時間：2023-07-05 15:57:07
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇企業(yè)的法律法規(guī)，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
【關鍵詞】 企業(yè)社會責任 利益相關者 法律規(guī)制
隨著經(jīng)濟全球化運動的持續(xù)深入和系統(tǒng)展開，企業(yè)之間的競爭已日益白熱化，企業(yè)社會責任正在成為企業(yè)取得新的競爭優(yōu)勢的手段。世界大型跨國公司幾乎都把企業(yè)社會責任問題明確列入公司的議事日程，《財富》和《福布斯》等商業(yè)雜志在企業(yè)排名評比時也都增加了“社會責任”因素。2010年11月3日，由中國社會科學院經(jīng)濟學部和社會科學文獻出版社了2010年《企業(yè)社會責任藍皮書》。藍皮書在分別考察了2009～2010年度中國100強系列企業(yè)（包括國有企業(yè)100強、民營企業(yè)100強和外資企業(yè)100強）的社會責任狀況后指出，從整體上看，2010年中國100強系列企業(yè)的社會責任整體水平依然較低，社會責任發(fā)展指數(shù)平均分僅為17分。我國企業(yè)社會責任履行情況仍不容樂觀，必須通過法律手段的強制推動，才能促進企業(yè)社會責任發(fā)展。
一、企業(yè)社會責任的內(nèi)容
目前，學界通說認為企業(yè)社會責任是企業(yè)在謀求股東利益最大化之外所負有的維護和增進社會公共利益的義務。對內(nèi)容的劃分，學界有不同的方法：一種是根據(jù)責任對象來劃分，即利益相關者理論，具體包括對股東、員工、消費者、政府、行業(yè)競爭者、公眾、環(huán)境、社區(qū)的社會責任等；另一種是根據(jù)社會責任結構來劃分，包括經(jīng)濟責任、法律責任、倫理責任、慈善責任等四方面。本文認為，只有從利益相關者維度才能同時囊括不同結構的社會責任，故從利益相關者維度出發(fā)，探討企業(yè)社會責任主要內(nèi)容。
1．對股東的社會責任。遵守公司法、合伙企業(yè)法等相關股東權益保護的法律法規(guī)，保障股東的資金安全和收益，向股東提供真實的投資及經(jīng)營信息，保障股東的知情權，尊重股東的各項合法權利。
2．對員工的社會責任。企業(yè)最低限度應當嚴格遵守相關勞動法規(guī)，尊重勞動者的就業(yè)權，及時足額支付勞動者的勞動報酬，提供安全、健康的工作環(huán)境，保障勞動者的各項合法權益等。
3．對消費者的社會責任。企業(yè)應當遵守產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權益保護法、商品法等一系列法律法規(guī)，最低限度的向消費者提供安全、合格的產(chǎn)品和服務，提供正確的產(chǎn)品信息，提供優(yōu)質(zhì)的售后服務等。
4．對供應商、行業(yè)競爭者的社會責任。企業(yè)應遵守合同法、反不正當競爭法、反壟斷法等法律法規(guī)，在供應商、競爭者之間形成公平的競爭機制。
5．對生態(tài)環(huán)境的社會責任。企業(yè)在發(fā)展過程中應當遵守環(huán)境法規(guī)、資源利用和保護法規(guī)，防止造成環(huán)境的污染，保護生態(tài)平衡，合理開發(fā)和利用資源。
二、目前企業(yè)社會責任法律規(guī)制現(xiàn)狀
（一）企業(yè)社會責任立法概況
近年來，我國對此問題的研究取得了較大進步，并以立法的形式將發(fā)達國家視為企業(yè)社會責任的一些內(nèi)容規(guī)定下來，散見于產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權益保護法、自然資源法、環(huán)境保護法、勞動法、社會保障法、企業(yè)法、稅法、公益事業(yè)捐贈法、合同法等諸多法律之中。其主要體現(xiàn)在：
1．企業(yè)法的規(guī)定。我國現(xiàn)行企業(yè)法是伴隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深化而逐步制定的。我國已頒布了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》等法律法規(guī)。這些法律法規(guī)對企業(yè)社會責任的規(guī)定較為零散。主要體現(xiàn)在職工對企業(yè)經(jīng)營管理參與的規(guī)定，環(huán)境保護的規(guī)定，企業(yè)對債權人和消費者負責的規(guī)定，股份有限公司股份發(fā)行的公開、公平、公正的原則以及實行社會公開甚至公告其財務會計報告的經(jīng)營公示主義等方面。
2．稅法的規(guī)定。在刺激企業(yè)積極發(fā)揚道德落實社會責任方面，稅法是較為有效的措施。與美國等西方發(fā)達國家立法相類似，我國現(xiàn)行稅法對公益、救濟性捐助也實行扣減所得稅的制度。修訂后的《企業(yè)所得稅法》規(guī)定：“企業(yè)發(fā)生的公益性捐贈支出，在年度利潤總額12%以內(nèi)的部分，準予在計算應納稅所得額時扣除?！边@無疑對于企業(yè)社會責任的落實有重要的激勵作用。
3．其他法律規(guī)定。《消費者權益保護法》規(guī)定了消費者的權益及經(jīng)營者的義務，《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《反不正當競爭法》等法律也規(guī)定了企業(yè)的相應義務，直接或間接地保護了消費者，確立了企業(yè)對消費者的責任；《勞動法》等規(guī)定了職工對企業(yè)經(jīng)營管理的規(guī)定、勞動保護、勞動保險的規(guī)定，確立了企業(yè)對勞動者的社會責任；《環(huán)境保護法》和《全民所有制工業(yè)法》要求企業(yè)落實環(huán)境保護措施，合理利用資源，樹立全面的現(xiàn)展觀，確立了企業(yè)對環(huán)境保護的社會責任。
（二）我國企業(yè)社會責任法律規(guī)范存在的問題
1．企業(yè)社會責任的立法零亂且分散。有關我國企業(yè)社會責任的規(guī)定散見于諸多法律和法規(guī)中，沒有形成較為系統(tǒng)完備的體系，尤其沒有一部專門規(guī)范企業(yè)社會責任的法律。在企業(yè)本身法律意識較低的前提下，立法的散亂使企業(yè)正確認識其社會責任更加困難。
2．相關法律規(guī)定較為原則，操作性不強。我國現(xiàn)行法律僅在《公司法》中明確規(guī)定企業(yè)應當承擔社會責任。《公司法》第五條第一款規(guī)定：公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任。雖然對企業(yè)社會責任問題有所提及，但它僅原則性地規(guī)定了企業(yè)應該履行相應的義務，其規(guī)定過于模糊和籠統(tǒng)，缺乏相應的實施細則，可操作性不強。
3．現(xiàn)有立法不健全，存在“盲區(qū)”。企業(yè)社會責任的內(nèi)容非常豐富，法律僅僅規(guī)制企業(yè)最低限度的社會責任，盡管如此，從利益相關者角度來說，我國立法未能囊括最低限度的社會責任。例如，對于企業(yè)合理利用資源以及環(huán)境保護問題上，我國雖然依據(jù)《憲法》和《環(huán)境保護法》制定了6部防治環(huán)境污染的專項法律和眾多的法規(guī)、規(guī)章、標準，但是在某些方面仍表現(xiàn)出了立法上的不足，我國至今沒有制定《環(huán)境污染稅法》、《環(huán)境保護投資法》、《環(huán)境信息公開法》。另外，我國至今未出臺社會保障法，導致社會保障方面仍存在盲區(qū)。
4．監(jiān)督程序與執(zhí)法程序不健全。一方面，由于立法的不完善與粗放性，許多法律規(guī)范僅規(guī)定了責任和義務，缺乏對不履行社會責任的義務的行為的處罰條款，導致法律操作性不強，在執(zhí)法檢查中不能起到懲戒作用，缺乏威懾力；另一方面，信息披露手段的缺失，公眾缺乏有效的知情權途徑進而削弱了監(jiān)督的力度。另外，地方政府從維護發(fā)展地方經(jīng)濟的利益出發(fā)，對于企業(yè)守法行為的監(jiān)督力度遠遠不夠，甚至實行地方保護主義政策，這不僅給外界造成負面影響，也削弱了我國在國際上的競爭力。
三、完善企業(yè)社會責任法律規(guī)制的路徑
1．完善企業(yè)社會責任立法。現(xiàn)有的法律對企業(yè)社會責任的條款過于原則而導致操作性較差，且散見于各種法律法規(guī)中的各規(guī)范之間，缺少一種制度設計所必需的統(tǒng)一性，從而沒有形成一個有機聯(lián)系的系統(tǒng)。因此，必須要對其進行整合與完善，使其形成一個較完整的體系，才能夠做到對企業(yè)履行社會責任的客觀公正的考量和評價。我國應當借鑒西方發(fā)達國家成功立法經(jīng)驗，建立健全以《公司法》為核心，《勞動法》、《擔保法》、《證券法》、《稅法》、《環(huán)境資源保護法》、《消費者權益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《憲法》、《民法》、《經(jīng)濟法》、《行政法》甚至是《刑法》等多部法律為補充的多層次、全方位的一整套規(guī)范體系。
2．執(zhí)法部門嚴格執(zhí)法。執(zhí)法部門要做到有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。首先，執(zhí)法部門在履行其職責時，必須依法行政，嚴格按照法律授權的范圍及方式進行。不得損害企業(yè)合法權益，要做到公開、公正、公平，才能真正落實相關法律、法規(guī)，才能促使企業(yè)積極承擔社會責任。其次，執(zhí)法部門需改進執(zhí)法方式，不斷改進執(zhí)法的技術手段，做到科學執(zhí)法。再次，執(zhí)法部門必須做到違法必究，只要違反企業(yè)社會責任法律法規(guī)、侵害勞動合法權益及消費者合法權益的不法行為，要及時制裁、糾正和懲處。
3．建立公益訴訟制度，近年來三聚氰胺毒奶粉事件、重金屬污染導致血鉛事件的不斷發(fā)生使公益訴訟制度日益為人們所關注。公益訴訟是指一定的組織或個人可以根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，對違反法律、法規(guī)，侵犯國家利益和社會公共利益的行為，向法院提訟，由法院追究違法者法律責任的訴訟制度。民事公益訴訟在我國尚未確立，以致在公共利益遭到侵犯時，缺乏有效的司法途徑來救濟。我國現(xiàn)行的民事訴訟法并未確立公益訴訟制度，相反卻明確限定了提訟的主體，即必須當事人適格。在實踐中，企業(yè)違責任時，侵害的法益往往并不確定，而潛在的受害人會因不具備資格而無法尋求司法救濟。此外，因受侵害對象的分散性及訴訟成本的高昂，導致社會公共利益受損而無人追究的現(xiàn)象。雖然我國規(guī)定了代表人訴訟制度，但是目前在我國的實際運用還存在著很大的缺陷，其功能也無法得到充分的發(fā)揮。公益訴訟制度作為保護社會公益最有效的資源配置方式，能夠較為有效地克服這方面的弊端，并為促使企業(yè)履行社會責任提供外在強制力。
4．強化監(jiān)督機制。法律的制定關鍵在于實施，而企業(yè)社會責任的實現(xiàn)，必須依賴完善的監(jiān)督機制作為保障。一方面，國家要建立與完善企業(yè)社會責任信息披露制度。關于我國公司法人及其他組織的信息披露制度，僅在公司法及證券法中有所規(guī)定，只是財務性公開，在企業(yè)社會責任構建時，應當將財務性公開擴大至社會性公開，將信息披露制度惠及廣大投資者在內(nèi)的利益相關者；另一方面，消費者應充分發(fā)揮監(jiān)督作用，利用輿論媒體和消費者協(xié)會、工會等社會團體，形成多層次、多渠道的監(jiān)督體系，以促成企業(yè)承擔社會責任的社會環(huán)境。若消費者不積極履行其監(jiān)督職能，認為“血汗工廠”、惡意欠薪、生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品等不法行為對選擇產(chǎn)品不會造成影響，則企業(yè)基于最大限度的盈利目的不會改變違法行為。反之，當消費者態(tài)度足以決定企業(yè)生存發(fā)展時，企業(yè)就不得不在社會責任方面作出努力。每個社會公眾都會成為消費者，而所有消費者的意志則會上升為公共責任意識。全體消費者即公眾的積極參與是全社會責任意識提升的重要保障。
總之，促進企業(yè)積極履行社會責任，需根據(jù)我國現(xiàn)階段國情，以完善企業(yè)社會責任立法-加強執(zhí)法-健全司法程序-強化監(jiān)督為路徑，才能保證我國的企業(yè)社會責任建設的健康發(fā)展。
參考文獻
[1]常凱．論企業(yè)社會責任的法律性質(zhì)[J]．《上海師范大學學報（哲學社會科學版）》．2006（9）
[2]余寧寧，肖曉芬．企業(yè)社會責任的法律規(guī)制[J]．《法制在線》
[3]任華哲．企業(yè)社會責任的法律規(guī)制[D]．《光明日報》．2009-12-31
[4]趙龍．企業(yè)社會責任的法律解讀[J]．《科技創(chuàng)業(yè)》．2007（1）
[5]黃惠萍．企業(yè)社會責任的法律思考[J]．《社科縱橫》．2009（7）
關鍵詞：企業(yè)社會責任；法律規(guī)制；完善措施
引言：企業(yè)社會責任是來源于發(fā)達資本主義國家學術界于二十世紀初所提出的一種新的企業(yè)發(fā)展概念，它的出現(xiàn)讓傳統(tǒng)以追求利益最大化的企業(yè)生存理念得到了很大程度轉(zhuǎn)變，并在于其不斷拉鋸、抗爭的過程中不斷完善和壯大。從一定程度上行而言，企業(yè)社會責任規(guī)制效果的高低，往往會對我國經(jīng)濟的健康運行和社會和諧發(fā)展造成很大程度的影響。在我國所修訂的《公司法》中，其第五條內(nèi)容明確的規(guī)定了企業(yè)必須要承擔相應的社會責任，這也是第一次對企業(yè)社會責任進行確定了法律制度。在這樣的社會環(huán)境下，只有深入分析和探討企業(yè)社會責任的法律規(guī)制，為完善企業(yè)社會法律規(guī)制提出具有針對性的對策，從而才能在讓企業(yè)經(jīng)濟效益效益和社會效益得到提升的同時促進企業(yè)快速穩(wěn)定的可持續(xù)發(fā)展。
一、企業(yè)社會責任的基本含義
（一）企業(yè)社會責任概述。企業(yè)社會責任概念從其衍生到現(xiàn)如今，一直以來都是一個包含爭議和復雜的問題，其在學術界的概念界定始終都存在的諸多不一樣的觀點。世界銀行認為企業(yè)社會責任是企業(yè)與其利益關鍵者之間的關系、價值觀、遵紀守法以及對人和環(huán)境報以尊敬的相關政策和實踐的有機結合。它是企業(yè)為了讓利益相關者的生活質(zhì)量得到改善的一種以可持續(xù)發(fā)展為基礎的一種承諾。一些學者及教授則認為企業(yè)社會責任主要指的是企業(yè)不能夠單單只是將自身利益最大化當做自身發(fā)展及生存的唯一目的，而是應該對自身利益以外的企業(yè)社會利益進行最大程度的加強和提升。還有一部分學者則認為企業(yè)社會責任是指企業(yè)在實現(xiàn)自身利益最大化的過程中，以推動我國國民經(jīng)濟和和諧社會發(fā)展為依據(jù)，要主動的去承擔以及履行其他利益關系人在某些方面上的相關社會義務[1]。
（二）企業(yè)社會責任特征分析。首先，企業(yè)社會責任是企業(yè)道德和法律的相互結合。企業(yè)在所需要承載的相關社會責任上，其中很多都是來源于道德范疇的約束。此外，在當下的法制社會環(huán)境下，企業(yè)也必須自覺承載其相應的法律責任。企業(yè)得到和法律義務之間的有機結合、統(tǒng)一協(xié)調(diào)發(fā)展，造就了企業(yè)社會責任的形成。企業(yè)社會責任只有蘊含了相應的道德和法律義務內(nèi)容，才能稱其為較為完善和具體化的[2]。其次，從企業(yè)社會責任的定義角度上講，其是企業(yè)對相關社會利益主要所承載的義務，因此，企業(yè)社會責任是以企業(yè)以外利益相關者為義務的相對方，并非是企業(yè)本身。其次，企業(yè)社會責任義務向?qū)Ψ酵瑯右泊嬖谥欢ǖ淖兓?，其義務相對方的范疇較廣。
二、當下我國企業(yè)社會責任法律規(guī)制所存在的現(xiàn)狀及問題
（一）企業(yè)社會責任的法律規(guī)制缺乏系統(tǒng)性的結構支撐。從我國所頒布的一系列企業(yè)社會責任的法律規(guī)制制度和內(nèi)容大都來源于《公司法》、《環(huán)境保護法》以及《消費者權益保護法》等一系列法律法規(guī)，缺少具有完整性的體系，在系統(tǒng)性結構支持上存在嚴重不足。再加上企業(yè)社會責任的法律規(guī)制目標想要得以實現(xiàn)，大都需要借助于企業(yè)監(jiān)管、市場規(guī)制以及行業(yè)主管等渠道，不管是在其意義上，還是在其績效上，都與系統(tǒng)性的企業(yè)社會責任規(guī)制體系存在著很大距離。
（二）我國企業(yè)社會責任的立法過于原則化，存在較差的可操作性。就目前而言，我國社會責任立法還存在的諸多問題，其中最為顯著的救贖原則化問題。
（三）缺乏完善的法律責任規(guī)定。在我國，企業(yè)社會責任的相關立法存在著一定的隱蔽性，促使企業(yè)社會責任失范行為無法得到系統(tǒng)的法律責任體系的有效調(diào)節(jié)，再加上缺少統(tǒng)一的標準來嚴格規(guī)定企業(yè)所需要承擔的相關法律責任。此外，現(xiàn)行立法過于混亂及多樣化的規(guī)定法律責任，缺少相應的具有統(tǒng)領性質(zhì)的歸責原則，從而也會對企業(yè)社會責任規(guī)制的效率和公平性造成非常嚴重的影響。
三、完善我國企業(yè)社會責任法律規(guī)制的有效措施
（一）對社會利益本位理念進行堅持。系統(tǒng)性的整合經(jīng)濟法體系中企業(yè)社會責任的相關規(guī)范法律制度，促使企業(yè)社會責任法律體系能夠得到不斷完善和優(yōu)化。綜上文所述，當下我國所頒布的相關立法中，與企業(yè)社會責任相關的內(nèi)容大都來源于《公司法》、《消費者權益保護法》以及《環(huán)境保護法》等諸多法律法規(guī)中，存在一定的分散性，缺少制度設計上的統(tǒng)一性，相關內(nèi)容彼此之間的有機聯(lián)系存在嚴重不足。因此，我國應該對《公司法》進行重新完善，以其第五條確定企業(yè)或公司是社會責任的義務主體為依據(jù)，從對企業(yè)外部行為進行有效規(guī)范，并對當下的經(jīng)濟法體系中，與企業(yè)社會責任有關的法律規(guī)范協(xié)調(diào)作用進行不斷加強，在社會利益本位理念中，統(tǒng)一的將分散于《公司法》、《消費者權益保護法》等諸多經(jīng)濟法律法規(guī)中的相關企業(yè)責任規(guī)范融入進去，此外，還要對相關法律的的條款進行增補和完善，從不同的范圍及角度上對企業(yè)社會責任法律體系進行全方位的完善和改進。
（二）明確企業(yè)社會責任的基本原則，對企業(yè)社會責任的各項具體制度進行合理設計與落實。從當下我國諸多法律法規(guī)中，如《公司法》、《個人獨資企業(yè)法》以及《合伙企業(yè)法》等諸多企業(yè)組織法律， 都沒有對企業(yè)所應該履行的社會責任原則進行明確規(guī)定，由此可見在我國企業(yè)社會責任立法中依舊還存在著很多有待完善的地方。因此，我國應該《公司法》的分則中，對綜合效益原則、可持續(xù)發(fā)展原則以及公平公正原則等一系列原則做到嚴格規(guī)定，并讓公司在章程中對社會責任的規(guī)劃做到明確規(guī)定和實施。從具體制度上來看，可以讓企業(yè)在自身內(nèi)部，創(chuàng)建出專門的社會責任機構，以此來指引、監(jiān)督以及評價企業(yè)履行社會責任的全過程，同時可讓相關的利益相關者參與其中，進入到社會責任部門的監(jiān)事會，共同對企業(yè)的經(jīng)營行為等進全方位監(jiān)督。
（三）對激勵性法律規(guī)范進行充分利用，促使企業(yè)能夠自己履行自身的社會責任。從我國《稅法》上來看，其對公益及救濟性捐贈進行了相應的扣減所得稅制度，這就是我國通過激勵性法律規(guī)范來讓企業(yè)主動、自覺履行社會責任的典型行為之一。從《企業(yè)所得稅暫行條例》以及《企業(yè)所得稅暫行條例實施細則》上講，其明確固定了在對企業(yè)應稅所得額進行計算的同時，納稅人在公益及救濟性的相關捐贈，處于年度應稅所得額百分之三以內(nèi)的，均都予以扣除。但是因為遭受限制的捐贈流程、對象以及優(yōu)惠數(shù)額，促使大多是企業(yè)并不是很關注這些優(yōu)惠政策。因此，稅法應該從讓優(yōu)惠數(shù)額提升，實現(xiàn)稅后優(yōu)惠范圍擴大以及辦理手續(xù)簡單化等途徑，促使企業(yè)履行納稅義務的積極性能夠得到有效醫(yī)生。在我國現(xiàn)行立法中，與企業(yè)社會責任有效關聯(lián)時，可以參照《稅法》中的相關對頂，對激勵性法律規(guī)范的作用進行全面認識和關注。
總結：總而言之，現(xiàn)代企業(yè)想要實現(xiàn)自身的可持續(xù)健康發(fā)展，就必須重視起企業(yè)社會責任法律規(guī)制。因此，我國應該對企業(yè)社會責任的法律規(guī)制中所存在的一系列問題進行全面分析和總結，并結合當下我國企業(yè)社會責任法律規(guī)制顯著及相關問題，尋找出具有針對性的完善措施，從多個角度上對其進行不斷改進和優(yōu)化，從而才能讓企業(yè)社會責任法律規(guī)制的作用得到充分發(fā)揮，促使企業(yè)的經(jīng)濟效益和社會效益能夠得到共同發(fā)展和提高，從而最大程度的推動我國現(xiàn)代企業(yè)的可持續(xù)健康發(fā)展，為我國經(jīng)濟增長帶來有效促進作用。
參考文獻：
關鍵詞：關聯(lián)企業(yè) 避稅 法律規(guī)制
雖然關聯(lián)企業(yè)在世界經(jīng)濟中占有非常重要的地位，但是在我國，它還是一種新型的企業(yè)形式。由于我國關聯(lián)企業(yè)出現(xiàn)時間較晚，各項法律法規(guī)關于關聯(lián)企業(yè)避稅行為并沒有形成系統(tǒng)、完整的法律規(guī)制，這也就在一定程度上對于關聯(lián)企業(yè)的避稅行為起到了促進作用。本文就關聯(lián)企業(yè)的避稅問題，結合我國的相關法律規(guī)制對我國關聯(lián)企業(yè)避稅問題及法律規(guī)制進行探析。
1.關聯(lián)企業(yè)及避稅行為概述
1.1關聯(lián)企業(yè)
在我國的法律中，關聯(lián)企業(yè)最早出現(xiàn)于我國的稅法中，根據(jù)相關法律規(guī)定，關聯(lián)企業(yè)是指在在資金、經(jīng)營、購銷等方面，存在著直接或者間接的擁有或者控制關系、直接或者間接地同為第三者所擁有或者控制、其他在利益上具有相關聯(lián)的關系的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織。除此之外，我國在新《公司法》、《關聯(lián)企業(yè)間業(yè)務往來稅務管理規(guī)程》及《企業(yè)會計準則第36號—關聯(lián)方披露（2006）》中對企業(yè)的關聯(lián)關系、關聯(lián)法人、關聯(lián)自然人等相關法律概念進行了界定。
1.2避稅行為
在《中國稅務百科全書》中，對避稅行為界定為：“避稅是指負有納稅義務的單位和個人在納稅前采取各種合乎法律規(guī)定的方法，有意減輕或解除稅收負擔的行為?！备鲊P于避稅行為的意見主要有兩點，一種認為企業(yè)的避稅行為是合法行為，是企業(yè)根據(jù)法律上的漏洞減少應繳稅額，這種行為本身并沒有侵犯法律；另一種觀點認為避稅是違法行為，是一種濫用私權規(guī)避法律上的義務。
本文中，筆者認為避稅行為是一種違法行為，是企業(yè)針對法律上的漏洞以合法形式掩蓋其本身非法的目的。企業(yè)避稅行為無利于國民經(jīng)濟的持續(xù)穩(wěn)定健康發(fā)展。
2.關聯(lián)企業(yè)避稅的主要形式
關聯(lián)企業(yè)的避稅形式主要以轉(zhuǎn)讓定價避稅為主，除此之外還有一些其他類型的避稅形式，但是數(shù)量較少。
2.1轉(zhuǎn)讓定價避稅
轉(zhuǎn)讓定價避稅是關聯(lián)企業(yè)中最常見的避稅形式，它是指關聯(lián)企業(yè)為了躲避按市場價格交易所承擔的稅收負擔，實行某種類似于經(jīng)濟組織或集團內(nèi)部結算價格的方式轉(zhuǎn)讓產(chǎn)品、服務或權利，達到轉(zhuǎn)讓利潤，從而減輕納稅負擔的避稅方法。
隨著社會化大生產(chǎn)、公司組織形式和結構發(fā)生變化，轉(zhuǎn)讓定價避稅行為成為一種主要避稅方式。轉(zhuǎn)讓定價的特點就是幾個關聯(lián)企業(yè)為了均攤利潤或轉(zhuǎn)移利潤，違反市場買賣規(guī)則和市場價格，利用明顯不合理的價格進行商品交易，而是幾個關聯(lián)企業(yè)根據(jù)彼此間的協(xié)議進行產(chǎn)品、服務或權利的轉(zhuǎn)讓，但是轉(zhuǎn)讓的價格明顯與市場價值不相符，一般或高或低于市場交易價，以此種行為達到逃避繳稅的目的。
2.2其他方式避稅
關聯(lián)企業(yè)通過關聯(lián)交易避稅的其它形式還有組織形式避稅、信托方式避稅、租賃方式避稅、價格折讓避稅、行業(yè)控制避稅等。這些避稅行為一般應用比較少，因此，在本文中關聯(lián)企業(yè)的避稅行為主要是指轉(zhuǎn)讓定價行為。
3.關聯(lián)企業(yè)避稅的法律規(guī)制
目前，我國并沒有專門針對關聯(lián)企業(yè)避稅行為的法律，在相關法律法規(guī)中，《公司法》、《反不正當競爭法》等法律對規(guī)范關聯(lián)企業(yè)的行為起到了一定規(guī)范作用，除此之外，國家稅務局的《關聯(lián)企業(yè)間業(yè)務往來稅收管理實施辦法）}（國稅發(fā)（1992）237號）、《關聯(lián)企業(yè)間業(yè)務往來稅務管理規(guī)程》（國稅發(fā)[1998]59號，國稅發(fā)[2004]143號修訂）等行政法規(guī)，財政部的《企業(yè)會計準則第36號—關聯(lián)方披露（2006）》、《關聯(lián)方之間出售資產(chǎn)等有關會計處理暫行規(guī)定》等專門法規(guī)也在一定程度上對關聯(lián)企業(yè)的避稅行為給予了法律上的處理意見。但是，總體來看，我國關于關聯(lián)企業(yè)避稅問題的法律法規(guī)并不完善，大多只限于專業(yè)法中，如稅法、會計法等，鑒于專業(yè)法的特征，這些法律中對于關聯(lián)企業(yè)的避稅行為必然無法形成系統(tǒng)性的法律規(guī)制，只能對關聯(lián)企業(yè)的避稅行為形成較為分散的法律表述。長此以往，這種不健全的法律法規(guī)制度必然會被很多關聯(lián)企業(yè)鉆空子，造成國家稅收方面的損失。
針對我國關聯(lián)企業(yè)避稅的主要行為轉(zhuǎn)讓定價，我國通過《稅收征收管理法實施細則》、《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實施細則》和《關聯(lián)企業(yè)間業(yè)務往來稅務管理規(guī)程》對該行為進行相應的規(guī)范，并提出了一些處理意見。對于轉(zhuǎn)讓定價的行為，我國法律的規(guī)范及處理意見主要從五個方面入手：納稅人與關聯(lián)企業(yè)的業(yè)務作價方式、融資利息、勞務費用、財產(chǎn)收益和所得、無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等。通過對這五個方面的法律規(guī)制對轉(zhuǎn)讓定價行為進行規(guī)范。同時，依據(jù)《關聯(lián)企業(yè)間業(yè)務往來稅務管理規(guī)程》，我國第一次確認了“預約定價制”形式，允許企業(yè)在向相關部門提出該企業(yè)與關聯(lián)企業(yè)交易轉(zhuǎn)讓定價原則和計算方法后，在得到相關部分確認后，可以以該交易額進行納稅或確定合理的銷售利潤率。
4.結論
在我國，關聯(lián)企業(yè)的避稅行為主要以轉(zhuǎn)讓定價為主，這種避稅行為嚴重侵害了國家的利益和國民經(jīng)濟的穩(wěn)定健康發(fā)展。鑒于此，我國應該將各個專業(yè)法中關于關聯(lián)企業(yè)避稅行為的法律條款進行整合，形成一個完善的、系統(tǒng)的關聯(lián)企業(yè)管理法，規(guī)范關聯(lián)企業(yè)行為，促進我國國民經(jīng)濟發(fā)展。
參考文獻：
[1]柳經(jīng)緯.上市公司關聯(lián)交易的法律問題研究[M].廈門：廈門大學出版社，2001.
凡是經(jīng)濟交易都存在有不同程度的風險，不過風險的性質(zhì)以及法律在規(guī)避交易風險中所發(fā)揮的作用是不同的。一般而言，我們可以把風險分為兩類：一類是經(jīng)濟交易活動的不穩(wěn)定性導致的風險。以貨物買賣交易為例，簽訂貨物買賣合同時的成交價與實際交付貨物時的市場價可能有很大差異：貨物運輸時由于種種不可預料的因素可能導致貨物的短損滅失；貨物交付時，買方可能會因為資金的周轉(zhuǎn)問題一時無法全額付款。對于這類風險，市場經(jīng)濟在長期的發(fā)展中自身已形成了一套相應制度予以規(guī)避，如期貨制度、保險制度。信用制度。諸如規(guī)范期貨行為、保險行為、銀行信用行為的法律規(guī)范構成了市場交易法。
另一類風險則是由于交易主體的種種不正當行為所導致的。如，利用合同進行詐騙，一方當事人無正當理由拒不履行合同，這類風險就是經(jīng)濟交易的非正常風險。與當事人的主觀意志有關，這類風險不是天災而是人禍。對于這類不正當行為的懲罰性法律規(guī)范構成了市場交易保障法。
在我國現(xiàn)階段，由于社會主義市場經(jīng)濟體制還不夠完善，人們的法律意識還較為淡薄，為一些不法交易主體利用合同實施惡意欺詐提供了可能性。在實際交易活動中，許多企業(yè)往往等到自己蒙受巨大的經(jīng)濟損失時才想到合同條款是否在最大限度上維護了自己的合法權益，而不注意在合同締結階段依據(jù)相關法律法規(guī)完善合同內(nèi)容、規(guī)避因合同中權利義務設置不合理或合同形式要件不合法而產(chǎn)生的交易風險。這里僅就其中的擔保制度、合同的抗辯制度、合同的保全制度略加論述。
一． 利用擔保制度防范和規(guī)避非正常風險
對于合同履行來說，擔保是對合同可能出現(xiàn)的違約情況進行預先規(guī)定的賠償。即如果發(fā)生違約的話，受害方的企業(yè)就可依據(jù)擔保合同處分違約方預先提供的擔保物，如將擔保物拍賣、變賣，再將拍賣、變賣所得的金額彌補自己的損失。我國擔保法共規(guī)定了五種對企業(yè)有利用價值的擔保債權的方式，即保證、抵押、質(zhì)押。留置、定金。但實際應用得較多的是保證、抵押、質(zhì)押、定金這四種。
合同擔保在實踐應用時應當注意下面兩點：首先，無論采用哪種擔保方式，都應當簽訂書面的擔保合同，特別是保證，合同法規(guī)定只有保證人口頭承諾是無效的。其次，采用抵押擔保時應注意國家對有關抵押登記所做的強制性規(guī)定。如果抵押的是土地、房屋這類的不動產(chǎn)和車輛、船舶、飛機這類的大型交通工具的話，必須到國家機關管理部門辦理抵押登記，否則，抵押行為將不具有法律效力，抵押權人不能依此對抗第三人。最后，不能違反關于擔保的有關禁止性或強制性規(guī)定。比如，企業(yè)債權的保證人必須是具有代償能力的公民或者是法人。以抵押形式擔保的，抵押物必須是流通的，可以強制執(zhí)行的財產(chǎn)，依法不能強制執(zhí)行的財產(chǎn)不能作為抵押標的。
二、利用抗衡辯權制度防范和規(guī)避非正常風險
合同簽訂后，雙方都應當嚴格地按照合同規(guī)定的內(nèi)容履行合同，不得單方面終止合同的履行。但問題是，如果一方已發(fā)現(xiàn)另一方是在蓄意地利用合同進行欺詐。根本沒有誠意履行合同，或者另一方因經(jīng)營不善已向法院申請破產(chǎn)，其經(jīng)濟情況已不可能履行，或履行嚴重不合要求，如交付的貨物低劣、數(shù)量與合同的規(guī)定相差很大、交貨的時間嚴重超過規(guī)定的時間等等，在此時無過錯的一方是否有義務按原合同的規(guī)定機械地履行合同？對于這種情況，合同法規(guī)定了三種抗辯權，賦予合同當事人可以單方中止合同的履行并可以修改合同，以保證沒有過錯的一方當事人的權利，防止違約行為的發(fā)生。
合同法規(guī)定的三種抗辯權，在法律上稱為同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權。分別規(guī)定如下：同時履行抗辯權（《合同法》66條）是指當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行，一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求；一方在對方的履行不符合合同的要求時有權拒絕其相應的履行要求。先履行抗辯權（《合同法》67條）是指當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行的一方未履行的，后履行的一方有權拒絕其相應的履行要求，先履行的一方履行債務不符合要求的，后履行的一方有權拒絕其相應的履行要求。不安抗辯權（《合同法》第68條）是指應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：①經(jīng)營狀況嚴重惡化的；②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務的；③喪失商業(yè)信譽的；④喪失或可能喪失履行債務能力的其他情況。如果當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。
根據(jù)法律對這三種抗辯權的規(guī)定，我們不難看出：法律實際上賦予了合同當事人更大的權利，只要對方履行合同不合要求或有可能不履行合同，企業(yè)就可以適時中止合同的履行，以防范不必要的非正常風險。當然，法律另一方面也要保障交易的安全，所以，行使不安抗辯的一方應舉出充足的證據(jù)證明對方喪失履行能力的事實，否則要承擔相應違約責任，而且即使對方一時沒有履行合同的能力，但卻為合同的履行提供了擔保，合同仍應履行。
三、使用保全制度防范合同非正常風險
行使抗辯權可以減少自己的損失或避免自己的損失，但如果違約行為已發(fā)生并造成一定的損失，此時，就應追究違約方的違約責任，要求賠償損失。但在實際經(jīng)濟生活中，違約責任人故意逃避責任的情況和方式是很多的。他們有的采取抽逃資金，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的方式將自己的企業(yè)架空（這常出現(xiàn)于企業(yè)的經(jīng)營困難而違約金的數(shù)額較大的情況下）；有的自身對其擁有債權在債權到期時，卻要求自己的債務人暫緩向自己償還債務，以造成無償還能力的假象。這些行為嚴重地損害了正常的社會經(jīng)濟關系，造成違約責任得不到追究，此時企業(yè)作為債權人的利益得不到保護。
為了保護企業(yè)的債權，針對上述情況，法律規(guī)定了債的保全制度。債的保全制度包括兩個方面的內(nèi)容：一是撤銷權，是指因債務人放棄其到期債權或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成損失的，債權人可以請求人民法院撤銷該債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為，即如果債權人發(fā)現(xiàn)債務人有抽逃財產(chǎn)的行為，有權向法院申請，要求人民法院宣布債務人的這種行為無效。二是代位權，企業(yè)作為債權人通過調(diào)查債務人有關生產(chǎn)經(jīng)營情況，發(fā)現(xiàn)債務人有債權到期、債務人卻沒有行使債權，或故意怠于行使其到期債權，也可以向人民法院申請以債權人自己的名義來行使債務人的到期債權。
但債權人在行使上述權利時有三個方面值得注意：首先，如果債權人發(fā)現(xiàn)債務人有抽逃財產(chǎn)的行為，應當在知道或應當知道后的一年內(nèi)向法院提出撤銷該行為的申請，否則法院對撤銷申請將不予支持，自債務人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權，該撤銷權自然消滅，該五年為不變期間，不適用訴訟中止、中斷或延長規(guī)定。其次，債務人的有些債權，債權人是不能夠代為行使的，這些權利主要是與債務人的人身密切相關的債權，如債務人的繼承權，債務人因受他人損害所享有的賠償請求權，等等。第三，上述權利的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權或代位權的必要費用由債務人負擔。
關鍵詞：中小企業(yè)融資；民間借貸；規(guī)制
一、中小企業(yè)融資現(xiàn)狀與民間借貸現(xiàn)狀
（一）中小企業(yè)融資的現(xiàn)狀
在西方經(jīng)濟發(fā)達國家，中小企業(yè)籌資渠道是多樣化的，這與它們完善的市場經(jīng)濟及成熟的金融市場有關。我國企業(yè)的融資渠道是很有限的，尤其是中小企業(yè)表現(xiàn)最為突出。目前中小企業(yè)發(fā)展的情況看，企業(yè)籌集資金的渠道仍然過于狹窄，僅僅局限于企業(yè)自有資金、銀行貸款和民間借貸三種方式。商業(yè)銀行貸款是當前中小企業(yè)最主要的融資途徑，但信貸制度規(guī)定過嚴，審核時間過長，辦理銀行貸款手續(xù)繁瑣。尤其是商業(yè)銀行經(jīng)常以中小企業(yè)實力不強、缺乏抵押資產(chǎn)或財務制度不健全等因素為由而拒絕給中小企業(yè)發(fā)放商業(yè)貸款；總之，中小企業(yè)從銀行獲取貸款的難度還是比較大的。[1]中小企業(yè)的融資成本一般包括利息支出和籌資費用，中小企業(yè)在銀行融資時，由于其融資額度小銀行單筆業(yè)務成本高，且貸款風險相對較高，因此不僅無法享受優(yōu)惠利率，而且還要支付比大中型企業(yè)借款高的利息。銀行對中小企業(yè)的貸款一般采取擔保方式，不但手續(xù)繁雜，而且為尋求擔保物，中小企業(yè)還要付出諸如資產(chǎn)抵押登記、擔保費等高額費用。由于中小企業(yè)一般融資金額較小，這些費用在籌資金額中的比重相對較高。
（二）民間借貸現(xiàn)狀
民間借貸是指公民之間、公民與法人之間或公民與其他組織之間的借貸關系，不包括法人之間與其他組織之間的借貸，它是游離于金融機構之外的民眾之間的資金互借行為。民間借貸隨著全球經(jīng)濟一體化的愈加活躍， 民間借貸是社會經(jīng)濟發(fā)展到一定時期、企業(yè)和個人財富逐步積累、工業(yè)資本向金融資本轉(zhuǎn)化、而正規(guī)金融又不能有效滿意社會需求時的必定產(chǎn)物。民間借貸已成為了中小企業(yè)最重要的融資方式，并且這種態(tài)勢逐年遞增。
根據(jù)最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干規(guī)定》，民間借貸的利息可以適當高于銀行利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)），超過此限度的，超過部分的利息不予保護。我國《合同法》也規(guī)定，"自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款利率不得超過國家有關限制利率的規(guī)定"。在實際操作中，民間借貸的利率比銀行利率要高，目前溫州民間借貸利率可達到20‰，在民間融資不夠發(fā)達的廣東省，借貸利息更高達月息20‰--30‰。[2]目前的民間借貸市場，借貸形式多種多樣，傳統(tǒng)的基于親緣關系的直接借貸模式所占比重下降，社會融資中介、專業(yè)放債人和中介人等扮演越來越重要的角色。社會融資中介結構主要包括小額貸款公司、典當行、擔保公司、私募股權投資基金等，這些機構通過直接或間接、公開或隱蔽的方式參與民間借貸。
鑒于社會各界倡導制定相關法律法規(guī)來規(guī)范民間借貸，政府為滿足市場的需求，制定了一些規(guī)范民間借貸行為的法規(guī)、政策，我國民間借貸的法制建設長期處于滯后狀態(tài)，政府在政策層面上也出現(xiàn)了許多監(jiān)管混亂和監(jiān)管漏洞。由于我國民間借貸市場存在著諸多監(jiān)管的問題，對民間借貸進行有效的法律規(guī)制就具有了緊迫性和必要性。唯有從法律的層面對民間借貸進行有效地規(guī)制，將民間借貸行為納入政府金融監(jiān)管的范圍內(nèi)，這樣才可能使民間借貸充分發(fā)揮民間借貸的在金融市場上的積極作用。因此，我們必須從法律的規(guī)定上給予民間借貸一個合法的法律地位，才能對民間借貸行為進行法律規(guī)制和建立有效的監(jiān)管體制。
二、中小企業(yè)融資與民間借貸之間的關系
（一）民間借貸是中小企業(yè)融資的方式之一
中國經(jīng)濟狀況日益劇增，中國的民營中小企業(yè)出現(xiàn)了一種快速增長的趨勢。而中國中小企業(yè)的發(fā)展所需的資金大部分都是來源于民間借貸，民間借貸對我國中小企業(yè)的發(fā)展起到了極大的推動作用。民間借貸是市場經(jīng)濟條件下企業(yè)融資活動的必然產(chǎn)物，在正規(guī)金融機構提供的服務存在總量與結構供給不足的情況下，又是一種必要的補充。
中小企業(yè)是我國國民經(jīng)濟發(fā)展的重要力量。然而由于各方面的原因，中小企業(yè)融資難的問題一直很突出，其從正規(guī)金融獲得的資金極為有限，另一方面，由于具有信息和成本方面的優(yōu)勢，民間借貸對于解決中小企業(yè)的融資問題一直發(fā)揮著重要的作用。中小企業(yè)在發(fā)展過程中經(jīng)常出現(xiàn)資金不足的狀況，而企業(yè)由于實力不強、財務制度不健全、缺乏擔保等問題很難通過商業(yè)銀行機構得到解決。民間借貸具有門檻低、手續(xù)簡便、期限靈活等特點。[3]民間借貸則為一些急需周轉(zhuǎn)資金的中小企業(yè)解了燃眉之急，促進了中小企業(yè)的發(fā)展。尤其是滿足中小企業(yè)的融資需求，從而有效促進了中小企業(yè)的健康發(fā)展。民間借貸在一定程度上解決了中小企業(yè)融資難的問題。
（二）中小企業(yè)的融資需求促使了民間借貸的快速發(fā)展
當中小企業(yè)出現(xiàn)融資困難時，充分利用民間借貸的優(yōu)勢，從而滿足了中小企業(yè)的資金需求。民間借貸由傳統(tǒng)的直接借貸、錢莊、合會、典當行等形式，發(fā)展到現(xiàn)在的個體工商戶、小額貸款公司、私募股份投資基金、上市公司等參與到民間借貸中。民間借貸的利率比商業(yè)銀行同期利率高，基于借貸雙方之間的信賴關系，民間借貸比其他投資風險相對較小。越來越多的投資者將其閑置資金用于民間借貸，投資者本身既能從中獲利，又有效解決了中小企業(yè)融資難的問題，從而促進了中小企業(yè)的發(fā)展。由于中小企業(yè)的資金需求的不斷擴大，從而為民間借貸的發(fā)展提供了前提條件。民間借貸對中小企業(yè)的發(fā)展發(fā)揮了十分重要的作用，同時，中小企業(yè)的融資需求也為民間借貸的發(fā)展提供了肥沃的土壤。
三、中小企業(yè)運用民間借貸融資過程中存在的問題及分析
民間借貸在一定程度上滿足了中小企業(yè)資金需求，彌補了金融機構貸款的缺失，在解決中小企業(yè)貸款難的問題的同時，在經(jīng)濟發(fā)展方面發(fā)揮了一定的推動作用。但民間借貸在發(fā)展過程中缺乏有效的法律監(jiān)管，從法律上分析存在一定的潛在風險，近年來產(chǎn)生的民間借貸糾紛不斷增多，有的對企業(yè)的正常生產(chǎn)甚至對一定區(qū)域經(jīng)濟金融運行帶來不良影響。
1、加重企業(yè)財務負擔，影響信貸資金安全
許多企業(yè)通過民間借貸融資的利率水平一般都比較高，有的甚至高出商業(yè)銀行同期利率數(shù)倍。雖然一時解了燃眉之急，但卻使得其財務負擔進一步加重，高息對較低收益率的制約很可能會使這種借貸變得得不償失。當中小企業(yè)難以支付到期債務時，往往會通過民間借貸籌集新的資金來償還到期的高息債務，惡性循環(huán)則會嚴重影響到企業(yè)未來的健康發(fā)展。[4]
2、削弱了貨幣政策執(zhí)行力度，影響了國家宏觀調(diào)控效果
民間借貸的利率遠遠高于銀行存款利率，從而弱化了中央銀行利用利率杠桿調(diào)控資金供求關系的能力，大量的民間融資活動在正規(guī)金融機構之外進行，造成資金不規(guī)范循環(huán)，在一定程度上影響了國家金融政策的實施效果。民間借貸影響了國家利率政策的實施，金融機構的資金利率是在我國利率政策規(guī)定的范圍內(nèi)浮動，而民間借貸利率是根據(jù)資金市場供求調(diào)整的，由借貸雙方自愿達成的協(xié)議，鑒于民間借貸多數(shù)發(fā)生在企業(yè)無法從商業(yè)銀行獲取貸款的情況下，因此利率通常遠高于銀行同期利率數(shù)倍，導致國家利率政策無法得到全面貫徹實施，在某種程度上影響了國家宏觀調(diào)控的實施效果。
四、中小企業(yè)融資過程中對民間借貸的規(guī)制措施
在我國市場經(jīng)濟持續(xù)高速的發(fā)展，在有關信用機制不健全的情況下，民間借貸的存在和發(fā)展，對于我國經(jīng)濟的迅速增長，具有十分重要的實質(zhì)價值和意義。 民間借貸在本質(zhì)上屬于民間金融范疇，我們應盡快完善并制定相關法律法規(guī)及政策，將其納入中央銀行和銀監(jiān)會的監(jiān)管范圍，使這些不規(guī)范性、隱蔽性的借貸活動公開化、合理化，以達到民間資本融資渠道暢通、規(guī)范金融市場秩序的目的。目前我們需要做的是建立一些機制使民間借貸趨利避害，使民間借貸步入制度化、規(guī)范化發(fā)展的軌道。
（一） 采取單獨的民間借貸立法模式
盡快制定《民間借貸管理條例》，由中央銀行和銀監(jiān)會對民間借貸的主體、利率浮動范圍、借款方式、資金投向、風險糾紛的處理等方面進行具體的規(guī)定。從法律上降低民間借貸引發(fā)的信用風險，打擊非法集資、高息攬儲等活動；加大打擊利用民間借貸資金從事制假、販假等非法生產(chǎn)經(jīng)營活動，加大法律宣傳力度，盡可能讓人們了解到民間借貸存在的風險，以維護社會和經(jīng)濟的穩(wěn)定與發(fā)展。政府應當高度重視民間借貸在市場經(jīng)濟中起到的積極作用，通過制定相關法律法規(guī)，以確立民間借貸的合法地位，確保正當?shù)拿耖g放貸行為順利進行，以法律的形式明確正常的民間借貸范圍，對民間借貸的主體、利率、方式、期限等方面做出指導性規(guī)定，為民間借貸創(chuàng)建一個合法的活動平臺。[5]由于民間借貸涉及的范圍十分寬泛，其組織形式和經(jīng)營方式是多樣化的，因此，制定相關民間借貸的法律法規(guī)也應對其進行合理的規(guī)范。
（二）完善民間借貸的法律和金融監(jiān)管體制
建立對民間借貸行為的有效監(jiān)管和制約機制，是規(guī)避其風險，發(fā)揮其融資功效的必要條件。只有在立法先行的情況下，監(jiān)管機構的監(jiān)管行為才能做到有法可依，民間借貸監(jiān)管制度應當建立在完善現(xiàn)有的監(jiān)管制度的基礎之上，使最新立法與已存的監(jiān)管制度有機協(xié)調(diào)和配合，以適應經(jīng)濟全球化條件下對民間借貸行為監(jiān)管的最新要求，維護金融秩序，推進社會經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。加強民間借貸的金融監(jiān)管，在民間借貸地區(qū)設立相應管理機構，對借款合同的有效性和利率的合法性提供咨詢和指導；建立民間借貸的風險防范與預警系統(tǒng)，將民間借貸的市場準入、市場退出、日常運行納入監(jiān)管之中；防止民間借貸向高利貸、非法集資等非法金融業(yè)務發(fā)展。
（三）制定民間借貸利率標準
《合同法》第211條規(guī)定，"自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定。"根據(jù)最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關規(guī)定，"民間借貸的利率可適當高于銀行利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包括利率本數(shù)）。"超出部分的利息不予保護。
制定民間借貸利率的統(tǒng)一標準，可以從立法層面適當提高民間借貸利率的上限標準，或者細化民間借貸活動在不同情況下的利率標準，或者明確民間借貸在不同地區(qū)、不同情況下的利率，盡快出臺《放貸人條例》，或其他規(guī)范經(jīng)營性的民間借貸關系的法律法規(guī)，對借貸人的資格、資金來源、利率、擔保、貸款額度、登記備案，以及必要的監(jiān)管作出規(guī)定。由于各地經(jīng)濟發(fā)展不平衡，建議從立法層面適當對民間借貸利率進行規(guī)范，或者明確民間借貸在不同地區(qū)、不同情況下的利率標準，比如東西部地區(qū)、南北地區(qū)、長短期借貸利率可以分開界定。對民間借貸的利率進行有效的規(guī)范。比如建立民間借貸利率監(jiān)測制度，各級政府與人民銀行建立監(jiān)測點，實時反映民間借貸資金供求情況，在準確掌握民間資金市場利率后，充分利用利率浮動政策來調(diào)控宏觀經(jīng)濟。
參考文獻：
[1]樊鴻雁.姜南.中國企業(yè)融資法律問題研究[M].北京：中國檢察出版社，2005：24-39.
[2]李英民.民間借貸：博弈分析與路徑選擇[J].濟南金融，2005，（9）.
[3]張婕.中小企業(yè)的關系型借貸與銀行組織結構[J].經(jīng)濟研究，2002，（6）.
[4]劉黃.中小企業(yè)如何制定最佳融資決策[J].中國中小企業(yè)，2002，（9）.
[5]朱峻宏.民間借貸：中小企業(yè)融資難問題的有效解決途徑--基于制度經(jīng)濟學的分析[J].商場現(xiàn)代化，2010，（21）.
[6]嘉思瑤.宋若鋒.中小企業(yè)民間融資行為探討[J].金融理論與實踐，2009，（4）.
[7]李大武.中小企業(yè)融資難的原因剖析及對策選擇[J].金融研究，2001，（10）.
[8]馮靜生.對規(guī)范發(fā)展民間借貸的思考[J].經(jīng)營與管理，2009，（1）.
[9]陳志剛.民間借貸與中國金融調(diào)控[J].武漢金融，2006，（5）.
[10]賈麗虹.中國中小企業(yè)的融資問題探析[J].經(jīng)濟體制改革，2003，（1）.
內(nèi)容摘要:我國公用企業(yè)濫用優(yōu)勢地位行為的具體表現(xiàn)在很多方面,同時現(xiàn)行法律規(guī)制措施并不完善。本文通過考量各國公用企業(yè)改革的法律措施要點,得出其對我國的借鑒意義,并在此基礎上提出完善我國公用企業(yè)濫用優(yōu)勢地位行為的法律規(guī)制。
關鍵詞:公用企業(yè) 濫用優(yōu)勢地位 法律規(guī)制
隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制改革的日漸深入,現(xiàn)階段迫切需要建立健全適合市場競爭的法律制度,因為建立在自由競爭基礎上的市場經(jīng)濟存在著自然壟斷現(xiàn)象,傳統(tǒng)的公用企業(yè)治理正是以自然壟斷理論為基礎,并以此構建其法律制度體系。但是,伴隨著自然壟斷理論的進一步深化,以及西方發(fā)達國家?guī)资陙韺闷髽I(yè)管理機制卓有成效的改革,公用企業(yè)的合法壟斷地位業(yè)已面臨理論和實踐的雙重挑戰(zhàn)。因此,為適應經(jīng)濟情勢的變化,應充實和完善我國對公用企業(yè)濫用優(yōu)勢地位行為的法律規(guī)范制度。
公用企業(yè)內(nèi)涵概述
(一)公用企業(yè)的概念及其特征
公用企業(yè)是指涉及公用事業(yè)或具有公益性質(zhì)的經(jīng)營者,具體包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運輸?shù)刃袠I(yè)的經(jīng)營者。從公用企業(yè)的經(jīng)營范圍以及行業(yè)屬性來看,其具有以下特征:
進入市場運行的投入高且經(jīng)營呈大規(guī)?；?。公用企業(yè)主要存在于國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的公共基礎設施行業(yè)中,因此其建設、運營通常具有投資大、周期長、收效慢的特點。
向公眾提供服務的渠道一般通過管道和網(wǎng)絡。公用企業(yè)向社會提供的產(chǎn)品或服務一般是通過一定的管網(wǎng)系統(tǒng)來進行的,這套管網(wǎng)系統(tǒng)通常按行政區(qū)域來設置,但目前具有區(qū)域系統(tǒng)不斷向國內(nèi)系統(tǒng)融合的趨勢。
經(jīng)營目標兼具盈利性和公益性。公用企業(yè)作為市場主體,當然具有追求自身利益最大化的需求,但同時公用企業(yè)也是面向社會各界、服務于千家萬戶的企業(yè),其經(jīng)營狀況的好壞、服務質(zhì)量的優(yōu)劣及價格水平的高低,直接關系到公眾的生活和國民經(jīng)濟。因此,公用企業(yè)有時也被稱為公益企業(yè)。
其所經(jīng)營的行業(yè)具有自然壟斷性。傳統(tǒng)觀念認為電信、電力、郵政、交通、運輸、自來水、煤氣等行業(yè)屬于典型的自然壟斷行業(yè),在我國對這些行業(yè)的經(jīng)營多由公用企業(yè)獨家或少量幾家運營,從而使公用企業(yè)成為自然壟斷企業(yè)的代名詞。
(二)我國公用企業(yè)的經(jīng)營現(xiàn)狀
就總體而言,我國的公用企業(yè)目前仍處于一種壟斷的狀態(tài)下。
首先,從壟斷狀態(tài)來看,現(xiàn)有公用行業(yè)往往為一家或幾家企業(yè)所壟斷。某些行業(yè)雖然引入了競爭,但無論從規(guī)模還是從技術角度都無法與公用企業(yè)相抗衡。
其次,從壟斷行為來看,占有市場優(yōu)勢地位的公用企業(yè)往往濫用其優(yōu)勢地位,構建行業(yè)壁壘,任意抬高管網(wǎng)租價,甚至依賴行政權力設置法律上的障礙,阻止相關企業(yè)進入本行業(yè)的競爭。
第三,目前我國公用企業(yè)仍與行政機構有著千絲萬縷的聯(lián)系,使之產(chǎn)權低效,沒有真正實現(xiàn)政企分開,行政機構的利益與公用企業(yè)的經(jīng)濟效益直接掛鉤,導致公用企業(yè)中出現(xiàn)自然壟斷與行政壟斷相結合的現(xiàn)象。
公用企業(yè)濫用優(yōu)勢地位行為的法律規(guī)制措施
(一)公用企業(yè)濫用優(yōu)勢地位行為的具體表現(xiàn)形式
收取不合理高價。收取不合理高價行為也稱暴利行為,政府對公用企業(yè)的價格一般實行行政審批制,即根據(jù)企業(yè)的申請進行審查批準并限制定價。公用企業(yè)要求政府對價格進行調(diào)整時,由于信息不對稱,價格主管部門或?qū)徟块T無法審核企業(yè)成本的真實性。這種方式導致公用企業(yè)索要不合理高價行為無法得到監(jiān)督,嚴重損害了消費者的知悉真情權和公平交易權。
提供不合格的產(chǎn)品或服務。公用企業(yè)由于處于壟斷地位,使得這些企業(yè)沒有改進技術、提高經(jīng)營管理經(jīng)驗和服務質(zhì)量的動力,從而向社會公眾提供不合格的產(chǎn)品或服務。目前,我國的公用企業(yè)依賴行政權力構建行業(yè)壁壘,設置法律上的障礙,這種狀況嚴重限制相關企業(yè)進入本行業(yè)的競爭,也使廣大消費者喪失了選擇更多、更好的商品或服務的機會。
拒絕交易。拒絕交易行為也可稱為抵制行為,它是指沒有正當理由而拒絕出售商品或提供服務。
交叉補貼。交叉補貼行為即一個占據(jù)市場支配地位的企業(yè)出于打敗競爭對手和限制競爭的目的,大幅度地降低競爭產(chǎn)品或服務價格,同時提高壟斷產(chǎn)品或服務的價格,在競爭性行業(yè)中受到的損失通過壟斷業(yè)務得到彌補。
強制交易。根據(jù)《關于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》,其具體表現(xiàn)有兩種:其一是強制用戶、消費者購買其提供的不必要的商品及配件;其二是強制用戶、消費者購買其指定的經(jīng)營者提供的不必要的商品 。
限制競爭。目前,我國公用企業(yè)在其所經(jīng)營的行業(yè)中仍具有雄厚實力,為了繼續(xù)獲得高額的壟斷利潤,往往設置市場進入壁壘,以排擠其它競爭者進入市場,從而維持其壟斷地位。
公用企業(yè)的這種壟斷模式使得部分公用企業(yè)服務態(tài)度低劣、濫用市場優(yōu)勢,卻又享受高額的壟斷利潤;部分公用企業(yè)技術落后、卻又獲得政府的交叉補貼。這種狀況嚴重限制了公用企業(yè)規(guī)模的擴大、技術的革新、市場的拓展,也嚴重阻礙了相關產(chǎn)業(yè)成本的降低,與我國正在加緊建設的社會主義市場經(jīng)濟體制不相匹配,也與公用企業(yè)自身的發(fā)展要求不相適應。隨著全球經(jīng)濟一體化的加速,公用企業(yè)的全球性開放巳成為一個不可避免的發(fā)展趨勢,若再不尋求一條發(fā)展的新路子,那么目前絕大多數(shù)的公用企業(yè)在這場國際性競爭中必然會落伍。
(二)我國規(guī)范公用企業(yè)的現(xiàn)行法律制度及其問題
目前,我國在規(guī)范公用企業(yè)行為方面有兩種法律制度,一是《反不正當競爭法》及其相關的法律法規(guī),另一個是專門的行業(yè)性立法。
反不正當競爭法。我國關于禁止公用企業(yè)濫用優(yōu)勢地位行為的現(xiàn)行法律法規(guī)主要是《反不正當競爭法》第6條,其規(guī)定:“公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者,不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品,以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭” 。為了使這一規(guī)定具有實踐操作性,同時為了抑制公用企業(yè)的其它濫用行為,國家工商行政管理局1993年12月了《關于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》。然而,工商機關執(zhí)法不力問題較為嚴重,我國目前公用企業(yè)大多有著管理行業(yè)和市場經(jīng)營的雙重身份。因此,工商管理機關執(zhí)法時,不可避免地會遇到來自政府部門的阻力,同時工商管理機關的獨立性較差,僅作為政府的一個部門,若要查處對市場有著廣泛影響的壟斷行為,尤其是查處行政性壟斷行為,其獨立的權威性較弱。
行業(yè)立法。我國針對公用企業(yè)的行業(yè)立法中也有規(guī)范這些企業(yè)市場行為的規(guī)定。例如1995年頒布的《中華人民共和國電力法》,針對供電企業(yè)是壟斷企業(yè)的特點,其中有很多反壟斷的規(guī)定。然而,我國目前行業(yè)監(jiān)管部門對本行業(yè)壟斷企業(yè)的市場行為監(jiān)管收效不大的主要原因,是監(jiān)管部門與被監(jiān)管的企業(yè)常常有著相同的經(jīng)濟利益。當這些企業(yè)與其他部門的企業(yè)或者與消費者發(fā)生爭議時,行業(yè)監(jiān)管部門注重保護本行業(yè)企業(yè)的利益,而不注重保護其他企業(yè)以及消費者的利益。更重要的是,我國公用事業(yè)現(xiàn)行的行業(yè)監(jiān)管法,大多是本行業(yè)自己起草,或者是立法機關主要征求了行業(yè)內(nèi)大企業(yè)的意見后制訂的,這種情況下的行業(yè)立法不可避免地會保護壟斷企業(yè)以及占市場支配地位企業(yè)的自身利益。因此,目前關于公用企業(yè)的專門法在很大程度上不是保護競爭,而是保護壟斷。
外國公用企業(yè)改革的法律措施概要
美國。美國公用企業(yè)的改革啟動于20世紀70年代后期,主要得益于經(jīng)濟學家和法學家的努力和推動。一方面,以喬治.J.施蒂格勒為代表的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學家通過研究認為,在絕大多數(shù)行業(yè)實行經(jīng)濟管制政策,設置市場壁壘阻扼競爭者參與競爭,并不有利于提高效率和增進消費者福利,而其實質(zhì)性后果恰好與之相反。正是在這樣一批經(jīng)濟學家的推動下,美國通過頒行《1978年天然氣政策法》等法律法規(guī)逐步開放了能源和運輸市場。而另一方面,美國電信業(yè)的開放卻主要借助法院的若干重要判例和行政部門對法院判決的反應為特征逐步演變發(fā)展的。最初法院通過判例判決美國電話電報公司(AT&T)不得干涉用戶使用電話的方式,從而打破了電話器材市場的壟斷,然后美國司法部通過指控AT&T違反《謝爾曼法》而逼迫AT&T同意自行解體,分離成幾個相互獨立的法人實體,從而為美國長途電話以及嗣后短途電話的開放和競爭創(chuàng)造了必要的前提和條件。最近,美國有些州已經(jīng)廢除了自然壟斷性特征極為明顯的供電行業(yè)的壟斷制度,將發(fā)電、輸電和配電職能相互分開,用戶可以自由選擇不同的供電廠家。
英國。英國的公用企業(yè)改革是確立公用企業(yè)獨立法人地位,并在此基礎上導入了競爭機制,開放市場,促進企業(yè)自主地提高經(jīng)濟效率,并在政府的引導下增進社會福利。
德國。德國為了防范公用企業(yè)濫用市場優(yōu)勢地位,損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益,通過《反對限制競爭法》等對公用企業(yè)等具有市場優(yōu)勢地位的企業(yè)進行了行為規(guī)范。
日本。日本公用企業(yè)的改革肇始于20世紀80年代初,導源于公用企業(yè)經(jīng)營狀況明顯惡化的憂慮。改革的突破點在于“三公社”(日本電信電報公社、日本專賣公社、日本國有鐵道)的民營化,通過“三公社”民營化改造,日本在電信業(yè)、煙草業(yè)以及鐵路業(yè)的競爭明顯化,有力地促進了企業(yè)素質(zhì)的提高,經(jīng)營狀況的好轉(zhuǎn),服務質(zhì)量的改善,并最終減輕了財政負擔,增加了國家稅收,其成功經(jīng)驗業(yè)已在日本公用企業(yè)改造中得到了普遍推廣。
從對各國公用企業(yè)改革的比較中可以得出,傳統(tǒng)公用企業(yè)一統(tǒng)天下的壟斷格局業(yè)已被打破,在公用企業(yè)中導入競爭機制業(yè)已成為不可阻擋的發(fā)展取向。公用企業(yè)改革的著重點在于政企分離和導入競爭機制,鑒于公用企業(yè)相較于一般產(chǎn)業(yè)仍然具有更加明顯的自然壟斷表征與公共性,上述國家在對公用企業(yè)改革方式的選擇上主要采取漸進式的改革路徑,通過政府主導或者法院判例的形式逐步放松管制來實現(xiàn)改革之路。了解各國改革公用企業(yè)的法律舉措,無疑對建構和完善我國公用企業(yè)反壟斷的法律規(guī)制制度是有所裨益的。
對我國公用企業(yè)濫用優(yōu)勢地位行為法律規(guī)制的思考
創(chuàng)設法律制度激勵進入市場前的競爭。公用企業(yè)具有優(yōu)勢地位的基礎是自然壟斷,而自然壟斷是各種經(jīng)濟力量通過市場競爭后形成的產(chǎn)業(yè)自然化集中,是市場主體充分競爭的結果,但我國目前公用企業(yè)所擁有的壟斷地位大多是“人為”造成的,是行政機構通過其特有的行政權力限制或者禁止市場競爭而產(chǎn)生的,從而使公用企業(yè)的優(yōu)勢地位不是由市場賦予的,而是由行政管理者授予的。因此,該公用企業(yè)壟斷地位從確立之初就具有不正當性。鑒于此,現(xiàn)代法律應建立一種新的法律控制規(guī)范,以激發(fā)進入市場前各經(jīng)濟主體的競爭,使最后進入市場運營公用事業(yè)的優(yōu)勝經(jīng)營者優(yōu)勢地位的確立合法且正當,正如有學者指出 “在自然壟斷狀況下,競爭可以改變存在的形式”。
綜合制訂反壟斷法律法規(guī)與行業(yè)法規(guī)。通過競爭產(chǎn)生的自然壟斷者,一旦占據(jù)了市場,就會試圖限制或排斥其它的競爭對手,以便保持其市場利益和高額的壟斷利潤。從此意義上講,公用企業(yè)的自然壟斷地位只是市場競爭的階段性結果,但總有人試圖使其成為市場競爭的永久性終結。因此,行業(yè)立法可以針對在市場競爭中形成的暫時自然壟斷階段,規(guī)制公用企業(yè)的濫用行為,以防止階段性自然壟斷中產(chǎn)生的惡果;而反壟斷法可以避免公用企業(yè)濫用暫時形成的優(yōu)勢地位,阻礙新一輪競爭的開始,從而形成競爭、壟斷、競爭螺旋式發(fā)展的路徑。
明確公用企業(yè)市場主體經(jīng)營者的身份。要實現(xiàn)政府機構與公用企業(yè)職能的分開,應主要從制度功能入手,將公用企業(yè)的管理職能與經(jīng)營功能明確界定,使公用企業(yè)真正成為市場經(jīng)濟中享有獨立民事權利、承擔獨立民事義務的法人實體,且以其全部法人財產(chǎn)自主經(jīng)營、自負盈虧、照章納稅,對出資者承擔資產(chǎn)保值、增值的責任。另外,由于公用企業(yè)產(chǎn)品較之于一般產(chǎn)業(yè)具有社會公益性,應由專門的、獨立的、具有權威性的管理機構來承擔監(jiān)管公用企業(yè)運營的職能,這樣才能避免政府對公用企業(yè)的行政干預和行業(yè)保護,使公用企業(yè)失去原有的市場獨占優(yōu)勢,只能以平等的市場主體資格參與市場競爭。
區(qū)分公用企業(yè)的自然壟斷業(yè)務和非壟斷業(yè)務。公用企業(yè)的經(jīng)營業(yè)務并非均具有自然壟斷性質(zhì),因而不可一概適用壟斷豁免原則。對自然壟斷業(yè)務可以由國家授權的一家或幾家企業(yè)經(jīng)營,并進行價格管制,規(guī)定價格上限,同時也要激勵其進行技術創(chuàng)新與管理改革;對于非壟斷業(yè)務可以放開市場準入,由多家競爭企業(yè)經(jīng)營。但為了避免過度競爭,建立有效競爭的市場結構,政府要根據(jù)經(jīng)濟規(guī)律維持公用企業(yè)市場能夠進行有效競爭格局的企業(yè)數(shù)量,避免進入者數(shù)量過多造成社會資源的浪費。此外,在公用企業(yè)投資方面,可允許私人資本和外國資本參與進來,改變過去由政府單一投資的格局為多元投資格局。隨著市場需求的擴大和科技的發(fā)展帶來的勞動生產(chǎn)率的提高,許多原先具有自然壟斷性的業(yè)務也會漸漸脫離自然壟斷的范疇,因此應不斷根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展狀況調(diào)整法律法規(guī)制度,以適應自然壟斷業(yè)務向非壟斷業(yè)務的轉(zhuǎn)換情勢。
充分發(fā)揮價格聽證會的作用。我國《價格法》規(guī)定,公用企業(yè)定價實行價格聽證制度。價格聽證是一種由消費者、經(jīng)營者以及管理者共同商議公用企業(yè)產(chǎn)品價格的正式程序,它體現(xiàn)了價格制訂的民主合法性。若公用企業(yè)生產(chǎn)成本和定價規(guī)則缺乏公開性,公眾就無法了解公共產(chǎn)品和服務的成本構成情況,價格聽證制度有利于保證管制價格的公正性,增加價格的透明度,提高公用企業(yè)定價的科學性和合理性。然而,我國《價格法》涉及價格聽證制度的規(guī)定內(nèi)容過于簡略,聽證會代表審查與推選制度不夠完善,使得價格聽證制度在實際操作上問題不少。因此,嚴格的公共定價制度還應包括公用企業(yè)的成本核算應交由公眾討論、審議;參與價格聽證會的代表應包括各消費者組織代表、財政部門代表、行業(yè)協(xié)會代表、人民代表、政協(xié)委員、專家等,同時應建立健全代表審查與推選制度。
總之,自我國加入WTO后,大批外國企業(yè)和外國商品涌入我國市場與我國企業(yè)和商品相競爭。鑒于此,我國不僅迫切需要法律法規(guī)規(guī)范我國公用企業(yè)的行為,還需要以此規(guī)范外國競爭者的行為。
參考文獻:
1.薛治國,徐啟宇.公用企業(yè)壟斷模式的非理性成因及立法研究.多招教育網(wǎng)[duozhao.corn],2006
2.籟力靜.公用企業(yè)濫用市場優(yōu)勢地位行為中的消費者權益透視.經(jīng)法網(wǎng)[省略],2006
3.王曉曄.公用企業(yè)濫用優(yōu)勢地位行為的法律管制[J].法學雜志,2005(1)
企業(yè)營銷的法律原則，是指企業(yè)在市場營銷活動中必須遵守的規(guī)則、規(guī)范。市場營銷是以滿足顧客需要為目的，變潛在交換為現(xiàn)實交換的活動。作為社會活動中最基本的、最大量的、最常見的商品交易活動，必然需要一定制度和規(guī)則來規(guī)范，才能正常和順利進行。
二、營銷活動的法律原則
1.平等原則
所謂平等原則，是指參加營銷活動的當事人，無論是自然人形態(tài)的營銷主體，還是法人形態(tài)的營銷主體、無論其所有制性質(zhì)是公有還是私有，無論其經(jīng)濟實力的強弱，在法律地位上一律平等，任何一方不得把自己的意志強加給另一方，同時法律也對雙方當事人提供平等的法律保護。
馬克思說:“商品是天生的平等派。”平等原則，要求摒棄一切等級、地位、身分的觀念，所有營銷當事人沒有社會地位的差別，在市場上都是平等的賣者或買者，是商品或貨幣的所有者;同時各營銷主體平等進行交換，平等的開展競爭。每一個營銷主體都能夠平等地以統(tǒng)一的市場價格取得生產(chǎn)要素，都能夠平等的進入市場并按由市場決定的價格出賣自己的商品，都能夠平等地享受權利和承擔各種義務。不允許有任何人通過不等價的手段而無償占有另一部分人的勞動成果。這既是市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征，也是市場營銷的一條重要原則。那種以貌取人，對“卑賤者”鄙視，對“高貴者”討好的“勢利眼”，是違背了平等原則的。
2.自愿的原則
所謂自愿的原則，指參加營銷活動的當事人在法律允許的范圍內(nèi)，都有權自主決定是否締結合同關系，有權自主決定買（賣）什么、買（賣）誰的、買（賣）多少、如何買（賣），任何機關、組織和個人不得非法干預。我國現(xiàn)實經(jīng)濟生活中存在的公用企業(yè)和政府部門限制競爭的行為、搭售及附條件的交易行為，由于違反了交易自愿的原則，因而為《反不正當競爭法》所禁止。如果營銷者比較精明，通過各種促銷手段，將其要出售的商品的使用價值介紹給消費者，得到消費者認可，從而由不自愿轉(zhuǎn)化為自愿購買，這是符合自愿原則的。
3.公平、等價有償原則
所謂公平原則，是指公平交易兼顧雙方的利益，反對強買強賣、硬性搭配。任何“低價高收，以次充好”、“缺斤短兩”的做法都是對公平原則的違背。在市場經(jīng)濟條件下，從事營銷活動的直接目的是取得利益的最大化。由于營銷者在追逐利益最大化的驅(qū)動下，可能會通過“損他”的方式實現(xiàn)自已最大利益。這時遵守公平性原則顯得十分重要。“市無公平不立,商無公平不興”。作為市場交易靈魂的公平原則，是衡量市場交易活動是否有序，是否規(guī)范的試金石。例如，營銷當事人締結合同關系，尤其是確定合同內(nèi)容時，所應遵循公平原則，兼顧雙方利益來確定權利和義務，這樣的合同才受法律保護，才被法院認可。顯失公平的合同關系，當事人可以請求法院和仲裁機構予以變更或撤銷。
強買強賣，會破壞正常的市場交易規(guī)則，損害對方的利益，造成買賣雙方之間的矛盾，使交易不能實現(xiàn)。例如，微軟公司將其公開發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)瀏覽軟件與視窗捆綁，高價銷售。由于視窗軟件在個人電腦操作軟件市場上的高占有率，這種捆綁銷售的做法，使得其他互聯(lián)網(wǎng)瀏覽軟件的開發(fā)商難以與之競爭。2000年4月，美國地方法院判決微軟違反了反壟斷法。
4.誠實信用原則
所謂誠實信用原則，是指買賣雙方在營銷活動中應遵守商業(yè)道德，講誠實守信用。誠實即不虛假，信用即能夠履行與人約定的事情而取得的信任。誠實守信，是我國傳統(tǒng)的古訓。當今仍應是企業(yè)市場營銷活動中把握道德界限的重要基礎規(guī)則，具體應當包括產(chǎn)品質(zhì)量上的誠實，不假冒；廣告中要誠實相告；價格上明碼實價，叟童無欺；交易中履行合同責任，信守承諾，以及保守客戶商業(yè)秘密等等許多方面。
誠實信用為市場經(jīng)濟活動中的道德準則。它要求一切市場營銷者應在不損害他人利益和社會公益的前提下，追求自己的正當利益， 絕不允許通過損害對方、損害他人和損害社會公共利益，謀取自己的利益。在市場營銷中，把握誠信原則，是企業(yè)獲得成功的關鍵。加拿大人沒有個人檔案.社會對個人進行管理就通過這張“白卡”。它只記錄不光彩的事，上學、就業(yè)、買房、買車、貸款、出國等，都要出示“白卡”。一旦上面有不誠實、欺詐、偷盜、賴賬、打架、種族歧視等不良記錄，申請者多半會失去各種機會。據(jù)政府統(tǒng)計,加拿大銀行涉及個人的呆壞賬很少，低于5%，貸款按揭買房、買車的還款率很高。
關鍵詞：公用企業(yè) 壟斷 法律規(guī)制 實施障礙 法律措施
一、我國公用企業(yè)壟斷法律規(guī)制的實施障礙
中國公用企業(yè)壟斷的法律規(guī)制已經(jīng)啟動，然而，實施成效卻不盡如人意，這主要是因為存在如下幾方面的反壟斷法律實施的障礙：
（一）公用企業(yè)壟斷法律規(guī)制的制度基礎不完善
反壟斷必須有良好的制度基礎，包括法律和政策。首先，市場經(jīng)濟國家在反壟斷時，都有與時俱進的反壟斷法律制度作為行為依據(jù)。如前所述，我國至今尚未出臺《反壟斷法》，其他專門性立法也很不成氣候，可謂無法可依。反壟斷依然停留在政府官員和學者的不見得有價值的“價值理念”中，難以制度化。若非有《反不正當競爭法》中兩個未中壟斷要害的條款，中國的公用企業(yè)反壟斷法律規(guī)制根本無從談起。其次，在對公用企業(yè)壟斷性環(huán)節(jié)實施反壟斷控制，建立管制制度（如市場準入、價格確定以及普遍服務等）時，還必須在競爭性環(huán)節(jié)充分引入競爭。在反壟斷制度不健全的情況下，管制制度還具有過渡性質(zhì)的反壟斷功能，如網(wǎng)絡間的互聯(lián)互通。但按照現(xiàn)代管制制度的最基本的獨立性原則，我國的公用企業(yè)改革一直沒有對管制制度的建設給予足夠的重視，管制的功能往往與政府的宏觀調(diào)控、國企產(chǎn)權管理的功能混雜一體。如獨立性、專業(yè)化的管制機構至今沒有落實，管制體系的不健全，可能造成引入競爭后的市場秩序的混亂。
（二）缺乏充分的反壟斷預警系統(tǒng)
在反壟斷的法律規(guī)制中，應當有發(fā)達的信息系統(tǒng)提供充分的信息，幫助立法者和執(zhí)法者理智決策。133229.CoM這樣的信息系統(tǒng)是由相關利益群體的意見構成的。決策層及其決策支持系統(tǒng)在制定和執(zhí)行公用企業(yè)競爭政策時，應當積極主動地聽取諸如消費者、企業(yè)、其他相關行業(yè)甚至專家學者的聲音。但是，我國的實際情況卻是，政府部門或剛愎自用，或另有他謀，總是不愿意廣開言路，決策程序過于封閉，難免出現(xiàn)決策錯誤，或?qū)⒑檬罗k成了壞事，或讓少數(shù)人得利而大多數(shù)人受到損害。
（三）市民社會發(fā)育不良，消費者運動發(fā)展不充分
市民社會是指一種享有獨立人格和自由平等權利的個人之間的交往關系與整合形態(tài)，是與市場經(jīng)濟和民主生活相聯(lián)系的、獨立于政治國家的民間自治領域。相對于政治國家，市民社會具有人格獨立性、民間自治性、契約普泛性。市民社會是一個具有自組織能力的巨大系統(tǒng)，它自身可以從內(nèi)部建立起必要的秩序，而不必仰仗國家運用強制性力量從外部去建立。其成員都是獨立的個體，具有獨立人格和自立意識、不存在人身依附（包括行政性依附），彼此間的行為以契約方式規(guī)范出來。[2]這種社會秩序體系和自主意識能夠形成一股不可忽視的力量，抑制不正常的行政權力和經(jīng)濟力量對社會整體秩序和個體權利的侵害。改革開放20年來，我國經(jīng)濟體制改革一直在朝著產(chǎn)權的多元化（社會化）和經(jīng)濟運作的市場化方向邁進，其直接的結果就是促進了一個具有相對自主性的市民社會的形成，市場主體的現(xiàn)代意識和民間社會組織化程度都有所增強。但是，在以市場失靈為前提的自然壟斷面前，圍繞著“市場”發(fā)展起來的市民社會以及由此產(chǎn)生的市民權利意識只得畏步不前。況且，中國的消費者向來飽受“順民”情結的熏陶，面對強大的壟斷企業(yè)和其所依附的行政力量，哪里還能意識到自己正出于壟斷剝削之下，哪里還能想起為自己的合法權益而戰(zhàn)呢？
消費者運動是消費者自發(fā)或有組織地進行的旨在保護自身權益，改善自身地位的社會運動。消費者運動發(fā)端于十九世紀90年代的美國，并于二十世紀中期在全世界范圍內(nèi)蓬勃發(fā)展起來。轟轟烈烈的消費者運動迅速推動了現(xiàn)代消費者保護立法的進程，也震懾了濫用市場支配力量盤剝消費者利益的壟斷經(jīng)營者。[1]我國消費者組織于二十世紀80年代開始出現(xiàn)，目前，消費者運動已經(jīng)作為一種時代浪潮蓬勃興起。但是，我國消費者運動起步較晚，消費者的素質(zhì)普遍較低，各級消費者組織的維權活動經(jīng)驗不足，并未充分發(fā)揮其作為消費者權益代言人的作用，也還沒有顯示出對于壟斷經(jīng)濟力量的威懾力。
二、法律對策
（一）法律規(guī)制的原則
其一，壟斷經(jīng)營與自由競爭并舉
對于公用企業(yè)的壟斷經(jīng)營，并不是完全消除，而是重新界定。要做好對公用企業(yè)不同環(huán)節(jié)的區(qū)分，把自然壟斷性業(yè)務從其他業(yè)務中分離出去，政府繼續(xù)對其進行管制。為了照顧特定行業(yè)發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟和平衡地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展差異的需要，法律應當允許甚至要求政府出臺一定的地方政策進行市場準入限制，并出臺《反壟斷法》等競爭法來規(guī)范公用企業(yè)的市場行為，防止其濫用優(yōu)勢地位，必要時可以授權一定機構對過于龐大的公用企業(yè)進行縱向或橫向分割。而且，由于不同行業(yè)的自然壟斷程度有所差異，運用一般規(guī)則進行一般控制也是不明智的，應當針對不同行業(yè)不同的壟斷方式和程度，進行不同的法律調(diào)整。但是，為了防止壟斷經(jīng)者濫用壟斷經(jīng)營權，可以嘗試對壟斷業(yè)務的經(jīng)營權之授予采取特許權形式，并且應當通過市場化的競爭方式來授予特許權，即通過招標方式進行概括競爭，擇優(yōu)選擇條件最好的企業(yè)來負責經(jīng)。在特許權經(jīng)營期間，主管部門負責全面考察，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)特許經(jīng)營者由嚴重違規(guī)即可解除特許權在特許權經(jīng)營期限屆滿后，再度進行招標，重新選定經(jīng)營者；而對于競爭性業(yè)務，應保障甚至促使多家企業(yè)進入企業(yè)，積極參與市場競爭。同時依法規(guī)范企業(yè)市場行為，進行反不正當競爭、防止壟斷、依法征稅等管理足矣。經(jīng)營活動完全由企業(yè)根據(jù)市場行情和國家政策自行安排。根據(jù)不同業(yè)務的性質(zhì)和特點，區(qū)分實行不同的規(guī)制或放松規(guī)制的政策，就能在公用企業(yè)行業(yè)較充分地發(fā)揮競爭機制的作用，同時兼顧規(guī)模經(jīng)濟效益，實現(xiàn)競爭活力與規(guī)模經(jīng)濟兼容的有效競爭，提高行業(yè)經(jīng)營效率。
其實，區(qū)分強自然壟斷環(huán)節(jié)、弱自然壟斷環(huán)節(jié)和競爭性環(huán)節(jié)，對公用企業(yè)進行垂直分割的改革已在我國推行，但是實施力度稍嫌欠缺。2000年9月25日施行的《中華人民共和國電信條例》把電信業(yè)分為基礎電信業(yè)務和增值電信業(yè)務，前者是指提供公眾網(wǎng)絡基礎設施、公共數(shù)據(jù)傳送和基本話音通信服務的業(yè)務，后者是指利用公共網(wǎng)絡基礎設施提供電信與信息服務的業(yè)務。電力行業(yè)的“廠網(wǎng)分離、競價上網(wǎng)”的試點工作正在醞釀之中。對于依賴管道或網(wǎng)絡提供服務的其他行業(yè)，如天然氣供應，雖然有學者提出區(qū)分壟斷環(huán)節(jié)和競爭環(huán)節(jié)，輸配管網(wǎng)從供方分離的建議，但尚未付諸實踐。
其二，行業(yè)立法與專門立法并舉
一方面，針對公用企業(yè)各領域的特征，通過制定電信法、公路法、修改完善電力法、鐵路法、民航法等行業(yè)法規(guī)，明確政府監(jiān)管機構的職能，對市場準入條件、定價、服務質(zhì)量等作出法律規(guī)定，以規(guī)范市場秩序，保障公平競爭。不恰當?shù)膲艛嗉暗胤奖Ｗo主義當然要打破，但是對于屬于市場失靈，需要政府干預的領域，還是要保留壟斷。這樣有利于針對各行業(yè)的特點有重點地制定措施，以立法形式明確公用企業(yè)與相應公共部門之間的關系，真正實現(xiàn)政企分開，有利于確定相應的行業(yè)目標，規(guī)范政府及其公共部門對公用企業(yè)市場行為的管理行為。另一方面，制定《公用企業(yè)法》之類的專門性法律，確立公用企業(yè)范圍、運作機制、監(jiān)督程序、定價程序等事項。
其三，反壟斷執(zhí)法與行業(yè)監(jiān)管并舉
對公用企業(yè)壟斷進行法律規(guī)制的效果在很大程度上取決于反壟斷執(zhí)法機構建立和工作的狀況。然而，公用企業(yè)行業(yè)不同于一般的競爭性產(chǎn)業(yè)，僅僅依靠反壟斷機構無法解決這些領域的競爭問題，還需要強有力的行業(yè)行政監(jiān)管。行政監(jiān)管與法律監(jiān)督兩種獨立的力量共同介入相同的市場領域和企業(yè)經(jīng)營活動，必然會引起管轄權沖突，甚至會出現(xiàn)兩個機構對同一個市場行為得出性質(zhì)相反結論的情況，使經(jīng)營者的決策面臨諸多不確定性。為此，從制度安排上避免或者減少沖突，協(xié)調(diào)好反壟斷執(zhí)法機構與行業(yè)監(jiān)管機構之間的權力配置和行使關系，降低經(jīng)營風險和社會成本，是公用企業(yè)法律規(guī)制的重要原則。
反壟斷執(zhí)法機構與監(jiān)管機構之間的權力配置可以有不同的模式或者組合，它們各有長處和不足。采用何種模式或者組合來配置兩者的權力并保證其效果的發(fā)揮，各國實際上并沒有一般的處理原則或方式，往往是因個案而異。在許多情況下，常常是不同的領域或者不同的問題需要適用不同的權力配置結構，構筑多樣化的權力配置格局，充分發(fā)揮整個制度資源的作用。檢討我國目前的實際情況，無論是行政監(jiān)管和反壟斷執(zhí)法各自的制度建設，還是兩者相互關系的處理，都與現(xiàn)代監(jiān)管理念的要求相距甚遠。一方面，從目前監(jiān)管機構的設置情況看，計劃經(jīng)濟體制下部門分割的痕跡依然明顯，監(jiān)管職能被分散在多個政府機構，協(xié)調(diào)難度大、監(jiān)管成本高、監(jiān)管效率低。監(jiān)管權力的配置、執(zhí)法程序、管制手段等方面均未以重建市場結構、規(guī)范市場行為為出發(fā)點和目標，準入管制、財務狀況監(jiān)管、安全監(jiān)管、爭議處理、收費管理等各項制度也不健全。另一方面，反壟斷執(zhí)法機構更是千呼萬喚不出來，反壟斷的執(zhí)法權沒有一個機關可以理直氣壯地行使。負責反壟斷法起草的國家經(jīng)貿(mào)委和國家工商行政管理總局都有作為備選機關的理由，而國家計委價格法實施者的身份也使其成為候選人之一。但實際上，目前行使反壟斷職能最多的可能要數(shù)計劃管理部門，它比工商部門的反壟斷職能更為充實。工商部門對不正當競爭的執(zhí)法多數(shù)并不是典型的反壟斷問題。這就結果造成了政府機關間的角色錯位，無法形成反壟斷的制度結構，也不可能形成自由競爭的市場秩序，各種形式的阻礙競爭行為大量存在。因而，在配置監(jiān)管機構的權力與反壟斷機構的權力時，必須用法律求得監(jiān)管和反壟斷的平衡，不能偏廢任何一種權力的作用。
（二）法律法規(guī)體系的完善
在我國，出于行政部門維護公有制經(jīng)濟權威的權力慣性，規(guī)范公用企業(yè)的立法機構繁多、重疊，從人大到主管部門，甚至某些公用企業(yè)自身也制定所謂的行業(yè)規(guī)范。電信、民航、電力，幾個壟斷行業(yè)的改革方案都公布了，這三個行業(yè)的改革最初都是由行業(yè)主管部門主導的，但最后主導權都轉(zhuǎn)到了綜合性部委手中，主要是國家計委，當然國務院體改辦也起了重要作用，那么，改革主導權易位的含義是什么呢？這些壟斷企業(yè)過去都是由行業(yè)部門直接管理的，長期以來形成了政企同盟，有固化既得利益的內(nèi)在沖動，繼續(xù)由行業(yè)主管部門來主持改革，政企不分的慣性會促使他們出臺有利于壟斷企業(yè)的政策。因而，就公用企業(yè)發(fā)展的整體性而言，真正確立其發(fā)展規(guī)劃規(guī)范其運營狀況的只能是人大或其授權的國務院制定的法律，相關主管部門可以在執(zhí)行法律的過程中為了行事的方便自行頒布在本區(qū)域或領域有效的辦法、命令等，但不能違背法律規(guī)定的原則和意圖。這樣才能保證立法的獨立性和完整性，削弱部門立法帶來的壟斷色彩。這樣，對公用企業(yè)壟斷進行法律規(guī)制的法律法規(guī)體系就應當由以下幾個部分組成：以反壟斷法為核心，包括價格法等在內(nèi)的競爭立法；規(guī)范各公用企業(yè)行業(yè)競爭活動的行業(yè)立法；各主管部門頒布的規(guī)章。
（三）法律規(guī)制制度的重建
其一、規(guī)制的重點在于禁止壟斷地位的濫用而非禁止壟斷地位本身
由于缺乏市場自由競爭過程，我國普遍存在規(guī)模不經(jīng)濟的現(xiàn)象，并沒有多少由于企業(yè)積累、集聚、集中而形成的真正意義上的大企業(yè)。公用企業(yè)的壟斷也并非由于經(jīng)濟規(guī)模過大所致，真正的原因在于不少公用企業(yè)在行政力量的庇護和縱容下濫用其市場支配地位。因而，對我國公用企業(yè)進行反壟斷法律規(guī)制更重要的是規(guī)范壟斷企業(yè)的行為，而不是過分挑剔產(chǎn)業(yè)的市場集中度。根據(jù)實踐中存在的公用企業(yè)濫用壟斷地位行為的表現(xiàn)形式，法律規(guī)制的具體制度一般應當包括：（1）禁止交叉補貼。禁止在壟斷環(huán)節(jié)占有市場支配地位的企業(yè)利用其壟斷地位進行反競爭的活動，以彌補其在競爭性環(huán)節(jié)的利潤損失。（2）禁止拒絕交易。應當基于公用企業(yè)在提供社會公共產(chǎn)品或服務上的特殊性對公用企業(yè)的契約自由進行限制。公用企業(yè)無法定理由不得拒絕為特定的消費者提品或服務。（3）禁止強迫交易或搭售。我國1993年頒布的《反不正當競爭法》第六條和第七條對強迫交易和搭售行為進行了禁止性規(guī)定。此后不久，國家工商行政管理局了《關于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》在第四條列舉的公用企業(yè)的反競爭行為中，也提到了這一行為。鑒于強迫交易或搭售行為在我國公用企業(yè)中存在的普遍性及其對消費者和市場競爭的危害，在立法中強化對其的禁止意義十分重大。（4）禁止歧視或區(qū)別對待。法律應明確規(guī)定，壟斷企業(yè)不僅要承擔向其他經(jīng)營者開放管網(wǎng)的義務，還必須保證以同一條件開放管網(wǎng)，不得歧視。壟斷環(huán)節(jié)和競爭性環(huán)節(jié)分開之后，新的競爭者要在非壟斷環(huán)節(jié)進行有效運營，必須依賴原壟斷企業(yè)所控制的管網(wǎng)，壟斷企業(yè)向競爭企業(yè)收取的費用、要求的入網(wǎng)條件和提供的服務直接關系到后者的經(jīng)濟效益甚至生死存亡。要真正做到“廠網(wǎng)分離、競價上網(wǎng)”，除了切斷壟斷企業(yè)與競爭性行業(yè)經(jīng)營者的利益聯(lián)系外，禁止歧視和區(qū)別待遇，是改善市場競爭環(huán)境的必然之舉。
其二、政企分開
我國的公用企業(yè)的政企關系經(jīng)過一系列改革，目前仍然存在四種形態(tài)：一是有政無企，政府既是政權機關，又是所有者、經(jīng)營者和管理者；二是政企合一，兩塊牌子，一套人馬；三是有企無政企業(yè)同時行使政府職能；四是政企分離，但仍有千絲萬縷的聯(lián)系。要削弱或者消除行政力量支持下的不合理壟斷經(jīng)營，就必須在各種情況下努力實現(xiàn)政企分開的目標。對于第一種情況，要先建立公司，把國有資產(chǎn)管理權和經(jīng)營權交給公司；對于第二種情況，要把人員分開，政府和企業(yè)，兩塊牌子，兩套人馬；對于第三種情況，要把政府職能還給政府，企業(yè)只履行企業(yè)職能；第四種情況比較理想，但隔斷那種千絲萬縷的聯(lián)系需要一個過程。一方面要在產(chǎn)權、人事權等方面割斷壟斷企業(yè)與政府之間的紐帶，取消政府對所屬企業(yè)的各種虧損補貼，確立政府與企業(yè)之間的供需合同關系。政府進一步轉(zhuǎn)變職能，加快審批制度改革，大幅度減少行政性審批，規(guī)范審批行為，廢除阻礙統(tǒng)一市場形成的規(guī)定，集中精力搞好宏觀調(diào)控和創(chuàng)造良好的市場環(huán)境，并通過出資人代表對國家出資興辦和擁有股份的企業(yè)行使所有制職能，不再直接干預企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動；另一方面，要將獨立的財產(chǎn)權交由企業(yè)自己來行使，使其成為真正的企業(yè)法人，以平等的市場主體的身份參與市場競爭，在各項民事活動中遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則。
其三、產(chǎn)權和投資多元化
從產(chǎn)權制度上看，在我國，公用企業(yè)的壟斷有兩種情況：一是政府部門獨家經(jīng)營，別無分號；二是國家獨資經(jīng)營，不許其他資本進入。我們現(xiàn)在的改革主要是通過拆分打破第一種形式的壟斷，但拆分后的企業(yè)仍然都是國有。打破第二種形式的壟斷，允許非國有資本進入，在我國東部沿海已經(jīng)出現(xiàn)，如私人投資修建機場，外資進入通信設備制造業(yè)，合資組建航空公司等，但這只是個別地區(qū)的嘗試，還存在準入政策和思想觀念上的障礙。其實，國家行政力量退出公用企業(yè)經(jīng)營固然重要，國有資本退出公用企業(yè)壟斷更具有深遠的意義。這樣可以帶動更多的非國有資本參與公共設施的建設，通過多元的產(chǎn)權制度引入競爭，建立完善的企業(yè)法人治理結構，增強企業(yè)活力。我國加入wto后，吸引外資進入這些領域，將給我國公用企業(yè)的改革和發(fā)展帶來更大的挑戰(zhàn)和動力。在壟斷行業(yè)和環(huán)節(jié)要“重新洗牌、重新摸牌”，形成分散化的產(chǎn)權結構。[3]在這方面，財產(chǎn)組織形式可以是多樣化的有限責任公司、股份有限公司，少數(shù)還可以是上市公司；就引進外資來講，可以是合資的，也可以是獨資的。其中，國有資本既可以是絕對控股，也可以是相對控股或參股，還可以是完全退出的。對自然壟斷很強、對國家安全特別重要的領域，不但可以而且是必須由國家獨資。
在改革產(chǎn)權制度的同時，必須改革投資體制。一是資金來源多元化，面前我國公用企業(yè)的資本構成已經(jīng)發(fā)生了重大變化，有國有資本、民間資本、港澳臺資本、外國資本和東部地區(qū)資本參與，要將這種多元化的資本來源引導到公用企業(yè)的各個領域。二是投資主體多元化，要徹底改變政府作為公用企業(yè)主要投資主體的狀況，由企業(yè)來投資，減少風險，提高效益。政府投資只能限制在特定的領域。
其四、改進公用企業(yè)的價格管制
（1）改進價格確定的方法。我國電力、煤氣等公用企業(yè)的價格確定主要采用“成本加合理利潤”法，如我國《電力法》第三十六條規(guī)定：“制定電價，應當合理補償成本，合理確定收益，依法計如稅金，堅持公平負擔，促進電力建設”，這種方法兼顧了企業(yè)的贏利性和消費者利益，具有一定的合理性，但是，也存在著不足：首先，在利潤率一定的情況下，企業(yè)缺乏提高經(jīng)濟效率的激勵。因為在獨家壟斷的市場格局下，企業(yè)成本即為該產(chǎn)品的社會成本，降低成本就意味著降低價格，因而企業(yè)難以產(chǎn)生降低經(jīng)營成本的沖動，我國公用企業(yè)經(jīng)營成本居高不下，在一定程度上與我國“成本加合理利潤”的定價制度不無關聯(lián)；其次，政府制定合理管制價格如果在不考慮非經(jīng)濟因素的情況下，必須依賴于對企業(yè)經(jīng)營信息的充分掌握，但由于這事關企業(yè)自身的經(jīng)濟利益，出于對自身利益之維護，作為信息擁有者的企業(yè)向政府提供的價格信息在很大程度上是一種極不充分的信息顯示，在這種情況下，政府僅根據(jù)不完全信息制定的管制價格難免會損害消費者的正當權益。
（2）進一步發(fā)揮價格聽證會的作用。我國《價格法》規(guī)定，公用企業(yè)定價實行價格聽證制度。價格聽證是一種由消費者、生產(chǎn)廠商以及管制者共同商討公用企業(yè)產(chǎn)品定價的正式程序。公用企業(yè)生產(chǎn)成本和定價規(guī)則缺乏公開性，公眾無法了解公共產(chǎn)品和服務的成本構成情況，價格聽證制度有利于保證管制價格的公正性，增加價格的透明度，提高公用企業(yè)定價的科學性和合理性。我國價格法雖然有這樣的規(guī)定，但由于內(nèi)容簡略，且聽證會沒有價格的最終決定權，實際效果并不理想。實際上，嚴格的公共定價制度還包括：公用企業(yè)的成本核算應交由公眾討論、審議；參與價格聽證會的代表應包括各消費者組織代表、財政部門代表、行業(yè)協(xié)會代表、人民代表、政協(xié)委員、專家等，應建立代表審查與推選制度。
（四）構建現(xiàn)代行業(yè)監(jiān)管制度與反壟斷執(zhí)法平衡協(xié)調(diào)的機制
首先，改變政策部門和產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機構代行反壟斷執(zhí)法權的現(xiàn)狀，盡快建立真正的反壟斷執(zhí)法機構。我國部分行政部門在行使反不正當競爭權力的過程中也對一些濫用市場地位排斥競爭的做法進行處理，但實際上，它們所處理的這些反競爭的行為并不能等同于壟斷行為，這些部門的反不正當競爭職能不同于典型的反壟斷職能，它們甚至不能被看著具有反壟斷執(zhí)法機構的雛形。有學者在分析現(xiàn)階段中國產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機構面臨的尷尬處境時指出，"在基礎設施產(chǎn)業(yè)不但未能形成有序的競爭，反而使行政性壟斷成為社會廣泛關注的熱點，使產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機構成為眾多批評的對象"，產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機構已經(jīng)失去了繼續(xù)單獨行使反壟斷執(zhí)法權力的合法性與社會認同，必須對這種權力配置進行根本性的變革，發(fā)育專門的反壟斷機構與反壟斷機制。
其次，建立現(xiàn)代監(jiān)管制度
（1）監(jiān)管的目標定位?，F(xiàn)代公用企業(yè)監(jiān)管的目標應當是打破壟斷，引入競爭，提高資源配置的效率。對壟斷行業(yè)的監(jiān)管必須兼顧消費者、投資者及相關利益者的利益，監(jiān)管的核心是要解決信息不對稱和市場失效。
（2）監(jiān)管權的安排?？偟膩碚f，監(jiān)管權應當包括市場準入、定價政策、競爭政策以及普遍服務政策四個方面。但是，鑒于公用企業(yè)不同行業(yè)或環(huán)節(jié)經(jīng)濟特征的差異，對于不同的行業(yè)或環(huán)節(jié)應當實施不同的監(jiān)管，如對壟斷性環(huán)節(jié)（如電網(wǎng)）在成本透明的基礎上加強價格監(jiān)管，對競爭性環(huán)節(jié)（如上網(wǎng)電價）實行市場定價；加強對壟斷環(huán)節(jié)公平接入的監(jiān)管（如電信網(wǎng)的互聯(lián)互通、電網(wǎng)的公平接入等）；加強對公平競爭秩序的維護，防止市場壟斷、價格共謀、欺詐等行為。在我國現(xiàn)行的政治制度環(huán)境下，監(jiān)管權的設置還涉及到監(jiān)管機構與政府有關部委的職能劃分問題。獨立的監(jiān)管機構對于監(jiān)管權的集中性要求必然沖擊現(xiàn)有的行政權力體系。比如，目前，電力監(jiān)管方面，市場準入和價格管制是電監(jiān)會的重要職權，但這兩項權力都掌握在國家計委手中，“原先存在的管理機構和組織在這次改革中是否有獻身精神，能否將權力向新的體制下的電監(jiān)會移交，這是我們應該關注的重點?！眲⒓o鵬說，電監(jiān)會體制的定位和政府體制的交接是一個難點。[4]盡管我國的政府機構改革已經(jīng)取得了一些成效，政府行政權力已經(jīng)得到了一定程度上的分解和弱化，但我國加入wto之后，新環(huán)境對政府職能的需求已經(jīng)改變，政府職能轉(zhuǎn)變的工作更有待深入。國家計委的權力現(xiàn)在是越來越模糊，按規(guī)劃，它是一個超然的制定國民經(jīng)濟發(fā)展計劃的綜合性部門，但是現(xiàn)在宏觀調(diào)控、微觀管理、投資、價格，它的職能越來越多。而這些職能行使的效果卻并不能令人滿意。比如，電力、電信的價格管制具有極強的技術性和專業(yè)性，國家計委價格司目前的人員配置和和知識儲備不能完全適應這項工作的要求。但是，盡管電監(jiān)會在這方面具有較多的優(yōu)勢，完全剝離計委的價格管制權也是非常不現(xiàn)實的。比較合理的做法應當是在保留和完善計委對于價格的總體調(diào)控的前提下，賦予電監(jiān)會根據(jù)國家的價格政策對電力行業(yè)的價格進行調(diào)整的權力。也就是說，政府政策部門確定定價機制后，由監(jiān)管委員會負責實施。這些問題都需要通過正式的立法程序來確定。
（3）監(jiān)管機構的設立和監(jiān)管人員的選任。首先，監(jiān)管機構既不能是政府機關，也不能是公共機構，而應是獨立的、集中的、法定的、專業(yè)化的監(jiān)管組織。這個機構必須具有高度的獨立性和權威性，就像德國聯(lián)邦卡特爾局、美國司法部反壟斷局一樣，享有對不正當競爭和反壟斷案件的管轄權和裁決權，其生效判決具有強制執(zhí)行的法律效力，任何單位和個人都不得非法干預其行使職權。如當事人不服，可以限期向人民法院起訴。新成立的國家電力監(jiān)管委員會對引入競爭后的電力行業(yè)進行監(jiān)管，是這方面一個非常重大的制度突破，現(xiàn)在的監(jiān)管委員會跟過去的電力部、能源部有很大區(qū)別。它采用證監(jiān)會的模式，是一個直屬于國務院的事業(yè)單位，而不是管理電力行業(yè)的政府部門。突破編制的限制之后，建立一支技術、會計、統(tǒng)計、法律等各方面知識結構比較完善的隊伍就成為可能。其次，監(jiān)管人員的選任上也應充分體現(xiàn)獨立性和超脫性。監(jiān)管人員不宜大量從現(xiàn)有公用企業(yè)管理人員中遴選，而應公開招聘。此外，基于對我國行政權力濫用的法律文化傳統(tǒng)的考慮和順應當今世界各國經(jīng)濟民主發(fā)展潮流的需要，應當在公用企業(yè)行業(yè)建立相應的自律性組織——行業(yè)公會，由其分擔部分行政經(jīng)濟管理的職能，組織內(nèi)部實行委員會制，采取多數(shù)決定原則，這樣既有利于管理決策的民主化、科學化，也便于決策的有效執(zhí)行。
（4）監(jiān)管方法的法制化和科學化。監(jiān)管機構應當嚴格按照法律規(guī)定的方式和程序行使監(jiān)管職責，更多地運用法律手段，充分發(fā)揮法律對其他手段的保障作用。提高監(jiān)管手段的科學性和效率，節(jié)約監(jiān)管成本。
（5）對監(jiān)管者的監(jiān)管。必須完善和加強對監(jiān)管機構和監(jiān)管人員的監(jiān)督和規(guī)制，保證他們把消費者福利最大化作為自己的行為準則，公正廉明，依法行事。
最后，用法律求得監(jiān)管與反壟斷的平衡
在建立反壟斷機構與監(jiān)管機構之間的合作機制上，對于不正當定價和瓜分市場協(xié)議之類的壟斷行為，應該由反壟斷機構處理；而對于發(fā)放許可，確立主導運營商應該收取的價格或者保證普遍服務等問題，應該由監(jiān)管機構負責。同時，在監(jiān)管機構與反壟斷機構之間還應該構筑多樣化的權力配置格局。在制定反壟斷法，設立專門的反壟斷機構的同時，必須對基礎設施產(chǎn)業(yè)的相關部門法律，如鐵路法、民航法、電信法和電力法等進行制定或者修改，明確產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機構在反壟斷執(zhí)法體系中的地位和作用。
參考文獻：
[1] 李昌麒、許明月主編：消費者保護法，法律出版社1997年第一版，第14頁
[2] 仁：市場經(jīng)濟與市民社會 ——市場經(jīng)濟發(fā)展對社會結構變遷的深層影響管窺 中國民商法網(wǎng)2001年7月28日
