時間：2022-05-26 20:07:17
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇法律與社會，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
〔摘要〕 從社會學(xué)視角而言，法律作為控制社會的工具只在維持社會秩序和保持社會正常運(yùn)行而發(fā)揮作用。法律的社會功能通常是通過解決社會沖突和作為控制社會的手段得以有效地表現(xiàn)。而法律作為一種正式的社會控制方式通常主要通過法律方式解決社會沖突或爭議，推動或阻礙社會的變革，從而影響社會的穩(wěn)定和發(fā)展。
〔關(guān)鍵詞〕 法律與社會；社會控制；沖突解決；社會變革；社會秩序
法律的存在僅僅因為社會成員相信法律對社會控制具有一定的功能和價值。法律作為控制社會的一種方式，雖然其功能和價值是隨著社會狀況和觀念的變化而變化的，但是法律的基本原則和精神總是保持一定的穩(wěn)定性。當(dāng)研究法律時可能發(fā)現(xiàn)，雖然適用法律解決社會沖突可能隨著社會的變化而發(fā)生變化，但是法律作為控制社會的主要手段總是發(fā)揮著有效的作用。
一、法律作為一種社會控制：正式與非正式
所謂社會控制，就是指社會為確保其社會成員之間相互遵從一定的社會規(guī)則所采取的一種社會控制方式?！?〕由于社會控制具有程序化的要求，從而使大多數(shù)人的是非觀念得以內(nèi)化。如果社會成員按照積極的方式行為，他們的行為就將被正面地予以許可或獎勵。如果他們的行為與社會所確認(rèn)的規(guī)范相背離，那么他們必然會受到各種否定性的制裁，被排斥出社會甚至承擔(dān)法律責(zé)任。
社會控制可以分為正式的和非正式的。非正式的社會控制是指由長期形成的社會習(xí)俗、習(xí)慣和慣例等非成文性規(guī)則所調(diào)控的，它的功能對于平穩(wěn)社會是必不可少的。這些非正式的控制機(jī)制尤其在小團(tuán)體內(nèi)更為有效，它包含著面對面的互相合作和交流，且在日常生活和行為中為人所熟知。如當(dāng)人們爬樓梯時，總是從右手邊上去的，他們遵從的是非正式控制程序，因為這并非正式的規(guī)則或文典要求他們在爬樓梯時必須從右邊上去，而是社會中的非正式控制要求這樣做。如果人們按照社會所贊同的通行潮流方式行走，他們將順利地通行并得到獎勵。如果人們選擇逆通行潮流而行，他們可能遭受到由于混亂局面所帶來的否定性的社會制裁，或被擠開或被碰撞。不遵守社會非正式規(guī)則，雖然沒有正式的制裁方式予以制裁，然而非正式規(guī)則所具有的否定性的道德譴責(zé)也會造成內(nèi)在或外在的壓力。而正式社會規(guī)則是這樣一些社會規(guī)則，即這些規(guī)則是如此之重要以至于必須把它們記載下來。例如制定法律以指引個人間的行為、駕駛機(jī)動車輛和其他社會行為和活動。一般而言，當(dāng)人們違反這些正式的社會控制規(guī)則時，否定性的制裁如刑法制裁和民法制裁比違反非正式控制規(guī)則要嚴(yán)厲得多。
使非正式的和正式的社會控制內(nèi)在化的過程就是持續(xù)不斷的社會化過程。這個過程本身就是一種社會控制形式。這一過程通過協(xié)調(diào)社會成員的自我認(rèn)知而控制社會成員的行為。它同時厘定了人們所處的世界以及在這個世界中的地位。通過社會化過程，人們不僅知悉其在社會中的本真，而且知悉他們作為社會整體中的一員應(yīng)當(dāng)如何處理個人與個人、個人與社會的關(guān)系。進(jìn)而，社會化過程確定了他們和其他人之間的關(guān)系，并作為個人去洞悉與他人之間的交互行為、思維方式和交往手段。制裁在社會化過程中通過激勵或貶抑某種知識和技能的獲得而控制著個人；具有這些制裁或缺乏這些制裁，往往取決于個人的性別、種族、社會階層和其他相關(guān)因素，即制裁與否受到社會的多種因素影響。
依賴于社會化過程所形成的方式，個人找到了社會生活的旨趣，同時也找到了社會活動和社會行為的限度。社會化逐漸地培養(yǎng)了一套社會成員本身所具有的信仰，既闡釋自身存在于社會的可能性，又確定還有限制自身的因素。當(dāng)特定個體探究確定自身存在的社會時，他在社會中所處的地位也同時被社會所確認(rèn)。例如，如果一個人成功的愿望是最終成為一名大學(xué)教授，且后來他的目標(biāo)達(dá)到了，這個人把他所取得的成就看作社會的積極認(rèn)可，認(rèn)為自己獲得了同事和學(xué)生的認(rèn)同和尊重。反之，如果特定個體的理想還包含成為一名大學(xué)校長，但事實上他僅僅只是一名大學(xué)教授，那么這可能被認(rèn)為是社會對他的消極認(rèn)可。個體通過社會化過程知悉自己要去愛護(hù)和尊重社會的一些成員，同樣也懼怕或憎恨其他一些違反規(guī)則的社會成員。特定的個體可能知道是毫不置疑地接受權(quán)威還是不信任和拒斥權(quán)威，所有這些都依賴于特定個體性格形成時期對其所遭受和容忍的認(rèn)同程度以及制裁的類型。許多人所受到的認(rèn)可或制裁，無論積極的或消極的，總是因其性別、種族或社會地位等主客觀因素的不同而發(fā)生變化，且深深地影響著個體的知識和社會技能。
當(dāng)下，社會科學(xué)家和其他人都在討論兩種基本形式的威懾因素。特定的威懾因素主要運(yùn)用于阻嚇特定的個體。一般威懾因素試圖阻止大多數(shù)群體的活動和行為?？迫镓惪ɡ麃啞?〕（1963）和杰里米邊沁〔3〕（1789）認(rèn)為威懾的效果受到兩種可變因素的影響：（1）對違法者懲罰的嚴(yán)厲程度；（2）對違法者懲罰的確定性、及時性和敏捷性。一般而言，這種觀點是與傳統(tǒng)的理論有著密切關(guān)聯(lián)的，是犯罪學(xué)學(xué)科中討論最為頻繁的主題之一。然而，大多數(shù)現(xiàn)代學(xué)者認(rèn)為，法律的制裁并不會產(chǎn)生威懾的效果。
當(dāng)人們對社會行為和社會活動進(jìn)行立法時，有些概念和術(shù)語必須予以闡述和澄清。當(dāng)立法主體禁止某種行為時，例如搶劫，并且規(guī)定對此種違法行為施行制裁和懲罰，這是法律威懾和正式的社會控制。然而法律威脅阻懾違法行為的能力具有可變性，因為個體對威懾的回應(yīng)是變動不拘的。有些人可能因法律的威懾而停止違反法律的行為，而另一些人可能相應(yīng)地改變行為方式或行為重復(fù)的頻率。大多數(shù)個體絕不從事消極的、受到制裁的行為，而有些人可能做出違法的行為僅僅因為未被告知。這種對法律威脅的回應(yīng)被稱之為傳送帶效應(yīng)。
當(dāng)威懾因素趨向于限制特定行為時，它僅僅可能成功地改變這種行為。純威懾效應(yīng)主要用于描述威懾因素是如何得以良好地運(yùn)行的術(shù)語，它是指受到威懾已被阻止的行為總數(shù)減去已發(fā)生的行為數(shù)。事實上，當(dāng)有些法律威脅可能阻止某些行為時，它們可能并未產(chǎn)生純威懾效果?！?〕
個體可能因為本身特征和性格因素而從事不同的社會行為，法律或多或少地對他們產(chǎn)生威懾作用。例如，面對現(xiàn)時的人比面對未來的人較易于遏制其行為，法律卻較少具有威懾作用；樂觀主義者比悲觀主義者較易于遏制其行為，法律則較少具有威懾作用，因為他們相信自己將不會違法。而法律的威懾作用對于具有威權(quán)主義人格的人而言，由于他們對權(quán)威的信念和尊重，法律對其則趨向于具有較多的威懾性。當(dāng)社會適用法律并創(chuàng)制法律威懾因素時，法律成為了一種正式的社會控制手段。確實，社會中的大多數(shù)人都能透視法律作為社會控制機(jī)制的基本目的和用途，如果社會不把特定行為視為消極行為，進(jìn)而對違法者實施制裁，那么法律就毫無意義和目的可言。法律之所以對社會有效用，正是由于它能夠作為人們行動的指南從而指引人們的行為方式。
二、法律解決社會沖突之路徑：調(diào)解與司法判決
法律除控制行為之外，其功能和作用還在于能夠解決社會沖突或爭端。爭端是社會沖突的一種方式，它包括雙方或多方當(dāng)事人之間有不相容的目標(biāo)。爭端在其范圍的強(qiáng)度、時效期限、解決模式、因果關(guān)系等方面都是變動不拘的。按照胡果的觀點，沖突的解決方式、沖突的調(diào)整手段、沖突的處理方法或程序、爭端的解決形式和爭端解決方法，所有這些術(shù)語都指稱的是一種過程，即特定主體中的兩造當(dāng)事人在他們之間解決問題的過程?！?〕
一般而言，解決沖突的一種或多種形式已經(jīng)存在了幾個世紀(jì)?？v觀法律發(fā)展的歷史，爭端解決的方式已歷經(jīng)了無數(shù)次的變化。西蒙羅伯茲〔6〕認(rèn)為，在世界上有些地方，個體之間的直接性暴力，如攻擊、宿怨、決斗等等都是既定的解決爭端的方式。沖突解決既可以通過羞辱、嘲笑、公眾譴責(zé)和公眾唾棄予以實現(xiàn)，也可以通過超自然的力量——宗教、巫術(shù)和道法等予以實現(xiàn)。并非所有沖突中的當(dāng)事人都直接涉及到解決沖突的所有方式。不采取任何措施也是一種解決沖突的方式，因為引起沖突的問題被忽略，與侵害當(dāng)事人的關(guān)系繼續(xù)維持。人們通常采取兩種消極的沖突解決方式，即回避行為和退卻行為?；乇苄袨橐话闶侵赶拗婆c其他爭執(zhí)人之間的關(guān)系以至于爭端不再凸顯出來；退卻行為是指一方當(dāng)事人撤回或終止雙方之間的沖突關(guān)系。然而，這些極為常見的消極沖突解決方式，并非總是切實可行的。
爭端產(chǎn)生的原因太多。一般認(rèn)為，個人之間的爭議可能涉及到金錢、關(guān)系、不動產(chǎn)權(quán)利或諸多其他問題。當(dāng)個人與組織之間發(fā)生糾紛時，產(chǎn)生糾紛的原因可能是財產(chǎn)和金錢、賠償損失和補(bǔ)償、民事權(quán)利和組織性行為、程序和政策。組織之間也可能發(fā)生爭端。當(dāng)國家與個人或與其他組織之間發(fā)生爭端時，人們可能把違反法律或違反規(guī)則作為爭端發(fā)生的主要原因。
1.爭端過程的階段性
納德和托德在1978年確定了爭端發(fā)生和解決的三個階段，雖然這三個階段并非總是明確的或有序的：〔7〕
（1）抱怨或前沖突階段。這一階段圍繞著這些情勢，即個人或群體認(rèn)為不公正；它是單方性的且可能突然發(fā)生沖突，或也可能消減。（2）沖突階段。這一階段遭受委屈和不幸的當(dāng)事人通過表達(dá)怨恨或不正義的情感面對侵害的當(dāng)事人。這一階段是雙方性的，即卷入糾紛的是兩造當(dāng)事人，如果沖突在這種意義上不能獲得解決，那么它就進(jìn)入第三個階段。（3）爭端階段。如果使解決沖突變得更為公平，那么就必須有效地、充分地利用法律資源。這一階段是三方性的，即糾紛中的兩造當(dāng)事人通過第三方的參與而達(dá)到解決沖突的目的，糾紛的解決是通過第三方的介入而體現(xiàn)其特征的。
從結(jié)構(gòu)上分析，法律只能解決具有法律要素的沖突。法律無能力或不打算解決造成沖突的基本事實。人們或沖突的當(dāng)事人之間即使運(yùn)用法律解決了爭議，他們?nèi)匀豢赡芴幱跀硨Φ幕虮舜酥g互相抱怨的狀態(tài)。例如，在關(guān)于有孩子的離婚案件中，在離婚程序期間，孩子的監(jiān)護(hù)和孩子的生活維持被解決了。但是，事實上，父母常常自我感覺到，隨著他們孩子的成長或新的伴侶進(jìn)入生活圖景之中，沖突的作用繼續(xù)存在著。
2.沖突解決的方法
一般而言，解決爭端有兩種重要的形式，即兩造當(dāng)事人程序和三方當(dāng)事人程序。當(dāng)事人可能通過他們之間的互相協(xié)商而達(dá)到目的和結(jié)果，或者沖突解決有賴于第三方的參與，即公正的第三方主體通過公正的裁斷行為來解決爭議?！?〕
兩造當(dāng)事人程序——磋商。當(dāng)發(fā)生爭議的當(dāng)事人在沒有中立的第三方參與下尋求解決他們的分歧時，磋商程序就啟動了。這是兩造當(dāng)事人的安排，它包括爭辯和討價還價兩個階段。磋商的基本條件是雙方當(dāng)事人希望能夠通過互相協(xié)商解決沖突。在美國，不采取任何措施回避爭議和磋商是解決爭議通常的一種方式。
三方當(dāng)事人程序——美國的一些著述者把三方當(dāng)事人沖突解決程序稱之為協(xié)商的司法形式。〔9〕包括第三方裁決爭議的程度可能隨著正式程序的范圍、公開的程度、相關(guān)的認(rèn)知程度和爭議的裁決方式而發(fā)生變化。一般而言，三方當(dāng)事人程序的解決方式包括：
（1）調(diào)解（或調(diào)停）。調(diào)解是利用中立的第三方解決爭議的一種程序。調(diào)解的基本原則是合作與和解，不是對抗。調(diào)解者是按照每個當(dāng)事人的最大利益來解決雙方當(dāng)事人的問題并進(jìn)行運(yùn)作的促進(jìn)者。從理想的角度看，處于沖突的兩造當(dāng)事人皆信任調(diào)解者。調(diào)解是一種非對抗性的過程，即它并非裁決和判斷雙方當(dāng)事人的是與非；它的目標(biāo)在于解決爭議。這是所有三方當(dāng)事人程序中極少具有的正式性程序。調(diào)解者盡力幫助當(dāng)事人調(diào)和分歧而不管誰是誰非或正確與否。
（2）仲裁。在仲裁程序中，被認(rèn)為中立和能勝任的爭議解決者為爭議雙方當(dāng)事人做出最后的和有約束力的裁決。爭議雙方當(dāng)事人預(yù)先同意和認(rèn)可仲裁人行使此種職能。它不同于進(jìn)入訴訟程序的案件，這種程序可能仍然帶有私人性的、非正式性的和單純性的特質(zhì)。仲裁人的行為盡管與法官的行為具有相似性，但是仲裁人并非職業(yè)性的法官。仲裁趨向于成本上的最低化和裁決中的最快化。大多數(shù)大宗交易合同都包含著最后和有約束力的仲裁條款。
（3）申訴專員（Ombudsman）的運(yùn)作。另一種第三方當(dāng)事人程序，包括調(diào)解和調(diào)查，是申訴專員運(yùn)作的一種方式。申訴專員是政府專門處理民眾訴愿的官員。在美國，這種程序主要使用于公司、醫(yī)院和高等院校。對這種程序的主要批評來自于此種信念：政府申訴專員常常因既得利益而偏袒一方或另一方當(dāng)事人。例如，如果政府申訴專員被某大學(xué)所雇傭，他可能提出有利于所雇傭的大學(xué)的理由。然而，這種缺乏客觀性的弊端因現(xiàn)代技術(shù)領(lǐng)域的高度專業(yè)化可能被消減。在法人公司，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的爭議將需要在這個領(lǐng)域內(nèi)的精通專業(yè)的人員裁決雙方的爭議才具有優(yōu)勢。當(dāng)這種知識性來源于以前同樣的產(chǎn)業(yè)部門所涉及到的領(lǐng)域時，被稱之為“擊中主題”的現(xiàn)象發(fā)生了。當(dāng)有能力的特定主體調(diào)查、評估和調(diào)解這些復(fù)雜的爭議并作為產(chǎn)業(yè)部門的參與者時，就會產(chǎn)生這種現(xiàn)象。
（4）認(rèn)罪求情協(xié)議。認(rèn)罪求情協(xié)議是指經(jīng)法庭批準(zhǔn)，被告為了避免受到較重的處罰與控訴人達(dá)成的一種協(xié)議。它是刑事司法程序中一種具有磋商性、第三方參與性的解決爭議的形式。在美國，1920年代，由于認(rèn)罪求情協(xié)議承認(rèn)社會上地位更高或關(guān)系較大的公民可以偏袒對待，違背正當(dāng)法律程序原則而備受批評。1950年代，再次出現(xiàn)對它的批評且主要集中于強(qiáng)制性問題。當(dāng)下，兩種批評意見具有一致性。如果認(rèn)罪求情協(xié)議程序具有一種優(yōu)點的話，那就是它的可預(yù)知性方式。被告自愿和解的重要性是這一程序的中心，但是有些法律家批評認(rèn)為，在求情認(rèn)罪或進(jìn)行審判之間并非表現(xiàn)出自愿性的決定。
三、法律控制社會之方式：懲罰與救濟(jì)
我們研究法律控制的功能和作用時如果不闡釋法律實際上是怎樣解決與沖突相關(guān)聯(lián)的問題，那是不完整的。救濟(jì)和懲罰在西方國家公共法律體系中具有極其重要的地位。它們是法律體系中解決問題的基本手段，且通過合法地實施確認(rèn)權(quán)利和矯正損害。由于個體違反社會規(guī)則，不論是成文的還是不成文的，懲罰就開始出現(xiàn)了。因此，社會懲罰人們的方式一般依靠于監(jiān)禁、要求支付罰金、迫使從事特定的行為，或三種類型同時適用。懲罰是社會控制的一種形式，它可能非正式地產(chǎn)生和形成，也可能正式產(chǎn)生和形成，如通過制定法律或其他規(guī)范性文件。法律控制社會的懲罰和救濟(jì)主要包括：
1．損害賠償。損害賠償是一種支付金錢解決爭議的方式，它意味著因侵害法律權(quán)利或因傷害發(fā)生而引起的賠償，包括人身傷害。損害賠償包括下列幾種賠償方式：
（1）名義上的損害賠償。名義上的損害賠償是象征性的損害賠償，它所支付的條件是當(dāng)受害人的法律權(quán)利受到侵害，且因不太重要或沒有重大的損失或傷害時適用。
（2）補(bǔ)償性的損害賠償。補(bǔ)償性的損害賠償是一種極為常見的以判決賠償為主的法律救濟(jì)形式。這種賠償?shù)哪康脑谟谑挂咽艿綋p害的當(dāng)事人完全得到補(bǔ)償，即讓他們恢復(fù)到原來的狀態(tài)而不能再受到損害。在此種情形下，損害賠償必須是真實的、直接的和具有物質(zhì)性的，且能夠被判決所補(bǔ)償，例如人身損害或違反合同所受到的侵害。 \
（3）懲罰性的損害賠償。懲罰性的損害賠償由法官判決，并非補(bǔ)償其傷害，而是作為對被告人的懲罰。因為懲罰性的賠償或稱為“懲戒性賠償”的目的是雙重性的，即懲罰過去違法的人和威懾未來犯罪的人，主旨不在于某種程度的損害賠償本身，而是無法容忍被告人的暴行。懲罰性的賠償可能僅僅判決于這些案件即證據(jù)證明被告是出于惡意。
2．衡平法上的救濟(jì)。在英國早期的普通法體系中，對個體有效的基本救濟(jì)方式是損害賠償。然而，由于損害賠償救濟(jì)方式的局限性，當(dāng)有些個體認(rèn)為他們應(yīng)該有法律的訴求時，他們感覺到他們并沒有任何地方去提出訴訟。為了解決這些問題，普通法體系最后建立了兩種法院：一是衡平法院，專門審理當(dāng)事人已存在的法律和先例中皆未提出過的訴求；二是普通法院，專門審理損害賠償案件。歷史上，訴訟人尋求衡平法院解決的案件必須符合下列條件：（1）窮盡一切救濟(jì)手段，即應(yīng)當(dāng)沒有其他任何的有效救濟(jì)途徑；（2）訴訟時效內(nèi)，即應(yīng)當(dāng)在規(guī)定訴訟時效期間內(nèi)尋求救濟(jì)；（3）實際可行性，即所尋求救濟(jì)的訴求應(yīng)當(dāng)是實際存在并具有可行性的；（4）不加重?fù)p害，即應(yīng)當(dāng)沒有任何其他方式提起訴訟，或任何其他方式將可能使當(dāng)事人所訴求的傷害變得更為糟糕。盡管在英美法系中兩種法院體系并存了若干年，但今天他們之間已經(jīng)差異甚微。
3．禁止令。禁止令或阻止令是法院要求一方訴訟當(dāng)事人不為一定的行為或為一定行為的命令。前者稱之為消極性的禁止令，阻止違法行為的發(fā)生或繼續(xù)存在；后者為積極性的禁止令，阻止消極違法的繼續(xù)存在。禁止令最初確立于衡平法院，其目的在于直接阻止未來的損害而不是矯正正在發(fā)生的問題。隨著時間的推移，各種各樣的禁止令已普遍在英美國家法律體系中發(fā)展起來。一般而言，禁止令可以分為下列四種形式：（1）臨時性的禁止令。它常常適用于維持現(xiàn)狀直到當(dāng)事人的訴求在法院予以解決為止。（2）持久性的禁止令。它是一種長效期的禁止令，并且包括一種命令性的行為，這種命令已經(jīng)通過訴訟而確立起來。（3）強(qiáng)制性的禁止令。它直接要求當(dāng)事人必須作出某種行為或做某事。（4）臨時限制令和保護(hù)令。它是單方面的附加性令狀類型；即它們被授予而沒有預(yù)先對其他當(dāng)事人經(jīng)過聽審或最小的注意。一般而言，原告必須出示授予這兩種禁令的證據(jù)。
4．宣告判決。宣告判決，亦稱布告式判決，是一種確認(rèn)法律關(guān)系的判決。它是指法院只宣告確認(rèn)當(dāng)事人某項權(quán)利或?qū)τ嘘P(guān)的一個法律問題表明法院的意見，并不做出其他任何裁決性的一種判決。宣告判決是已經(jīng)確立的衡平法上的救濟(jì)類型的例外。它的本質(zhì)在于法院宣告兩造當(dāng)事人所引起爭議的法律權(quán)利的判決形式。法官簡單地宣告結(jié)果，而并非要求各方當(dāng)事人做什么。因此，它只是宣告已存在的法律關(guān)系而已。
5．刑事救濟(jì)。針對刑事違法的救濟(jì)與民事救濟(jì)相較有更多的類似性。刑事救濟(jì)包括監(jiān)禁、緩刑考驗、罰金、服勞役以及依據(jù)法官裁決和傷害情節(jié)給予處罰的各種新型的懲罰手段。例如，認(rèn)罪求情協(xié)議的判決就與刑事救濟(jì)密切相關(guān)。
四、法律作為社會變革之方式：推動與限制
社會變革是指社會和文化制度隨時間推移而發(fā)生的轉(zhuǎn)型。社會變革是由許多因素綜合作用的產(chǎn)物，且有四個關(guān)鍵性的性質(zhì)：〔10〕（1）它發(fā)生于所有社會和文化之中，盡管變革的頻率是不確定的。（2）它可能是有意識的或無意識的。（3）它通常會引起社會較大的爭論和風(fēng)潮。（4）有些社會變革比其他社會變革更具有現(xiàn)實和歷史的意義。
正如我們所指出的，法律產(chǎn)生于社會變革中既具有獨立性的可變因素，又具有依賴性的非可變因素的一種因果關(guān)系。例如，在美國，已實施的法律，賦予或剝奪了婦女的權(quán)利和有色人種的權(quán)利，強(qiáng)制土著美洲人離開部落領(lǐng)地，并且授予經(jīng)過選擇群體的民事權(quán)利和財產(chǎn)從而犧牲了其他人的利益。種族隔離法最終被解除種族隔離法所取代，既有正在變革的社會意識形態(tài)的原因，也是正在變革的社會意識形態(tài)的結(jié)果。家庭關(guān)系的變革模式所引起的變化是有關(guān)離婚法的產(chǎn)生，它進(jìn)一步變革了婚姻的社會觀念。這些事例表明法律總是與社會環(huán)境相適應(yīng)的，但是必須予以注意的是，法律與社會變革的關(guān)系并非總是直接的或積極的。
1．法律對社會變革的抵制
正如胡果所提出的，社會變革如果沒有抵制的話幾乎是鮮有成就，且變革越激烈，抵制越大。在維持現(xiàn)狀中，既得利益團(tuán)體和個人可能擔(dān)心一旦發(fā)生社會變革，他們將會喪失其權(quán)力和威望。〔11〕而社會中的某些團(tuán)體和個人可能因為階級、意識形態(tài)或制度上的緣由反對變革。此外，還有一種抵制社會變革的社會因素是心理因素。習(xí)慣、動機(jī)、無知和對變革可能影響其利益的有選擇的洞察力也可能引起抵制社會變革，正如文化因素中所存在的宿命論、種族中心主義和迷信觀念等對社會的抵制。最后，經(jīng)濟(jì)因素也可能阻礙變革。威廉埃文認(rèn)為，法律如果滿足下列七個條件，仍然可能對社會變革產(chǎn)生一種有效的推動力：〔12〕（1）法律應(yīng)該具有正當(dāng)性，或源于權(quán)威，或源于聲望；（2）法律從術(shù)語上而言應(yīng)該具有合理性，且這些術(shù)語應(yīng)當(dāng)具有可理解性和與當(dāng)下所存在的價值體系相一致；（3）任何變革的倡議者應(yīng)當(dāng)表明法律已經(jīng)在其他國家得以良好地運(yùn)行，并有效地維持著社會秩序；（4）新法律的實施應(yīng)當(dāng)具有迫切性和直接性；（5）這些新法律的執(zhí)行必須維護(hù)和推動社會變革；（6）法律的施行應(yīng)當(dāng)包括積極和/或消極的制裁因素；（7）法律的施行應(yīng)當(dāng)平等地對待這些人，即使這些人不能由于法律的實施而處于不利狀態(tài)。
只要法律滿足了上述條件，它就會獲得人民的認(rèn)同，因為它從表面而言仍然不失為公平地起作用或盡可能地實現(xiàn)平等對待。如果法律旨在社會變革而沒有任何正當(dāng)性和合法性基礎(chǔ)，那么人民就不會認(rèn)同和承認(rèn)它。
2.運(yùn)用法律推進(jìn)社會變革之利弊
從總體而言，法律在社會變革過程中的作用是一把雙刃劍，正如胡果所認(rèn)為的，運(yùn)用法律推進(jìn)社會變革有其利弊。〔13〕他認(rèn)為，法律推進(jìn)社會變革有三種主要優(yōu)點：（1）法律確認(rèn)一種合法權(quán)威。法律作為一種社會變革的工具，其主要優(yōu)點是社會認(rèn)同感，即認(rèn)同法律的控制和法律所禁止的應(yīng)當(dāng)被遵守。韋伯分析法律時已經(jīng)集中地討論了三種類型的權(quán)威，即傳統(tǒng)型權(quán)威、個人魅力（克里斯瑪）型權(quán)威和法律—理性型權(quán)威?！?4〕研究表明，合法性權(quán)威極大地影響著社會行為和態(tài)度。（2）法律的約束力。法律的約束力主要表現(xiàn)為：有些個體把法律看成自然和/或神的命令（自然法學(xué)派的觀點）。而許多人相信，他們有義務(wù)服從法律，甚至有時在犧牲道德的情形下。法律所呈現(xiàn)的命令和可預(yù)見性，助推著社會化進(jìn)程并獲得社會的認(rèn)同。（3）法律制裁的運(yùn)用。法律有權(quán)力施加消極的制裁，從而消減阻礙社會變革的結(jié)果。這種結(jié)果可能被認(rèn)為是法律肯定的行為和平等受雇傭的機(jī)會。消極的制裁是抵制合法命令行為的結(jié)果。
〔關(guān)鍵詞〕 法律與社會；社會控制；沖突解決；社會變革；社會秩序
法律的存在僅僅因為社會成員相信法律對社會控制具有一定的功能和價值。法律作為控制社會的一種方式，雖然其功能和價值是隨著社會狀況和觀念的變化而變化的，但是法律的基本原則和精神總是保持一定的穩(wěn)定性。當(dāng)研究法律時可能發(fā)現(xiàn)，雖然適用法律解決社會沖突可能隨著社會的變化而發(fā)生變化，但是法律作為控制社會的主要手段總是發(fā)揮著有效的作用。
一、法律作為一種社會控制：正式與非正式
所謂社會控制，就是指社會為確保其社會成員之間相互遵從一定的社會規(guī)則所采取的一種社會控制方式。〔1〕由于社會控制具有程序化的要求，從而使大多數(shù)人的是非觀念得以內(nèi)化。如果社會成員按照積極的方式行為，他們的行為就將被正面地予以許可或獎勵。如果他們的行為與社會所確認(rèn)的規(guī)范相背離，那么他們必然會受到各種否定性的制裁，被排斥出社會甚至承擔(dān)法律責(zé)任。
社會控制可以分為正式的和非正式的。非正式的社會控制是指由長期形成的社會習(xí)俗、習(xí)慣和慣例等非成文性規(guī)則所調(diào)控的，它的功能對于平穩(wěn)社會是必不可少的。這些非正式的控制機(jī)制尤其在小團(tuán)體內(nèi)更為有效，它包含著面對面的互相合作和交流，且在日常生活和行為中為人所熟知。如當(dāng)人們爬樓梯時，總是從右手邊上去的，他們遵從的是非正式控制程序，因為這并非正式的規(guī)則或文典要求他們在爬樓梯時必須從右邊上去，而是社會中的非正式控制要求這樣做。如果人們按照社會所贊同的通行潮流方式行走，他們將順利地通行并得到獎勵。如果人們選擇逆通行潮流而行，他們可能遭受到由于混亂局面所帶來的否定性的社會制裁，或被擠開或被碰撞。不遵守社會非正式規(guī)則，雖然沒有正式的制裁方式予以制裁，然而非正式規(guī)則所具有的否定性的道德譴責(zé)也會造成內(nèi)在或外在的壓力。而正式社會規(guī)則是這樣一些社會規(guī)則，即這些規(guī)則是如此之重要以至于必須把它們記載下來。例如制定法律以指引個人間的行為、駕駛機(jī)動車輛和其他社會行為和活動。一般而言，當(dāng)人們違反這些正式的社會控制規(guī)則時，否定性的制裁如刑法制裁和民法制裁比違反非正式控制規(guī)則要嚴(yán)厲得多。
使非正式的和正式的社會控制內(nèi)在化的過程就是持續(xù)不斷的社會化過程。這個過程本身就是一種社會控制形式。這一過程通過協(xié)調(diào)社會成員的自我認(rèn)知而控制社會成員的行為。它同時厘定了人們所處的世界以及在這個世界中的地位。通過社會化過程，人們不僅知悉其在社會中的本真，而且知悉他們作為社會整體中的一員應(yīng)當(dāng)如何處理個人與個人、個人與社會的關(guān)系。進(jìn)而，社會化過程確定了他們和其他人之間的關(guān)系，并作為個人去洞悉與他人之間的交互行為、思維方式和交往手段。制裁在社會化過程中通過激勵或貶抑某種知識和技能的獲得而控制著個人；具有這些制裁或缺乏這些制裁，往往取決于個人的性別、種族、社會階層和其他相關(guān)因素，即制裁與否受到社會的多種因素影響。
依賴于社會化過程所形成的方式，個人找到了社會生活的旨趣，同時也找到了社會活動和社會行為的限度。社會化逐漸地培養(yǎng)了一套社會成員本身所具有的信仰，既闡釋自身存在于社會的可能性，又確定還有限制自身的因素。當(dāng)特定個體探究確定自身存在的社會時，他在社會中所處的地位也同時被社會所確認(rèn)。例如，如果一個人成功的愿望是最終成為一名大學(xué)教授，且后來他的目標(biāo)達(dá)到了，這個人把他所取得的成就看作社會的積極認(rèn)可，認(rèn)為自己獲得了同事和學(xué)生的認(rèn)同和尊重。反之，如果特定個體的理想還包含成為一名大學(xué)校長，但事實上他僅僅只是一名大學(xué)教授，那么這可能被認(rèn)為是社會對他的消極認(rèn)可。個體通過社會化過程知悉自己要去愛護(hù)和尊重社會的一些成員，同樣也懼怕或憎恨其他一些違反規(guī)則的社會成員。特定的個體可能知道是毫不置疑地接受權(quán)威還是不信任和拒斥權(quán)威，所有這些都依賴于特定個體性格形成時期對其所遭受和容忍的認(rèn)同程度以及制裁的類型。許多人所受到的認(rèn)可或制裁，無論積極的或消極的，總是因其性別、種族或社會地位等主客觀因素的不同而發(fā)生變化，且深深地影響著個體的知識和社會技能。
當(dāng)下，社會科學(xué)家和其他人都在討論兩種基本形式的威懾因素。特定的威懾因素主要運(yùn)用于阻嚇特定的個體。一般威懾因素試圖阻止大多數(shù)群體的活動和行為?？迫?#8226;貝卡利亞〔2〕（1963）和杰里米•邊沁〔3〕（1789）認(rèn)為威懾的效果受到兩種可變因素的影響：（1）對違法者懲罰的嚴(yán)厲程度；（2）對違法者懲罰的確定性、及時性和敏捷性。一般而言，這種觀點是與傳統(tǒng)的理論有著密切關(guān)聯(lián)的，是犯罪學(xué)學(xué)科中討論最為頻繁的主題之一。然而，大多數(shù)現(xiàn)代學(xué)者認(rèn)為，法律的制裁并不會產(chǎn)生威懾的效果。
當(dāng)人們對社會行為和社會活動進(jìn)行立法時，有些概念和術(shù)語必須予以闡述和澄清。當(dāng)立法主體禁止某種行為時，例如搶劫，并且規(guī)定對此種違法行為施行制裁和懲罰，這是法律威懾和正式的社會控制。然而法律威脅阻懾違法行為的能力具有可變性，因為個體對威懾的回應(yīng)是變動不拘的。有些人可能因法律的威懾而停止違反法律的行為，而另一些人可能相應(yīng)地改變行為方式或行為重復(fù)的頻率。大多數(shù)個體絕不從事消極的、受到制裁的行為，而有些人可能做出違法的行為僅僅因為未被告知。這種對法律威脅的回應(yīng)被稱之為傳送帶效應(yīng)。
當(dāng)威懾因素趨向于限制特定行為時，它僅僅可能成功地改變這種行為。純威懾效應(yīng)主要用于描述威懾因素是如何得以良好地運(yùn)行的術(shù)語，它是指受到威懾已被阻止的行為總數(shù)減去已發(fā)生的行為數(shù)。事實上，當(dāng)有些法律威脅可能阻止某些行為時，它們可能并未產(chǎn)生純威懾效果?！?〕
個體可能因為本身特征和性格因素而從事不同的社會行為，法律或多或少地對他們產(chǎn)生威懾作用。例如，面對現(xiàn)時的人比面對未來的人較易于遏制其行為，法律卻較少具有威懾作用；樂觀主義者比悲觀主義者較易于遏制其行為，法律則較少具有威懾作用，因為他們相信自己將不會違法。而法律的威懾作用對于具有威權(quán)主義人格的人而言，由于他們對權(quán)威的信念和尊重，法律對其則趨向于具有較多的威懾性。當(dāng)社會適用法律并創(chuàng)制法律威懾因素時，法律成為了一種正式的社會控制手段。確實，社會中的大多數(shù)人都能透視法律作為社會控制機(jī)制的基本目的和用途，如果社會不把特定行為視為消極行為，進(jìn)而對違法者實施制裁，那么法律就毫無意義和目的可言。法律之所以對社會有效用，正是由于它能夠作為人們行動的指南從而指引人們的行為方式。
二、法律解決社會沖突之路徑：調(diào)解與司法判決
法律除控制行為之外，其功能和作用還在于能夠解決社會沖突或爭端。爭端是社會沖突的一種方式，它包括雙方或多方當(dāng)事人之間有不相容的目標(biāo)。爭端在其范圍的強(qiáng)度、時效期限、解決模式、因果關(guān)系等方面都是變動不拘的。按照胡果的觀點，沖突的解決方式、沖突的調(diào)整手段、沖突的處理方法或程序、爭端的解決形式和爭端解決方法，所有這些術(shù)語都指稱的是一種過程，即特定主體中的兩造當(dāng)事人在他們之間解決問題的過程?！?〕
一般而言，解決沖突的一種或多種形式已經(jīng)存在了幾個世紀(jì)?？v觀法律發(fā)展的歷史，爭端解決的方式已歷經(jīng)了無數(shù)次的變化。西蒙•羅伯茲〔6〕認(rèn)為，在世界上有些地方，個體之間的直接性暴力，如攻擊、宿怨、決斗等等都是既定的解決爭端的方式。沖突解決既可以通過羞辱、嘲笑、公眾譴責(zé)和公眾唾棄予以實現(xiàn)，也可以通過超自然的力量——宗教、巫術(shù)和道法等予以實現(xiàn)。并非所有沖突中的當(dāng)事人都直接涉及到解決沖突的所有方式。不采取任何措施也是一種解決沖突的方式，因為引起沖突的問題被忽略，與侵害當(dāng)事人的關(guān)系繼續(xù)維持。人們通常采取兩種消極的沖突解決方式，即回避行為和退卻行為?；乇苄袨橐话闶侵赶拗婆c其他爭執(zhí)人之間的關(guān)系以至于爭端不再凸顯出來；退卻行為是指一方當(dāng)事人撤回或終止雙方之間的沖突關(guān)系。然而，這些極為常見的消極沖突解決方式，并非總是切實可行的。
爭端產(chǎn)生的原因太多。一般認(rèn)為，個人之間的爭議可能涉及到金錢、關(guān)系、不動產(chǎn)權(quán)利或諸多其他問題。當(dāng)個人與組織之間發(fā)生糾紛時，產(chǎn)生糾紛的原因可能是財產(chǎn)和金錢、賠償損失和補(bǔ)償、民事權(quán)利和組織性行為、程序和政策。組織之間也可能發(fā)生爭端。當(dāng)國家與個人或與其他組織之間發(fā)生爭端時，人們可能把違反法律或違反規(guī)則作為爭端發(fā)生的主要原因。
1.爭端過程的階段性
納德和托德在1978年確定了爭端發(fā)生和解決的三個階段，雖然這三個階段并非總是明確的或有序的：〔7〕
（1）抱怨或前沖突階段。這一階段圍繞著這些情勢，即個人或群體認(rèn)為不公正；它是單方性的且可能突然發(fā)生沖突，或也可能消減。（2）沖突階段。這一階段遭受委屈和不幸的當(dāng)事人通過表達(dá)怨恨或不正義的情感面對侵害的當(dāng)事人。這一階段是雙方性的，即卷入糾紛的是兩造當(dāng)事人，如果沖突在這種意義上不能獲得解決，那么它就進(jìn)入第三個階段。（3）爭端階段。如果使解決沖突變得更為公平，那么就必須有效地、充分地利用法律資源。這一階段是三方性的，即糾紛中的兩造當(dāng)事人通過第三方的參與而達(dá)到解決沖突的目的，糾紛的解決是通過第三方的介入而體現(xiàn)其特征的。
從結(jié)構(gòu)上分析，法律只能解決具有法律要素的沖突。法律無能力或不打算解決造成沖突的基本事實。人們或沖突的當(dāng)事人之間即使運(yùn)用法律解決了爭議，他們?nèi)匀豢赡芴幱跀硨Φ幕虮舜酥g互相抱怨的狀態(tài)。例如，在關(guān)于有孩子的離婚案件中，在離婚程序期間，孩子的監(jiān)護(hù)和孩子的生活維持被解決了。但是，事實上，父母常常自我感覺到，隨著他們孩子的成長或新的伴侶進(jìn)入生活圖景之中，沖突的作用繼續(xù)存在著。
2.沖突解決的方法
一般而言，解決爭端有兩種重要的形式，即兩造當(dāng)事人程序和三方當(dāng)事人程序。當(dāng)事人可能通過他們之間的互相協(xié)商而達(dá)到目的和結(jié)果，或者沖突解決有賴于第三方的參與，即公正的第三方主體通過公正的裁斷行為來解決爭議?！?〕
兩造當(dāng)事人程序——磋商。當(dāng)發(fā)生爭議的當(dāng)事人在沒有中立的第三方參與下尋求解決他們的分歧時，磋商程序就啟動了。這是兩造當(dāng)事人的安排，它包括爭辯和討價還價兩個階段。磋商的基本條件是雙方當(dāng)事人希望能夠通過互相協(xié)商解決沖突。在美國，不采取任何措施回避爭議和磋商是解決爭議通常的一種方式。
三方當(dāng)事人程序——美國的一些著述者把三方當(dāng)事人沖突解決程序稱之為協(xié)商的司法形式?！?〕包括第三方裁決爭議的程度可能隨著正式程序的范圍、公開的程度、相關(guān)的認(rèn)知程度和爭議的裁決方式而發(fā)生變化。一般而言，三方當(dāng)事人程序的解決方式包括：
（1）調(diào)解（或調(diào)停）。調(diào)解是利用中立的第三方解決爭議的一種程序。調(diào)解的基本原則是合作與和解，不是對抗。調(diào)解者是按照每個當(dāng)事人的最大利益來解決雙方當(dāng)事人的問題并進(jìn)行運(yùn)作的促進(jìn)者。從理想的角度看，處于沖突的兩造當(dāng)事人皆信任調(diào)解者。調(diào)解是一種非對抗性的過程，即它并非裁決和判斷雙方當(dāng)事人的是與非；它的目標(biāo)在于解決爭議。這是所有三方當(dāng)事人程序中極少具有的正式性程序。調(diào)解者盡力幫助當(dāng)事人調(diào)和分歧而不管誰是誰非或正確與否。
（2）仲裁。在仲裁程序中，被認(rèn)為中立和能勝任的爭議解決者為爭議雙方當(dāng)事人做出最后的和有約束力的裁決。爭議雙方當(dāng)事人預(yù)先同意和認(rèn)可仲裁人行使此種職能。它不同于進(jìn)入訴訟程序的案件，這種程序可能仍然帶有私人性的、非正式性的和單純性的特質(zhì)。仲裁人的行為盡管與法官的行為具有相似性，但是仲裁人并非職業(yè)性的法官。仲裁趨向于成本上的最低化和裁決中的最快化。大多數(shù)大宗交易合同都包含著最后和有約束力的仲裁條款。
（3）申訴專員（ombudsman）的運(yùn)作。另一種第三方當(dāng)事人程序，包括調(diào)解和調(diào)查，是申訴專員運(yùn)作的一種方式。申訴專員是政府專門處理民眾訴愿的官員。在美國，這種程序主要使用于公司、醫(yī)院和高等院校。對這種程序的主要批評來自于此種信念：政府申訴專員常常因既得利益而偏袒一方或另一方當(dāng)事人。例如，如果政府申訴專員被某大學(xué)所雇傭，他可能提出有利于所雇傭的大學(xué)的理由。然而，這種缺乏客觀性的弊端因現(xiàn)代技術(shù)領(lǐng)域的高度專業(yè)化可能被消減。在法人公司，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的爭議將需要在這個領(lǐng)域內(nèi)的精通專業(yè)的人員裁決雙方的爭議才具有優(yōu)勢。當(dāng)這種知識性來源于以前同樣的產(chǎn)業(yè)部門所涉及到的領(lǐng)域時，被稱之為“擊中主題”的現(xiàn)象發(fā)生了。當(dāng)有能力的特定主體調(diào)查、評估和調(diào)解這些復(fù)雜的爭議并作為產(chǎn)業(yè)部門的參與者時，就會產(chǎn)生這種現(xiàn)象。
（4）認(rèn)罪求情協(xié)議。認(rèn)罪求情協(xié)議是指經(jīng)法庭批準(zhǔn)，被告為了避免受到較重的處罰與控訴人達(dá)成的一種協(xié)議。它是刑事司法程序中一種具有磋商性、第三方參與性的解決爭議的形式。在美國，1920年代，由于認(rèn)罪求情協(xié)議承認(rèn)社會上地位更高或關(guān)系較大的公民可以偏袒對待，違背正當(dāng)法律程序原則而備受批評。1950年代，再次出現(xiàn)對它的批評且主要集中于強(qiáng)制性問題。當(dāng)下，兩種批評意見具有一致性。如果認(rèn)罪求情協(xié)議程序具有一種優(yōu)點的話，那就是它的可預(yù)知性方式。被告自愿和解的重要性是這一程序的中心，但是有些法律家批評認(rèn)為，在求情認(rèn)罪或進(jìn)行審判之間并非表現(xiàn)出自愿性的決定。
三、法律控制社會之方式：懲罰與救濟(jì)
我們研究法律控制的功能和作用時如果不闡釋法律實際上是怎樣解決與沖突相關(guān)聯(lián)的問題，那是不完整的。救濟(jì)和懲罰在西方國家公共法律體系中具有極其重要的地位。它們是法律體系中解決問題的基本手段，且通過合法地實施確認(rèn)權(quán)利和矯正損害。由于個體違反社會規(guī)則，不論是成文的還是不成文的，懲罰就開始出現(xiàn)了。因此，社會懲罰人們的方式一般依靠于監(jiān)禁、要求支付罰金、迫使從事特定的行為，或三種類型同時適用。懲罰是社會控制的一種形式，它可能非正式地產(chǎn)生和形成，也可能正式產(chǎn)生和形成，如通過制定法律或其他規(guī)范性文件。法律控制社會的懲罰和救濟(jì)主要包括：
1．損害賠償。損害賠償是一種支付金錢解決爭議的方式，它意味著因侵害法律權(quán)利或因傷害發(fā)生而引起的賠償，包括人身傷害。損害賠償包括下列幾種賠償方式：
（1）名義上的損害賠償。名義上的損害賠償是象征性的損害賠償，它所支付的條件是當(dāng)受害人的法律權(quán)利受到侵害，且因不太重要或沒有重大的損失或傷害時適用。
（2）補(bǔ)償性的損害賠償。補(bǔ)償性的損害賠償是一種極為常見的以判決賠償為主的法律救濟(jì)形式。這種賠償?shù)哪康脑谟谑挂咽艿綋p害的當(dāng)事人完全得到補(bǔ)償，即讓他們恢復(fù)到原來的狀態(tài)而不能再受到損害。在此種情形下，損害賠償必須是真實的、直接的和具有物質(zhì)性的，且能夠被判決所補(bǔ)償，例如人身損害或違反合同所受到的侵害。
\ （3）懲罰性的損害賠償。懲罰性的損害賠償由法官判決，并非補(bǔ)償其傷害，而是作為對被告人的懲罰。因為懲罰性的賠償或稱為“懲戒性賠償”的目的是雙重性的，即懲罰過去違法的人和威懾未來犯罪的人，主旨不在于某種程度的損害賠償本身，而是無法容忍被告人的暴行。懲罰性的賠償可能僅僅判決于這些案件即證據(jù)證明被告是出于惡意。
2．衡平法上的救濟(jì)。在英國早期的普通法體系中，對個體有效的基本救濟(jì)方式是損害賠償。然而，由于損害賠償救濟(jì)方式的局限性，當(dāng)有些個體認(rèn)為他們應(yīng)該有法律的訴求時，他們感覺到他們并沒有任何地方去提出訴訟。為了解決這些問題，普通法體系最后建立了兩種法院：一是衡平法院，專門審理當(dāng)事人已存在的法律和先例中皆未提出過的訴求；二是普通法院，專門審理損害賠償案件。歷史上，訴訟人尋求衡平法院解決的案件必須符合下列條件：（1）窮盡一切救濟(jì)手段，即應(yīng)當(dāng)沒有其他任何的有效救濟(jì)途徑；（2）訴訟時效內(nèi)，即應(yīng)當(dāng)在規(guī)定訴訟時效期間內(nèi)尋求救濟(jì)；（3）實際可行性，即所尋求救濟(jì)的訴求應(yīng)當(dāng)是實際存在并具有可行性的；（4）不加重?fù)p害，即應(yīng)當(dāng)沒有任何其他方式提起訴訟，或任何其他方式將可能使當(dāng)事人所訴求的傷害變得更為糟糕。盡管在英美法系中兩種法院體系并存了若干年，但今天他們之間已經(jīng)差異甚微。
3．禁止令。禁止令或阻止令是法院要求一方訴訟當(dāng)事人不為一定的行為或為一定行為的命令。前者稱之為消極性的禁止令，阻止違法行為的發(fā)生或繼續(xù)存在；后者為積極性的禁止令，阻止消極違法的繼續(xù)存在。禁止令最初確立于衡平法院，其目的在于直接阻止未來的損害而不是矯正正在發(fā)生的問題。隨著時間的推移，各種各樣的禁止令已普遍在英美國家法律體系中發(fā)展起來。一般而言，禁止令可以分為下列四種形式：（1）臨時性的禁止令。它常常適用于維持現(xiàn)狀直到當(dāng)事人的訴求在法院予以解決為止。（2）持久性的禁止令。它是一種長效期的禁止令，并且包括一種命令性的行為，這種命令已經(jīng)通過訴訟而確立起來。（3）強(qiáng)制性的禁止令。它直接要求當(dāng)事人必須作出某種行為或做某事。（4）臨時限制令和保護(hù)令。它是單方面的附加性令狀類型；即它們被授予而沒有預(yù)先對其他當(dāng)事人經(jīng)過聽審或最小的注意。一般而言，原告必須出示授予這兩種禁令的證據(jù)。
4．宣告判決。宣告判決，亦稱布告式判決，是一種確認(rèn)法律關(guān)系的判決。它是指法院只宣告確認(rèn)當(dāng)事人某項權(quán)利或?qū)τ嘘P(guān)的一個法律問題表明法院的意見，并不做出其他任何裁決性的一種判決。宣告判決是已經(jīng)確立的衡平法上的救濟(jì)類型的例外。它的本質(zhì)在于法院宣告兩造當(dāng)事人所引起爭議的法律權(quán)利的判決形式。法官簡單地宣告結(jié)果，而并非要求各方當(dāng)事人做什么。因此，它只是宣告已存在的法律關(guān)系而已。
5．刑事救濟(jì)。針對刑事違法的救濟(jì)與民事救濟(jì)相較有更多的類似性。刑事救濟(jì)包括監(jiān)禁、緩刑考驗、罰金、服勞役以及依據(jù)法官裁決和傷害情節(jié)給予處罰的各種新型的懲罰手段。例如，認(rèn)罪求情協(xié)議的判決就與刑事救濟(jì)密切相關(guān)。
四、法律作為社會變革之方式：推動與限制
社會變革是指社會和文化制度隨時間推移而發(fā)生的轉(zhuǎn)型。社會變革是由許多因素綜合作用的產(chǎn)物，且有四個關(guān)鍵性的性質(zhì)：〔10〕（1）它發(fā)生于所有社會和文化之中，盡管變革的頻率是不確定的。（2）它可能是有意識的或無意識的。（3）它通常會引起社會較大的爭論和風(fēng)潮。（4）有些社會變革比其他社會變革更具有現(xiàn)實和歷史的意義。
正如我們所指出的，法律產(chǎn)生于社會變革中既具有獨立性的可變因素，又具有依賴性的非可變因素的一種因果關(guān)系。例如，在美國，已實施的法律，賦予或剝奪了婦女的權(quán)利和有色人種的權(quán)利，強(qiáng)制土著美洲人離開部落領(lǐng)地，并且授予經(jīng)過選擇群體的民事權(quán)利和財產(chǎn)從而犧牲了其他人的利益。種族隔離法最終被解除種族隔離法所取代，既有正在變革的社會意識形態(tài)的原因，也是正在變革的社會意識形態(tài)的結(jié)果。家庭關(guān)系的變革模式所引起的變化是有關(guān)離婚法的產(chǎn)生，它進(jìn)一步變革了婚姻的社會觀念。這些事例表明法律總是與社會環(huán)境相適應(yīng)的，但是必須予以注意的是，法律與社會變革的關(guān)系并非總是直接的或積極的。
1．法律對社會變革的抵制
正如胡果所提出的，社會變革如果沒有抵制的話幾乎是鮮有成就，且變革越激烈，抵制越大。在維持現(xiàn)狀中，既得利益團(tuán)體和個人可能擔(dān)心一旦發(fā)生社會變革，他們將會喪失其權(quán)力和威望。〔11〕而社會中的某些團(tuán)體和個人可能因為階級、意識形態(tài)或制度上的緣由反對變革。此外，還有一種抵制社會變革的社會因素是心理因素。習(xí)慣、動機(jī)、無知和對變革可能影響其利益的有選擇的洞察力也可能引起抵制社會變革，正如文化因素中所存在的宿命論、種族中心主義和迷信觀念等對社會的抵制。最后，經(jīng)濟(jì)因素也可能阻礙變革。威廉•埃文認(rèn)為，法律如果滿足下列七個條件，仍然可能對社會變革產(chǎn)生一種有效的推動力：〔12〕（1）法律應(yīng)該具有正當(dāng)性，或源于權(quán)威，或源于聲望；（2）法律從術(shù)語上而言應(yīng)該具有合理性，且這些術(shù)語應(yīng)當(dāng)具有可理解性和與當(dāng)下所存在的價值體系相一致；（3）任何變革的倡議者應(yīng)當(dāng)表明法律已經(jīng)在其他國家得以良好地運(yùn)行，并有效地維持著社會秩序；（4）新法律的實施應(yīng)當(dāng)具有迫切性和直接性；（5）這些新法律的執(zhí)行必須維護(hù)和推動社會變革；（6）法律的施行應(yīng)當(dāng)包括積極和/或消極的制裁因素；（7）法律的施行應(yīng)當(dāng)平等地對待這些人，即使這些人不能由于法律的實施而處于不利狀態(tài)。
只要法律滿足了上述條件，它就會獲得人民的認(rèn)同，因為它從表面而言仍然不失為公平地起作用或盡可能地實現(xiàn)平等對待。如果法律旨在社會變革而沒有任何正當(dāng)性和合法性基礎(chǔ)，那么人民就不會認(rèn)同和承認(rèn)它。
2.運(yùn)用法律推進(jìn)社會變革之利弊
從總體而言，法律在社會變革過程中的作用是一把雙刃劍，正如胡果所認(rèn)為的，運(yùn)用法律推進(jìn)社會變革有其利弊?！?3〕他認(rèn)為，法律推進(jìn)社會變革有三種主要優(yōu)點：（1）法律確認(rèn)一種合法權(quán)威。法律作為一種社會變革的工具，其主要優(yōu)點是社會認(rèn)同感，即認(rèn)同法律的控制和法律所禁止的應(yīng)當(dāng)被遵守。韋伯分析法律時已經(jīng)集中地討論了三種類型的權(quán)威，即傳統(tǒng)型權(quán)威、個人魅力（克里斯瑪）型權(quán)威和法律—理性型權(quán)威?！?4〕研究表明，合法性權(quán)威極大地影響著社會行為和態(tài)度。（2）法律的約束力。法律的約束力主要表現(xiàn)為：有些個體把法律看成自然和/或神的命令（自然法學(xué)派的觀點）。而許多人相信，他們有義務(wù)服從法律，甚至有時在犧牲道德的情形下。法律所呈現(xiàn)的命令和可預(yù)見性，助推著社會化進(jìn)程并獲得社會的認(rèn)同。（3）法律制裁的運(yùn)用。法律有權(quán)力施加消極的制裁，從而消減阻礙社會變革的結(jié)果。這種結(jié)果可能被認(rèn)為是法律肯定的行為和平等受雇傭的機(jī)會。消極的制裁是抵制合法命令行為的結(jié)果。
社會改革與法律秩序的關(guān)系十分密切。如何在法律秩序下實現(xiàn)社
會改革，如何在社會改革中建立并維持新的法律秩序，是擺在社會學(xué)
家和法學(xué)家面前的難題，也是社會改革家和法律實踐家的責(zé)任。
法律秩序是啟動社會改革的先導(dǎo)。改革者常常在社會改革之初就
創(chuàng)設(shè)新的法律秩序，然后運(yùn)用新的法律秩序來推行改革。在社會改革
中，首先變革法律秩序，并用這種新的法律秩序來啟動社會改革，既
可以使社會改革依法進(jìn)行，也可以避免“先改革后立法”的弊端，更
可以避免違憲改革或違法改革。即使是由民眾推動的改革，如果沒有
法律上的根據(jù)，改革的推進(jìn)及其合法性都會成為問題。如果放任違法
改革存在，就必然在或多或少的程度上破壞法治。
法律秩序是推進(jìn)社會改革的基礎(chǔ)。如果社會改革是由權(quán)力層啟動
的，那么權(quán)力層就應(yīng)當(dāng)首先運(yùn)用立法手段將自己的改革意圖法律化。
如果改革是由社會民眾發(fā)動的，改革行為也應(yīng)當(dāng)有一定的法律根據(jù)。
即使是一種迫不得已的改革，一旦為國家所認(rèn)可，也應(yīng)當(dāng)立即予以立
法確認(rèn)，建立新的法律秩序。改革成果如果不能被轉(zhuǎn)化為法律秩序，
不能被納入法律秩序的范疇受保護(hù)，改革就可能受阻，改革的成果也
可能得而復(fù)失。法律秩序確認(rèn)社會改革的成果，也為社會改革新的發(fā)
展提供了新的立足點，同時，還可以使社會改革不至于在改革的道路
上失落自我或無所依歸。
法律秩序可克服社會改革帶來的震蕩。社會改革必然會有阻力、
有震蕩。如果震蕩過大，就可能引發(fā)社會動亂。而任何社會動亂，就
其本身來說都是社會的疾患。它可能使社會的發(fā)展出現(xiàn)梗阻，使社會
的腳步被迫倒退，使社會的文明遭到損害，走向社會改革目標(biāo)的反面，
甚至葬送社會改革本身。如果建立并保持了良好的法律秩序，使社會
改革在法律秩序中進(jìn)行，就不可能引發(fā)過大的社會震蕩，即使引發(fā)了，
改革者也能采取有效的法律措施予以控制。
法律秩序既是靜態(tài)的模式，也是動態(tài)的過程。法律秩序要在社會
中發(fā)展更新，需要一定的社會動力。在若干社會動力之中，改革無疑
是最強(qiáng)大的力量。在社會改革中，法律秩序確認(rèn)、維護(hù)、推進(jìn)著社會
改革的同時，自己也獲得新的形式和新的內(nèi)容。社會改革的不斷發(fā)展，
會對法律秩序提出不斷更新的要求。法律秩序的發(fā)展也是社會改革發(fā)
展的要求。社會不同方面的改革會引發(fā)法在不同方面的發(fā)展，一旦改
革進(jìn)行了，原有的法就存在過時、需要革新的問題。法所作出的與社
會改革相適應(yīng)的變革，也會引起相應(yīng)的法律秩序變革。在社會改革——
我國法律援助參與者具有多樣性、廣泛性的特點
我國法律援助參與者主體多樣性和廣泛性的特點是由我國目前法律援助和法律服務(wù)的現(xiàn)狀和特點決定的。首先，法律援助的供需矛盾突出。一方面，我國的人口數(shù)量較大，法律援助對象眾多，并且公民法律普及的程度不高，法律援助的需求量大。
法律援助對象不僅要求得到專業(yè)的訴訟和辯護(hù)，也需要得到專業(yè)的法律咨詢，非訴訟的法律事務(wù)的指導(dǎo)和等其他形式的法律援助服務(wù)。另一方面，專業(yè)法律服務(wù)人員缺少，全國注冊的執(zhí)業(yè)律師不到13萬人，平均每一萬人不足一名律師。同時，律師分布不均衡，70％左右的律師集中在大中城市,只有30％的律師在為農(nóng)村服務(wù)。基層法律工作者作為有中國特色的法律服務(wù)人員正是為了彌補(bǔ)律師數(shù)量上的不足和分布的不均衡應(yīng)運(yùn)而生的，目前全國基層法律工作者也僅有10萬人左右。法律服務(wù)從業(yè)者的數(shù)量不能滿足社會對法律服務(wù)和法律援助的需求。
因此，在我國，社會不斷增長的法律援助需求與法律援助供給能力不足的矛盾將長期存在，需要更多的社會力量參與到法牽援助工作中來 ，共同促進(jìn)法律援助工作的發(fā)展。其次，法律援助服務(wù)的成本主要是人力資源成本。從降低和節(jié)約人力資源成本出發(fā)，應(yīng)該對不同的法律援助案件或事項配置不同援助人力資源，合理調(diào)配律師、基層法律工作者和其他參與者的力量，為有不同需求的法律援助對象服務(wù)，實現(xiàn)法律援助人力資源的最充分地發(fā)揮，防止人力資源的浪費(fèi)，也是解決法律援助供需矛盾突出的有效途徑。
基于上述原因，在法律援助參與者的范圍和對象上，我國的法律法規(guī)作出了兩個方面的規(guī)定：一方面通過《 刑事訴訟法》、《 律師法》、《 法律援助條例》（以下簡稱《條例》）和司法部《關(guān)于律師和基層法律服務(wù)工作者開展法律援助工作暫行管理辦法》，確定了由專職法律援助律師、社會職業(yè)律師、基層法律服務(wù)工作者共同組成的義務(wù)主體；另一方面對其他社會力量參與法律援助工作作出了靈活的、倡導(dǎo)性的規(guī)定?！稐l例》第八條規(guī)定：“國家支持和鼓勵社會團(tuán)體、事業(yè)單位等社會組織利用自身資源為經(jīng)濟(jì)困難的公民提供法律援助?！币恍┓稍牡胤搅⒎ㄒ矊Υ俗鞒隽艘?guī)定。如《安徽省法律援助條例》第三條規(guī)定：“ 法律援助實行政府主導(dǎo)，社會參與的原則。”
社會組織參與法律援助活動存在的問題
經(jīng)費(fèi)困難。除個別經(jīng)編制部門批準(zhǔn)的法律援助組織外，其他社會組織基本上沒有穩(wěn)定的經(jīng)費(fèi)來源。設(shè)在各社會團(tuán)體的法律援助機(jī)構(gòu)的工作站點情況相對好一些。這些站點雖然沒有專項經(jīng)費(fèi)支持，但是由于其設(shè)在各社會團(tuán)體內(nèi)部，其辦公經(jīng)費(fèi)一般都會從其所屬部門開支。但是這些組織能利用的辦公經(jīng)費(fèi)有限，所以其業(yè)務(wù)活動受到很大影響，有的形同虛設(shè)，很少開展活動。與上述組織相比，民間組織則困難更大，它們沒有正常穩(wěn)定的經(jīng)費(fèi)來源，有些組織因爭取到境外資金而成立，后因為境外資金收縮或停止而遇到了生存困難。
社會法律援助組織人員的身份不明確，開展法律援助工作較為艱難。社會法律援助組織中具有律師資格的工作人員由于受到執(zhí)業(yè)場所的限制不能取得法律服務(wù)執(zhí)業(yè)證書，他們在法律援助活動中的身份經(jīng)常受到質(zhì)疑，得不到法院、仲裁機(jī)構(gòu)的相應(yīng)支持，在協(xié)調(diào)處理糾紛及辦案取證等等活動中，辦理案件的工作人員也受到許多限制。由于經(jīng)費(fèi)及專業(yè)服務(wù)資質(zhì)等原因，社會組織的法律援助活動范圍很窄，與法律援助機(jī)構(gòu)的受理案件范圍很多是相同的，沒有成為政府法律援助工作的有效補(bǔ)充。
缺乏有效的管理和監(jiān)督。目前，對社會組織開展法律援助活動還缺乏具體的規(guī)定，針對社會組織踴躍但無序地參與法律援助活動的情況，有些地方的司法行政部門已經(jīng)開始關(guān)注社會組織開展法律援助的情況。但是目前僅僅是與經(jīng)其批準(zhǔn)設(shè)立的組織保持著經(jīng)常性的工作聯(lián)系；而對未經(jīng)其審查、批準(zhǔn)成立的社會法律援助組織，可以說是基本上不了解其從事法律援助活動方面的具體情/，！/況，更談不上管理和監(jiān)督。收費(fèi)問題仍然存在。僅從了解到的情況看，曾經(jīng)發(fā)生有些社會組織因法律服務(wù)方面的收費(fèi)引起糾紛被投訴到司法行政部門的情況。
社會組織參與法律援助定位思考不夠。主要表現(xiàn)在：一是雖然掛了法律援助牌子，但工作仍處在權(quán)益維護(hù)的老模式上，對怎樣開展法律援助思考不夠；二是將政府法律援助機(jī)構(gòu)視為維護(hù)社團(tuán)成員利益的渠道，在工作開展中因依賴政府法律援助而失去 自治品格 ；三是致力于建立一套與政府法律援助相仿的工作體制 ，獨立于政府外開展的卻是與政府法律援助重合的工作。
法律援助機(jī)構(gòu)履行職能的主動性和效率有待提高。是否能夠切實有效地為困難群眾提供及時、 便捷、 合格的法律援助服務(wù)，法律援助資源使用效率的高低，都與法律援助機(jī)構(gòu)職能發(fā)揮的好壞有十分密切的關(guān)系。一些法律援助機(jī)構(gòu)重辦案輕管理，疏于履行組織實施法律援助的職責(zé)，影響了整個法律援助的工作效率。
如何引導(dǎo)社會力量積極參與法律援助
明確參與法律援助的指導(dǎo)思想
我們鼓勵和支持社會組織參與法律援助，目標(biāo)是充分利用社會資源，形成合力，努力擴(kuò)大法律援助覆蓋面。對社會組織參與法律援助的監(jiān)督和管理，我們要堅持：社會法律援助組織與政府法律援助協(xié)調(diào)互補(bǔ)；多元化發(fā)展；不從事有償法律服務(wù) 。嚴(yán)格保證質(zhì)量。在此基礎(chǔ)上，我們應(yīng)進(jìn)一步理順管理體制，建立健全以社會法律援助組織自律為主的內(nèi)部治理機(jī)制。為保證提供合格的法律援助服務(wù)，對社會組織要實行準(zhǔn)入制度，明確監(jiān)管的標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任。
加強(qiáng)政府在法律援助中的責(zé)任
立法 方面，加大力度，完善法律援助制度的法律體系。首先要求中央政府對外加大對國際法律援助制度的研究和交流力度，把握世界各國法律援助的發(fā)展趨勢和成熟經(jīng)驗，對內(nèi)則應(yīng)及時采取必要措施 ，結(jié)合各地法律援助工作實踐，制定詳細(xì)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范性指導(dǎo)文件，形成以《 條例》 為基礎(chǔ)，各種配套法律、法規(guī)為輔，相互銜接，多層次、綜合性的法律援助法律體系，確保法律援助事業(yè)協(xié)調(diào)有序發(fā)展。對于地方各級政府而言，則應(yīng)依據(jù)《條例》并結(jié)合本行政區(qū)域財政、法制狀況，制定符合本地特點的具體實施標(biāo)準(zhǔn)，要本著“量力而行，盡力而為”的原則，制定科學(xué)合理、切實可行的援助細(xì)則，并隨著地方經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展?fàn)顩r及時做相應(yīng)調(diào)整，在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，積極向中央政府提出立法建議，使公民的法律援助權(quán)利真正具有可靠的法律保障。
資金方面，加大資金投入，建立法律援助經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制。首先，必須加大國家財政撥款數(shù)額，將法律援助經(jīng)費(fèi)納入國家財政預(yù)算。其次，建立政府性法律援助基金。從實踐上看，這種基金是一個很有發(fā)展?jié)撡|(zhì)的資金籌集途徑。借鑒國外經(jīng)驗，結(jié)合我國國情，法律援助政府性基金可采用以下籌集方式：一是每年由政府從律師行業(yè)收取的營業(yè)稅及個人所得稅中按一定比例返還給法律援助機(jī)構(gòu)，用做法律援助經(jīng)費(fèi)；二是從福利彩票、募捐扶貧濟(jì)困等各項公用資金中提取法律援助基金；三是政府將部分罰沒款提取一定比例作為基金；四是依法收取應(yīng)由受援人承擔(dān)的合理費(fèi)用，同時從敗訴的非受援方交納的訴訟費(fèi)用中也可提取一定的比例，作為法律援助基金。
完善監(jiān)督機(jī)制，加強(qiáng)監(jiān)督。加強(qiáng)對法律援助機(jī)構(gòu)、社會組織等開展法律援助活動的監(jiān)督管理，嚴(yán)格法律援助實施主體在辦理法律援助案件中的工作紀(jì)律，明確法律援助轉(zhuǎn)移支付專項經(jīng)費(fèi)?？顚Ｓ茫ㄆ谟枰员O(jiān)督檢查。對法律援助工作人員要加強(qiáng)考核，無論是辦案數(shù)量還是辦案質(zhì)量都應(yīng)達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)，對于能力素質(zhì)不達(dá)標(biāo)的人員要堅決調(diào)離法律援助隊伍。
加強(qiáng)培訓(xùn)和信息交流，注重專業(yè)特色，加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高社會組織開展法律援助的服務(wù)技能和服務(wù)水平。
動員、挖掘具有“維權(quán)性質(zhì)”的社團(tuán)組織參與法律援助，橫向延展覆蓋觸角。
吸納社會各界支持參與法律援助，更好地維護(hù)困難群體合法權(quán)益，是法律援助事業(yè)深入發(fā)展面臨的現(xiàn)實問題。通過對法律援助受眾人群和服務(wù)實施主體分析發(fā)現(xiàn)，工、青、婦、殘、老等社團(tuán)組織工作的基本職能是代表和維護(hù)其社團(tuán)成員的合法權(quán)益，其機(jī)構(gòu)具有的維權(quán)特性與法律援助為困難群眾依法維權(quán)的本質(zhì)高度契合，且具有周密的組織網(wǎng)絡(luò)體系，人員、編制和經(jīng)費(fèi)保障穩(wěn)定，如果能夠參與到法律援助中來，則是政府法律援助機(jī)構(gòu)的有益補(bǔ)充。
發(fā)展專業(yè)的法律援助志愿者隊伍，完善維權(quán)網(wǎng)絡(luò)，活躍工作局面。
充分吸收社會律師作為志愿者開展法律援助工作，進(jìn)一步健全完善律師激勵機(jī)制。截至 2013 年 11月，全國共有 28 個省、自治區(qū)、直轄市頒行了法律援助條例，其中僅安徽、福建、江蘇等 12 個省份規(guī)定“對于開展法律援助工作作出突出貢獻(xiàn)的單位和個人給予表彰和獎勵”。
對此，一是要繼續(xù)擴(kuò)大激勵機(jī)制的覆蓋范圍，在其余的省份中建立獎勵和表彰的激勵機(jī)制，以提升律師辦理法律援助案件的積極性。同時，激勵機(jī)制應(yīng)當(dāng)以義務(wù)和職責(zé)的形式明確化，具體到條文表述中宜規(guī)定為 “應(yīng)當(dāng)給予表彰和獎勵”。突出強(qiáng)調(diào) :請記住我站域名“應(yīng)當(dāng)”二字，更有利于保障激勵機(jī)制的有效實現(xiàn)。
二是要增強(qiáng)激勵機(jī)制的含金量。激勵機(jī)制的實現(xiàn)形式主要為獎勵和表彰。一方面，要根據(jù)各地的實際情況對辦理法律援助案件成績突出的律師給予適當(dāng)?shù)奈镔|(zhì)獎勵，另一方面，要切實加大對在法律援助工作中有突出貢獻(xiàn)的律師事務(wù)所和律師的表彰力度，加強(qiáng)對先進(jìn)典型、先進(jìn)事跡的學(xué)習(xí)、宣傳，通過授予榮譽(yù)、提高社會美譽(yù)度的方式來增強(qiáng)廣大律師從事法律援助工作的自豪感和內(nèi)心動力，激發(fā)其熱情和積極性。
積極吸納院校學(xué)生為志愿者從事法律援助活動。各地區(qū)可以與當(dāng)?shù)卮髮W(xué)法學(xué)院合作開展法律援助活動，組織在校學(xué)生到政府法律援助機(jī)構(gòu)和社會組織參與接待咨詢、承辦案件，法律援助機(jī)構(gòu)成為了學(xué)生們的“實踐課堂”，既為法律援助帶來活力，也儲備了人才。（江西省新建縣人民法院 張小秀 鄧金華）
參考資料：
1、宮曉冰: 《中國法律援助制度研究》，北京: 中國方正出版社，20__ 年，第 3 頁。
社會改革與法律秩序的關(guān)系十分密切。如何在法律秩序下實現(xiàn)社
會改革，如何在社會改革中建立并維持新的法律秩序，是擺在社會學(xué)
家和法學(xué)家面前的難題，也是社會改革家和法律實踐家的責(zé)任。
法律秩序是啟動社會改革的先導(dǎo)。改革者常常在社會改革之初就
創(chuàng)設(shè)新的法律秩序，然后運(yùn)用新的法律秩序來推行改革。在社會改革
中，首先變革法律秩序，并用這種新的法律秩序來啟動社會改革，既
可以使社會改革依法進(jìn)行，也可以避免“先改革后立法”的弊端，更
可以避免違憲改革或違法改革。即使是由民眾推動的改革，如果沒有
法律上的根據(jù)，改革的推進(jìn)及其合法性都會成為問題。如果放任違法
改革存在，就必然在或多或少的程度上破壞法治。
法律秩序是推進(jìn)社會改革的基礎(chǔ)。如果社會改革是由權(quán)力層啟動
的，那么權(quán)力層就應(yīng)當(dāng)首先運(yùn)用立法手段將自己的改革意圖法律化。
如果改革是由社會民眾發(fā)動的，改革行為也應(yīng)當(dāng)有一定的法律根據(jù)。
即使是一種迫不得已的改革，一旦為國家所認(rèn)可，也應(yīng)當(dāng)立即予以立
法確認(rèn)，建立新的法律秩序。改革成果如果不能被轉(zhuǎn)化為法律秩序，
不能被納入法律秩序的范疇受保護(hù)，改革就可能受阻，改革的成果也
可能得而復(fù)失。法律秩序確認(rèn)社會改革的成果，也為社會改革新的發(fā)
展提供了新的立足點，同時，還可以使社會改革不至于在改革的道路
上失落自我或無所依歸。
法律秩序可克服社會改革帶來的震蕩。社會改革必然會有阻力、
有震蕩。如果震蕩過大，就可能引發(fā)社會動亂。而任何社會動亂，就
其本身來說都是社會的疾患。它可能使社會的發(fā)展出現(xiàn)梗阻，使社會
的腳步被迫倒退，使社會的文明遭到損害，走向社會改革目標(biāo)的反面，
甚至葬送社會改革本身。如果建立并保持了良好的法律秩序，使社會
改革在法律秩序中進(jìn)行，就不可能引發(fā)過大的社會震蕩，即使引發(fā)了，
改革者也能采取有效的法律措施予以控制。
法律秩序既是靜態(tài)的模式，也是動態(tài)的過程。法律秩序要在社會
中發(fā)展更新，需要一定的社會動力。在若干社會動力之中，改革無疑
是最強(qiáng)大的力量。在社會改革中，法律秩序確認(rèn)、維護(hù)、推進(jìn)著社會
改革的同時，自己也獲得新的形式和新的內(nèi)容。社會改革的不斷發(fā)展，
會對法律秩序提出不斷更新的要求。法律秩序的發(fā)展也是社會改革發(fā)
展的要求。社會不同方面的改革會引發(fā)法在不同方面的發(fā)展，一旦改
革進(jìn)行了，原有的法就存在過時、需要革新的問題。法所作出的與社
會改革相適應(yīng)的變革，也會引起相應(yīng)的法律秩序變革。在社會改革——
法的變革——法律秩序變革的過程中，法律秩序發(fā)展了，更新了，新
關(guān)鍵詞：法律效果；社會效果；克服方案
中圖分類號：D90文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-5349（2016）03-0070-03
當(dāng)今社會，中國的經(jīng)濟(jì)和政治飛速發(fā)展，日新月異的發(fā)展?fàn)顩r和不斷增長的國民生產(chǎn)總值預(yù)示著我國早已跨入了世界強(qiáng)國的行列。但是，從某一方面而言，中國仍舊是不自信的。這種不自信更多地集中體現(xiàn)在了學(xué)術(shù)和文化方面。而民眾針對法治的焦躁和疑慮正是這一方面的突出表現(xiàn)。當(dāng)前，社會影響干擾法律判決的案子不勝枚舉，“高尚”的道德成為了干擾法律的遮羞布和一面大旗，當(dāng)法治被德治的影響逐步消解之時，這其實意味著法治建設(shè)的生存空間在逐步萎縮，而某些政治效果的意義高于法律高正性的論調(diào)，也使得中國對法治的研究和建設(shè)陷入了進(jìn)退維谷的境地。[1]當(dāng)前社會，人們總是希圖法治的進(jìn)一步發(fā)展，但民眾口中的社會效果和政治影響卻是干擾法治的首當(dāng)其沖的對象。觀察近年來的案例，不乏網(wǎng)絡(luò)暴力利用道德為標(biāo)桿進(jìn)而壓制法律話語權(quán)的行徑，群情激昂的民意也使得法律被迫轉(zhuǎn)向低調(diào)和沉郁。同時，由于法律研究中哲學(xué)概念化的嚴(yán)重傾向，中國的法治研究也并未取得長足的進(jìn)步與發(fā)展，壟斷與引領(lǐng)法律走向的仍然是西方的法律研究。對于司法政策中已經(jīng)隱隱成為了關(guān)鍵詞的“法律效果和社會效果相統(tǒng)一”的論調(diào)，權(quán)威的法律研究者們卻仍然沒有給出一個清晰的有價值的研究結(jié)果，無論這種現(xiàn)象的因由何在，實踐中的不專業(yè)言辭已成為干擾法律客觀嚴(yán)謹(jǐn)性的弊害之一，由此也可見一斑。
一、法律效果和社會效果的錯誤認(rèn)知
（一）社會效果和法律效果的定義和異化
具有中國特色的法律體系的形成，曾讓無數(shù)民眾和法律界人士看到了希望的曙光。有法可依、有法必依，更是成為了處理法律問題的重要前提條件。[2]然而，經(jīng)過無數(shù)的實例調(diào)查可以發(fā)現(xiàn)，即便我國目前已經(jīng)確立了相對完整完善的法律體系，但是在法律的具體執(zhí)行過程中，現(xiàn)行的司法政策卻一再因為“社會效果和法律效果統(tǒng)一論”的具體化和擴(kuò)大化，在某種程度上否定了法律的權(quán)威性。這對于已經(jīng)形成了總體法律體系的我國而言，與其說是法律在現(xiàn)實社會中的實踐化和生活化，倒不如說是對法律本身的一種倒退和放逐。
要闡述法律效果和社會效果相統(tǒng)一論調(diào)的弊端，首先要明確法律效果和社會效果的實質(zhì)含義。所謂法律效果，就是指立法效果、執(zhí)法效果和司法效果三個部分。它主要通過法律做出合適的裁決，體現(xiàn)了法治的內(nèi)涵和準(zhǔn)則，同時，它需要法官在審理案件時既要注意公正公開性，也要注意維護(hù)正確的法律程序，也就是說，法律效果其實是法本身價值的具體體現(xiàn)。
而所謂社會效果，其中心詞即是“效果”，而“社會”一詞，更多的是起到一種主語及修飾作用。通俗些來講，就是社會和民眾意見、觀點的集中體現(xiàn)。[3]社會效果的涵蓋范圍極廣，社會對不同的人、不同的事件所給出的不同評價都可歸類于社會效果。甚至，即使同一個人、同一事件，當(dāng)社會給出的評價和觀點不同時，社會效果也隨之不同。就社會的意義而言，社會效果這一詞語，更多的是一種客觀現(xiàn)象，也是社會中一切認(rèn)識反映的總體稱呼。
不過令我們遺憾的是，在社會的實踐過程中，社會效果和法律效果卻往往會發(fā)生異化和誤用的現(xiàn)象。“法律效果要和社會效果統(tǒng)一”的論調(diào)，不僅成為了時下法律工作者們的常用熟語，甚至在中央和地方各級法院的工作要求和報告中也經(jīng)常提及。于是我們有理由懷疑：無論立法者立法的初衷是多么希望維護(hù)法律的權(quán)威性和客觀公正性，但是，他們卻似乎并沒有考慮到法律在實踐中所可能產(chǎn)生的一系列問題以及它與政治訴求、社會形勢間的種種隔閡。立法者站在至高點向社會輸出一定的法律準(zhǔn)則，但當(dāng)這種準(zhǔn)則受到了社會的反彈甚至面臨溶解時，立法者卻并沒有提出足夠有力的解決措施，于是，法律在實踐中所遭遇的令人揪心的命運(yùn)由此可以預(yù)見。
（二）社會效果的誤用
“統(tǒng)一論”的論調(diào)最早來源于最高人民法院原副院長李國光先生。他在1999年首次聲明了“要堅持辦案中的社會效果和法律效果相統(tǒng)一”這一觀點。而到了后來，由于國情、形勢等諸方面的影響，就又加上了政治效果的影響，于是，逐漸演變成了現(xiàn)在的“社會、法律和政治三個效果相統(tǒng)一”的論點。在目前的司法政策中，三種效果的統(tǒng)一是其中的一個重要原則。但這樣的“統(tǒng)一論”，在沒有鮮明十足的觀點論據(jù)的支撐下，無疑更類似于一種口號，這種口號，在似是而非沒有形成清晰界定的大背景下加以討論，實際上很容易起到一種相反效果。統(tǒng)一論之后，隨著以人為本、和諧司法等觀點的開展，能動司法成功地進(jìn)入司法政策并在其中起到了舉重若輕的作用。[4]而這種理論一旦運(yùn)用到實踐中就很可能演變成：在進(jìn)行法律裁決時，法官往往不再遵照法律本身的意義進(jìn)行判決，而是將裁決與社會效果、政治效果進(jìn)行平衡，更多地去尋求法律的“弦外之音”。社會效果的初始作用本是作為法律廢立時的解釋作用而存在，但現(xiàn)在，社會效果卻被直接當(dāng)做了司法政策而進(jìn)行運(yùn)用。這樣混淆不清的觀點自然極有可能導(dǎo)致人們的思維混亂。譬如：什么是社會效果？它的定義、范圍和適用度是什么？誰來作為它的評價對象？它又是否有取舍條件？如果這些問題能夠有一個明確的解釋，同時將它明確地作為一種司法政策規(guī)定到立法當(dāng)中，那么作為一種能夠緩解司法機(jī)械性的有利因素，它的存在自然百利而無一弊。但如果在沒有固定的清晰界限的基礎(chǔ)之上，將只作為一種情景因素和認(rèn)識論而存在的社會效果隨意混入司法政策當(dāng)中，無疑會對司法過程中的法律決斷造成嚴(yán)重沖擊，從而使得法律的權(quán)威性進(jìn)一步下降。
通過研究我們可以發(fā)現(xiàn)，時下圍繞“社會效果”進(jìn)行討論并得出的觀點其實大多是存在謬誤和異化的。而“社會效果”這一詞語，本身就存在著太多不確定性。由于人本身主觀能動性的存在，即使是同一人，對待同性質(zhì)的不同的事件也會有迥異的看法。就社會效果本身而言，其本身就既含有正確認(rèn)知，也含有錯誤認(rèn)知。所以以社會效果的眼光來審度法律判決，就會既存在與判決相符合的地方，也會有不符合之處。所以無論是多么有先覺性的社會認(rèn)知，都無法在法律未進(jìn)行判決的基礎(chǔ)上對其未來所造成的社會效果進(jìn)行透視?！吧鐣c法律效果統(tǒng)一論”的論調(diào)，只能是借統(tǒng)一論之言而達(dá)到某些個人或政治在法律中所期望得到的訴求?；蛘邚哪撤N程度上來講，法律本身就是一種體現(xiàn)了統(tǒng)治階級意志，由立法機(jī)關(guān)制定，并由國家政權(quán)確保實施的行為規(guī)則。正因如此，法律并不是憑空捏造的，更不是幻想中的空中樓閣，而是本身就來源于社會，脫胎于社會。如果用社會效果對法律加以操縱，那么本質(zhì)上其實是把法律意志和現(xiàn)在社會中的少數(shù)人意志或政治意志加以對立，并借社會效果作為幌子從中攫取自身的目的。法律的意義被進(jìn)行篡改，法律的束縛作用降低，那么這對社會來講其實才是一種倒退，是試圖將原本的法治社會倒退回任意裁決社會的一種行徑。[5]
（三）法律效果的異化
所謂法律效果，其實是一種比較廣闊的概念，其中包含了立法、執(zhí)法和司法三種效果。法律效果中的立法效果，是法律效果中的第一層面，它和社會效果頗為類似，從某種程度上而言，立法效果相當(dāng)于社會效果。而司法效果和執(zhí)法效果，則是法律效果中的第二層面，如果說立法效果相當(dāng)于總目錄的話，那么執(zhí)法和司法效果則相當(dāng)于其中的子目錄。法律效果的意義在于法律文本的權(quán)威性是否能夠得到落實，同時，它也標(biāo)志了法律與社會的契合程度，兩者的契合程度越高，法律效果也就越好，反之，法律效果則隨之變差。[6]所以，單獨的、脫離于社會的法律效果是并不存在的，它所代表的是法律實施后所產(chǎn)生的社會影響，即社會效果。
正因如此，在法律效果并未脫離社會的基礎(chǔ)上去倡導(dǎo)法律效果和社會效果的一體化，這完全是一個將法律效果和社會效果相互剝離的“圈套”。經(jīng)過一些調(diào)查我們可以發(fā)現(xiàn)，不少法律工作者都認(rèn)為應(yīng)該通過社會效果的角度來對法律的執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督，以社會效果、民眾的滿意程度作為法律是否得到完善執(zhí)行的一個斧正。但是，如果失去了法律作為唯一標(biāo)準(zhǔn)性的判斷法則，法律的監(jiān)督又該如何實施？法律的尊嚴(yán)又該如何捍衛(wèi)呢？
綜上，所謂兩個效果相互矛盾所以要加以平衡、統(tǒng)一的論調(diào)，完全是在沒有弄清法律效果和社會效果的含義前所進(jìn)行的偽命題。法律效果是一個客觀存在的社會結(jié)果，其并不以人或事件的意志為轉(zhuǎn)移，它來源于社會也脫胎于社會，故而，法律效果和社會效果實際上是沒有太大沖突的，一些所謂沖突的論調(diào)，其實是源于他們將法律效果和社會效果當(dāng)做法律評價，但就其本質(zhì)而言，卻依然只是法律評價間的沖突。[7]法律評價是一種主觀的因素，在不同的層面和大背景下法律評價自然也有所不同。而法律效果卻是客觀的、不可變的因素。將法律效果的好壞作為客觀的因素來加以評判，其結(jié)果自然無論如何都無法盡如人意。
二、如何克服統(tǒng)一論對法治的溶解
統(tǒng)一論來源于實務(wù)法律，從某種方面而言，它代表了對司法領(lǐng)域的批判與反思，有一定的研究價值和討論價值，但不可否認(rèn)的是，統(tǒng)一論只是給出了一個模糊的建議理論，卻幾乎避開了司法領(lǐng)域中最現(xiàn)實的問題――當(dāng)法律效果和社會效果發(fā)生沖突時，法律應(yīng)該如何判決？當(dāng)一種理論沒有固定的實行方法而只有一個模糊的概念時，這就會導(dǎo)致人們在法律方面思想的混亂。對統(tǒng)一論的研究者而言，僅有概念性的理論是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，方法論的引導(dǎo)才是能夠起到?jīng)Q定性作用的部分。[8]
所以，在法學(xué)批評的言論充斥著時下的今天，我們在進(jìn)行合適的批評建議的同時，其實更應(yīng)該提出一些實際性的建議。實現(xiàn)公平是一種能力，實現(xiàn)統(tǒng)一論更應(yīng)該成為一種能力。[9]就目前形勢而言，我們可以先嘗試進(jìn)行執(zhí)法效果與社會效果相統(tǒng)一，進(jìn)而嘗試促進(jìn)司法效果與社會效果相統(tǒng)一，最后嘗試促進(jìn)審判結(jié)果和社會效果得到統(tǒng)一。但實現(xiàn)這一切卻需要先做到一個前提，就是要保障執(zhí)法、立法和司法三個效果得到一個統(tǒng)一。在三個效果尚還未得到統(tǒng)一之前就先去奢求法律效果和社會效果的統(tǒng)一，這無異于一種大話和空話。
法律需要充分的嚴(yán)謹(jǐn)性，作為法律人，更應(yīng)該首先做到對法律的忠誠。所以，要實現(xiàn)法治，首先要進(jìn)行的就是思維上的轉(zhuǎn)變。
（一）將邏輯規(guī)則作為法律的組成
從立法的層面進(jìn)行概說，法律需要邏輯規(guī)則作為其基本組成部分，即便在法律研究中，其真正需要的邏輯規(guī)則只是很小的組成部分，但是，邏輯規(guī)則對于法律的方法論的創(chuàng)立仍然是舉足輕重的。不可否認(rèn)的是，法律工作者尤其是司法者心中最基本的規(guī)則就應(yīng)該是邏輯規(guī)則，它能夠指引人們在實踐的過程中保持著理性選擇，從而保證人的思維一直得以保持在實現(xiàn)法治的道路上而不會出現(xiàn)偏差。故而筆者認(rèn)為，在社會主義法治建設(shè)還不夠完善的初級階段，用邏輯規(guī)則來維護(hù)法治，是我們目前能夠得到的最好的辦法。
（二）以法律作為修辭工具
統(tǒng)一論的盛行，其實是一種政治話語的運(yùn)用策略。而諸如此類的，在法治建設(shè)中運(yùn)用政治修辭捆綁法治思維，這種現(xiàn)象似乎并不少見。但是，要想真正實現(xiàn)法治建設(shè)，就不應(yīng)該讓法律成為政治的附庸，而是應(yīng)該用法律來制約政治。所以，將法律演變成一種修辭論辯的有效武器，可以說是對目前司法中政治修辭使用過度的一種“矯正”策略。而如何將法律作為一種修辭工具進(jìn)行使用呢？筆者認(rèn)為，用法律言辭進(jìn)行論辯，與當(dāng)事人進(jìn)行討論說教，不失為一種能夠加大當(dāng)事人對法律接受性的有效方法。[10]法律思維與法律言辭兩者雖然相近，但實施起來卻有很大不同，而所謂講法說理，本來就是法律人所應(yīng)該具備的基本功。想完整地解決一個案子，不僅要對其具有明確的判斷力，還要做到有理有據(jù)，能夠使社會、當(dāng)事人都得到一個服膺的結(jié)果。同時，將法律作為一種修辭使用，還能夠加深法律的親民性，降低社會對法律機(jī)械性、無變通的錯誤評價。
當(dāng)然，在將法律作為修辭手法的同時，我們也要注意把握其中的尺度，過度的法律修辭不僅會降低言論的自由性，還極有可能將論辯變成“詭辯”，如此，恐怕也有違我們的初衷。故而在運(yùn)用法律修辭時，法律人首先要梳理有價值的證明材料，只有以事實作為佐證，才能真正加大法律作為修辭工具的證明力度。
三、結(jié)語
未來的法治究竟該走向何方？這恐怕是一個困擾在法律工作者的永恒難題。目前的法律研究其實不容樂觀，對外，我們無法完全擺脫西方法學(xué)對我國的影響，對內(nèi)，被異化的社會效果和法律效果也成為了困擾研究者的巨大難題。在這種情況下，法律的研究無疑陷入了瓶頸期。事實上，圍繞統(tǒng)一論所產(chǎn)生的不同觀念其實質(zhì)是由于認(rèn)識論的不同。但在現(xiàn)階段法治建設(shè)并不完備的情況下，貿(mào)然推崇“統(tǒng)一論”的論調(diào)，很容易造成法律威信的嚴(yán)重下降。而如果法律倒下了，道德卻沒有在社會中形成一個鮮明的旗幟，那么無疑會導(dǎo)致社會和民眾嚴(yán)重的思想混亂，故而筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)階段的法律研究更應(yīng)該堅持以法治為本的大旗，社會效果可以作為一個輔助作用和檢驗標(biāo)準(zhǔn)，卻絕不可以成為法律實踐中的工作標(biāo)桿。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：法律；控制力量；差別
中圖分類號：D90文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-5349（2016）03-0073-03
一、社會規(guī)范
1.社會規(guī)范的形成
古今中外，任何制度和法規(guī)的形成都源于行為規(guī)范，若某些特定的行為規(guī)范不存在，那么人們也無法生活在有秩序的社會中。隨著人類文明的發(fā)展，衡量人們行為規(guī)范的準(zhǔn)則也在不斷地修整中，國家與國家的法律法規(guī)存在相仿的情形，這種法律移植在國際上也是較為普遍的，但總體來說各國法律的制定大多是根據(jù)本國的實際情況而定。在法律形成之前，人類是依靠各種行為規(guī)范約束自己行為的，在中國古代稱為“禮”，如一個人晚餐受到了他人的要約，那么就必須準(zhǔn)時赴約。這是一種隨著人類文明的發(fā)展，在社會上出現(xiàn)的一種“公共約定”，這種“公共約定”從大的方向來說，就是人們的道德規(guī)范和道德觀念，它將在無形之中支配人們做事的態(tài)度和行為。法律是基于社會道德規(guī)范和道德觀念而產(chǎn)生的，對所謂的社會“公共約定”好與壞做一個“度”的衡量。
2.規(guī)范形成的必要性
人本身是超級解放的，這點在美洲和非洲生活的原始人類中可以體現(xiàn)出來。若每個人解放的本性都展示得淋淋盡致，那么整個社會就會產(chǎn)生不安定因素，為了自己的利益去損害他人的利益，導(dǎo)致整個社會處于層層危險之中。[1]
社會道德只是衡量一個人行為是否符合社會公約的一個方面，即使不遵守某些“公共約定”，也不會受到過于嚴(yán)重的處罰，有可能會排除在組織之外，受到同仁的指責(zé)或唾棄，讓是大家產(chǎn)生不愉快的心理。如某同事喜歡邀功，總喜歡竊取別人的方案向領(lǐng)導(dǎo)匯報工作，此種情況該同事不僅會遭到其他同事的排斥，而且會影響他在同行業(yè)中的形象。因此可見，社會道德只能夠約束一部分人的行為，若要將社會規(guī)范有力地推行下去，必須依靠法律的力量。
3.社會規(guī)范的強(qiáng)制性
在原始時期，人們的習(xí)慣就是衡量社會道德的標(biāo)準(zhǔn)，可以說原始時代的法律與習(xí)慣是同一的東西，同時它與宗教有著密不可分的關(guān)系。在很長的一段時間里，人們是無法分辨出法律規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣、道德信條、宗教戒令間的關(guān)系的，它們有重疊的部分，一些事件的處理，既可以說是違反了社會道德，也可以說是不符合宗教戒令的規(guī)定，是否追究法律責(zé)任要看處理案件負(fù)責(zé)人的態(tài)度。[2]隨著社會關(guān)系和生活日漸復(fù)雜，在社會控制方面也出現(xiàn)了“分工”，即將法律規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣、道德信條、宗教戒令劃分開來，對違道德和規(guī)范較為嚴(yán)重者，以觸犯法律為由，強(qiáng)制執(zhí)行。為了表明法律在這個高速發(fā)展社會中的真正作用，我們必須清楚地認(rèn)識到法律與其他社會控制力量的差異。
二、法律與道德
1.道德源于內(nèi)心
國際上一些學(xué)者，如托馬修斯、伊曼努爾?康德、穆爾等人認(rèn)為道德的本質(zhì)源于人類的內(nèi)在良心，它衡量一個人行為是否符合社會道德的標(biāo)準(zhǔn)在于他是否出于善良的動機(jī)和意愿，如果是出于善良的動機(jī)和意愿，那么就是符合社會道德的，反之則是違道德。[3]由此理論得出，道德的形成并非源于外界的強(qiáng)制性，而是對人們內(nèi)心的管理和透識。穆爾認(rèn)為法律是一種不管社會成員是否同意，強(qiáng)制性的要求人們履行法律條文及規(guī)范，對人們的肉體和精神具有強(qiáng)迫性和威脅性，而道德更傾向于透視人們的性格和內(nèi)心。對于這種道德和法律關(guān)系的理論，是不被大多數(shù)人接受的。
2.道德與法律關(guān)系
從歷史的演變過程來看，我們不能用簡單的語言或抽象的公式概括道德與法律的關(guān)系，它本身的演變過程經(jīng)歷了相當(dāng)長的時間。在原始時期，人們對法律是沒有認(rèn)識的，能夠約束大家行為的是道德和宗教戒條，即使在希臘文明出現(xiàn)的階段，法律與道德依然是緊密聯(lián)系在一起的，并沒有任何條文將二者區(qū)別。歷史上最早一次人類有意識將法律與道德區(qū)別開來，是在羅馬的查士丁尼法典中，它被國際上認(rèn)定為最早的一條法律戒令。[4]但值得一提的是，即使這條法律戒令是由羅馬的法學(xué)家提出來的，但在實際的案件處理中，并未將法律和道德的邊界完全區(qū)分開來。
3.正確理解道德與法律關(guān)系
法律是具有強(qiáng)制性的，通俗來說在道德約束以外的范圍通過法律途徑解決，它是一國統(tǒng)治者治理國家的必要手段，能夠有效地維護(hù)社會秩序。道德并非純粹是“靈魂”或“良心”的代表，它是人們特定的一種高圣潔的品質(zhì)。[5]
眾所周知，在審理犯法案件時會探究嫌疑人的動機(jī)和意圖，這種動機(jī)和意圖對案件的處理尤為重要，它是犯罪處刑時考慮的首要條件，關(guān)系到刑罰的種類和輕重。從某種意義上來說，這種動機(jī)和意愿是來源于人們的內(nèi)心，也就是托馬修斯、伊曼努爾?康德、穆爾等人所說的道德管理從內(nèi)心開始。所以說，道德和法律是有一定聯(lián)系性的。法律會將權(quán)利范圍轉(zhuǎn)移到社會每個人身上，只要是在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，那么個人可以根據(jù)自己的意愿自由活動和處理任何事情，但只要觸犯到法律了，那么道德的約束力就失效了，必須依靠法律的強(qiáng)制性執(zhí)行。
三、法律與習(xí)慣
1.習(xí)慣與風(fēng)俗的產(chǎn)生
關(guān)于習(xí)慣性的探討，首先聯(lián)想到的是個人的習(xí)慣，其次才是集體下產(chǎn)生的習(xí)慣。如某學(xué)生早6點起床，晚10點睡覺，這是個人的作息習(xí)慣，它會形成生物鐘，一般情況下很難改變；如中國香港所有公司在上班期間都會有下午茶時間，這就形成了一種社會習(xí)慣，也可以叫做“風(fēng)俗習(xí)慣”。因此，不少學(xué)者認(rèn)為習(xí)慣是與風(fēng)俗同時產(chǎn)生的，這一理論是有可取性的，但必須認(rèn)識到多個人行為習(xí)慣的保持一致并影響到周圍的群眾，才能夠稱之為風(fēng)俗。對于研究習(xí)慣和風(fēng)俗的學(xué)者來說，應(yīng)該更加清楚地分析二者間的區(qū)別和聯(lián)系。
人們的生活習(xí)慣、學(xué)習(xí)習(xí)慣、工作習(xí)慣等都不是天生的、固定的、一時形成的，而是在長期的生活積累中所形成的。所以說，習(xí)慣與道德的產(chǎn)生一樣，它是一個歷史問題，并非是一個哲學(xué)的辯證關(guān)系。對于一個國家來說，可以將社會已形成的良好風(fēng)俗習(xí)慣推行到諸地方團(tuán)體和機(jī)構(gòu)，但國際上卻沒有任何一個國家將法律的強(qiáng)制手段推行到這些機(jī)構(gòu)，這也就是習(xí)慣與法律適用范圍的不同。
2.薩維尼理論的討論
社會發(fā)展初期，法律與習(xí)慣、道德、神學(xué)間并無明確的邊界，法律可以看作是人們沒有爭議的一種生活習(xí)慣，這種理論是由歷史法學(xué)派薩維尼提出來的。薩維尼認(rèn)為人們共同的行為形成習(xí)慣，習(xí)慣來源于底層的人民群眾，所以歷史法學(xué)派的兩位代表人物薩維尼和普赫塔提出法律規(guī)范是由底層生長起來的，并非是自上而下形成的。
在研究的許多史例中，很多國家法律的形成并非是民主的，而是基于家長制的情況下產(chǎn)生的。如印歐社會，有一個人的權(quán)利是至高無上的，他可以掌握他族內(nèi)人的生死，那么各種規(guī)范的制定可以說是他統(tǒng)治的工具，若推行到原始社會，那么賦予這種權(quán)利的人肯定是部落首領(lǐng)。在這種情況下，一個國家或地區(qū)法律的形成，必定是統(tǒng)治者統(tǒng)治的工具，唯有他贊同的風(fēng)俗和習(xí)慣才能夠發(fā)展起來。從這方面說，有學(xué)者質(zhì)疑薩維尼的觀念也是正確的，事實上法律是統(tǒng)治者為了維護(hù)社會安定，鞏固統(tǒng)一而制定出來的具有強(qiáng)制的戒令。
筆者認(rèn)為，歷史法學(xué)家薩維尼和普赫塔提出的理論具有片面性。首先，在早期社會，某一地區(qū)或國家，若人們養(yǎng)成一致的生活習(xí)慣，對這種習(xí)慣如何衡量就是法律的范疇，反過來說法律的制定和執(zhí)行必須符合人們的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，能夠反映出大多數(shù)人們的意識。其次，必須認(rèn)識到習(xí)慣的形成源于底層社會，但法律的制定卻源于統(tǒng)治者，因此法律不是由下面向上面生長的，而是由上向下執(zhí)行的，法律條文的規(guī)定必須符合當(dāng)?shù)厣鐣男枰土?xí)慣?？傊?，法律是一種監(jiān)督工具，具體一定的強(qiáng)制性，是統(tǒng)治者意識的體現(xiàn)，但法律條文的規(guī)定必須符合社會正義觀念和實際需要，任何消極性的、抵抗性的、無約束力的法律條文都不能在社會上站住腳。[6]
3.習(xí)慣與法律關(guān)系
人類文明處在不斷發(fā)展中，如今法律已從習(xí)慣中完全解放出來，國家執(zhí)行法律的工作人員（如律師、法官等）能夠清楚地辨別出哪些行為屬于法律，哪些行為屬于習(xí)慣。從各國法學(xué)院的建立和專業(yè)人才的培養(yǎng)，如今的法律條文的起草和擬定都更加具有客觀性。[7]如果要把法律制定的“前身”歸功于習(xí)慣的形成，那么可以說當(dāng)習(xí)慣被國際權(quán)利機(jī)關(guān)認(rèn)可并列入法律時，它就具有法律效力，不再是簡單的“習(xí)慣”了。然而，何種情況下所謂的“習(xí)慣”會被法院認(rèn)可，這是值得探討的問題。首先，該習(xí)慣必須與法律的正義性保持一致，不得出現(xiàn)與法律有任何抵觸性的行為；其次，該習(xí)慣在某一地區(qū)或國家必須具有穩(wěn)定性，即在歷史的長河中，由先人傳承下來且具有紀(jì)念性意義的風(fēng)俗。
總體來說，習(xí)慣在如今統(tǒng)治者眼里，是微不足道的，在合理的范圍內(nèi)人們的習(xí)慣可以根據(jù)身體狀態(tài)和喜好安排，對統(tǒng)治者來說可以忽略不計。但是在處理案件時，又必須查看一個人行為習(xí)慣，如某人經(jīng)常觸犯法律，并在公安機(jī)關(guān)留有案底，與第一次觸犯法律在判刑上是不一樣的。一個良好的生活習(xí)慣是一個人品質(zhì)的寫照，好的習(xí)慣可以塑造一個人的氣質(zhì)，樹立個性“形象”，讓大家對你有個很好的印象。生活中各種習(xí)慣都較好的人，若無意識觸犯法律，相信法官也會從輕發(fā)落，給好人一個改過自新的機(jī)會。所以，從某種意義上來說，習(xí)慣是以間接性的途徑進(jìn)入到法律領(lǐng)域中的。
四、法律與行政
上文闡述了法律與道德、習(xí)慣的聯(lián)系和不同，在當(dāng)今社會中，除了法律、道德、習(xí)慣外，還有一種社會控制力量，稱之為“行政”機(jī)關(guān)。
1.行政含義
“行政”一詞涉及的領(lǐng)域較多，即公共領(lǐng)域和私人行政領(lǐng)域兩者之間，故行政是基于一定原則對公私業(yè)務(wù)的處理。例如，在公司某一部門對其他部門具有組織和規(guī)劃的權(quán)利，可以指揮其做生產(chǎn)計劃、檢查產(chǎn)品質(zhì)量、核實產(chǎn)品生產(chǎn)進(jìn)度等，這些都稱為私人行政范圍內(nèi)。若政府人員執(zhí)行上層領(lǐng)導(dǎo)任務(wù)，興修水利、植樹造林、修繕道路、維護(hù)社會秩序等，這些稱為公共行政行為。由此可見，私人行政行為是對公共行政行為相對的，判斷公共行政行為的標(biāo)準(zhǔn)是否由政府人員參與或執(zhí)行，本文主要討論的是公共行政行為與法律間的關(guān)系。
2.行政和法律關(guān)系
對于行政和法律關(guān)系的理解，兩位德國公法教授耶利內(nèi)克和拉班德提出國家純粹的行政活動是不屬于法律范疇內(nèi)的。耶利內(nèi)克認(rèn)為國家成立行政機(jī)構(gòu)，處理政府的財產(chǎn)問題、頒布官吏的行政制度、命令、規(guī)范都是在法律以外的行為，不能因為這些政策是由國家或政府機(jī)構(gòu)制定，就將其歸于法律的范疇。如國家興修水利、植樹造林、修繕道路等都是會國家的建設(shè)，它與地主處理他的財產(chǎn)一樣的性質(zhì)，這些行為不涉及到法律。拉班德認(rèn)為法律的本質(zhì)是限制人的自由活動和范圍，唯有與其他主體產(chǎn)生沖突時，才有可能牽涉到法律，否則我們可以將它視為政府整治國家的一種現(xiàn)象。除此以外，基于這種沖突理論，蘇俄的法學(xué)家帕舒從另一個角度出發(fā)，也得出了與耶利內(nèi)克、拉班德相同的理論。
凱爾森提出了與上述對立的觀念，他認(rèn)為行政和法律間本質(zhì)上并未有實質(zhì)上的區(qū)別，都是權(quán)利機(jī)關(guān)為了達(dá)到自己希望的事情，強(qiáng)制對方實行的結(jié)果。凱爾森將“法律”一詞的含義擴(kuò)大化，他指出法律是國家制定的一切具有強(qiáng)制性的行為規(guī)范，無論是司法還是行政，都體現(xiàn)了權(quán)利機(jī)關(guān)的意識，刻意地區(qū)別行政與法律間的關(guān)系是無意義的、多余的。
既然各位學(xué)者在行政和法律關(guān)系處理上持有不同的觀點，那么我們該如何正確地認(rèn)識到二者間的關(guān)系呢？首先，必須明白行政是權(quán)利機(jī)關(guān)基于方便的原則，對國家范圍內(nèi)的事務(wù)進(jìn)行處理，它屬于政府一種自由的活動范圍，所體現(xiàn)的是絕大多數(shù)人民的意識，受到法律的保護(hù)。其次，法律也并非絕對是基于沖突理論產(chǎn)生的，它與行政機(jī)關(guān)性質(zhì)一樣，是權(quán)利機(jī)關(guān)為了維護(hù)自身利益而制定的強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)然這種“規(guī)范”必須符合當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況，滿足廣大底層人民群眾的需求?？傊?，法律與行政間存在差異的，不能等同看待，若社會治安管理只依靠行政部門，沒有法律的監(jiān)督和強(qiáng)制，那么社會穩(wěn)定難以保障。即使存在行政部門，法律在人類文明發(fā)展中，仍具有重要位置，應(yīng)正確地認(rèn)識行政與法律間的區(qū)別。
五、結(jié)語
綜上所述，在人類文明發(fā)展中，伴隨著道德、習(xí)慣、法律和行政這些控制力量，如何區(qū)別這四者間的關(guān)系是本文討論的重點。在原始時期，習(xí)慣、道德等同于法律，人們用這種社會“公共約定”來約束自己的行為，若違反了道德或當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，可能會遭到他人的指責(zé)、訓(xùn)斥、辱罵，但是不會受到法律的制裁。但隨著社會日益復(fù)雜，法律成為權(quán)利機(jī)關(guān)維護(hù)社會安定的工具，而且在社會發(fā)展中顯示著重要的作用。
參考文獻(xiàn)：
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[2]張海林，何琴.論司法權(quán)的社會功能――以民事審判權(quán)為例[J].決策探索，2012 （12）：12-16.
[3]王智勇，陳碧妹.寬嚴(yán)相濟(jì)形勢政策下的少數(shù)民族犯罪控制研究[J].延邊黨校學(xué)報，2013 （01）：15-20.
[4]程美東，張學(xué)成.法律人思維的二元論兼與蘇力商榷[J].中外法學(xué)，2013 （02）：16-19.
[5]解莉，高正禮.法律世界觀紊亂時代的司法、民意和政治[J].法學(xué)研究，2013 （06）：20-31.
一、社會規(guī)范
1.社會規(guī)范的形成
古今中外，任何制度和法規(guī)的形成都源于行為規(guī)范，若某些特定的行為規(guī)范不存在，那么人們也無法生活在有秩序的社會中。隨著人類文明的發(fā)展，衡量人們行為規(guī)范的準(zhǔn)則也在不斷地修整中，國家與國家的法律法規(guī)存在相仿的情形，這種法律移植在國際上也是較為普遍的，但總體來說各國法律的制定大多是根據(jù)本國的實際情況而定。在法律形成之前，人類是依靠各種行為規(guī)范約束自己行為的，在中國古代稱為“禮”，如一個人晚餐受到了他人的要約，那么就必須準(zhǔn)時赴約。這是一種隨著人類文明的發(fā)展，在社會上出現(xiàn)的一種“公共約定”，這種“公共約定”從大的方向來說，就是人們的道德規(guī)范和道德觀念，它將在無形之中支配人們做事的態(tài)度和行為。法律是基于社會道德規(guī)范和道德觀念而產(chǎn)生的，對所謂的社會“公共約定”好與壞做一個“度”的衡量。
2.規(guī)范形成的必要性
人本身是超級解放的，這點在美洲和非洲生活的原始人類中可以體現(xiàn)出來。若每個人解放的本性都展示得淋淋盡致，那么整個社會就會產(chǎn)生不安定因素，為了自己的利益去損害他人的利益，導(dǎo)致整個社會處于層層危險之中。[1]
社會道德只是衡量一個人行為是否符合社會公約的一個方面，即使不遵守某些“公共約定”，也不會受到過于嚴(yán)重的處罰，有可能會排除在組織之外，受到同仁的指責(zé)或唾棄，讓是大家產(chǎn)生不愉快的心理。如某同事喜歡邀功，總喜歡竊取別人的方案向領(lǐng)導(dǎo)匯報工作，此種情況該同事不僅會遭到其他同事的排斥，而且會影響他在同行業(yè)中的形象。因此可見，社會道德只能夠約束一部分人的行為，若要將社會規(guī)范有力地推行下去，必須依靠法律的力量。
3.社會規(guī)范的強(qiáng)制性
在原始時期，人們的習(xí)慣就是衡量社會道德的標(biāo)準(zhǔn)，可以說原始時代的法律與習(xí)慣是同一的東西，同時它與宗教有著密不可分的關(guān)系。在很長的一段時間里，人們是無法分辨出法律規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣、道德信條、宗教戒令間的關(guān)系的，它們有重疊的部分，一些事件的處理，既可以說是違反了社會道德，也可以說是不符合宗教戒令的規(guī)定，是否追究法律責(zé)任要看處理案件負(fù)責(zé)人的態(tài)度。[2]隨著社會關(guān)系和生活日漸復(fù)雜，在社會控制方面也出現(xiàn)了“分工”，即將法律規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣、道德信條、宗教戒令劃分開來，對違反社會道德和規(guī)范較為嚴(yán)重者，以觸犯法律為由，強(qiáng)制執(zhí)行。為了表明法律在這個高速發(fā)展社會中的真正作用，我們必須清楚地認(rèn)識到法律與其他社會控制力量的差異。
二、法律與道德
1.道德源于內(nèi)心
國際上一些學(xué)者，如托馬修斯、伊曼努爾?康德、穆爾等人認(rèn)為道德的本質(zhì)源于人類的內(nèi)在良心，它衡量一個人行為是否符合社會道德的標(biāo)準(zhǔn)在于他是否出于善良的動機(jī)和意愿，如果是出于善良的動機(jī)和意愿，那么就是符合社會道德的，反之則是違反社會道德。[3]由此理論得出，道德的形成并非源于外界的強(qiáng)制性，而是對人們內(nèi)心的管理和透識。穆爾認(rèn)為法律是一種不管社會成員是否同意，強(qiáng)制性的要求人們履行法律條文及規(guī)范，對人們的肉體和精神具有強(qiáng)迫性和威脅性，而道德更傾向于透視人們的性格和內(nèi)心。對于這種道德和法律關(guān)系的理論，是不被大多數(shù)人接受的。
2.道德與法律關(guān)系
從歷史的演變過程來看，我們不能用簡單的語言或抽象的公式概括道德與法律的關(guān)系，它本身的演變過程經(jīng)歷了相當(dāng)長的時間。在原始時期，人們對法律是沒有認(rèn)識的，能夠約束大家行為的是道德和宗教戒條，即使在希臘文明出現(xiàn)的階段，法律與道德依然是緊密聯(lián)系在一起的，并沒有任何條文將二者區(qū)別。歷史上最早一次人類有意識將法律與道德區(qū)別開來，是在羅馬的查士丁尼法典中，它被國際上認(rèn)定為最早的一條法律戒令。[4]但值得一提的是，即使這條法律戒令是由羅馬的法學(xué)家提出來的，但在實際的案件處理中，并未將法律和道德的邊界完全區(qū)分開來。
3.正確理解道德與法律關(guān)系
法律是具有強(qiáng)制性的，通俗來說在道德約束以外的范圍通過法律途徑解決，它是一國統(tǒng)治者治理國家的必要手段，能夠有效地維護(hù)社會秩序。道德并非純粹是“靈魂”或“良心”的代表，它是人們特定的一種高圣潔的品質(zhì)。[5]
眾所周知，在審理犯法案件時會探究嫌疑人的動機(jī)和意圖，這種動機(jī)和意圖對案件的處理尤為重要，它是犯罪處刑時考慮的首要條件，關(guān)系到刑罰的種類和輕重。從某種意義上來說，這種動機(jī)和意愿是來源于人們的內(nèi)心，也就是托馬修斯、伊曼努爾?康德、穆爾等人所說的道德管理從內(nèi)心開始。所以說，道德和法律是有一定聯(lián)系性的。法律會將權(quán)利范圍轉(zhuǎn)移到社會每個人身上，只要是在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，那么個人可以根據(jù)自己的意愿自由活動和處理任何事情，但只要觸犯到法律了，那么道德的約束力就失效了，必須依靠法律的強(qiáng)制性執(zhí)行。
三、法律與習(xí)慣
1.習(xí)慣與風(fēng)俗的產(chǎn)生
關(guān)于習(xí)慣性的探討，首先聯(lián)想到的是個人的習(xí)慣，其次才是集體下產(chǎn)生的習(xí)慣。如某學(xué)生早6點起床，晚10點睡覺，這是個人的作息習(xí)慣，它會形成生物鐘，一般情況下很難改變；如中國香港所有公司在上班期間都會有下午茶時間，這就形成了一種社會習(xí)慣，也可以叫做“風(fēng)俗習(xí)慣”。因此，不少學(xué)者認(rèn)為習(xí)慣是與風(fēng)俗同時產(chǎn)生的，這一理論是有可取性的，但必須認(rèn)識到多個人行為習(xí)慣的保持一致并影響到周圍的群眾，才能夠稱之為風(fēng)俗。對于研究習(xí)慣和風(fēng)俗的學(xué)者來說，應(yīng)該更加清楚地分析二者間的區(qū)別和聯(lián)系。
人們的生活習(xí)慣、學(xué)習(xí)習(xí)慣、工作習(xí)慣等都不是天生的、固定的、一時形成的，而是在長期的生活積累中所形成的。所以說，習(xí)慣與道德的產(chǎn)生一樣，它是一個歷史問題，并非是一個哲學(xué)的辯證關(guān)系。對于一個國家來說，可以將社會已形成的良好風(fēng)俗習(xí)慣推行到諸地方團(tuán)體和機(jī)構(gòu)，但國際上卻沒有任何一個國家將法律的強(qiáng)制手段推行到這些機(jī)構(gòu)，這也就是習(xí)慣與法律適用范圍的不同。
2.薩維尼理論的討論
社會發(fā)展初期，法律與習(xí)慣、道德、神學(xué)間并無明確的邊界，法律可以看作是人們沒有爭議的一種生活習(xí)慣，這種理論是由歷史法學(xué)派薩維尼提出來的。薩維尼認(rèn)為人們共同的行為形成習(xí)慣，習(xí)慣來源于底層的人民群眾，所以歷史法學(xué)派的兩位代表人物薩維尼和普赫塔提出法律規(guī)范是由底層生長起來的，并非是自上而下形成的。
在研究的許多史例中，很多國家法律的形成并非是民主的，而是基于家長制的情況下產(chǎn)生的。如印歐社會，有一個人的權(quán)利是至高無上的，他可以掌握他族內(nèi)人的生死，那么各種規(guī)范的制定可以說是他統(tǒng)治的工具，若推行到原始社會，那么賦予這種權(quán)利的人肯定是部落首領(lǐng)。在這種情況下，一個國家或地區(qū)法律的形成，必定是統(tǒng)治者統(tǒng)治的工具，唯有他贊同的風(fēng)俗和習(xí)慣才能夠發(fā)展起來。從這方面說，有學(xué)者質(zhì)疑薩維尼的觀念也是正確的，事實上法律是統(tǒng)治者為了維護(hù)社會安定，鞏固統(tǒng)一而制定出來的具有強(qiáng)制的戒令。
筆者認(rèn)為，歷史法學(xué)家薩維尼和普赫塔提出的理論具有片面性。首先，在早期社會，某一地區(qū)或國家，若人們養(yǎng)成一致的生活習(xí)慣，對這種習(xí)慣如何衡量就是法律的范疇，反過來說法律的制定和執(zhí)行必須符合人們的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，能夠反映出大多數(shù)人們的意識。其次，必須認(rèn)識到習(xí)慣的形成源于底層社會，但法律的制定卻源于統(tǒng)治者，因此法律不是由下面向上面生長的，而是由上向下執(zhí)行的，法律條文的規(guī)定必須符合當(dāng)?shù)厣鐣男枰土?xí)慣?？傊?，法律是一種監(jiān)督工具，具體一定的強(qiáng)制性，是統(tǒng)治者意識的體現(xiàn)，但法律條文的規(guī)定必須符合社會正義觀念和實際需要，任何消極性的、抵抗性的、無約束力的法律條文都不能在社會上站住腳。[6]
3.習(xí)慣與法律關(guān)系
人類文明處在不斷發(fā)展中，如今法律已從習(xí)慣中完全解放出來，國家執(zhí)行法律的工作人員（如律師、法官等）能夠清楚地辨別出哪些行為屬于法律，哪些行為屬于習(xí)慣。從各國法學(xué)院的建立和專業(yè)人才的培養(yǎng)，如今的法律條文的起草和擬定都更加具有客觀性。[7]如果要把法律制定的“前身”歸功于習(xí)慣的形成，那么可以說當(dāng)習(xí)慣被國際權(quán)利機(jī)關(guān)認(rèn)可并列入法律時，它就具有法律效力，不再是簡單的“習(xí)慣”了。然而，何種情況下所謂的“習(xí)慣”會被法院認(rèn)可，這是值得探討的問題。首先，該習(xí)慣必須與法律的正義性保持一致，不得出現(xiàn)與法律有任何抵觸性的行為；其次，該習(xí)慣在某一地區(qū)或國家必須具有穩(wěn)定性，即在歷史的長河中，由先人傳承下來且具有紀(jì)念性意義的風(fēng)俗。
總體來說，習(xí)慣在如今統(tǒng)治者眼里，是微不足道的，在合理的范圍內(nèi)人們的習(xí)慣可以根據(jù)身體狀態(tài)和喜好安排，對統(tǒng)治者來說可以忽略不計。但是在處理案件時，又必須查看一個人行為習(xí)慣，如某人經(jīng)常觸犯法律，并在公安機(jī)關(guān)留有案底，與第一次觸犯法律在判刑上是不一樣的。一個良好的生活習(xí)慣是一個人品質(zhì)的寫照，好的習(xí)慣可以塑造一個人的氣質(zhì)，樹立個性“形象”，讓大家對你有個很好的印象。生活中各種習(xí)慣都較好的人，若無意識觸犯法律，相信法官也會從輕發(fā)落，給好人一個改過自新的機(jī)會。所以，從某種意義上來說，習(xí)慣是以間接性的途徑進(jìn)入到法律領(lǐng)域中的。
四、法律與行政
上文闡述了法律與道德、習(xí)慣的聯(lián)系和不同，在當(dāng)今社會中，除了法律、道德、習(xí)慣外，還有一種社會控制力量，稱之為“行政”機(jī)關(guān)。
1.行政含義
“行政”一詞涉及的領(lǐng)域較多，即公共領(lǐng)域和私人行政領(lǐng)域兩者之間，故行政是基于一定原則對公私業(yè)務(wù)的處理。例如，在公司某一部門對其他部門具有組織和規(guī)劃的權(quán)利，可以指揮其做生產(chǎn)計劃、檢查產(chǎn)品質(zhì)量、核實產(chǎn)品生產(chǎn)進(jìn)度等，這些都稱為私人行政范圍內(nèi)。若政府人員執(zhí)行上層領(lǐng)導(dǎo)任務(wù)，興修水利、植樹造林、修繕道路、維護(hù)社會秩序等，這些稱為公共行政行為。由此可見，私人行政行為是對公共行政行為相對的，判斷公共行政行為的標(biāo)準(zhǔn)是否由政府人員參與或執(zhí)行，本文主要討論的是公共行政行為與法律間的關(guān)系。
2.行政和法律關(guān)系
對于行政和法律關(guān)系的理解，兩位德國公法教授耶利內(nèi)克和拉班德提出國家純粹的行政活動是不屬于法律范疇內(nèi)的。耶利內(nèi)克認(rèn)為國家成立行政機(jī)構(gòu)，處理政府的財產(chǎn)問題、頒布官吏的行政制度、命令、規(guī)范都是在法律以外的行為，不能因為這些政策是由國家或政府機(jī)構(gòu)制定，就將其歸于法律的范疇。如國家興修水利、植樹造林、修繕道路等都是會國家的建設(shè)，它與地主處理他的財產(chǎn)一樣的性質(zhì)，這些行為不涉及到法律。拉班德認(rèn)為法律的本質(zhì)是限制人的自由活動和范圍，唯有與其他主體產(chǎn)生沖突時，才有可能牽涉到法律，否則我們可以將它視為政府整治國家的一種現(xiàn)象。除此以外，基于這種沖突理論，蘇俄的法學(xué)家帕舒從另一個角度出發(fā)，也得出了與耶利內(nèi)克、拉班德相同的理論。
凱爾森提出了與上述對立的觀念，他認(rèn)為行政和法律間本質(zhì)上并未有實質(zhì)上的區(qū)別，都是權(quán)利機(jī)關(guān)為了達(dá)到自己希望的事情，強(qiáng)制對方實行的結(jié)果。凱爾森將“法律”一詞的含義擴(kuò)大化，他指出法律是國家制定的一切具有強(qiáng)制性的行為規(guī)范，無論是司法還是行政，都體現(xiàn)了權(quán)利機(jī)關(guān)的意識，刻意地區(qū)別行政與法律間的關(guān)系是無意義的、多余的。
既然各位學(xué)者在行政和法律關(guān)系處理上持有不同的觀點，那么我們該如何正確地認(rèn)識到二者間的關(guān)系呢？首先，必須明白行政是權(quán)利機(jī)關(guān)基于方便的原則，對國家范圍內(nèi)的事務(wù)進(jìn)行處理，它屬于政府一種自由的活動范圍，所體現(xiàn)的是絕大多數(shù)人民的意識，受到法律的保護(hù)。其次，法律也并非絕對是基于沖突理論產(chǎn)生的，它與行政機(jī)關(guān)性質(zhì)一樣，是權(quán)利機(jī)關(guān)為了維護(hù)自身利益而制定的強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)然這種“規(guī)范”必須符合當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況，滿足廣大底層人民群眾的需求?？傊?，法律與行政間存在差異的，不能等同看待，若社會治安管理只依靠行政部門，沒有法律的監(jiān)督和強(qiáng)制，那么社會穩(wěn)定難以保障。即使存在行政部門，法律在人類文明發(fā)展中，仍具有重要位置，應(yīng)正確地認(rèn)識行政與法律間的區(qū)別。
