fù)旦大學(xué)，上海 200438）
摘 要：古希臘羅馬時期是西方自然法思想的奠基時期，是西方法治傳統(tǒng)的源頭。理性主義并不起源于文藝復(fù)興或啟蒙時代，早在該時期它就滲透在自然法思想之中。本文分析了理性主義內(nèi)涵及功能的變化對古代自然法產(chǎn)生的影響，闡述了理性主義對自然法學(xué)說的重大意義。
關(guān) 鍵 詞：古代自然法；理性主義；自然法思維；法治
中圖分類號：D920．0文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1007－8207（2015）05－0124－06
收稿日期：2015－01－10
作者簡介：陳記平（1988—），男，河南信陽人，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向?yàn)槲鞣椒墒贰?/p>
理性對古代自然法的意義在于：它不僅為古代自然法提供了豐富的內(nèi)容，而且成為了自然法普遍效力的根據(jù)。一方面，理性能力作為邏輯的根據(jù)來說，它的功能在這一時期不斷發(fā)展和完善，由認(rèn)知功能到實(shí)踐功能再到批判功能，最終成就了自然法的標(biāo)志性思維，為西方法學(xué)思想的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)；另一方面，理性作為立法的能力，由神的理性經(jīng)由自然理性而達(dá)到人的理性，塑造了不同階段的自然法面貌。西塞羅提出自然法是由符合人類本性的正確理性所發(fā)出的命令，這為啟蒙時代“個人理性”的復(fù)興提供了論據(jù)。
一、理性與古代自然法的起源
理性的含義正如其本身所具有的功能那樣難以揣測，有古代辯士的“說服”理性，有蘇格拉底的“獲取知識”的能力，也有柏拉圖“智慧”品質(zhì)的理性。盡管各家理解不同，但都體現(xiàn)出一種共通的理性主義。這種理性主義不苛求對理性概念的統(tǒng)一理解，而是要形成一種有利于人類思想進(jìn)化的思維方式，以對抗蒙昧主義；它還意味著一種對人類共同理想的追求，描繪出一幅完善的人類生活圖畫，以對抗懷疑主義。因此，理性主義說是對古代凡是承認(rèn)“理性”學(xué)說的抽象概括。從抽象概括中我們發(fā)現(xiàn)，理性并不是自然法學(xué)說的專有概念，它往往作為各家的出發(fā)點(diǎn)，運(yùn)用于倫理學(xué)、宗教、數(shù)學(xué)、幾何學(xué)、天文學(xué)等各種領(lǐng)域。并且理性主義的思想產(chǎn)生于自然法觀念之前，只是后來經(jīng)過改造后才成為自然法的核心概念，并具有了與其他領(lǐng)域的理性相異的特征。
希臘第一位哲學(xué)家米利都的泰勒斯提出了令當(dāng)時世界咋舌的觀點(diǎn)，即“萬物源于水”，盡管這個樸素的對世界的認(rèn)識帶有宗教色彩，但這標(biāo)志著人類開始嘗試對蒙昧迷信的反抗，為理性時代的開啟做了準(zhǔn)備。當(dāng)然，他之所以敢于超越當(dāng)時普遍流行的神創(chuàng)世界的觀念，也需要一定的條件。這個條件便是人類自覺意識的興起，它要求對世界的認(rèn)識要經(jīng)得住邏輯的批判，因此而產(chǎn)生了對神話的懷疑。這種“自覺意識”最初表現(xiàn)為“說服的理性”，這是希臘人所具有的一種樸素信念，它為希臘的民主政治提供了基礎(chǔ)。他們相信“政府最終依憑的是說服而不是強(qiáng)力”。［1］產(chǎn)生這種信念的原因在于希臘人早期的民主觀念，這種民主觀念經(jīng)由公元前594年梭倫改革而被廣泛推行于各城邦。他們認(rèn)為，“在全人類當(dāng)中，唯有他們才被賦予了這種理性的能力，而且在所有的政體中，也唯有城邦這種政體才能使這種理性能力得以自由發(fā)揮”。［2］當(dāng)然，這種觀念所體現(xiàn)的是當(dāng)時人們在政治生活中所運(yùn)用的理性。但也蘊(yùn)含了古希臘人樂于觀察和反思的能力，他們不再相信所謂的“王權(quán)神授”之觀念。在認(rèn)識領(lǐng)域中取而代之的便是用科學(xué)思維解釋世界。所以，泰勒斯又被認(rèn)為是科學(xué)的鼻祖。由此我們可以發(fā)現(xiàn)，最早的理性只是意味著人的自信心的增強(qiáng)和人類思維方式的科學(xué)化。
自然法的學(xué)說是在理性主義盛行后而最早出現(xiàn)于赫拉克利特的哲學(xué)中的。赫拉克利特也通過理性主義解釋世界，將萬物歸結(jié)于火：“這個世界……既不是由一個神，也并非由一個人所造，很早就是，現(xiàn)在也是，將來也是一個永存的火”。［3］正是如此，赫拉克利特被后世許多學(xué)人奉為自然法思想的始祖。因?yàn)樗l(fā)現(xiàn)了在變動不居的世界背后，還隱藏著一種“永恒的和諧”。在各種不同的人世間法律的背后，還隱藏著一種“神律”，它使各種法律彼此協(xié)調(diào)。因而一切法律均須適合于這種宇宙內(nèi)永恒的共同法律。人訂的法律是經(jīng)常變化的，神律是永恒不易的。人類共同生活，除了恪守自定的法律外，更要尊崇“神律”即宇宙內(nèi)共同的法律———自然法。［4］
綜上所述我們發(fā)現(xiàn)，理性主義的最初含義與自然法最初的理性概念迥然不同。泰勒斯的理性不過是一種自覺的認(rèn)識，他相信可以借助人類的邏輯思維認(rèn)識世界。赫拉克利特的自然法“理性”則具有特定的內(nèi)容，它被稱為“邏各斯”，所有的規(guī)律原則都根源于它，實(shí)定法也受它決定。不過，早期的理性主義對自然法的產(chǎn)生也有很深的影響，因?yàn)檎抢硇灾髁x認(rèn)為在變動不居的世界中存在著可以認(rèn)識的“本原”，才會使自然法致力于發(fā)現(xiàn)一個普遍永恒的法則。
二、自然法內(nèi)容的發(fā)展與理性
盡管早期的自然哲學(xué)家力圖走出神話時期的蒙昧主義，但很多自然法的內(nèi)容還是沾染了神性。理性雖然出現(xiàn)了，但永恒正義的法則還需要假托于神才能被廣泛接受。赫拉克利特正是借“神”來闡釋其“自然”“理性”概念的，“神就是晝和夜、冬和夏”，［5］在他那里，宙斯、邏各斯、理性、自然都是同一物。他指出：“可在這個世界里發(fā)現(xiàn)廣大的非人類智慧——一種‘理性’或智慧的語言。我們應(yīng)當(dāng)按照這種‘自然’之道來鑄塑我們的生命，這種宇宙的規(guī)律，這種智慧或有序的大能便是‘神’?！保?］在古希臘甚至羅馬早期，實(shí)定法也要服從神的命令?！霸谙ＥD人看來，所有的法律都蓋有神的印章。早期日耳曼人也同樣是這樣想的：他們的法律在原始時代帶有一種強(qiáng)烈的神圣性質(zhì)?！诹_馬人中間早期的法律也都是神法”。［7］就連早期的戲劇也要訴諸于“神”的自然法。①
直到蘇格拉底時代，理性仍然帶有神話色彩。蘇格拉底把法分為自然法與人定法。自然法是神的法律，高于人定的法律。他說，我服從他人的意見，我更服從神的命令。但他的弟子柏拉圖不滿足于這種對終極正義的神學(xué)似的闡釋，作為唯心論和理念論者，柏拉圖相信正義是一種品質(zhì)，每個人都可以通過訓(xùn)練獲得，因而他主張護(hù)國者階級要進(jìn)行體育和音樂的訓(xùn)練，而統(tǒng)治者必須是具備思辨智慧的哲學(xué)王。他一反求諸神性的常規(guī)，在人性中發(fā)現(xiàn)了理性，當(dāng)理性支配意志和欲望時人們便獲得了正義的德行。當(dāng)遵循理性發(fā)出的命令時，實(shí)定法就是正義的。然而，柏拉圖的這種理念正義的主張卻受到了其弟子亞里斯多德的批判，他認(rèn)為，實(shí)物是存在于人的意識之外的，只有準(zhǔn)確反映外在自然秩序的法律才是自然法，這種自然秩序包括主仆之間、父子之間、夫妻之間的關(guān)系。盡管他沒有明確提出把自然法看成是由自然理性發(fā)出的正當(dāng)命令，但他求諸于自然秩序的思路，而非神學(xué)論、理念論，這為后來的斯多葛學(xué)派提出自然理性的概念做了準(zhǔn)備。
斯多葛的芝諾認(rèn)為，“每一種生命都與‘自然’和諧，因?yàn)樗拇嬖谑亲匀宦稍斐傻摹?。?］這種自然律滲透于萬物之中，是普遍的規(guī)律，也就是“正當(dāng)理性”。這種合乎自然生活的觀點(diǎn)代表了自然理性的出現(xiàn)，人人都要服從這種理性，因而斯多葛提出了“人人平等”的觀念，并以此為根基，形成了世界主義和世界國家的觀點(diǎn)。這種自然理性充實(shí)了自然法的內(nèi)容，展現(xiàn)了自然法的博懷，因而對這種思想進(jìn)行借鑒的羅馬法才能影響后世的兩大法系，傳播于全世界。
羅馬法在繼受了這種自然理性的思想時，又強(qiáng)調(diào)了人的理性，盡管不那么突出，但為文藝復(fù)興時期個人理性的復(fù)興提供了理據(jù)。自然理性的影響表現(xiàn)在查士丁尼大帝欽定出版的《法學(xué)階梯》中，“受法律和習(xí)慣統(tǒng)治的一切民族，一方面要受自己的特定法律的支配，另一方面要受那些人類共有的法律的支配。一個民族所制定的法律成為該民族的‘民事法律’，但是由自然理性指定給全人類的法律則成為‘民族法’（萬民法），因?yàn)樗械拿褡宥家捎盟！保?］但是羅馬人是一個講求實(shí)務(wù)的民族，羅馬的立法者也多是法律家，因而在制定國法大全或法官進(jìn)行案例裁判需要借助自然法思想時，他們采取的方法是把這種理論學(xué)說作為一種“基本假設(shè)”，［10］進(jìn)而推演出具體的法律制度或判決。然而如何推演？在這里，最早的衡平技術(shù)呼之而出。衡平體現(xiàn)了立法者和裁判官的理性。自然法的內(nèi)容正是借助于羅馬法學(xué)家以及裁判官的理性而蘊(yùn)含在《國法大全》和衡平法院的判例中。例如裁判官所的“常續(xù)告令”，①正是其尊重自然秩序的結(jié)果。
同時，對羅馬法產(chǎn)生影響的法學(xué)家西塞羅也沒有忽視人的理性的作用，盡管他更強(qiáng)調(diào)的是對自然理性的服從。他指出，“事實(shí)上存在著一種真正的法律——即正確理性：它與自然或本性相符合，適用于所有人，而且是永恒不變的”。［11］由此看出，正確理性既包括對自然的符合，也蘊(yùn)含對人性的符合。正是這種對自然的符合，才能說羅馬的“萬民法”是永恒的；正是以人人所稟受的理性為基礎(chǔ)，才使得其具有了普遍的效力。
三、自然法思維的演進(jìn)與理性
自然法的批判性思維，以自然與實(shí)定的區(qū)分為根據(jù)，憑借著一套永恒正義的價值標(biāo)準(zhǔn)，對現(xiàn)行實(shí)證法律進(jìn)行反思和批判。這種思維方式是自然法歷經(jīng)滄桑而仍有活力的源泉，也是西方法治進(jìn)步的主要動力。但是這種思維方式并不是一朝一夕形成的，正好像小孩子喜歡為自己的錯誤行為而辯護(hù)，而要到成年時期才會反思自省那樣，人類的最初思維能力也是善于證成既有的體制而缺乏必要的懷疑和批判。這種卓越的思維能力是到希臘后期才被世人熟練運(yùn)用的。
自然法思維原本就是一種理性的思維方式，理性發(fā)展不同階段的功能決定了自然法思維不同時期的特征。從總體上說，理性的認(rèn)知功能決定了自然法思維的服從特征，理性的實(shí)踐功能決定了自然法思維的證立特征，理性的判斷功能決定了自然法思維的批判特征。這好比人的一生一樣，年幼時要學(xué)會服從父母的教誨；少年時為自己的行為尋找理由支持；而成人時才能完全判斷什么是好的、什么是壞的。
理性出現(xiàn)后，最先具有的功能是認(rèn)知，這意味著拋棄神話思維，開始用合理的邏輯方法去認(rèn)識和解釋周圍的世界。人們開始探究萬事萬物的本原，泰勒斯認(rèn)為，世界是由水組成的，“水是最好的”；阿那克西曼德認(rèn)為，存在無限永恒的元質(zhì)，我們所熟悉的各式各樣的物質(zhì)都是由它轉(zhuǎn)化而來的。所有的水、火、土等元素都是元質(zhì)不同比例的結(jié)果。這種平衡的比例便是自然規(guī)律，即使是神也要服從它?！胺ā币彩怯勺匀环▌t支配所達(dá)到的平衡狀態(tài)。人和物在本質(zhì)上是沒有區(qū)別的，都要受此種必然性的自然法則支配，人間的正義就是服從物質(zhì)世界的自然律。而當(dāng)時的人類并未區(qū)分人定法與自然法，對自然法則的服從，就是對人定法的服從。這種服從表現(xiàn)了人們對法律的信仰，這種信仰往往是僵化固執(zhí)而帶有些許非理性。因?yàn)椤肮糯捎肋h(yuǎn)沒有解釋。他何必有呢？他不必說明緣由。神令如此，他即如此。他不必聚訟，他只能如此。他是威權(quán)的結(jié)果，人因信他，故服從他?！保?2］當(dāng)然，這里的神令用語是人們將自然律假托于神律的表現(xiàn)。
對人定法的崇拜，不僅僅緣于人定與自然的不分，更是因?yàn)檫@背后潛藏著的“決定”論的思維。理性主義的萌芽趕走了宙斯諸神的威權(quán)，卻趕不走自然之神的控制。人類的心靈在起初本就不是向往自由的，他期待的是一個能給他帶來安全的權(quán)威；他為什么要懷疑，他只知道聽從先輩的經(jīng)驗(yàn)便能取得食物了。作為自然界中渺小的一員，他有什么理由說服自己并不是像其他動物那樣在自然法則的規(guī)劃內(nèi)。
受古希臘悲劇作家①的啟發(fā)，賢哲們開始區(qū)分自然與約定，自然規(guī)律與法律正義。這種區(qū)別可能是希臘的智者首先發(fā)現(xiàn)的，他們從人類社會的立場將自然法作為人類社會最高道德法則進(jìn)行學(xué)理性的闡釋，他們有這樣的一種看法，“理想的社會模式與實(shí)際的法律體制之間，存在著一種差別或明顯對比，前者是自然法所表現(xiàn)的，后者則是我們在人間世中所面對的。”［13］因而他們開啟了西方哲學(xué)史上將自然法與人定法截然分離的先河。當(dāng)然這得益于理性所具有的實(shí)踐功能，這種功能意在將人的行為從自然界中區(qū)分開來，唯有如此才能為自然法與人定法的區(qū)分提供堅實(shí)的邏輯證明。此時，理性的任務(wù)是要研究什么是約定的正義，也就是要為實(shí)定法找尋正當(dāng)?shù)母鶕?jù)，解決法律的合法性問題。在此種理性支配下的自然法，其內(nèi)容出現(xiàn)了截然對立的兩種形式。一方面，實(shí)定法律被看成是希臘城邦的驕傲。實(shí)定法盡管是多種多樣的，但并不排斥自然法，實(shí)定法本身就被認(rèn)為是必然正義的。因此城邦的地位因?yàn)閷?shí)定法而被抬高?！叭耸浅前钫蔚膭游铩?，“人只有生活于城邦之中才能得到正義”。人民則應(yīng)服從法律的統(tǒng)治，“人民應(yīng)當(dāng)為捍衛(wèi)法律而戰(zhàn)斗，就像捍衛(wèi)他們的城墻。”［14］因而此時的自然法思維即是現(xiàn)代社會的“法律實(shí)證主義”。另一方面，出現(xiàn)了某些極力為城邦非正義的法律論證的智者，他們否認(rèn)絕對正義的存在，認(rèn)為一切法律都代表著強(qiáng)者的利益，“自然”并不是正當(dāng)之治，而是力量之治?！白匀徽x乃是強(qiáng)人的權(quán)利，而法律正義也不過是大批弱者為了保護(hù)自己而設(shè)立的屏障?！绻粋€人有足夠的力量……那么他就會把我們違背自然或本性的一切論點(diǎn)、咒文和護(hù)身符，以及我們所有的法律都通通踩在腳下’”。［15］由此我們看到，這兩種不同的自然法內(nèi)容，都是根據(jù)同一種理性而產(chǎn)生的，一個從人類實(shí)踐行為的“善”來論證實(shí)定法的正義；一個從人類實(shí)踐行為的“惡”來論證惡法的應(yīng)當(dāng)服從性，但二者都以自然與人定的區(qū)分為基礎(chǔ)。
然而，希臘后期的智者與羅馬的法學(xué)家并不滿足于對實(shí)定法的合理性解釋，他們開始以批判的眼光審視現(xiàn)實(shí)的法律，并且這種審視不像前期智者那樣憑借的是一套“人性惡”的標(biāo)準(zhǔn)，而是以自然與人的正確理性發(fā)出的命令為檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，考察當(dāng)下的人定法是否合乎正義。例如智者所提出的人的尊嚴(yán)、自由和平等成為了自然法的基礎(chǔ)。愛庇克泰德（約公元60－110年）教導(dǎo)說，測試一條法律是否合乎自然的標(biāo)準(zhǔn)就在于其是否獲得理性的同意。他稱支持奴隸制的法律為死人的法律，是一種徹頭徹尾的犯罪。羅馬法學(xué)家的法學(xué)定義也體現(xiàn)了對理性判斷功能的運(yùn)用，烏爾比安認(rèn)為，“法學(xué)是關(guān)于神的與人的事物的某種知識，是關(guān)于公正與不公正的科學(xué)。”查士丁尼法典的最大吸引力是因?yàn)樗幸粋€合理的基礎(chǔ)。而“唯有一個正義的絕對準(zhǔn)則可能提供這么一個基礎(chǔ)，這準(zhǔn)則就是自然法”。［16］所以，它絕不是什么強(qiáng)力或者統(tǒng)治階級的意志。
雖然理性在羅馬時揮了批判的功能，但在此基礎(chǔ)上的自然法的內(nèi)容仍然是保守性的?！笆聦?shí)上我們在《羅馬法大全》中找不出一句話是斷定自然法是優(yōu)越于實(shí)定法的——這所謂的優(yōu)越，是指當(dāng)兩者發(fā)生沖突時，一者應(yīng)該壓倒另一者。”［17］它從未提供一種革命性的理論，即在實(shí)定法違背自然法時，人民有權(quán)利不服從甚至抵抗它。所以，它回避了有關(guān)實(shí)定法效力的探討，而這也許構(gòu)成了古代自然法的缺陷，因?yàn)榧热徊恢肋`背自然的實(shí)定法是否有效，那么自然法很容易成為極端主義者推崇邪惡法律的工具，當(dāng)然也能成為人民反抗邪惡政府的根據(jù)。直到第二次世界大戰(zhàn)之后，新興的自然法學(xué)者在與分析實(shí)證主義者論戰(zhàn)時，才正式提出了“惡”法非法的口號。
四、古代自然法的啟示
從古代自然法學(xué)形成的歷程中我們可以窺見各種思想流派的爭鳴，我們發(fā)現(xiàn)古人所追問的正是當(dāng)下法學(xué)界在探討的，盡管問題的形式不同，但實(shí)質(zhì)上都是要解決同樣的問題，這些問題涉及到人性、衡平、法律的要素、其領(lǐng)域的界限、其效力的條件等等。正是伴隨著自然法自身的發(fā)展以及來自外部的批評，西方的法學(xué)流派才會五彩紛呈，西方的法治思想才會趨向完善?？梢哉f，自然法學(xué)的歷史就是西方法治的歷史，而貫穿于自然法學(xué)歷史的核心因素便是理性，盡管這種理性在不同時期被賦予了相異的性質(zhì)和內(nèi)容，但正是如此，自然法才不是守舊僵硬的，在需要秩序的年代，它是保守者防御的盾牌；在主張改革的年代，它又成為了人民要求權(quán)利的利刃。它并不像注釋法學(xué)派那樣，因囿于法律文本而沒有思想深蘊(yùn)；也不像歷史法學(xué)派那樣，因固守法律的“民族精神”而成為歷史；當(dāng)然它也不是分析實(shí)證主義，只看到法律背后的強(qiáng)力，忽視法的終極意義；它也沒有像社會法學(xué)派那樣與時俱進(jìn)地追求飄忽不定的經(jīng)濟(jì)社會利益。
古代自然法對當(dāng)前處理好法治與改革的關(guān)系具有啟示意義。黨的十八屆三中全會做出了全面深化改革的重大決定，黨的十八屆四中全會做出了全面推進(jìn)依法治國的重大決定，由此，中國社會呈現(xiàn)出改革與法治“雙輪驅(qū)動”的新局面。如何處理好改革與法治的關(guān)系，已成為我們黨運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革的重要課題。［18］筆者以為，自然法思維作為法治思維的一種，它特有的批判理性有利于引領(lǐng)、推動全面深化改革的進(jìn)行。首先，批判理性是邁向商談理性的基礎(chǔ)階段，批判理性的“不確定性”命題為溝通協(xié)商提供了回旋余地。批判理性不承認(rèn)唯一正確的答案先天存在，在各種改革方案中，沒有哪個是先天正確的，“只有通過法定程序廣泛聽取意見，在充分討論、溝通協(xié)商的基礎(chǔ)上，作為社會認(rèn)同的最大公約數(shù)以法律的形式確定下來……，才能使改革方案獲得合法性、權(quán)威性基礎(chǔ)”。［19］其次，批判理性是一種公民理性，是公民以內(nèi)在的觀點(diǎn)看待整個社會體系，它是實(shí)現(xiàn)秩序良好的社會所應(yīng)具備的素質(zhì)。這種素質(zhì)要求所有的批評都應(yīng)當(dāng)是為了公共利益，不以某個規(guī)則、制度的好壞來否認(rèn)整體機(jī)制的合法性。批判理性不是一味地追求改革，忽視穩(wěn)定，而是“要保證改革行為的規(guī)范性，運(yùn)用法治思維和法治方式推進(jìn)各項(xiàng)改革、保證改革不變道、不走樣，在法治的軌道上穩(wěn)步推進(jìn)”。［20］最后，理性的批判功能作為一種對實(shí)定法律秩序評判的能力，以某些普遍永恒的價值作為評判標(biāo)準(zhǔn)，對我國治理能力現(xiàn)代化建設(shè)具有重要意義。治理能力現(xiàn)代化，就是改變以往的管理方式，不把紅頭文件當(dāng)真理，不是自上而下的絕對服從，而是以法律規(guī)范為基準(zhǔn)來認(rèn)識、分析、處理問題。同時，法律規(guī)范應(yīng)是良法，符合平等、自由、人權(quán)等價值。因此，批判理性的目的是為了追求“良法善治”，而非僅僅是“法制管理”。
關(guān)注西方自然法思想的源頭，有利于為建設(shè)法治國家尋找共識性根據(jù)，為全面推進(jìn)依法治國提供理論前提。當(dāng)前，建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家是全面推進(jìn)依法治國的目標(biāo)。但法治體系不同于法律體系，法治的形成不單依賴于靜態(tài)的、書面的法律規(guī)范體系，更重要的是法律實(shí)施所體現(xiàn)的理念。法律不僅僅是統(tǒng)治階級的意志，也要符合普遍接受的法治理念。當(dāng)前，最迫切需要的是符合人性、尊重人權(quán)的法治理念，“追求現(xiàn)代化的核心就是人的解放、人權(quán)的實(shí)現(xiàn)和人們的福祉”。［21］這就是以人為本的法治理念，它與古代自然法所強(qiáng)調(diào)的以人性為根據(jù)的自然法理念有異曲同工之妙。古希臘斯多葛學(xué)派提出“人的尊嚴(yán)、自由和平等是自然法的基礎(chǔ)”，［22］因而法治應(yīng)在充分尊重人的尊嚴(yán)的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)規(guī)則之治。當(dāng)前，關(guān)于人權(quán)概念的爭論也須回到人權(quán)思想的自然法源頭才能達(dá)成共識。馬里旦指出，“18世紀(jì)的人權(quán)概念是以自然法觀念在古代和中世紀(jì)長時期的進(jìn)化史為前提的”。［23］因此，無論是抽象人權(quán)還是具體人權(quán)，無論是集體人權(quán)還是個體人權(quán)，如果忽視了對古代人權(quán)思想的探討，就只能成為政治權(quán)力博弈的工具?？傊?，對古代自然法的研究，有利于更深刻地發(fā)掘人性的正當(dāng)需求，為法治體系的建立提供哲學(xué)根據(jù)。
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［21］應(yīng)松年．加快法治建設(shè)促進(jìn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化［J］．中國法學(xué)，2014，（06）：44．
任何一個概念本身都包含著某種價值判斷，而不僅僅是語言上的約定俗成，或者說，在約定俗成的過程中，意義甚至權(quán)力機(jī)制就會滲透到語言中，所以在結(jié)構(gòu)主義看來，要談?wù)撊?，就要談?wù)撜Z言，要談?wù)撜Z言，就必然談?wù)撋鐣?/p>
法學(xué)中的概念也是如此。通常認(rèn)為，法學(xué)概念僅僅規(guī)范價值（Regelungswert），而不具有敘事價值（Aussagewert）。因?yàn)楦拍畹哪康脑谟谝?guī)范人類社會，而不在于描述人類社會，因此，概念化只是一種手段。法學(xué)并不是一門價值中立的概念法學(xué)（wertungsneutrale Begriffsarbeit），也不是一門嚴(yán)格的教義學(xué)（Dogmatik），而是一門價值導(dǎo)向的學(xué)科。[84]黃茂榮也指出，沒有特征的取舍，固然不能造就概念的形式，而沒有價值的負(fù)荷，則不能賦予概念以規(guī)范的使命。[85]
至少是在浪漫主義和理性法學(xué)派中，法律行為這一概念代表的價值是共同的，即對個體自治和自由的尊重?！胺尚袨椤币辉~，按照胡果以來的界定的話，都表征了社會對人取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)方式的一種自由主義態(tài)度。如弗盧姆認(rèn)為，法律行為是“對所有依據(jù)其形成法律秩序的具體行為類型的一種抽象。法律行為確定法律秩序的方式如下：通過個人自己的意思設(shè)定、變更和終止法律關(guān)系，即通過規(guī)則確定實(shí)現(xiàn)私法自治?！盵86]代表著全面私法自治的法律行為中孕育了當(dāng)時德國的兩種觀念：啟蒙主義的個人自治和自由的觀念以及浪漫主義的“個性”觀念。
在德國，真正的啟蒙運(yùn)動應(yīng)該始于康德。[87]啟蒙在康德那里的主要任務(wù)是擺脫人自己施加給自己的不成熟狀態(tài)，啟發(fā)人的心智，以使人能夠獨(dú)立地、公開地運(yùn)用自己的理性。針對法國機(jī)械論者拉美特利“人是機(jī)器”的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，一個國家必須使人發(fā)現(xiàn)人的尊嚴(yán)，因?yàn)槿瞬⒉粌H僅是機(jī)器，這樣做是有利于政權(quán)的。[88]而在民法實(shí)踐中，這種公開運(yùn)用理性的自由有賴于法律普遍性規(guī)范的確定?？档聦⒚傻恼撟C很大程度上了民法學(xué)。維阿克爾和拉倫茲指出，康德的倫和，以及德國唯心主義和早期浪漫主義中追隨康德的哲學(xué)家的倫理學(xué)與哲學(xué)是主要是由薩維尼介紹到19世紀(jì)德國普通法中的。[89]私法自治是這種理念在社會制度構(gòu)建中的集中反映。它在個人自決和處理他人關(guān)系的實(shí)踐中完全體現(xiàn)了理性和自由。
另一個資源無疑與浪漫主義有關(guān)。浪漫主義為了反抗社會因?yàn)榛纫蛩卦斐傻某橄笊鐣蛦适г娨獾纳?，力主沒有被抽象化宰制的、充滿想象力和創(chuàng)造力的“個性”（Personalitaet），用詩性對抗理性，以生機(jī)抗衡刻板，形成一個人人都全面的社會。與古典主義不同，浪漫派強(qiáng)調(diào)詩性的感情自由，以永恒的無限、自我超越為目標(biāo)，追求突破規(guī)范和傳統(tǒng)的樊籬。他們以個人的主觀感受而不是社會規(guī)范為出發(fā)點(diǎn)，追求個性解放和個性的絕對自由，肯定個人對社會的反抗和叛逆性格。所以，羅素指出，浪漫主義運(yùn)動從本質(zhì)上講目的在于把人的人格從社會習(xí)俗和社會道德的束縛中解放出來。[90]浪漫主義強(qiáng)調(diào)的個性為自由主義提供了一個支撐點(diǎn)。它要求個人自己主宰自己的生活，甚至決定自己的命運(yùn)，絕不盲從于普遍的價值，因?yàn)閷γ恳粋€人都“好”的價值也許根本就不存在。在浪漫主義者看來，人是的行動者，有自己的自由意志，他是自己命運(yùn)的承擔(dān)者。德國浪漫主義和理性主義在捍衛(wèi)個人自由這一點(diǎn)上是完全一致的。
事實(shí)上，在當(dāng)時的德國，這一概念的提出還有其深刻的政治－社會背景。18世紀(jì)末的德國相比于英、法、 美等國，政治四分五裂，也非常落后。德國自由主義也晚出得多，1770—1847年確定為德國自由主義的起源時期。在德國，18世紀(jì)到19世紀(jì)初的普魯士官僚資本（而不是自由資本主義）的發(fā)展扼殺了資產(chǎn)階級的成長。直到19世紀(jì)，在德語中缺一個可與中“中等階級”（middle class ）相對應(yīng)的詞匯，德語Bildungs und Besitzbuergertum所指與英法“中等階級”的內(nèi)涵有很大差別，它首先指受，其次才指財產(chǎn)；它的社會指稱是非常狹窄的一個階層。德語 Buerger以及Buergertum，指的是居住在城市中的市民，而無“近代資產(chǎn)階級”的含義。因此，伯恩斯坦指出，用法語bourgeois專門來表示特權(quán)的資產(chǎn)者和有關(guān)事物，而德語buergerlich專指社會權(quán)利平等的市民及有關(guān)事物。[91]德國的資產(chǎn)階級在19世紀(jì)中期才出現(xiàn)。另外，德意志統(tǒng)治者對自由主義思想也有很多限制，這客觀上造成了德國自由主義思想的落后。而在18世紀(jì)的后期，法國在孟德斯鳩、狄德羅等啟蒙思想家的影響下，已經(jīng)成為自由主義的中心。美國這一時期貢獻(xiàn)了《聯(lián)邦黨人文集》和自由主義憲法的典范-美國憲法。
而且，德國后來發(fā)展的自由主義與英美和法國的自由主義明顯不同。它的自由主義是一種心性上的自由主義，它關(guān)注的不是社會制度中的人的自由實(shí)踐，而是精神上的自由和無礙。因此，自由不在于制度的完善，而在于個人運(yùn)用理性擺脫奴役以及人格的完善?？档碌恼握軐W(xué)是這種自由主義的典型表達(dá)。海涅也指出，德國的自由主義者基本上都是屬于學(xué)院派的：“自由主義者在德國至今同時還是一些學(xué)院哲學(xué)家和神學(xué)家”。[92]浪漫主義的個性觀雖然與自由主義的基本觀點(diǎn)暗合，甚至還提供了自由主義構(gòu)建多元化和多樣化社會的基礎(chǔ)，[93]但是這種自由依然是缺乏現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的，更多的是一種心智和情感上的自由，欠缺法國大革命和美國獨(dú)立戰(zhàn)爭的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，因此往往容易淪為空談。所以，在德國，自由主義是思想的，而遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是行動的。
當(dāng)然，法律行為概念的提出是不是針對德國當(dāng)時的具體情況，為發(fā)展自由主義的一種努力，這不得而知。但18世紀(jì)德國受到法國的影響卻是不爭之實(shí)。法國的啟蒙思想催生了德國古典人文主義，自由主義的力量和影響也因此有所加強(qiáng)。[94]在這種大的背景下，即使是傾向于保守的法學(xué)家也可能受到法國革命的影響而同情自由主義，法律行為這一概念的提出完全可能是法學(xué)家追求自由主義的一種努力。即使海瑟、胡果、薩維尼等人并不是為了這一目的提出并完善這一概念，但在客觀上，卻從法學(xué)技術(shù)的角度為當(dāng)時的德國爭取自由主義作出了應(yīng)有的貢獻(xiàn)。1792年洪堡的《論國家作用范圍之界定》一書，表達(dá)了與英美自由主義類似的觀念，曾經(jīng)受到過查封。而法學(xué)界因?yàn)楸磉_(dá)的是技術(shù)，而且這一問題是從羅馬法中來的，德國又一直以“神圣羅馬帝國”的繼任者自居，因此，法律行為這一概念不僅對現(xiàn)存的體制觸及較小，而且能夠獲得更多的合法性。
矛盾的解釋：歷史法學(xué)派中的羅馬法學(xué)派與日爾曼法學(xué)派之爭
在當(dāng)時的德國，出現(xiàn)這一概念的原因有另外一個深刻的政治背景，這一背景體現(xiàn)在學(xué)術(shù)就是所謂的羅馬法學(xué)派和日爾曼法學(xué)派之爭。
羅馬法學(xué)派和日爾曼法學(xué)派同屬歷史法學(xué)派。在十七世紀(jì)至十八世紀(jì)，德國的羅馬法學(xué)者成功地將法學(xué)思想融入到私法，形成了德國羅馬復(fù)興中的理性法或自然法。后來歷史法學(xué)派又分為羅馬法學(xué)派和日爾曼法學(xué)派。前者的是《國法大全》，旨在恢復(fù)羅馬法的真實(shí)面貌，排除羅馬法在中古以及近代受到的歪曲，使羅馬法能夠成為正在建設(shè)中的法律的基礎(chǔ)和原材料。其代表人物除了薩維尼外，還有其弟子普赫塔（Puchta）、溫德夏德（Windscheid）和雷蓋斯伯格（Reigeisberg），他們致力于將古典時期的羅馬法系統(tǒng)化和概念化，他們使用的是理性法學(xué)派的演繹方法和抽象方法。在這種情況下，歷史法學(xué)派直接產(chǎn)生了“Pandektistik”（羅馬法著作選學(xué)派法學(xué)）。日爾曼法學(xué)派的代表人物是基爾克、愛?；舳鳎↘.F.Eichhorn，1781-1854）貝斯勒（Georg Besler1809-1888）、雅各布。格瑞姆（Jacob Grimm 1785－1863）等人，在19世紀(jì)，他們致力于發(fā)現(xiàn)真正屬于德意志法律生活的原始淵源。從各種日爾曼習(xí)慣法中提煉出所謂的德意志共同私法（Gemeines deutsches Privatrecht），以與“當(dāng)代實(shí)用法律匯編”中的“普通法”競爭。兩派采取的是相同的編排法，即包括總則在內(nèi)的五編制。[95]他們使用理性法的標(biāo)準(zhǔn)衡量、批判《國法大全》和《當(dāng)代實(shí)用法律匯編》，使人們擺脫羅馬法，打破羅馬法權(quán)威，重新發(fā)現(xiàn)日爾曼法的法律規(guī)則和制度?！袄硇苑ㄔ诘聡_啟了私法系統(tǒng)化的道路，人們放棄了援用羅馬法所使用的注釋羅馬法律文獻(xiàn)的方法，改為建立一個全面的、自主的法律體系的理性綜合?！盵96]
在德國，羅馬法自13世紀(jì)開始，到15世紀(jì)全面為德國繼受。到1495年，當(dāng)?shù)蹏醒敕ㄔ涸O(shè)立時，規(guī)定法官必須依照這種“共同法”判決，除非它與當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣或法規(guī)相抵觸。這里繼受的主要是《民法大全》，尤其是其中的《法學(xué)階梯》、《學(xué)說匯篡》與《查士丁尼法典》。當(dāng)然繼受的并不是原始的羅馬法，而是12世紀(jì)、15世紀(jì)為意大利、法國注釋法學(xué)派和評論法學(xué)派了的羅馬法。中世紀(jì)法學(xué)家的從16世紀(jì)到19世紀(jì)逐漸失去了其重要性，但在德國法律適用中仍然處于基礎(chǔ)性地位。[97]羅馬法的繼受在德國之所以有如此大的規(guī)模，其原因很復(fù)雜。一個重要的原因是，德國皇帝自800年卡爾大帝（Karl dem grossen）以后，就一直把自己視為羅馬皇帝的的繼承人，德意志是神圣羅馬帝國的傳承者，[98]羅馬將皇權(quán)授予（translatio imperii）給了德意志帝國，因此羅馬法就是德意志的法律。[99]而且，中世紀(jì)德國長期以來沒有共同的法院機(jī)構(gòu)也為德國繼受羅馬法提供了條件。[100]一方面，羅馬法為當(dāng)時歐洲的君主提供了一個擴(kuò)大世俗法律管轄權(quán)的理由，而且，因?yàn)榱_馬法是適用于商品的相對完善法律，可以直接繼受，并用以對抗教會法。[101]另一方面，羅馬法的繼受又損害了一個民族國家的法律，因此在德國才會出現(xiàn)所謂的“德國主義者”（Germanists）和“羅馬主義者（Romanists）”之爭。一個本來為統(tǒng)一的德國設(shè)計的民法典草案也才被“德國主義者”拒絕。[102]而且，16世紀(jì)以來，越來越多的國家開始適用自己的“邦法”，起初在于補(bǔ)充羅馬法，后來的目的卻在于代替羅馬法。希羅德教授指出，因?yàn)榱_馬法沒有與當(dāng)時德國經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)的法律制度和工具，比如票據(jù)支付手段、直接等等，因此，德國的羅馬法繼受也不是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)上的原因。造成德國繼受羅馬法的原因在于，接受羅馬法是當(dāng)時歐洲大陸法律“啟蒙”的表現(xiàn)，與法學(xué)的職業(yè)化和專業(yè)化有關(guān)，因?yàn)楫?dāng)羅馬法和教會法是中世紀(jì)大學(xué)授課的課程，是文字的東西。當(dāng)時法學(xué)界認(rèn)為羅馬法是法律的典范，正如中世紀(jì)認(rèn)為亞里斯多德的學(xué)說是的典范一樣。[103]
這一觀點(diǎn)是有道理的。當(dāng)時羅馬法在德國的繼受之所以能夠?qū)崿F(xiàn)，完全是由法學(xué)家推動的產(chǎn)物。而且法學(xué)家也推動了德國法律的統(tǒng)一。德國法學(xué)家在發(fā)揮羅馬普通法作用的同時，也促進(jìn)了德國法的“再民族化”，與波倫亞的評論法學(xué)家一樣，德國法學(xué)家致力于使羅馬法適用于當(dāng)時的。16世紀(jì)以來，人們?yōu)榱诉m應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活的需要，逐漸考慮日爾曼法律制度和法律概念。法院也通過移送訴訟材料程序（Aktenversenchung）咨詢法學(xué)家的意見，這些法學(xué)家越來越多地援用了日爾曼法上的概念和制度。教授羅馬法的學(xué)校也將日爾曼法的納入到了羅馬法教科書中，在16－18世紀(jì)，這些綜合性的內(nèi)容形成了“當(dāng)代實(shí)用法律匯編”（Usus modernus Pandectarum）。[104]
必須意識到，羅馬法學(xué)派和日爾曼法學(xué)派之爭不僅僅是法學(xué)理論之爭，即關(guān)于法律的淵源之爭，它與當(dāng)時德國的民族主義有密切關(guān)聯(lián)。在德國，民族主義與浪漫主義緊密地聯(lián)系在一起，浪漫主義直接催生了民族主義。
浪漫主義思想的一個最鮮明的特征就是把過去理想化和精神化。它夸大本民族種族在文化傳統(tǒng)、價值觀方面的優(yōu)越性，把作為解讀現(xiàn)在、籌劃未來的手段。重塑過去、再振輝煌的理想，對于人們有著很強(qiáng)的感召力，是凝聚人心的有力武器。它強(qiáng)調(diào)從傳統(tǒng)、共同生活方式及種族特性上，尋求本源的純正的民族認(rèn)同，訴諸以情感為紐帶的血緣、地緣、宗教的認(rèn)同，將文化、生活方式看作決定民族的本質(zhì)性因素，看作一種統(tǒng)一力量的表達(dá)，同時又將這種表達(dá)稱之為“文化民族的靈魂或精神”，也是帝國主義式地發(fā)出它特有的“浮士德動力”。歷史法學(xué)派接受了文化統(tǒng)一體的思想。即自18世紀(jì)晚期以來，人們在對希臘文化的中，建立了一種“文化統(tǒng)一體”思想。[105]日爾曼法學(xué)派可以說是這種思想的典型代表。歷史法學(xué)派產(chǎn)生的原因也一定程度上是因?yàn)槟闷苼龅那致詰?zhàn)爭激發(fā)起的愛國熱情，在德國知識份子中間形成了一種新的思想傾向，即對自己民族、人民和種族的興趣。[106]當(dāng)時的普魯士每一個政黨都有自己的歷史學(xué)家。歷史學(xué)家甚至對于起了很大的決定作用。
實(shí)際上，當(dāng)時歷史法學(xué)派與日爾曼法學(xué)派在政治目標(biāo)上并沒有任何實(shí)質(zhì)性的差異。薩維尼與蒂堡的目的都在于促進(jìn)德國統(tǒng)一，只是在如何實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)產(chǎn)生了差異。薩維尼強(qiáng)調(diào)統(tǒng)一諧合、循序漸進(jìn)的法理，因而偏愛1794年的普魯士邦法和奧地利民法典，強(qiáng)烈否定法國民法典。蒂堡則強(qiáng)調(diào)在當(dāng)時就制定一部統(tǒng)一的民法典，而薩維尼只是更謹(jǐn)慎一些，但是并不反對制定民法典。
【關(guān)鍵詞】法官階層：英國法：羅馬法
羅馬法和英國法在世界法制史的發(fā)展歷程上都具有重要作用。區(qū)別于歐洲大陸其他國家，英國在十一世紀(jì)的羅馬法復(fù)興運(yùn)動中似乎成為了一座孤島。其如今發(fā)展了出了以案例的學(xué)習(xí)、經(jīng)驗(yàn)的累積為特色，同時區(qū)別于大陸法系注重法的成文化與邏輯推理的判例法。而他們之間的劃分是否就真的這樣涇渭分明，如今多數(shù)學(xué)者都肯定了羅馬法對英國法的影響。作為在判例法體系中扮演重要角色的法官階層，其萌生和專業(yè)化的過程對于羅馬法因素融入英國法起到了的巨大的作用。
在十三世紀(jì)前，普通法剛形成的兩個世紀(jì)里，其還能適應(yīng)英國社會的發(fā)展，但隨著日后英國的商業(yè)日益興盛、紡織業(yè)逐步發(fā)展及社會關(guān)系進(jìn)一步復(fù)雜化，普通法便不再能滿足各種層出不窮的社會需求，其適用的狹隘『生和救濟(jì)的有限性使得更加機(jī)動靈活的衡平法呼之欲出。
當(dāng)普通法發(fā)展至布拉克頓時期，隨著判例制度的不斷形成，羅馬法對英國法的影響更多情況下表現(xiàn)為形式上的系統(tǒng)化和內(nèi)容上的空白填補(bǔ)。而隨著法律職業(yè)階層的形成，普通法營養(yǎng)汲取方式的確定，羅馬法因子滲入普通法的空隙似乎越來越小，若普通法沿著這條路繼續(xù)發(fā)展下去，羅馬法在今后的英國法中將無跡可尋。而事實(shí)卻是普通法的僵化催生了衡平法的誕生，羅馬法借由大法官之手在衡平法中獲得了新生。
一、普通法的僵化與衡平法的誕生
在由封建貴族掌握的大會議室于1258年制定的《牛津條例》中規(guī)定了大法官在得到?jīng)]有國王、豁議會大臣的同意之下，不得自主創(chuàng)制出任何的新令狀。盡管1285年的《威斯敏斯特II號法令》對令狀的創(chuàng)設(shè)有所放寬，但從中我們可以看出封建貴族、普通法法官與國王間關(guān)于司法權(quán)的斗爭。這種限制導(dǎo)致了普通法法官們放慢了創(chuàng)造新法律的腳步，使得不能受理的案件積多，出現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的司法拒絕。而加之此時的令狀種類、形式日趨“石化”，以及法律職業(yè)階層以繁瑣復(fù)雜的訴訟程序?qū)ζ湓谠V訟中不可替代的地位的保護(hù)，普通法漸漸走進(jìn)了僵局。
此時，普通法已不能解決社會的問題——訴訟案件得不到及時并且公正的判決，當(dāng)事人的合法權(quán)利無法得到保護(hù)，于是，訴訟當(dāng)事人開始直接向國王請求。國王不得不親自出面處理那些普通法法院無法受理的案件，他不必依據(jù)普通法的規(guī)則，只是本著“良心”判決。逐漸隨著請求的增多，國王把處理此類訴訟請求的任務(wù)派給御前大臣，也就是后來的衡平法官，即大法官。大法官判案與普通法法官不同，他們并不嚴(yán)格依尋普通法，而是根據(jù)教會法、羅馬法，以及自己對公平正義的理解。至此，由大法官們建立起了衡平法與羅馬法和教會法之間自然而然的關(guān)系。
梅因曾經(jīng)說過：“……羅馬法……常為下一代的衡平法官所借重，我們可以常常發(fā)現(xiàn)，從《羅馬法大全》中采摘的整段原文，被幾乎完全不加更改地收入了在他們的審判意見中，而這些來源是從不會注明的。”衡平法的產(chǎn)生使得逐步僵化的英國法又“活了過來”，然而卻是羅馬人最早在司法實(shí)踐中應(yīng)用衡平原則和方法。最高裁判官法就是典型的羅馬衡平法。這種最高裁判官法即是：當(dāng)市民法無法調(diào)節(jié)當(dāng)時政治經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展，有眾多的外國人參加的社會關(guān)系時，羅馬裁判官便根據(jù)“公平”、“正義”的原則，通過司法實(shí)踐和頒布告示，制定了許多新的法律規(guī)范，作為市民法的補(bǔ)充。
二、衡平法院的產(chǎn)生及大法官的羅馬法背景
衡平法院即大法官法院（Court of Chancery）是大法官庭通過自身職能一步步轉(zhuǎn)變而來的。大法官庭原是英國王室政府的文秘機(jī)構(gòu)，首腦是大法官（Chancellor），其下有一批職業(yè)官員相輔佐，主要職責(zé)是起草、簽發(fā)、保管國王的法令、令狀、特許狀、條約協(xié)議、外交信函等政府機(jī)要文件。這些文件必須加蓋國璽（Great Seal）才能生效，而大法官正是國璽的保管人。隨著三大普通法法院的相繼成立，大法官法庭在保持原有政治職能的同時，司法管理職能日益突出，因?yàn)樗乒苤M(jìn)令狀——任何提交普通法法院的訴訟都必須從大法官簽發(fā)起始令狀開始（堆積于國王手中的案件過多，使其不勝其煩，于是將此項(xiàng)權(quán)利下放于大法官處）。除了具體制度，大法官法院所依據(jù)的良心原則也表明其深受羅馬法的影響，盡管其本身是神職人員的創(chuàng)造，但其與羅馬裁判官的善意概念非常相似。
在1396至1532年間，身居大法官之職的幾十名教士中許多人擁有民法博士學(xué)位。如：埃德蒙·斯塔福德（EdmundStafford）、約翰·肯普（John Kemp）和斯蒂林頓（Stilling'ton）。
從十五世紀(jì)開始，大多數(shù)的大法官接受過民法訓(xùn)練，這些出身于傳教士、甚至羅馬法，并經(jīng)過了民法訓(xùn)練的大法官，所審理的案件多為在普通法法庭求助無門，轉(zhuǎn)而尋求“正義之源”——國王的“剩余司法權(quán)”的案件。因?yàn)榕邪覆辉偈芷胀ǚǖ氖`，所以在審判過程中，大法官們自身的法律知識、經(jīng)驗(yàn)積累起到了決定性的作用。一旦當(dāng)判例定型，通過判決所體現(xiàn)出的原則就成為具有普遍約束力的規(guī)則。這些判決中所包涵的羅馬法的精神、理念和原則也隨之變成了衡平法不可分割的一部分。
[關(guān)鍵詞]侵權(quán)責(zé)任；歸責(zé)原則；損害賠償。
《侵權(quán)責(zé)任法》于2010年7月1日起實(shí)施，作為民法的部門法，它承擔(dān)著從否定的角度為民眾行為劃定范圍、制定規(guī)則的功能，“人生來就是自由的，卻無不處于枷鎖之中”[1]，限制自由的目的在于保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)作為民法中權(quán)利的一種，其受侵害的普遍凸顯著受保護(hù)的急迫，這種保護(hù)不僅體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)的各項(xiàng)具體的活動中，更深遠(yuǎn)的源自于立法的諸項(xiàng)規(guī)則甚至每個概念的運(yùn)用中。
關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)中，甚有爭議的便是歸責(zé)原則的問題。究竟采用過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任，討論由來已久，甚至有對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之直接侵權(quán)和間接侵權(quán)分別討論，認(rèn)為前者適用無過錯責(zé)任，后者適用過錯責(zé)任，針對這些爭議，筆者提出自己的觀點(diǎn)。
一、歸責(zé)原則的含義。
在當(dāng)事人一方權(quán)利受侵的情況下能夠通過哪些方式進(jìn)行救濟(jì)，從《民法通則》第134條及《侵權(quán)責(zé)任法》第15條的規(guī)定中可以看到，侵權(quán)的救濟(jì)方式上包括停止侵害排除妨礙等防衛(wèi)性的請求權(quán)，也包括對損害進(jìn)行賠償?shù)膿p害賠償請求權(quán)，這兩者的內(nèi)容不同，目的不同，于是構(gòu)成要件也相應(yīng)不同，這些區(qū)別在物權(quán)法上體現(xiàn)為物權(quán)請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)的區(qū)別，而在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域則體現(xiàn)為對侵害人要求停止侵害，返還利益等內(nèi)容的請求權(quán)（在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域沒有專有的名詞，所以有學(xué)者提出知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)[2]。與損害賠償請求權(quán)不同，這樣的區(qū)分在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域似乎尚未系統(tǒng)化，相比而言，在物權(quán)領(lǐng)域的區(qū)分由來已久，并形成更為一致的觀點(diǎn)，我們可以透過物權(quán)領(lǐng)域來看出這兩種請求權(quán)的不同。
（一）兩種請求權(quán)的差異。
在物權(quán)領(lǐng)域，物權(quán)請求權(quán)是以排除非法狀態(tài)以恢復(fù)受害人權(quán)利行使為目的，這一目的下，當(dāng)事人權(quán)利行使受到妨害或有妨害之虞是行使的條件；與此不同，損害賠償請求權(quán)則在于對當(dāng)事人所受到的損害進(jìn)行賠償，在于損害的轉(zhuǎn)移，由受害人轉(zhuǎn)向侵害人的原因在于侵害人行為的可歸責(zé)性，于是，受有損害及侵害人有過錯為這一請求權(quán)行使的條件，而僅僅在法律規(guī)定的特別情況下不需要侵害人有過錯，即侵害人無論是否有過錯都需要承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，這一原則支撐它的理念在于危險的分擔(dān)。總之，“物上請求權(quán)或準(zhǔn)物上請求權(quán)體現(xiàn)的是權(quán)利（這里是廣義的權(quán)利，包括一切受法律保護(hù)的個人利益）保全規(guī)則，而侵權(quán)損害賠償請求權(quán)體現(xiàn)的是責(zé)任規(guī)則?！盵3]
（二）歸責(zé)原則所指向的請求權(quán)。
通過上面的分析我們知道，在權(quán)利受到侵害時，法律會賦予兩種不同基礎(chǔ)上的救濟(jì)方式，這兩種是并存的，只是構(gòu)成要件、歸責(zé)原則不盡相同，而我們通常所說的侵權(quán)責(zé)任，特別是在論述歸責(zé)原則時所指的責(zé)任，僅僅是指侵權(quán)損害賠償責(zé)任，不包括保全規(guī)則下的請求權(quán)?！啊謾?quán)責(zé)任’概念的本來含義表明，該制度并不是對私權(quán)進(jìn)行救濟(jì)的完整制度，它只是私權(quán)保護(hù)中的一種方式———進(jìn)取性保護(hù)，而沒有涵蓋私權(quán)防衛(wèi)性保護(hù)的內(nèi)容?！盵4]也就是說，我們討論歸責(zé)原則只是在討論是否承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任時才涉及，其他情況下原本就不存在所謂歸責(zé)原則的討論。這一點(diǎn)我們在閱讀關(guān)于歸責(zé)原則的有關(guān)法律和論著中都可以發(fā)現(xiàn)。
1.立法上的依據(jù)。
在民法條文中，表述多是行為人故意或過失時，負(fù)損害賠償責(zé)任。如《法國民法典》第1382條規(guī)定：“人的任何行為給他人造成損害時，因其過錯致該行為發(fā)生之人應(yīng)當(dāng)賠償損害?！盵5]第1383條亦有在過失責(zé)任下應(yīng)對損害負(fù)賠償責(zé)任，并在后面的條款中規(guī)定了特殊侵權(quán)行為的損害賠償責(zé)任，如動物致人損害、建筑物致人損害等，都僅描述了所有人負(fù)的是損害賠償?shù)呢?zé)任?！兜聡穹ǖ洹返?23條第一款規(guī)定：“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)?！盵6]另外在《日本民法典》第709條[7]、《意大利民法典》第2043條[8]、我國臺灣地區(qū)民法典第184條第一款都做了類似的規(guī)定，表明行為人在過錯時負(fù)的責(zé)任是損害賠償責(zé)任，也就是說，我們一直以來討論的過錯原則和非過錯原則是針對損害賠償?shù)?，學(xué)者們討論歸責(zé)原則時引用的法律條款也都是指過錯或無過錯時的賠償責(zé)任，“認(rèn)為侵權(quán)行為歸責(zé)原則是侵權(quán)行為賠償責(zé)任的原則，可以從侵權(quán)法的發(fā)展歷史中找到依據(jù)。如《法國民法典》第1382條規(guī)定……此后制定的德國民法典、日本民法典等均作如此規(guī)定。所以這些國家和地區(qū)關(guān)于侵權(quán)行為的歸責(zé)原則均是就損害賠償請求而言的，這一點(diǎn)即使在英美法系國家也不例外?！盵9]
2.理論上的指向。
在說明歸責(zé)原則這一問題時也是直接指的損害賠償責(zé)任，對其他侵權(quán)的責(zé)任方式并不涉及，例如王澤鑒先生在說到過失責(zé)任時指出“關(guān)于侵權(quán)行為法上的歸責(zé)原則，首先應(yīng)提出的是過失責(zé)任，即因‘故意或過失’不法侵害他人權(quán)利時，應(yīng)就所生的損害，負(fù)賠償責(zé)任?！盵10]談到歸責(zé)原則時即損害指賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，并在《民法學(xué)說與判例研究一》
上直接有以《損害賠償之歸責(zé)原則》為題的文章，更顯歸責(zé)原則與損害賠償?shù)年P(guān)系。所以筆者認(rèn)為講到歸責(zé)原則并不是針對侵權(quán)行為的認(rèn)定，而僅僅針對侵權(quán)損害賠償責(zé)任，“我國民法中通常所認(rèn)為的一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件和歸責(zé)原則實(shí)際上指的是侵權(quán)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件和歸責(zé)原則。”[11]
對這一點(diǎn)的明確是問題的關(guān)鍵。
二、知識產(chǎn)權(quán)法上兩個層面的爭執(zhí)。
在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任首先討論的便是有關(guān)歸責(zé)原則的問題，作為責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)和前提，這一理論問題變得重要起來，于是很多學(xué)者從不同的角度論證了過錯原則或無過錯原則的觀點(diǎn)，并形成了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域爭議十分激烈的討論，似乎各自成理，難分伯仲。
閱讀一些學(xué)者的論述，筆者認(rèn)為，爭論主要體現(xiàn)在兩個不同的層面：一部分是認(rèn)可損害賠償需要過錯的要件，但對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)采用何者卻有爭論，這一部分學(xué)者的爭議問題在于對侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的理解不一；另一部分則對于損害賠償請求是否需要過錯作為主觀要件進(jìn)行爭論，也就是說，這一部分學(xué)者明確了歸責(zé)原則的含義，但是對采納過錯與否形成爭議。筆者將從這兩個層面進(jìn)行分析。
（一）侵權(quán)歸責(zé)原則含義的確定。
在這一爭論下主要不是集中于對損害賠償請求權(quán)要件的認(rèn)定上，甚至可以說很多學(xué)者在這一要件上認(rèn)識是一致的，他們認(rèn)同在侵害知識產(chǎn)權(quán)行為發(fā)生時，如同上文所述，法律賦予了兩種救濟(jì)方式，包括停止侵害、返還利益等保全性的和損害賠償請求權(quán)。前者不需考慮侵害人主觀過錯，而后者則要求只有在侵害人過錯的情況下才規(guī)定要付出賠償。
但爭論產(chǎn)生的原因就在于對侵權(quán)行為的認(rèn)定與侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則上出現(xiàn)了混淆：認(rèn)為侵權(quán)行為認(rèn)定上不需要過錯要件，并舉某些防衛(wèi)性的侵權(quán)救濟(jì)方式不需要過錯為例，來說明歸責(zé)原則上采用無過錯責(zé)任，是概念上的不清晰。如同前文所述，在侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則上我們同意后者，即損害賠償責(zé)任的認(rèn)定上才有所謂過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任之討論，對于前者與這一問題的討論根本無關(guān)，也就是說，我們以過錯原則為依據(jù)，去否定某個侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的侵權(quán)賠償責(zé)任時，并不是否定它是侵權(quán)行為，并不認(rèn)為它不需要停止侵害。
明確了這一問題后，可以發(fā)現(xiàn)在這一層面上學(xué)者的一些爭論實(shí)質(zhì)上并不矛盾，主張過錯原則的學(xué)者認(rèn)為不能放棄主觀上這一要件的考慮，以免擴(kuò)大侵權(quán)責(zé)任的適用，動輒涉及侵權(quán)將有礙人們行為的自由，而侵權(quán)賠償責(zé)任確定的確是以過錯為要求的，主張無過錯原則的學(xué)者認(rèn)為只要有侵害事實(shí)就應(yīng)當(dāng)制止，以保護(hù)易受侵害的知識產(chǎn)權(quán)，而侵權(quán)行為的認(rèn)定確實(shí)是以損害事實(shí)發(fā)生為依據(jù)的，對使用的概念理解尚不相同時，從立法目的上進(jìn)行爭論，會變得各自成理且毫無頭緒，而在概念的使用取得一致的含義后，接下來的爭論才可以在同一個層面上而不顯得混亂。
（二）損害賠償要件的確定。
在這一爭論下，不是對侵權(quán)歸責(zé)原則的含義進(jìn)行爭論，而是對損害賠償請求權(quán)是否需要以主觀過錯為要件產(chǎn)生了不同看法，從上一點(diǎn)可知，侵權(quán)歸責(zé)原則意指侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則，所以對損害賠償請求權(quán)要件的爭論也就是對侵權(quán)責(zé)任要件的爭論，這里才涉及到侵權(quán)歸責(zé)原則的實(shí)質(zhì)性爭議。
侵權(quán)歸責(zé)原則的分過錯原則與無過錯原則分轄不同領(lǐng)域，在這兩個領(lǐng)域里支撐兩種原則的理念完全不同，采用過錯原則為損害賠償?shù)囊笙狄孕袨槿酥蓺w責(zé)性作為承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)，在侵權(quán)法上可謂是一般性的規(guī)定，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！倍鴮τ跓o過錯原則的理念在于損失的分擔(dān)，這主要在于一些特殊領(lǐng)域，王澤鑒先生將這些領(lǐng)域歸為三類：“①由特定危險事物享受利益，就此危險所生損害賠償責(zé)任。②基于法律特許，利用他人物品所生損害賠償責(zé)任。③基于法定擔(dān)保義務(wù)，尤其因自己行為創(chuàng)造之信賴要件，而產(chǎn)生之損害賠償責(zé)任?！盵12]特別是針對第一項(xiàng)，從危險的來源、危險的控制者、獲得利益者的角度，系于公平正義的考慮，法律在這些特殊情形適用無過錯原則，所以這一原則被視為特殊侵權(quán)行為下的適用原則，如《侵權(quán)責(zé)任法》第七條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定?！?/p>
所以對于損害賠償要件的討論，我們需要判斷的是在這一討論的領(lǐng)域，支撐起損害賠償?shù)睦砟畈捎媚囊环N相對而言更為普遍合理，是行為人過錯抑或損失的分擔(dān)，而在知識產(chǎn)權(quán)這一領(lǐng)域里，我們發(fā)現(xiàn)它作為權(quán)利的一種而不是某個特別的行業(yè)，我們討論高空高危行業(yè)歸責(zé)原則、討論醫(yī)療糾紛領(lǐng)域歸責(zé)原則，但我們不去討論物權(quán)歸責(zé)原則、人身權(quán)歸責(zé)原則，是因?yàn)閾p失分擔(dān)的理念源自于這些行業(yè)具有危險性等特點(diǎn)，卻不在于它保障的客體、保障的權(quán)利有所不同，知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、人身權(quán)一樣是法律保護(hù)的權(quán)利，“以保護(hù)被害人的利益，因既有保護(hù)他人法律的存在，行為人自有注意之義務(wù)。
由此可知保護(hù)他人法律的違反非屬無過失責(zé)任，從而依該當(dāng)保護(hù)他人之法律的內(nèi)容，無過失亦得違反時，僅于行為人有過失時，始生損害賠償責(zé)任?！盵13]因此，筆者認(rèn)為，此處自當(dāng)采用過錯原則作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的一般歸責(zé)原則。雖然在特殊的行業(yè)、特殊的情形下可以適用過錯推定或是無過錯原則，但是這只能是作為過錯原則這一一般原則下的，補(bǔ)充性的例外規(guī)定，只能是基于某些特殊行業(yè)上的特點(diǎn)，而不能混淆到侵權(quán)防衛(wèi)性請求權(quán)。
綜上所述，筆者認(rèn)為，在區(qū)分清楚侵權(quán)行為的認(rèn)定和侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的前提下，侵權(quán)歸責(zé)原則應(yīng)適用過錯原則。
三、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)分類討論。
除了上述爭論之外，也有學(xué)者從知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域直接侵權(quán)與間接侵權(quán)兩種類別，提出適用不同的歸責(zé)原則，實(shí)質(zhì)上與上述爭論的內(nèi)容也相差無幾。 轉(zhuǎn)貼于
（一）直接侵權(quán)與間接侵權(quán)。
直接侵權(quán)是指行為人直接實(shí)施了知識產(chǎn)權(quán)法明確禁止的、侵害知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的行為。對應(yīng)的間接侵權(quán)則是指行為人并未直接實(shí)施侵權(quán)行為，而是參與到他人侵權(quán)的某個環(huán)節(jié)，在美國，將間接侵權(quán)行為又分為輔助侵權(quán)行為和替代侵權(quán)行為兩種。[14]在我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)條文中并沒有體現(xiàn)這一劃分，而學(xué)界卻對此進(jìn)行了大量討論，至《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施，其中第三十六條第一款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！钡诙畹谌钜?guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！边@成為了很多學(xué)者劃分直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的依據(jù)。
（二）侵權(quán)分類下的歸責(zé)原則。
在這一劃分中，一些學(xué)者認(rèn)為直接侵權(quán)時侵害人應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任，只要發(fā)生侵害事實(shí)即承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，在間接侵權(quán)時侵害人應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任，只有在侵害人明知或應(yīng)當(dāng)知道的情況下才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，對于明知或應(yīng)當(dāng)知道的判斷，又提出不同的規(guī)則等，對此筆者甚有疑惑。
認(rèn)為直接侵權(quán)無過錯即承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的學(xué)者，同時卻也補(bǔ)充說到這里的侵權(quán)責(zé)任不僅僅局限于損害賠償責(zé)任，而包括保全性規(guī)則下的責(zé)任，“行為人的主觀過錯并非構(gòu)成‘直接侵權(quán)’的必要條件，只影響賠償責(zé)任的承擔(dān)?！盵15]從這一描述中，我們就可以看出這與前文的爭議實(shí)際是一致的，對于賠償責(zé)任與侵權(quán)行為認(rèn)定的混淆造成了這一不必要的爭論，文章并舉直接侵權(quán)的出版社為例，提出“但只要出版社確無主觀過錯，并不需要承擔(dān)賠償責(zé)任，而只需承擔(dān)停止侵權(quán)（停止印刷和出售侵權(quán)小說）和返還利潤的法律責(zé)任?！盵16]以停止侵權(quán)和返還利潤的要件作為歸責(zé)原則上無過錯的證明，更是我們說的將侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則與知識產(chǎn)權(quán)防衛(wèi)性保護(hù)的歸責(zé)原則進(jìn)行了混淆?！胺颠€利潤與支付法定賠償額似乎并非是侵權(quán)賠償責(zé)任的內(nèi)容，前者屬于返還不當(dāng)?shù)美姆懂?，而后者則更多的是出于公平責(zé)任原則的考量……如果我們將之定性為無過錯責(zé)任則不甚妥當(dāng)?！盵17]
在我們明確了侵權(quán)歸責(zé)原則的含義后，我們發(fā)現(xiàn)無論直接侵權(quán)或是間接侵權(quán)，適用的歸責(zé)原則根本是一致的，都是過錯原則。都是只有在有過錯下才適用損害賠償責(zé)任，而對于侵權(quán)行為認(rèn)定上，依照兩者是否有所不同則不是歸責(zé)原則下該討論的問題。
知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不是一個部門的法律可以完善的，知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)規(guī)則也不是一兩方面的內(nèi)容可以涵蓋的，作為民法的一個特別領(lǐng)域，它需要更多專業(yè)的知識去理解，更多的方式去維護(hù)，路雖漫漫，立法仍應(yīng)從細(xì)節(jié)出發(fā)，從每一點(diǎn)入手，耐心求索，概念的清晰才能維護(hù)法律的體系和邏輯的統(tǒng)一，我們等待到了《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施，我們?nèi)匀黄诖⒎ǖ耐晟?，以使知識產(chǎn)權(quán)能夠得到更好的保護(hù)。
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隨著羅馬帝國的滅亡，羅馬法失去了國家法律效力。然而，羅馬法是在商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上所形成的法律體系，尤其在于私法特別發(fā)達(dá)。而商品經(jīng)濟(jì)是西歐社會發(fā)展的必然趨勢，調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的完備的羅馬法是不可能永遠(yuǎn)沉寂下去的。因此作為人類重要文化遺產(chǎn)之一，羅馬法仍然以其強(qiáng)大的魅力使具有相同經(jīng)濟(jì)關(guān)系的后世國家能夠繼承，特別是使商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的資本主義國家能夠從中吸取、借鑒其精華。
（一）德法兩國繼受羅馬法的過程
雖然由羅馬法復(fù)興所導(dǎo)致的羅馬法在歐洲大陸的廣泛傳播是一個普遍的歷史現(xiàn)象，但是針對具體國家和地區(qū)而言，羅馬法的影響程度卻存在很大的差別。羅馬法在歐洲的傳播，所遇到的最主要的問題就是，繼受羅馬法的地區(qū)原來存在的法(這在當(dāng)時主要表現(xiàn)為習(xí)慣法)是否對羅馬法具有抵抗力。如果當(dāng)?shù)胤ň哂械挚沽?，那么羅馬法滲透的程度就有限，反之，羅馬法則取而代之，成為一種主要的法源。當(dāng)?shù)胤ㄊ欠窬哂械挚沽_馬法的能力主要取決于兩個因素：一是當(dāng)?shù)胤ㄊ欠褚呀?jīng)發(fā)展到相對成熟和完善的程度。如果當(dāng)?shù)胤ㄒ呀?jīng)相對成熟，沒有過大的缺漏，那么羅馬法傳播的空間就十分有限，最多作為一種補(bǔ)充性質(zhì)的法源而存在，相反，如果當(dāng)?shù)胤ㄟ^于簡陋，不成體系，那么在羅馬法的沖擊下，自然面臨湮滅的命運(yùn)。二是是否存在一個統(tǒng)一的強(qiáng)有力的司法體系來適用當(dāng)?shù)胤?。法律總是在適用過程中得到發(fā)展和完善，被法院適用的法是最強(qiáng)有力的法。如果不存在一個有效的司法體系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院實(shí)際適用的法所排擠，相反，如果存在一個強(qiáng)有力的司法體系，即使它適用的地方法相對簡陋，也仍然可以在適用中得到完善從而抵制羅馬法的影響。英國的普通法的發(fā)展歷史就證明了這一點(diǎn)。[③]
1.法國對羅馬法的繼受過程
法國對羅馬法的繼受可以分為兩個階段。第一次發(fā)生在公元前1世紀(jì)左右。此時高盧(后來法國所在的地區(qū))被羅馬人征服，成為羅馬的一個行省。羅馬法第一次影響這一地區(qū)。最初，羅馬法只適用于羅馬市民之間，后來通過萬民法的形式也逐漸適用于羅馬人與非羅馬人之間，但是外邦人之間仍然適用他們的屬人法。公元212年，根據(jù)卡拉卡拉敕令，羅馬市民權(quán)被擴(kuò)展到羅馬各個行省的居民，這樣，外邦人與市民之間的區(qū)分基本上消失了，羅馬法也就成為高盧地區(qū)主要適用的法律。當(dāng)羅馬帝國的力量開始衰落的時候，由于受到當(dāng)?shù)亓?xí)慣法的影響，羅馬法變得日益粗鄙和庸俗。在法國的北部，由于法蘭克人的入侵，習(xí)慣法則更為強(qiáng)大，羅馬法在很大程度上被取代了。
在法國南部，由于接近羅馬帝國原來的統(tǒng)治中心，情況則有所區(qū)別。西羅馬帝國最后一次真正意義上的立法活動是在公元438年頒布狄奧多西法典。在這之后出現(xiàn)了一系列以拉丁文寫成的日耳曼法典，其中最著名的是維息哥羅馬法。雖然這些法典中包含了一些蠻族的習(xí)慣，但由于它們的作者大都是羅馬法學(xué)家，因此法典的主要因素還是羅馬法。在法國盧瓦河以南地區(qū)，羅馬法就這樣與地方習(xí)慣相伴隨而得到使用。
法國對羅馬法的第二次繼受與羅馬法的復(fù)興有關(guān)。由于上面已經(jīng)論述的歷史的原因，羅馬法主要在法國南部具有影響。但是，即使在這一地區(qū)，羅馬法也仍然必須面對大量的與之相并列的當(dāng)?shù)亓?xí)慣法，在法律適用上羅馬法并不具有優(yōu)先的地位。大致來說，在盧瓦河以南地區(qū)，羅馬法主要被看作一種普通的習(xí)慣法，只有當(dāng)不存在可以適用的特殊習(xí)慣時，才適用羅馬法。由于法國南部地區(qū)如波爾多、托羅斯的高等法院的法學(xué)家的努力，在15世紀(jì)，以羅馬法為基礎(chǔ)，在很大程度上統(tǒng)一了這一地區(qū)的法律。在此之后，人們就稱該地區(qū)為成文法地區(qū)。它大約只占法國領(lǐng)域的三分之一。
法國盧瓦河以北地區(qū)，則經(jīng)歷了另外的發(fā)展歷程。如前已述，習(xí)慣法在這里具有優(yōu)越的地位。在16世紀(jì)發(fā)生的兩個事件則進(jìn)一步鞏固了習(xí)慣法的這種地位。事件之一是在16世紀(jì)末期，法國北方地區(qū)的習(xí)慣法在很大程度上被記錄下來，并且在巴黎高等法院的司法適用的影響下，形成了一種普遍習(xí)慣法(通稱為巴黎習(xí)慣法)，它被用來填補(bǔ)當(dāng)?shù)亓?xí)慣法中出現(xiàn)的漏洞。[④]事件之二是由于法國很早就形成了一個有力的、集中的司法體系。這一司法體系的存在保證了沒有學(xué)說或立法的支持下，法國也逐漸完成了對私法體系進(jìn)行合理化改造的任務(wù)。
由于以上因素，法國法中習(xí)慣法的勢力較為強(qiáng)大，加之存在一個適用習(xí)慣法的法院體系，這使得法國能夠并且的確在事實(shí)上抵制了對于羅馬法的全盤繼受。習(xí)慣法的影響即使在法國民法典的編纂中也得到保留。編纂者十分注意吸收固有的習(xí)慣法因素，并在法典中不帶偏見地大量援引習(xí)慣法。由于這些因素的存在，可以說羅馬法對法國民法的影響是有限的。
2.德國對羅馬法的繼受過程
歐洲國家中，德國對羅馬法的繼受表現(xiàn)出不同于其他國家的獨(dú)特性?？偟膩碇v，德國繼受羅馬法的程度最深，范圍最廣泛，以至于“早期的日耳曼法幾乎在一夜之間就全部被取代了”。
由于歷史上的羅馬帝國并不包括德國所在的疆域，所以，在西羅馬帝國衰亡之前，羅馬法對德國并沒有多大影響。羅馬法復(fù)興之后，它在所謂的德意志神圣羅馬帝國中開始為人所知，不過這僅限于極少數(shù)的法學(xué)家而不是法律的實(shí)踐者。這些擁有羅馬法知識的學(xué)者對于普通人之間糾紛的解決并沒有什么實(shí)際的影響。
由于教皇與帝國首領(lǐng)紅胡子腓特烈之間的沖突，神圣羅馬帝國作為一個有效的政治共同體遭到破壞。到14世紀(jì)中期時，帝國的政治權(quán)力已經(jīng)被一些選侯所控制。帝國沒有自己的立法機(jī)構(gòu)，對分布于各地的法庭也無法施加有效的控制。主持地方法庭的人主要是來自該地區(qū)騎士階層的地主和市政上的頭面人物。在地方法庭中適用的法律完全是地方的一些特殊的口頭習(xí)慣，做出的決定都根據(jù)個案進(jìn)行。
隨著地方割據(jù)勢力的發(fā)展，那些選侯為了鞏固和擴(kuò)展其權(quán)威，在15世紀(jì)中期時，開始在他們自己的管轄地區(qū)內(nèi)建立他們的上訴法院體系。充斥這些法院的大多是接受過羅馬法教育的法律博士。1495年，德意志神圣羅馬帝國的帝國法院體系被重新改組，逐漸開始任用精通法律的人士任職，并要求在這一法院體系中適用帝國的普通法。根據(jù)當(dāng)時存在的歷史觀念，德意志神圣羅馬帝國是歷史上的羅馬帝國的合法繼承者，因此，羅馬法就被認(rèn)為是帝國的法律。根據(jù)這一帝國法院的規(guī)則，事實(shí)上意味著羅馬法成為德國的普通法，而其他的法在很大程度上則被排除。在帝國法院中，如果要適用地方法，首先必須通過證人證明相應(yīng)的特殊的地方法的存在。在這樣的情況下，羅馬法相對于地方法就具有了一種優(yōu)越的地位。
雖然經(jīng)過改組后的帝國法院的管轄權(quán)事實(shí)上仍然被選侯的特權(quán)所限制，因此對于德國民法發(fā)展的影響微乎其微，但它所確立的這種模式卻很有影響，并且在德國各地得到廣泛傳播和效仿。另外一個產(chǎn)生重大影響的因素是，在這一時期，德國各地法院逐漸引進(jìn)正式的書面訴狀程序以及法律援引機(jī)制，以取代舊的、非正式的訴訟程序。面對這種變化，那些仍然主要由法律的門外漢所充任的法庭，被迫求助于那些接受過羅馬法教育的法學(xué)家。羅馬法的影響因此而急劇擴(kuò)展。在當(dāng)時的文化潮流中還存在著一種對古典時代的文化崇拜心理，這在自任為羅馬帝國繼承人的德國人那里更甚。處于文藝復(fù)興時代的人，不僅僅要分享已經(jīng)過去的古典時代的那種激情，而且最好還要將它的光榮與現(xiàn)代聯(lián)系起來。這種聯(lián)系很自然地在將民法大全適用于當(dāng)代的活動中得到最好的體現(xiàn)。
在15、16世紀(jì)，德國司法中還產(chǎn)生了案卷移送征詢制度，它不僅在那個時代產(chǎn)生影響，而且對德國法后來的發(fā)展也產(chǎn)生了持續(xù)的影響。由于地方各級法院缺乏受到過法律教育的法官，并且擔(dān)心由于缺乏這種新的法律知識而損害其聲譽(yù)和形象，因此在出現(xiàn)疑難案件的時候，通常把案卷移送到一個大學(xué)去，以就有關(guān)的問題得到一個權(quán)威的指導(dǎo)觀點(diǎn)。在這種情況下，被咨詢者所表達(dá)的觀點(diǎn)通常是不加改變地被接受。為了避免被咨詢者的不公正，被征詢的大學(xué)通常與那些請求咨詢的法院不處在同一地區(qū)。這樣，那些被咨詢的法律教授在得出他們的觀點(diǎn)的時候，唯一依靠的只是那些被提交到他們面前的案卷本身，而不可能帶上證人。所有這些因素都減少了地方習(xí)慣法的重要性，因?yàn)檫m用地方習(xí)慣法的前提是需要有嚴(yán)格的證據(jù)表明它的存在。在沒有這些證據(jù)的情況下，法律教授只適用羅馬法。由于這一制度，大學(xué)對于德國法的發(fā)展產(chǎn)生了重要影響，法學(xué)教授的法學(xué)理論逐漸被整理出版，形成了一種以學(xué)說形態(tài)存在的法，而這完全建立在對羅馬法的研究的基礎(chǔ)上。
由于上述因素的存在，德國對羅馬法的繼受幾乎可以看作是一個整體性的“移植”，在這一過程中，德國的固有習(xí)慣法被外來的羅馬法排擠得幾乎消失于無形。
（二）德法兩國對羅馬法體系的繼受
法國與德國在羅馬法繼受上所表現(xiàn)出的這種差異對于兩國私法的歷史發(fā)展，特別是私法體系的形成產(chǎn)生了重大的影響。
1.法國對羅馬法的民法體系繼受
在法國，羅馬法從來沒有被當(dāng)作是一種本地法，它始終只是地方習(xí)慣法的一種補(bǔ)充。因此，法國對羅馬法的繼受只是取其所需，不是一種整體繼受。與德國相比，法國人更多的對羅馬法文本的體系形式感興趣。從形式與質(zhì)料二者關(guān)系的角度看，法國人在相當(dāng)大的程度上已經(jīng)為本民族的法制準(zhǔn)備好了具體的規(guī)范——這在法國北方地區(qū)表現(xiàn)為相對成熟的習(xí)慣法匯編，在法國南部地區(qū)則表現(xiàn)為更早時期編纂的成文法，但是缺乏一個合理的體系結(jié)構(gòu)來組織和整理這些法律材料。因此，法國人對羅馬法典中最具體系化因素的《法學(xué)階梯》最感興趣，并且借助了這一著作的體系來實(shí)現(xiàn)了法國民法體系的建構(gòu)。[⑤]
從早期的人文主義學(xué)派開始，法國的法學(xué)家就開始致力于對私法進(jìn)行體系化的處理。多內(nèi)魯斯在其所著的28卷的市民法評注中就開始試圖根據(jù)人—物—訴訟的方式論述查士丁尼的法典編纂所涉及的材料。這種趨勢在兩位被譽(yù)為法國民法典之父的法學(xué)家多馬和波蒂埃的著作中得到進(jìn)一步的體現(xiàn)。在多馬的被譽(yù)為現(xiàn)代法學(xué)奠基之作的《根據(jù)自然秩序而加以論述的市民法》中就基本上采用了《法學(xué)階梯》的體系。而作為法國民法體系主要奠定者的普捷在論述市民法的時候，仍然依據(jù)了蓋尤斯的“人—物—訴訟”的《法學(xué)階梯》體系對私法進(jìn)行體系化處理。
法國法學(xué)家的這種理論趨向，最終導(dǎo)致在《法國民法典》中采用了《法學(xué)階梯》式結(jié)構(gòu)。
2.德國對羅馬法的民法體系繼受
德國的情況則大不相同。由于羅馬法成為一種占據(jù)主導(dǎo)地位的現(xiàn)行法，它并不是一種只具有補(bǔ)充地方習(xí)慣法之不足的從屬性質(zhì)的法源，所以，德國對羅馬法的繼受，必然以追求全面為基本目標(biāo)，以保證從羅馬法文本中得到最為全面的規(guī)范援引。這樣，它很自然地選擇羅馬諸法典中最具有全面性特征的文本為主要的繼受對象：這就是《學(xué)說匯纂》——它的希臘名是《潘得克吞》。這樣，德國的羅馬法繼受，在其開始階段，主要不是對羅馬法體系的繼受，而是對羅馬法規(guī)范的全盤繼受。由于德國本地習(xí)慣法在羅馬法繼受過程中的衰落，德國在羅馬法繼受時代也沒有經(jīng)歷一個類似法國那樣的，借助羅馬法體系對本民族的已經(jīng)存在的法進(jìn)行體系化處理的學(xué)理運(yùn)動。嚴(yán)格說來，德國人在這一時代還沒有遇到這一問題，他們所做的只是把羅馬法的規(guī)范繼受而來，當(dāng)作現(xiàn)行法加以適用而已。至于對繼受的《學(xué)說匯纂》進(jìn)行體系化的處理，在當(dāng)時的時代還很少得到注意。
德國民法發(fā)展的這種歷史起點(diǎn)決定了德國民法體系在形成階段表現(xiàn)出如下特征：一是德國民法主要借助于羅馬法規(guī)范來建構(gòu)學(xué)理體系，羅馬法不被看作是一種補(bǔ)充性的學(xué)說資源，而是直接被當(dāng)作現(xiàn)行法加以適用；二是德國固有習(xí)慣法對德國民法體系之形成的影響，無論就內(nèi)容還是就形式而言，都比較微弱；三是出于法律適用的需要，德國民法對羅馬法的繼受，主要追求法律規(guī)范的全面性，側(cè)重具體規(guī)范，而較少涉及對繼受法本身的體系性處理。雖然羅馬法已經(jīng)為后代提供了具有較強(qiáng)的體系性因素的《法學(xué)階梯》文本，但體系性的實(shí)現(xiàn)，卻是以規(guī)范的簡約而實(shí)現(xiàn)的，這與羅馬法在德國的角色不盡符合。這一因素的存在決定了德國民法在經(jīng)過了全盤繼受的階段之后，必然還要面臨對《潘得克吞》的材料進(jìn)行體系化處理的歷史任務(wù)。
（三）德法兩國對羅馬法實(shí)體層面的繼受和影響
羅馬法中許多原則和制度被近代以來的法制所采用，例如自由人在私法范圍內(nèi)權(quán)利平等原則、契約自由原則，財產(chǎn)權(quán)不受限制原則、遺囑自由原則，侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，訴訟中的不告不理原則等；權(quán)利主體中的法人制度，物權(quán)中有關(guān)所有權(quán)的取得與轉(zhuǎn)讓制度、他物權(quán)中的用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)制度；債權(quán)中的契約制度，以及訴訟制度中的委托、抗辯、陪審制度等。
1.法國民法典對羅馬法法之內(nèi)容、制度與原則的繼受
（1）法國民法典對羅馬法律原則的繼受
《法國民法典》所確立的公民享有平等民事權(quán)利、財產(chǎn)所有權(quán)無限制以及契約自由等近代民法的重要原則，就是來自對古羅馬國家法律與法學(xué)的繼承和發(fā)展。
平等原則在理論上源自被羅馬法學(xué)家接受并加以傳播的古希臘斯多葛學(xué)派的自然法思想，在實(shí)踐上則比較集中地體現(xiàn)在羅馬國家共和國后期萬民法的產(chǎn)生上。[⑥]應(yīng)當(dāng)說，這一由羅馬最高裁判官根據(jù)“公平”、“正義”原則，在司法實(shí)踐中創(chuàng)制出來的“各民族共同利用的”萬民法，立法的目的和發(fā)展的方向，就是為了擺脫原有市民法的不平等，通過公民權(quán)的逐步擴(kuò)展，實(shí)現(xiàn)羅馬公民與非公民之間在民事法律地位上的平等?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定的“所有法國人都享有民事權(quán)利”的法律原則，即公民民事權(quán)利平等原則，正是上述羅馬自然法思想與萬民法追求的平等觀念在新的歷史條件下的繼承與發(fā)展。
財產(chǎn)所有權(quán)無限制原則，是《法國民法典》，也是近代民法最重要的原則之一，其主要含義包括兩個方面，即所有權(quán)是對物享有絕對的使用、收益與處置權(quán)；土地所有權(quán)的范圍上至天空，下至地心。這一原則實(shí)際上也是對羅馬法的沿用和發(fā)展。所有權(quán)是羅馬物權(quán)法的核心，是權(quán)利人可直接行使于物上的最完全的權(quán)利，包括占有、使用、收益和處分的權(quán)利及禁止他人對其所有物為任何行為的一切權(quán)利。羅馬法學(xué)家蓋尤斯曾總結(jié)出所有權(quán)具有絕對性、排他性和永續(xù)性。查士丁尼《法學(xué)階梯》規(guī)定：如果用他人的材料在自己的土地上建筑，建筑物視為屬于他所有，因?yàn)橐磺薪ㄖ飶膶儆谕恋?；反之，如果用自己的材料在他人土地上建筑房屋，建筑物歸屬土地所有人，在這種情況下，材料所有人失去他的所有權(quán)；正因?yàn)槿绱?，如果甲的土地迫近鄰居乙的樹木，以致樹木在甲的土地上生根，則樹木歸甲所有，因?yàn)槔硇圆蝗菰S樹木不屬于樹木所生根的那快土地的所有人所有。此規(guī)定很清楚的表明，羅馬法中的土地所有權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)包括地上權(quán)和地下權(quán)?！斗▏穹ǖ洹坟敭a(chǎn)所有權(quán)無限制原則與羅馬法的歷史淵源關(guān)系在此一目了然。
契約自由一直被學(xué)術(shù)界看作是《法國民法典》的又一重要原則，法典1134條規(guī)定的“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力”，被視為確立此原則的證據(jù)。在此姑且不評論是這一條文真的體現(xiàn)出了契約自由的意思，還是19世紀(jì)以后的法學(xué)家對其解釋的結(jié)果，僅此條文的用語含義，也可以從查士丁尼《法學(xué)階梯》有關(guān)契約之債的規(guī)定中找到痕跡，實(shí)際上，契約條款本身就已經(jīng)規(guī)定了應(yīng)該遵守的法律。
（2）法國民法典的內(nèi)容對繼受羅馬法法律概念及思想的體現(xiàn)
法國民法典作為在近代民事立法史上具有開創(chuàng)性意義，并且對近代西方國家民事立法有廣泛影響的立法，其中包含了很多源自羅馬法的經(jīng)典性條款。主要有：第8條：“所有法國人都享有民事權(quán)利”；第488條：“滿21歲為成年；到達(dá)此年齡后，除結(jié)婚章規(guī)定的例外外，有能力為民事生活上的一切行為”；第544條:“所有權(quán)是對于物有絕對無限制地適用、收益及處分的權(quán)利，但法律所禁止的使用不在此限”；第545條：“任何人不得被強(qiáng)制出讓其所有權(quán)；但因公用，且受公正并事前的補(bǔ)償時，不在此限”；第546條：“物之所有權(quán)，不問其為動產(chǎn)或不動產(chǎn)，得擴(kuò)張至該物由于天然或人工而產(chǎn)生或附加之物”；第552條“土地所有權(quán)并包含該地上空或地下的所有權(quán)”；第1101條：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)”；第1134條：“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力”；第1382條、1383條：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”，“任何人不僅對其行為所致的損害，而且對其過失或懈怠所致的損害，負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”。[⑦]
2.德國民法典對羅馬法內(nèi)容的繼受
（1）法人制度
德國民法典一方面繼承羅馬法的精神，同時也受到日爾曼法影響。日爾曼法提倡團(tuán)體主義，社會本位，強(qiáng)調(diào)團(tuán)體價值。從這個角度來說，德國民法典順理成章地首先確立了法人這一早期民法中沒有確認(rèn)的民事權(quán)利主體制度。它規(guī)定，以經(jīng)營為目的的社團(tuán)法人經(jīng)過法院登記可以取得民事權(quán)利主體資格。總則以369條之多的條文規(guī)定了社團(tuán)法人和財團(tuán)法人的性質(zhì)、組織形式和活動方式等，這些為公司制度的廣泛實(shí)行奠定了基礎(chǔ)。
但是德國法學(xué)家對法人的本質(zhì)的認(rèn)識是不同的。薩維尼基于人道主義、民主主義的思想,認(rèn)為團(tuán)體是從個人而來，團(tuán)體人格是擬制的。耶林創(chuàng)立了強(qiáng)調(diào)個人利益和社會利益相結(jié)合的新功利主義法學(xué)以后,人們開始重視國家和團(tuán)體的存在價值。德國法學(xué)家基爾克作為當(dāng)時社會思想的代表,成為法人實(shí)在說的創(chuàng)設(shè)者?；鶢柨藦?qiáng)調(diào)團(tuán)體價值，所以把法人看作是實(shí)實(shí)在在存在的東西。這兩種學(xué)說對后世法學(xué)都有很大影響。
（2）債權(quán)
德國民法典債權(quán)法編的位置僅次于總則部分，債權(quán)法的內(nèi)容也遠(yuǎn)較法國民法典豐富。它用7章612條的篇幅把債權(quán)關(guān)系加以肯定，對各種債券、股票的流通以及各種票據(jù)也都作了相應(yīng)規(guī)定。該編在契約關(guān)系方面仍然確認(rèn)當(dāng)事人意思自治主義，但它更側(cè)重于強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人外在的意思表示，原則上不去探求當(dāng)事人內(nèi)心的意思，即使這種外在的意思表示是出于當(dāng)事人的社會地位不平等、經(jīng)濟(jì)力量的差別或處境有困難。另外，法典在契約的成立的要件上基本排斥形式主義，合同成立不要求一定的形式，只要當(dāng)事人向外表達(dá)了他們之間的“合意”即可。
3.羅馬法其他內(nèi)容的繼受和影響
（1）繼承制度
在羅馬法的體系中，繼承最后演變?yōu)樨敭a(chǎn)繼承，所以繼承法歸于物法。所以后世各國大都將繼承限于財產(chǎn)的繼承，但在體例上有所不同，如法國民法典將繼承法歸入財產(chǎn)取得方法一編中，而后的德國民法典、瑞士民法典、意大利民法典中，繼承單獨(dú)成為一編。繼承法逐漸獨(dú)立。
當(dāng)代各國承襲了羅馬法繼承的基本制度框架，規(guī)定了法定繼承、遺囑繼承、遺贈、代位繼承以及在遺產(chǎn)分配時的特留份制度等等。羅馬法法定繼承中的繼承人的范圍是以血親為基礎(chǔ)的，后世的諸國民法典在規(guī)定法定繼承時大都從羅馬法，以血親為基礎(chǔ)。羅馬法繼承制度以遺囑自由為其原則，之后各國大都從羅馬法之規(guī)定，規(guī)定了在繼承法中以遺囑自由為基本原則，而且遺囑繼承優(yōu)于法定繼承。
為了限制遺囑自由的濫用，羅馬法規(guī)定了特留份制度。特留份制度的設(shè)立,乃是自然法平等、公平、和諧諸理念帶給羅馬法的影響,旨在限制完全的遺囑自由,保護(hù)近親的繼承權(quán),衡平遺囑人意愿及近親權(quán)益兩方關(guān)系,以達(dá)到家庭及社會秩序的和諧。在特留份范圍外之財產(chǎn),為遺囑人得自由處分之部分,對此部分財產(chǎn),遺囑人可以根據(jù)個人意愿和情感好惡,或遺于其喜愛之特定人,或通過遺贈方式授予慈善公益事業(yè),謀求社會公益。后世各國在此問題上也大作了相似的規(guī)定，如瑞士民法典第471條、德國民法典第2303至2338條，并賦予相應(yīng)的訴權(quán)予以保護(hù)。
（2）侵權(quán)行為的歸責(zé)原則
作為大陸法根源的羅馬法，其最早的成文法《十二表法》第八表“私犯”第二條即規(guī)定：“毀傷他人肢體而不能和解的，他人亦得依‘同態(tài)復(fù)仇’（talio）而毀傷其肢體。”[⑧]這種結(jié)果責(zé)任，不論行為人有無過失和故意，只要造成傷害，就使行為人負(fù)損害賠償責(zé)任?！皬娜说淖陨硖攸c(diǎn)來看，這種早期的結(jié)果責(zé)任原則恰恰真實(shí)而樸素地反映了人的社會屬性?！彼荚跐M足權(quán)利受到侵犯時得以恢復(fù)和補(bǔ)救的純粹目標(biāo)，結(jié)果責(zé)任關(guān)注的是侵權(quán)行為相對于社會秩序的意義，使侵權(quán)行為服從于社會所追求的秩序，通過嚴(yán)厲地制裁而消滅這種有害于秩序維持的行為。
然而，這種結(jié)果責(zé)任的最大弊端即在于束縛人之自由行動，造成常人在生活中畏首畏尾，故隨著人類社會文明之迅速發(fā)展，簡單而純粹的結(jié)果責(zé)任亦隨之被擊破、淘汰，取而代之的是至今仍在侵權(quán)法中有舉足輕重地位的過錯責(zé)任原則。
過錯責(zé)任原則系由古羅馬《阿奎利亞法》確立，但“過錯”（Culpa）之概念早在《十二表法》中已經(jīng)出現(xiàn)?！栋⒖麃喎ā纷顬橹匾某删蛣t在于提出“不法行為”（iniura）之成立以“不法”為標(biāo)準(zhǔn)?！癷niura者，指‘不法’而言，即不具正當(dāng)防衛(wèi)或法所容許自助行為等的違法阻卻事由。按其字義，iniura原指故意侵害，其后羅馬疆域擴(kuò)張，人口增加，危害事故漸趨嚴(yán)重，羅馬法學(xué)家乃認(rèn)為過失侵害行為亦構(gòu)成iniura?！盵⑨]盡管如此，過錯責(zé)任原則雖為《阿奎利亞法》所確立，“但此原則并未自此一勞永逸，漫長的中世紀(jì)仍廣泛奉行結(jié)果責(zé)任原則，后來寺院法把侵權(quán)責(zé)任與道德評價和主觀狀態(tài)結(jié)合起來，對引入過錯概念功不可沒?！?/p>
伴隨羅馬法復(fù)興、法典化運(yùn)動的興起，過錯責(zé)任逐漸完成了法制化進(jìn)程。作為近代首部民法典，《法國民法典》宣示正式確立過錯責(zé)任原則，將侵權(quán)行為法體系及侵權(quán)責(zé)任體系建立在一個概括、抽象的一般原則上，是為大陸法系侵權(quán)法的一項(xiàng)空前偉大成就。第1382條任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發(fā)生之人，應(yīng)對他人負(fù)賠償責(zé)任。第1883條任何人不僅對其行為造成的損害負(fù)賠償責(zé)任，而且還對其懈怠或疏忽大意造成的損害負(fù)賠償責(zé)任。
隨后，《德國民法典》第823條亦采納了純粹的過錯責(zé)任原則。鑒于德法兩國在大陸法系中的重要地位和垂范作用，大多數(shù)大陸法國家均在各自民法中對過錯責(zé)任加以明確規(guī)定。過錯責(zé)任，亦跨越國界和社會制度，深植于各國民法土壤，形成蔚為大觀、自成體系的歸責(zé)原則。
三、羅馬法對中國法治的影響
長期以來我們在無產(chǎn)階級國家政府和絕對計劃經(jīng)濟(jì)機(jī)制下形成了一種國家至上、國家中心、國家意志決定一切、國家統(tǒng)籌一切的國家本位觀念。這樣就把社會
看作是國家附屬物，社會缺乏自身的獨(dú)立性，社會生活的一切方面都要有國家的干預(yù)。強(qiáng)大的、無孔不久的國家干預(yù)就是長期以來我國社會經(jīng)濟(jì)生活的寫照。由于我們長期沒有承認(rèn)私的觀念，這種做法的弊端有目共睹。改革開放后，市場經(jīng)濟(jì)的要求使我們在有限范圍內(nèi)承認(rèn)了人民的自（多半是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)），《民法通則》在這個方面是一個良好的綱領(lǐng)。然而在“合法”框架下建構(gòu)的民事法律行為制度仍然沒有承認(rèn)人民利益的神圣性，國家的地位仍然置于人民之上。這樣一種法律制度不僅表明在改革開放之初我國法學(xué)界對私的觀念的不夠全面，或者說我國在法律移植過程中采取了很大的保留，也表明我國國家理性的膨脹和人民自然權(quán)利意識的缺失。因此，我們有必要對這種情況進(jìn)行反省。我國民法典要回歸“私法”之本位，除了要恢復(fù)法律行為的本來面貌，也應(yīng)當(dāng)尊重民事習(xí)慣作為法律淵源的重要意義。因此在當(dāng)代我國民法典編纂過程中，正確認(rèn)識羅馬法開放靈活的一面，借鑒羅馬法的本質(zhì)精神就顯的尤為重要。[⑩]
（一）我國的法治建設(shè)需借鑒羅馬法精神
什么是法律精神？那就是人類共同體對和平與和諧的追求。從這個意義上講，法學(xué)家孜孜以求的是法的本源，法的本源就是法的理想和法的道德基礎(chǔ)。而羅馬私法精神最大的體現(xiàn)即為平等原則和意思自治原則?，F(xiàn)在創(chuàng)立我國民法典的時刻，我們則需要從根本上思考我們的民法典：她究竟應(yīng)該把目標(biāo)定位于交易的自愿、公平和效率，還是定位于人民的自由、人格和人權(quán)？她是滿足于方便司法裁判，還是注重于鑄造社會和諧？
1.自然法精神對我國法治建設(shè)的借鑒意義
現(xiàn)代社會愈來愈趨向于認(rèn)為實(shí)定法是唯一的法的淵源，從而導(dǎo)致法律淪為肆意統(tǒng)治的合法根據(jù)。這與羅馬法是相違背的。在羅馬法中，自然法與市民法二者是不一樣的，市民法只是自然法抽象指令的具體化，且自然法高于市民法，市民法必須以自然法為坐標(biāo)和準(zhǔn)繩?！胺▽W(xué)家顯明地把‘自然法’想象為一種應(yīng)該逐漸吸收各種民事法律的制度”，[11]這是因?yàn)樽匀环ㄊ钦x的化身。關(guān)于自然法的精神，有人表述為平等，有人表述為公平，有人表述為正當(dāng)。盡管文字表達(dá)不同，但其基本含義并無二至?？v觀各個時期的自然法理論，我們都可以看到貫穿其發(fā)展史的一條紅線，這條紅線就是“正義”(justice)。
伯爾曼有言曰，“沒有信仰的法律將退化成僵化的教條”，“而沒有法律的信仰，……將蛻變?yōu)榭裥拧薄＿@樣的聲音現(xiàn)在聽起來仍震聾發(fā)潰。一個人沒有信仰會導(dǎo)致狂妄，一個社會沒有信仰會導(dǎo)致混亂。而目前很多法治國家，受各種現(xiàn)代思潮以及行政權(quán)力擴(kuò)張的事實(shí)影響，法律信仰正遭受嚴(yán)重的危機(jī)。而自然法是崇尚法律的，法律被當(dāng)作宗教一樣，是人們頂禮膜拜的偶像。按照這種精神設(shè)計的法治社會里，法院是法律帝國的首都，而帝國里的國王就是法律。執(zhí)政者“不外是因?yàn)樗潜毁x予有法律權(quán)力的公仆（servant），因而他應(yīng)該被看作是國家的象征、表象或代表，依照國家的法律所表示的社會意志而行動。所以他沒有意志，沒有權(quán)力，有的只是法律的意志、法律的權(quán)力?！盵12]這些言論是對一切被稱為“社會公仆”（publicservant）的執(zhí)政者的基本要求，也是我國目前法治進(jìn)程中“權(quán)力至上”的有力鞭策。因此，借鑒羅馬法的自然法精神，對我國法治建設(shè)不無必要。
2.理性精神對我國法治建設(shè)的借鑒意義
而羅馬法流傳至今仍不減其影響,就在于其蘊(yùn)涵的羅馬法精神。羅馬法的理性主要表現(xiàn)為：法律推理與研究的方法、模范的法律制度、法律的分類模式和法典化傾向及成就。就法律方法而言，盡管羅馬法學(xué)家在他們對法律的探索過程中是極其講究實(shí)際的，他們將規(guī)則僅僅視為是“對事情的簡要陳述”。但是，他們在公元2世紀(jì)和1世紀(jì)引進(jìn)了希臘辯證推理方法，同時對一般的法律制度進(jìn)行高度的抽象概括。其導(dǎo)致的結(jié)果是——正象馬克思在他的《黑格爾法哲學(xué)批判》一書所說——“其實(shí)是羅馬人最先制定了私有財產(chǎn)的權(quán)利，抽象的權(quán)利，抽象的人格權(quán)利?！薄傲_馬入主要興趣是發(fā)展和規(guī)定那些作為私有財產(chǎn)的抽象關(guān)系的關(guān)系?！盵13]
盡管在今天看來，羅馬人事實(shí)上還是比較關(guān)注對實(shí)際問題的探討，但這一事實(shí)并不能抹殺羅馬人非凡的抽象思維與邏輯能力。理性的力量盡管并不是無窮的，但其重要性亦不容忽視。在法律創(chuàng)制過程中，是以理性為先導(dǎo)還是以經(jīng)驗(yàn)為先導(dǎo)是一個較為重要的問題。如果在立法中全部遵循“摸著石頭過河”或“成熟一個制定一個”的思路而不充分利用理性的超前性、預(yù)見性，有可能導(dǎo)致法律體系的互相矛盾、混亂并且可能產(chǎn)生立法嚴(yán)重滯后的狀況，這對一個國家的法制建設(shè)而言頗為不利。
重視理性的作用，在某程度上亦有助于法律專業(yè)化的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。羅馬時代法學(xué)家的作用空前高漲，他們的言論和觀點(diǎn)被寫進(jìn)教科書和法典中。一般而言，法學(xué)家和法律職業(yè)者所受的訓(xùn)練足以使他們擺脫各種偶然性的支配，他們更多時候是依賴于他們所受訓(xùn)練，運(yùn)用分析推理、辯證推理的方法來運(yùn)作法律；并且，高瞻遠(yuǎn)矚是他們區(qū)別于非法學(xué)家職業(yè)群體的標(biāo)志之一。他們也重視經(jīng)驗(yàn)，但他們不是用直覺去體驗(yàn)，而是理性地去分析、歸納、推理這些經(jīng)驗(yàn)?？傊?，盡管他們的理性有限，但他們會最大程度地運(yùn)用理性并且其結(jié)果總是大多符合于理性。
3.私法精神對我國法治建設(shè)的借鑒意義
羅馬法中大量篇幅皆為有關(guān)私法的規(guī)定。雖然私法條文的多寡只是從側(cè)面說明了羅馬人對個人利益的重視，還不能必然推論出羅馬人已經(jīng)具有了現(xiàn)代人的私權(quán)意識。但是在自然法精神的沐浴下，羅馬人做到了這一點(diǎn)，其私法精神迄今仍為學(xué)者津津樂道。那么什么是私法精神呢？承認(rèn)個人有獨(dú)立的人格，承認(rèn)個人為法的主體，承認(rèn)個人生活中有一部分是不可干預(yù)的，即使國家在未經(jīng)個人許可時也不得干預(yù)個人生活的這一部分。[14]這即為私法精神的真義，且私法精神主要表現(xiàn)為平等原則和意思自治原則。
羅馬法高揚(yáng)的私法精神造就了這樣一種信念，私權(quán)不應(yīng)為國家公權(quán)任意粗涉。某種意義上這限制了國家公權(quán)力的誤用與濫用。不惟如是，羅馬私法精神的全球傳播也激發(fā)了社會主體的獨(dú)立意識，為主體擺脫各種形式的依賴關(guān)系提供了理論上的指導(dǎo)。[15]
平等原則和意思自治原則作為私法精神的體現(xiàn)，一直以來就沒有被人們所遺忘。相反，在當(dāng)代社會尤其是當(dāng)代中國，重提私法精神還有非同尋常的意義。
(二)從羅馬法對法德民法體系的影響看中國民法典體系的選擇
中國民法典的編纂引發(fā)了學(xué)界不同層次的學(xué)術(shù)爭論，其焦點(diǎn)之一為民法典的基本結(jié)構(gòu)設(shè)計。由于這一問題關(guān)系到民法理論體系的展開與民事立法的整體規(guī)劃，民法學(xué)者基于不同的理論出發(fā)點(diǎn)而提出了各自的民法典結(jié)構(gòu)設(shè)計方案。以梁慧星教授為代表的學(xué)者主張中國民法典的結(jié)構(gòu)安排應(yīng)該借鑒德國民法潘得克吞體系，在必要時加以適當(dāng)調(diào)整。以徐國棟教授為代表的學(xué)者則反對中國民法典在大結(jié)構(gòu)上采用潘得克吞體系，而主張采用由古羅馬法學(xué)家蓋尤斯所創(chuàng)立并且在近代為法國民法典所采用的法學(xué)階梯式結(jié)構(gòu)，在此結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上可以吸收潘得克吞體系的合理成分。[16]上述兩種學(xué)術(shù)主張分別體現(xiàn)在他們各自主持起草的民法典學(xué)者建議草案中。無論是支持還是反對中國民法典借鑒和參考德國民法潘得克吞體系，都將遇到一個具有前提性質(zhì)的問題。法德兩國民法體系是如何形成的，只有在了解這一問題之后才能夠來討論這兩個體系的優(yōu)缺點(diǎn)以及借鑒與否的合理性問題。通過上文對法德兩國民法體系形成的研究，我們可以得出一些結(jié)論，并以此來探討中國民法典體系的選擇。
1.一國民法體系之形成與其獨(dú)特的歷史傳統(tǒng)相聯(lián)系
我們知道，德國民法體系的形成受到該國獨(dú)特的歷史條件的影響。對羅馬法的全盤繼受，自然法學(xué)思潮的廣泛影響，以及在該體系形成的關(guān)鍵時期的歷史法學(xué)的影響，都在不同程度上塑造了德國民法潘得克吞體系的獨(dú)特性。事實(shí)上，如果沒有羅馬法的繼受，德國法學(xué)家也許根本不會遇到對潘得克吞的法律材料進(jìn)行體系整理的問題。如果不是受到自然法學(xué)方法論的影響，一個前所未有的“總則”也許并不會出現(xiàn)。通過與法國的歷史經(jīng)驗(yàn)的對比，可以更加明確地看出歷史因素對民法體系之形成的巨大影響。
潘得克吞體系之形成的歷史考察表明，任何民法理論體系都是具體時代的法學(xué)思潮和方法論的產(chǎn)物，沒有任何一種體系具有永恒的價值和可適用性。因此我們不應(yīng)該迷信德國法學(xué)家所創(chuàng)造的潘得克吞理論體系具有永恒的理論和實(shí)踐價值。私法體系的建構(gòu)，往往隨著時代的發(fā)展而不斷發(fā)展和變化。在歐洲具有重大影響的法國民法典、奧地利民法典、意大利民法典、德國民法典、瑞士民法典沒有一部在體系上與另外的一部相同，它們之間都存在重大的差別。這種差別不是出于維護(hù)文化上的自信而故意不同，而的確是因?yàn)槭艿礁鲊唧w歷史條件的影響。
目前，在中國的民法典的編纂中，學(xué)者的論題不出“法學(xué)階梯式”與“潘得克吞式”，仿佛二者都是抽象的私法體系化的模式，中國從中擇一而從即可。這種理論取向很容易把這兩種結(jié)構(gòu)“非語境化”，看不到產(chǎn)生這兩種結(jié)構(gòu)的具體歷史條件，因此也無法深入地反思這兩種結(jié)構(gòu)對中國現(xiàn)實(shí)的可適用性。因此選擇民法體系，關(guān)鍵還是考慮我們國家自身的歷史傳統(tǒng)，歷史條件，否則即使建立起體系，與羅馬法相較，還是只得其形而忘其意。
2.就民法體系而言，立法體系與理論體系存在密切的聯(lián)系
法典編纂不是一項(xiàng)鼓勵革命性舉措的立法活動，由于它關(guān)涉民事立法的整體結(jié)構(gòu)，影響全局，所以尊重已經(jīng)發(fā)展成熟的理論學(xué)說體系，以確保其穩(wěn)妥性，是一種更為合理的態(tài)度。德國民法學(xué)說潘得克吞體系在19世紀(jì)的初期形成，在19世紀(jì)末進(jìn)行的德國民法典編纂中采用了經(jīng)過近一個世紀(jì)的學(xué)說錘煉的理論體系，法典編纂者可謂謹(jǐn)慎。
在中國民法典編纂的理論爭鳴中，以對待傳統(tǒng)民法理論體系的態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)，可以大致劃分為穩(wěn)健派與革命派。前者主張以現(xiàn)存的較為成熟的民法理論體系(也就是德國民法潘得克吞體系)為基礎(chǔ)進(jìn)行民法典編纂，后者則主張通過民法典編纂對現(xiàn)有的民事立法和理論體系進(jìn)行徹底的變革。在中國的語境下，如果只考慮20多年來中國大陸的情況，由于民法學(xué)術(shù)的積累極為有限，穩(wěn)健派的主張其實(shí)并沒有多大的說服力。因?yàn)橹袊箨懖]有出現(xiàn)一個嚴(yán)格意義上的潘得克吞式的民法體系，比如我們很長時期以來把婚姻家庭法獨(dú)立在民法體系之外，物權(quán)法理論到目前為止還沒有完全擺脫所有制理論的影響。就民法理論學(xué)說而言，也談不上形成了一個成熟的理論體系。但如果把歷史的時段拉長，包括民國時期的民法；將考察的范圍擴(kuò)大，將臺灣地區(qū)的民法學(xué)說包括在內(nèi)，那么的確可以大致地認(rèn)為，以潘得克吞體系為基礎(chǔ)的民法理論學(xué)說體系，在中國是一種相對而言較為成熟的理論體系。在這種前提下，穩(wěn)健派的觀點(diǎn)就具有了相對的合理性。
從這樣的角度，可以說，關(guān)于中國民法典編纂體系的選擇，應(yīng)該以穩(wěn)健的態(tài)度，依托潘得克吞體系進(jìn)行中國民法典的編纂，但是，對這一體系的借鑒必須以中國的需要和具體的情況為前提，與時代的發(fā)展相符合，而不能將其奉為一個不變的模式。為了達(dá)到這一目的，需要傾聽這一體系的反對者的聲音，并且吸收其合理的意見，以此對潘得克吞體系做出適應(yīng)中國需要的改良
（三)我國民法法治建設(shè)還需要對羅馬法本質(zhì)精神再借鑒
雖然我國民法在繼受發(fā)展過程中借鑒了羅馬法其特有的私法精神，但是這些借鑒依然來自于對他國法律的繼受，就我國民法發(fā)展來講，對于羅馬法的回歸，還需要很長的路要走。
1.《民法大全》的制定實(shí)施對我國法治的啟示
從羅馬法的發(fā)展歷史來看，查士丁尼民法大全的產(chǎn)生并非偶然，其原因涉及地理環(huán)境、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、社會結(jié)構(gòu)、政治格局、文化傳統(tǒng)等多個方面。它們所提供的技術(shù)條件以及培育的法律需求促成了《民法大全》的面世。羅馬法始終以一種與現(xiàn)實(shí)社會和權(quán)力結(jié)構(gòu)并行不悖，而又完全不同的方式開拓法律的規(guī)范空間。在該領(lǐng)域之內(nèi)，法律制度有無上的權(quán)威，它可以縱橫馳騁于社會政治和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)之外，又能最大限度地與現(xiàn)實(shí)社會、宗教、政治、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相適應(yīng)，它總是盡可能地表現(xiàn)出和現(xiàn)實(shí)社會及政治結(jié)構(gòu)所代表的制度模式的異質(zhì)性，以獲得真正的獨(dú)立性。《民法大全》的產(chǎn)生條件及其特點(diǎn)說明，法律供給必須跟上社會的法律需求，一部偉大的法典必然是適應(yīng)歷史條件并且能夠最大限度地滿足協(xié)調(diào)利益沖突的需要，從制度上最大限度地降低交易成本。
中國的社會結(jié)構(gòu)是最為獨(dú)特，也是最受特定歷史影響的。在這個古老的國度里，社會政治、經(jīng)濟(jì)的變革必然會帶來復(fù)雜的法律問題。中國的法律制度在社會秩序中并未能開創(chuàng)獨(dú)立的疆土，它與社會政治和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的界限模糊不清，并且爭取和社會政治、經(jīng)濟(jì)和文化制度融為一體，法律制度模式轉(zhuǎn)化為政治和經(jīng)濟(jì)制度模式。利益加情感成為法律制度實(shí)施的基本原則。與此同時，法律制度披上公正無私的面紗，利用現(xiàn)實(shí)社會中政治權(quán)力結(jié)構(gòu)所存在的缺陷為特權(quán)階級服務(wù)(權(quán)錢交易、以言代法)，結(jié)果使其自身難以獲得真正的獨(dú)立性，法律制度完全成為政治制度的附庸，最終導(dǎo)致法律制度權(quán)威體系在社會體制中應(yīng)有地位的喪失。所以，中國的法律建設(shè)與經(jīng)濟(jì)建設(shè)一樣，并沒有一個自身理性化的過程。只能依賴一系列的外部條件，強(qiáng)行推動法律制度的產(chǎn)生。[17]因此，中國的法律制度需要改變其現(xiàn)有的存在方式，時代需要重建法律制度的威信，需要重建法律制度的自主性和獨(dú)立性。真正貼近現(xiàn)實(shí)的社會政治經(jīng)濟(jì)生活，貼近有效的社會需求，以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
2.我國對羅馬法立法技術(shù)的借鑒
羅馬法發(fā)達(dá)完備的其中一關(guān)鍵因素是立法技術(shù)發(fā)達(dá)。羅馬法的立法形式靈活多樣，技術(shù)發(fā)達(dá)，并且十分重視法學(xué)家的作用。羅馬國家的立法是原則性與靈活性的有機(jī)統(tǒng)一。其主要特點(diǎn)是其一原則性立法，主要是設(shè)立專門的立法機(jī)關(guān)，并嚴(yán)格按照立法的程序進(jìn)行立法；其二靈活性立法，主要是通過最高裁判官的司法實(shí)踐與法學(xué)家的活動來進(jìn)行。羅馬法的立法進(jìn)程重視司法實(shí)踐與最高裁判官的作用，使得羅馬法具有較強(qiáng)的時代適應(yīng)性。國家賦予某些法學(xué)家的解答及著述具有法律效力，則促使羅馬法內(nèi)容充實(shí)豐富，并且具有較高的理論內(nèi)涵。羅馬法確立的法律概念和術(shù)語以及原則和制度，不僅以精湛的理論為依據(jù)，而且用語準(zhǔn)確、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯性強(qiáng)，為羅馬法成為世界性的法律制度提供了強(qiáng)有力的技術(shù)支撐。
我國的民法典立法對羅馬法形式層面之借鑒，應(yīng)重視方法上的借鑒，即側(cè)重羅馬法在立法技術(shù)、法學(xué)研究與法制完善方面的借鑒與吸收。同時，形式層面之借鑒應(yīng)結(jié)合我國的實(shí)際，在合理借鑒的基礎(chǔ)上有揚(yáng)有棄，有所發(fā)展，最重要的是要適應(yīng)我國法學(xué)研究與法治建設(shè)的客觀情況。
3.我國民法典的創(chuàng)立需借鑒羅馬法的本質(zhì)精神
透過羅馬法的發(fā)展歷史，我們可以看到，正是由于羅馬法的開放與靈活才使得其自身不斷地得以發(fā)展，而不至于凋零枯萎。法典化為羅馬法律的邏輯化和體系化以及消除法律規(guī)范之間的混亂和抵觸提供了合理的方法，但是離開了羅馬法自身開放、靈活的運(yùn)行機(jī)制，羅馬法典化的過程其實(shí)成為羅馬法逐步失去創(chuàng)新能力、走向僵化之途。羅馬法由勝而衰的歷史變遷即是這方面的有力例證。羅馬法的法典化（系統(tǒng)化）本身并不是羅馬法的真正魅力所在，結(jié)構(gòu)完整，體例精致，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，令人眼花繚亂的法典并非羅馬法的本質(zhì)。
中國古人有言：“徒法不足以自行”。受英吉利海峽的隔絕，英國人當(dāng)年接受羅馬法的文本沒有大陸國家那樣便捷，因此“英國法不曾發(fā)生由羅馬法引起的更新，也不曾經(jīng)歷由法典編纂而引起的變革”，但“在許多方面,古老的,典型的英國式的程序卻迫使在每個案件中從羅馬法或教會法‘吸收’實(shí)質(zhì)上能夠借鑒的主張?！盵18]換言之，英國人接受羅馬法主要是憑藉著英國法官對羅馬法實(shí)質(zhì)精神的理解并實(shí)際運(yùn)用到各個具體案件之中，而不是接受羅馬法的各種概念和細(xì)節(jié)。如果說大陸法國家接受羅馬法未免有失于“得形忘意”，英國人接受羅馬法則是“得意忘形”。
我們只有透過歷史看到其形成發(fā)展過程中才能深諳羅馬法的真諦。在我國制定民法典的過程中，一方面應(yīng)當(dāng)看到建立具有高度邏輯性和抽象性的法典能夠使我國的民事法律制度更加和諧和科學(xué)的同時，一定要注意確保我國民法在法典化的同時更深地體會羅馬法的本質(zhì)。唯有這樣，才能在對此前已有制度進(jìn)行有益整理的基礎(chǔ)上，使我國的民法可以適應(yīng)不斷發(fā)展的社會。
4.我國民法典的創(chuàng)立應(yīng)注意與其他民事法律以及法官自由裁量權(quán)的關(guān)系
首先，在羅馬法的形成和發(fā)展過程中，各種法律相互促進(jìn)、共同發(fā)展，確保了羅馬法的豐富性和適應(yīng)性。我國的民事立法也應(yīng)保持這種多元發(fā)展的關(guān)系，既要處理好民法典與其他民事實(shí)體法（包括其他部門法中的民法規(guī)范以及民事習(xí)慣）的關(guān)系，又須處理好民法典與仲裁法、訴訟法等民事程序法之間的關(guān)系。這樣，既不至于造成民法體系本身的過分膨脹，又能確保整個民法系統(tǒng)在維持基本制度和總體結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的前提下，對活躍的現(xiàn)實(shí)關(guān)系做出及時的調(diào)整，同時形成實(shí)體法與程序法的互動，使民法規(guī)則切實(shí)發(fā)揮其規(guī)范民事主體、保護(hù)和增進(jìn)人民私權(quán)的作用。
其次，羅馬法的裁判官法是其開放性和靈活性的一個重要保障機(jī)制。在我國民法法典化的過程中，也須注意解決民法典與法官自由裁量權(quán)之間的關(guān)系問題。傳統(tǒng)大陸法系國家盡可能限制法官裁判自由的理念和英美法國家允許法官造法的理念為我們提供了兩種不同的思路。在我國進(jìn)行民法編纂的進(jìn)路，和英美法法官造法的模式有著較大的不相容性，但這并非意味著法官不應(yīng)具有適度的自由裁量權(quán)。羅馬法形成過程中，裁判官充分發(fā)揮自由裁量權(quán)，對案件處理方法進(jìn)行不斷創(chuàng)新，一直是最為活躍的因素。兩大法系的相互融合也證明了在大陸法系背景下擴(kuò)大法官自由裁量權(quán)的必然性和可能性。但是我們需要進(jìn)一步思考的是，我們應(yīng)當(dāng)通過何種方式來保證法官能夠發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，是通過民法典的抽象化或借助民事原則使法官獲得更大的自由，還是給予法官造法的權(quán)力；假如允許法官造法，造法的范圍應(yīng)限制在何處；又該采取怎樣的措施來限制法官過大的自由裁量權(quán)；所有這些，無疑都是我國制定民法典過程中需要認(rèn)真思索和解決的重大問題。
5.羅馬法學(xué)家的地位對我國的啟示
在羅馬法形成的過程中，法學(xué)家意見的作用可謂是舉足輕重，羅馬法之所以長期保持著新鮮的活力，并最終成為世界上獨(dú)樹一幟的法律體系，法學(xué)家的意見功不可沒。法學(xué)家的解答與著述是獨(dú)立的和直接的法律淵源；法學(xué)家著作不僅得以保存，而且是現(xiàn)行法，它們以其特有的靈活性、系統(tǒng)性，極大地豐富了羅馬法；法學(xué)家對羅馬法進(jìn)行分析和理論研究，歸納的一些概念和原則，對后世法和法學(xué)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。只是在帝政后期，隨著社會經(jīng)濟(jì)的凋敝，法學(xué)逐漸淪為末枝。已有的法學(xué)家的意見雖然仍為法官引為“定紛止?fàn)帯钡囊罁?jù)，但法學(xué)家對于羅馬法的發(fā)展再不可能具有創(chuàng)新的意義。這無疑也是羅馬法活力逐步減退、發(fā)展?jié)u趨勢微的一個顯明標(biāo)志。羅馬的法學(xué)家和大法官一樣，都對羅馬法的發(fā)展起了重大的作用。而我們國家同樣有一大批出色的民法學(xué)家，如何使這些法學(xué)家像羅馬法學(xué)家一樣促進(jìn)法和法學(xué)的發(fā)展，避免我國對羅馬法衰退的重演，同樣是我國法治建設(shè)中的需要注意的部分。
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