緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇法定繼承規(guī)則，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！

篇1

內(nèi)容提要: 未成年人取得股東資格的主要路徑有受贈(zèng)、繼承、購買股份或作為發(fā)起人設(shè)立公司等四種。未成年人受贈(zèng)股份的有效性以不負(fù)擔(dān)義務(wù)為前提。未成年人因遺囑繼承股份實(shí)質(zhì)上屬于受贈(zèng)股份范疇，可適用受贈(zèng)股份的基本規(guī)則。未成年人可以通過經(jīng)法定人同意或由其法定人購買股權(quán)或成為公司設(shè)立的發(fā)起人等途徑取得股東資格，但立法應(yīng)當(dāng)完善對法定人行為的規(guī)范，以防止未成年人受到其最親近的人的傷害。

雖然欠缺民事行為能力的未成年人可以成為公司股東的觀念已為人們普遍接受，行為能力不再被人們作為考量民事主體取得股東資格的基本要件，但這種認(rèn)識(shí)往往是基于未成年人的行為可以由其法定人代為進(jìn)行的理論而產(chǎn)生的。然而，未成年人是否只能通過其法定人才能取得股東資格，以及未成年人究竟應(yīng)當(dāng)如何取得股東資格等問題，在理論研究上并未得到清晰的梳理。

關(guān)于股東資格的取得，公司法學(xué)理論通常是從直接取得和間接取得兩個(gè)方面進(jìn)行分析闡述的。這種分析方式，雖然有利于揭示在股東資格的取得過程中形成的相關(guān)主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，能夠反映股東資格取得與公司資本變化與否之間的聯(lián)系，但卻無助于揭示未成年人取得股東資格路徑的正當(dāng)性及法理依據(jù)所在。其實(shí)，股東資格的取得意味著一種新的法律關(guān)系的產(chǎn)生，即形成了該股東與公司及其他相關(guān)主體之間的法律關(guān)系。按照法學(xué)基本原理，能夠?qū)е路申P(guān)系產(chǎn)生、變化和消滅的原因是法律事實(shí)。[1]因此，從法律事實(shí)入手才能揭示未成年人取得股東資格路徑的正當(dāng)性。

法律事實(shí)包括自然事實(shí)和行為事實(shí)兩大類，[2]行為事實(shí)又可再分為適法行為和不法行為，[3]適法行為包括表示行為和事實(shí)行為。法律事實(shí)的種類很多，這表明能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生的原因是多種多樣的。因此，并不是只有行為事實(shí)才能引起法律關(guān)系的產(chǎn)生，也并不是只有適法的行為才是法律事實(shí)中的行為。表示行為雖然是取得股東資格的主要路徑，但不是唯一路徑。主體表示行為的法律事實(shí)能引起股東資格的取得，其他相關(guān)法律事實(shí)也會(huì)引起股東資格取得現(xiàn)象的發(fā)生。所以，即便未成年人在行為能力上有缺陷，其也可以通過自然事實(shí)和其他行為事實(shí)取得股東資格。

從總體上看，未成年人可由自己或通過其法定人取得公司股東資格，其具體方式主要包括受贈(zèng)、繼承、購買股份、作為發(fā)起人設(shè)立公司等四種。本文通過對未成年人取得股東資格的這四條路徑進(jìn)行分析，揭示未成年人取得股東資格的正當(dāng)性，以期有利于相關(guān)法律制度的完善。

一、未成年人因受助股份取得股東資格

未成年人受贈(zèng)股份取得股東資格，有兩個(gè)問題需要解決：一是未成年人能否自己受贈(zèng)股份而取得股東資格；二是其他股東對贈(zèng)與的股份能否行使優(yōu)先權(quán)。

(一)未成年人自己受贈(zèng)股份

贈(zèng)與行為雖然具有單務(wù)屬性，但卻屬于雙方法律行為。自優(yōu)帝一世以后的國外立法都將贈(zèng)與行為視為諾成合同，在我國“無論何種形式贈(zèng)與，贈(zèng)與合同均為諾成合同”。[4]因此，股份的贈(zèng)與應(yīng)當(dāng)有贈(zèng)與人和受贈(zèng)人雙方當(dāng)事人的意思表示才能成立，這就要求受贈(zèng)人具有行為能力。但是，未成年人不具有行為能力，如果法律因未成年人欠缺行為能力而否認(rèn)其受贈(zèng)股份的法律效力，實(shí)質(zhì)上就是限制未成年人接受他人的贈(zèng)與，這顯然不妥。所以，各國法律在制定行為能力規(guī)則時(shí)，都特別規(guī)定當(dāng)未成年人在純粹接受他人贈(zèng)與時(shí)不適用行為能力規(guī)則，以避免行為能力規(guī)則的普遍適用對未成年人帶來不利的結(jié)果，由此形成了未成年人的“純收益”規(guī)則。在未成年人受贈(zèng)股份情形中適用“純收益”規(guī)則，需要正確理解和把握“純收益”的內(nèi)涵以及“純收益”規(guī)則適用的主體。

1?！凹兪找妗睉?yīng)為“純獲法律利益”。對“純收益”內(nèi)涵的界定，與受贈(zèng)股份行為能否有效取得股東資格具有直接關(guān)系。如果未成年人的受贈(zèng)行為與“純收益”規(guī)則的內(nèi)涵要求相吻合，則該受贈(zèng)行為便會(huì)產(chǎn)生法律效力，未成年人可取得股東資格；否則該行為不構(gòu)成有效的受贈(zèng)行為，未成年人也就不能以此行為取得股東資格。

“純收益”規(guī)則實(shí)質(zhì)上是對行為能力要求的例外，而這一規(guī)則的有效適用，取決于對“純收益”內(nèi)涵的界定。因此，相關(guān)民事立法在制定這一規(guī)則時(shí)，大都對“純收益”內(nèi)涵有所規(guī)定。例如，《德國民法典》第107條規(guī)定，未成年人為取得法律上的利益所作出的意思表示，不需要得到法定人的同意。[5]《日本民法典》第4條規(guī)定：“未成年人實(shí)施法律行為，應(yīng)經(jīng)其法定人同意。但是，可以單純?nèi)〉脵?quán)利或免除義務(wù)的行為，不在此限。”我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第77條規(guī)定：“限制行為人為意思表示及受意思表示，應(yīng)得法定人之允許。但純獲法律上之利益，或依其年齡及身份、日常生活所必需者，不在此限?！笨v觀相關(guān)立法實(shí)踐可見，雖然有關(guān)國家和地區(qū)立法對“純收益”內(nèi)涵的具體文字表述不盡相同，但都包含著一個(gè)實(shí)質(zhì)性內(nèi)涵，即純獲法律利益。

所謂“純獲法律利益”，就是未成年人與他人進(jìn)行的行為屬于單純地享有權(quán)利，而不負(fù)有履行義務(wù)之要求。我國有學(xué)者認(rèn)為“純收益”的內(nèi)涵是指純獲經(jīng)濟(jì)利益，以最終是否使未成年人獲取經(jīng)濟(jì)利益為最重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。[6]這一觀點(diǎn)是非常值得商榷的，因?yàn)槲闯赡耆私邮堋凹兪找妗钡馁?zèng)與只能限于其享有接受利益的權(quán)利，謂之“法律上的利益”；而不能有附加義務(wù)，謂之不能有負(fù)擔(dān)。這兩方面的內(nèi)容合而為一，構(gòu)成了“純獲法律利益”的基本內(nèi)涵。如果將“純獲法律利益”誤解為“最終獲得經(jīng)濟(jì)利益”，在經(jīng)濟(jì)屬性上會(huì)使這一行為混淆于一般的營利行為(都是最終要獲利)；在法律屬性上，有可能會(huì)造成對未成年人的義務(wù)負(fù)擔(dān)，而義務(wù)負(fù)擔(dān)會(huì)導(dǎo)致對行為人行為能力的要求，從而形成與“純收益”規(guī)范所具有的“對行為能力規(guī)則之例外”功能的矛盾。正是基于這一原理，《日本民法典》明確規(guī)定，“未成年者可處為獲權(quán)利及免義務(wù)之行為。如承受無負(fù)擔(dān)之贈(zèng)與，及債務(wù)之免除等。”[7]可見，在界定“純收益”的內(nèi)涵時(shí)，應(yīng)當(dāng)著重考量未成年人是否有“負(fù)擔(dān)義務(wù)”，而不應(yīng)以最終獲取經(jīng)濟(jì)利益為界定“純收益”的內(nèi)涵標(biāo)準(zhǔn)。

基于對“純收益”內(nèi)涵的分析，筆者認(rèn)為，在界定未成年人受贈(zèng)股份是否產(chǎn)生法律效力而取得股東資格時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)。

首先，未成年人受贈(zèng)股份取得股東資格，不負(fù)擔(dān)任何附加義務(wù)。只要對未成年人贈(zèng)與股份附有負(fù)擔(dān)義務(wù)的，無論對該負(fù)擔(dān)義務(wù)履行的結(jié)果是否有可能給未成年人帶來最終的獲利，都不能適用“純收益”規(guī)則。這時(shí)，未成年人“受贈(zèng)股份”應(yīng)當(dāng)經(jīng)其法定人同意。

值得討論的是，如果法定人對其未成年子女進(jìn)行股份贈(zèng)與且附有義務(wù)負(fù)擔(dān)時(shí)，這實(shí)際上屬于自己，是否應(yīng)當(dāng)歸于無效呢？雖然我國現(xiàn)行《民法通則》和《合同法》均未對此作出規(guī)定，但根據(jù)法學(xué)基本原理，自我和多方有可能形成行為人的自己利益與被人的利益相沖突，所以立法應(yīng)當(dāng)予以限制。如《法國民法典》第15%條、《德國民法典》第181條、《日本民法典》第108條以及我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第106條都作了這方面的規(guī)定。不過相關(guān)立法對自己的贈(zèng)與合同并未予以一概禁止，而是“予以必要的彈性，肯認(rèn)例外情況”。[8]尤其是作為法定人的未成年人的父母對其子女的贈(zèng)與合同，在不引起新的利害關(guān)系沖突時(shí)，可以進(jìn)行自己。[9]當(dāng)然，如果法定人對其未成年子女的股份贈(zèng)與是出于隱匿財(cái)產(chǎn)之目的，則為“有害”行為，顯然不能視為例外。

其次，未成年人受贈(zèng)股份取得股東資格，如需要進(jìn)行股東名冊登記時(shí)，登記行為一般不影響未成年人受贈(zèng)股份所產(chǎn)生的法律效力。誠然，在公司制度中，除無記名股份外，股份登記是主體取得股份以及享有股東資格所應(yīng)當(dāng)履行的必要手續(xù)。通過登記，公司將股東基本信息記載于公司置備的股東名冊中，股東則取得相應(yīng)的法律憑證(股票或出資證明書)以證明其享有股份所有權(quán)并成為股東。因此，僅就登記行為本身而言，要求登記主體應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的行為能力，以滿足對登記事項(xiàng)進(jìn)行審慎甄別之需要。但是，在未成年人受贈(zèng)股份中，登記行為實(shí)質(zhì)上是未成年人受贈(zèng)股份的輔助行為，不屬于贈(zèng)與本身所包含的義務(wù)負(fù)擔(dān)行為。從法律屬性上來看，受贈(zèng)行為具有債權(quán)屬性，而登記則具有財(cái)產(chǎn)權(quán)變動(dòng)的程序?qū)傩裕缤餀?quán)變動(dòng)程序一樣。因此，登記的程序行為不影響未成年人受贈(zèng)股份的效力。

最后，未成年人受贈(zèng)瑕疵股份不產(chǎn)生法律效力。一般來說，未成年人受贈(zèng)的股份權(quán)利，會(huì)對未成年人帶來利益而不會(huì)帶來負(fù)擔(dān)。但是，如果未成年人受贈(zèng)的是出資不足的有瑕疵股份，他就有可能因此而承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)足出資義務(wù)和承擔(dān)其他相關(guān)出資不足之責(zé)任，形成未成年人受贈(zèng)股份的義務(wù)負(fù)擔(dān)。[10]所以，當(dāng)未成年人受贈(zèng)的是瑕疵股份并有可能要承擔(dān)出資不足的責(zé)任時(shí)，不應(yīng)當(dāng)適用“純收益”規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)經(jīng)未成年人的法定人同意或由其法定人代為進(jìn)行。

2?！凹兪找妗币?guī)則適用的主體。值得注意的是，我國《民法通則》沒有對“純收益行為規(guī)則”作出規(guī)定，1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見(試行)》第6條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。”這一規(guī)定在一定程度上彌補(bǔ)了《民法通則》的缺憾，并將“純收益”規(guī)則適用的主體范圍規(guī)定為無行為能力者和限制行為能力者。然而，1999年《合同法》第47條規(guī)定則將這一規(guī)則的適用主體限定于限制行為能力的未成年人，那么，“純收益”規(guī)則是否應(yīng)當(dāng)適用于無行為能力未成年人的股份受贈(zèng)呢？筆者認(rèn)為，在我國法律制度中，“純收益”規(guī)則應(yīng)當(dāng)適用于包括無行為能力在內(nèi)的所有未成年人，其理由主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

第一，“純收益”規(guī)則適用于無行為能力的未成年人，符合這一規(guī)則的本質(zhì)精神?！凹兪找妗币?guī)則的本質(zhì)精神在于維護(hù)行為能力欠缺者的利益，避免發(fā)生與行為能力規(guī)則初衷相反的結(jié)果。在受贈(zèng)股份時(shí)，無行為能力的未成年人與限制行為能力的未成年人一樣，要維護(hù)其利益，都必須避免行為能力規(guī)則不良結(jié)果的發(fā)生。既然“純收益”的內(nèi)涵要求是受贈(zèng)人不負(fù)擔(dān)義務(wù)，那么，無論是限制行為能力還是無行為能力的未成年人受贈(zèng)股份都不應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)義務(wù)，也就沒有必要對這兩類主體區(qū)別對待了。

第二，“純收益”規(guī)則適用于無行為能力的未成年人，已被實(shí)踐證明是行得通的。盡管有的國家沒有規(guī)定“純收益”規(guī)則可適用于無行為能力人，如德國(《德國民法典》第107條)；但是也有國家明確規(guī)定“純收益”規(guī)則可以適用于無行為能力的未成年人，如日本(《日本民法典》第4條)。[11]既然立法上無論是否將未成年人區(qū)分為限制行為能力和無行為能力兩種情形，“純收益”規(guī)則都可以行得通，那么就立法政策的選擇來說，更應(yīng)當(dāng)選擇不加區(qū)分的立法政策，因?yàn)樵谒綑?quán)領(lǐng)域更少的區(qū)別意味著更多的平等。選擇更少的主體區(qū)分歸類，追求簡單化規(guī)范方式，應(yīng)當(dāng)成為“純收益”規(guī)則適用對象立法政策選擇的價(jià)值取向。

第三，將無行為能力的未成年人納入可適用“純收益”規(guī)則的主體范疇，會(huì)相對增加股份轉(zhuǎn)移有效性的幾率，有利于保持經(jīng)濟(jì)生活秩序的穩(wěn)定，有利于為更多的財(cái)產(chǎn)流向生產(chǎn)領(lǐng)域提供法律通道。

(二)未成年人受贈(zèng)股份時(shí)其他股東的優(yōu)先權(quán)問題

未成年人“純收益”地受贈(zèng)股份實(shí)質(zhì)上是股份的零價(jià)格受讓，那么在有限責(zé)任公司中，其他股東能否對這種“零價(jià)格”轉(zhuǎn)讓的股份享有《公司法》第72條所規(guī)定的優(yōu)先權(quán)？筆者認(rèn)為答案應(yīng)當(dāng)是否定的，因?yàn)樵谖闯赡耆耸苜?zèng)股份過程中當(dāng)事人之間的關(guān)系與一般股份轉(zhuǎn)讓中當(dāng)事人之間的關(guān)系是不一樣的。股份轉(zhuǎn)讓過程中的當(dāng)事人關(guān)系是建立在交易利益基礎(chǔ)上的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而在未成年人受贈(zèng)股份過程中，受贈(zèng)的未成年人與贈(zèng)與人之間是一種建立在非物質(zhì)利益基礎(chǔ)上的特殊的親情關(guān)系。這種特殊的親情關(guān)系的密切程度超乎一般當(dāng)事人之間的關(guān)系，是未成年人受贈(zèng)股份的基礎(chǔ)。這兩種股份權(quán)利主體變動(dòng)的基礎(chǔ)不同，形成的原因和條件也不相同。由于在未成年人受贈(zèng)股份中，其他股東不具備未成年人與股份贈(zèng)與人之間那種特殊親情關(guān)系的“同等條件”，所以不能適用《公司法》第72條規(guī)定的優(yōu)先購買權(quán)。不過，應(yīng)當(dāng)指出的是，雖然有限責(zé)任公司的其他股東對未成年人的受贈(zèng)股份不享有優(yōu)先購買權(quán)，但作為制度構(gòu)建仍應(yīng)充分考慮到有限責(zé)任公司的人合性因素，充分尊重其他股東的權(quán)益，注重公司財(cái)產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定。為此，筆者認(rèn)為贈(zèng)與人向未成年人贈(zèng)與股份，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，否則未成年人受贈(zèng)股份無效，未成年人不得藉此取得股東資格。當(dāng)然，基于有限責(zé)任公司的人合性因素以及公司的自治規(guī)則，有限責(zé)任公司章程對股份贈(zèng)與有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵循章程的規(guī)定，但章程規(guī)定違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的除外。

二、未成年人因繼承股份取得股東資格

未成年人可以通過繼承股份取得股東資格。[12]繼承的具體方式可分為法定繼承和遺囑繼承兩種。繼承方式不同，其法律屬性會(huì)有所差異。法定繼承屬于“事件事實(shí)”范疇，而遺囑繼承則屬于“行為事實(shí)”范疇。

未成年人以法定繼承方式成為公司股東，實(shí)質(zhì)上是基于被繼承人死亡這一事件而發(fā)生的股份所有權(quán)關(guān)系的變化，未成年人依法繼承了被繼承人的股份，并由此取得了股東資格。可見，在法定繼承中，作為繼承人的未成年人，不需要意思表示行為即可依法取得被繼承人的股份，導(dǎo)致法律關(guān)系的有效變更。在這里需要討論的是，股份登記是否應(yīng)當(dāng)成為未成年人繼承股份取得股東資格的生效要件？繼承人取得被繼承人股東地位的有效時(shí)間如何界定？筆者認(rèn)為，由于財(cái)產(chǎn)的繼承關(guān)系實(shí)質(zhì)上是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系在繼承人與被繼承人之間的自然延續(xù)，并由此體現(xiàn)著被繼承人的財(cái)產(chǎn)權(quán)意志，[13]因此，未成年人無需登記即可當(dāng)然享有被繼承人的股份。當(dāng)然，如果被繼承人持有的是記名股份，應(yīng)當(dāng)由其法定人辦理股份登記。不過，除法律另有規(guī)定外，繼承人自繼承開始時(shí)承受被繼承人財(cái)產(chǎn)上之一切權(quán)利義務(wù)，“不以其效力確定為必要?！盵14]所以，繼承人對被繼承人股份的繼承效力應(yīng)當(dāng)從被繼承人死亡之時(shí)起發(fā)生，并以此避免繼承人與被繼承人之間因不能直接相連而造成股份所有權(quán)主體缺失現(xiàn)象的發(fā)生。對此，《日本公司法》第608條第2項(xiàng)規(guī)定，雖然公司章程對股東的加人有變更生效的規(guī)定，但在繼承時(shí)，繼承人繼承享有的股份不依此章程規(guī)定即可生效。這一規(guī)定值得我國立法借鑒。

與法定繼承不同，遺囑繼承不屬于事件事實(shí)，而屬于行為事實(shí)，是贈(zèng)與的一種類型—死因贈(zèng)與。[15]未成年人基于遺囑繼承被繼承人的股份具有正當(dāng)?shù)姆ɡ砘A(chǔ)，并符合繼承法的基本原理。所以，只要公司章程不予以繼承禁止，按遺囑繼承股份權(quán)益時(shí)不負(fù)擔(dān)義務(wù)，未成年人就可以自行繼承被繼承人的股份，取得股東資格。

或許有人會(huì)擔(dān)心未成年人對有限責(zé)任公司股份的繼承，會(huì)影響到有限責(zé)任公司的人合性因素，給公司的穩(wěn)定性造成不利影響。的確，有限責(zé)任公司因其享有獨(dú)立法人人格，經(jīng)營運(yùn)作適用“兩權(quán)分離”規(guī)則[16]而具有資合性的特性；同時(shí)，又因其股東人數(shù)有限且往往兼具經(jīng)營管理者身份而具有濃重的人合性因素。針對有限責(zé)任公司的這種雙重特性，我國《公司法》規(guī)定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”這一規(guī)定采用缺省性立法技術(shù)，賦予了公司章程對死亡股東的股份繼承規(guī)定的優(yōu)先適用地位，充分考慮到了有限責(zé)任公司的人合性因素。如果公司章程規(guī)定股東死亡后其股份不可繼承的，則包括未成年人在內(nèi)的死亡股東的繼承人均不可繼承死亡股東的股份。當(dāng)然，公司章程沒有對股份繼承作出規(guī)定的，死亡股東的股份則可以依法被繼承。[17]公司法對股份繼承的規(guī)定，并未涉及對繼承人行為能力的特殊要求，因而這一規(guī)定同樣應(yīng)當(dāng)適用于未成年人。

三、未成年人因購買股份取得股東資格

在現(xiàn)實(shí)生活中，購買股份是取得股東資格的主要途徑。購買股份包括向公司購買和向公司的其他股東購買，前者實(shí)質(zhì)上是直接向公司投資，后者實(shí)質(zhì)上是受讓公司股份。與受贈(zèng)股份行為不同，購買股份“行為”屬于“表示行為”，是“以行為人的意思表示或一定精神內(nèi)容的表達(dá)為要素‘的適法行為”，[18]要求行為人必須具有行為能力。未成年人沒有行為能力，所以不能以自己的行為購買股份，而只能通過其法定人的行為來購買股份以取得股東資格。法定人以未成年人的名義購買股份，可分為兩種具體情況：一是法定人用自己的財(cái)產(chǎn)為未成年人購買股份；二是法定人用未成年人的財(cái)產(chǎn)為未成年人購買股份。這兩種的具體內(nèi)容不同，其正當(dāng)性的法理基礎(chǔ)也不盡相同。

未成年人的法定人用自己的財(cái)產(chǎn)以未成年人的名義購買股份，實(shí)質(zhì)上是將自己的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與未成年人，然后未成年人用這一財(cái)產(chǎn)購買股份。這不同于法定人將自己的股份贈(zèng)與未成年人，因此，在有限責(zé)任公司中不適用股份贈(zèng)與規(guī)則。但需要注意的是，如果未成年人是受讓公司其他股東的股份，其他股東依法享有優(yōu)先購買權(quán)。

未成年人的法定人用未成年人的財(cái)產(chǎn)購買股份，其實(shí)質(zhì)是未成年人購買公司股份。一般情況下，未成年人的法定人有權(quán)未成年人處分未成年人的財(cái)產(chǎn)，所以購買股份的行為依法具有法律效力。但問題是，未成年人的法定人能隨意處分未成年人的財(cái)產(chǎn)來購買股份嗎？從法定制度[19]的基本原理來看，法律應(yīng)當(dāng)對法定人用未成年人財(cái)產(chǎn)購買股份的行為有所規(guī)范。因?yàn)榉ǘㄈ藢ξ闯赡耆说呢?cái)產(chǎn)管理應(yīng)當(dāng)“以財(cái)產(chǎn)價(jià)值之保存或增加為目的”，[20]以確保未成年人財(cái)產(chǎn)的價(jià)值安全，除非為了子女的利益和需要，“一般不享有處分權(quán)”。[21]為了切實(shí)保障未成年人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，國外立法大都在法定人的財(cái)產(chǎn)管理方面有專門規(guī)定，限制法定人對未成年人財(cái)產(chǎn)的處分行為，如《德國民法典》第1807條規(guī)定人對未成年人的金錢投資只限于風(fēng)險(xiǎn)極小的相關(guān)債權(quán)。為了防止法定人隨意處分未成年人的財(cái)產(chǎn)而給未成年人造成損害，立法通常對法定人處分未成年人的財(cái)產(chǎn)設(shè)定完備的監(jiān)督制度，其內(nèi)容包括設(shè)置監(jiān)督機(jī)構(gòu)(在德國為法院，在瑞士為監(jiān)護(hù)官署，在我國臺(tái)灣地區(qū)是親屬會(huì)議)、法定人處分財(cái)產(chǎn)時(shí)的申請批準(zhǔn)手續(xù)(《法國民法典》第389-3條，《德國民法典》第1643條)、訴訟保護(hù)(《法國民法典》第388一2條)等。顯然，這些制度是未成年人取得股東資格并能有效獲得由此帶來相應(yīng)收益的基礎(chǔ)性制度，是非常必要的。在我國相關(guān)現(xiàn)行制度尚不健全的情況下，我們不主張法定人用未成年人的財(cái)產(chǎn)隨意購買股份進(jìn)行投資。否則，法定人隨意用未成年人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資，就可能使未成年人的利益遭到自己最親近的人的“損害”。由此看來，對某些地方性政策法規(guī)允許未成年人充任股東以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的舉措，[22]實(shí)在不應(yīng)當(dāng)予以褒揚(yáng)。

由于法定人以未成年人的名義購買股份，并由法定人實(shí)際行使股東權(quán)利，使法定人成為此類股份的實(shí)際控制人，于是有人認(rèn)為，以未成年人名義購買的股份，法定人是隱名股東。[23]關(guān)于法定人以未成年人名義購買的股份，究竟誰應(yīng)當(dāng)是公司股東的問題，首先涉及到所購買股份的所有權(quán)是應(yīng)屬未成年人所有還是歸于法定人名下？顯然，法定人是未成年人購買股份，其所購買的股份自然歸被的未成年人所有，公司股東名冊以及股份憑證均應(yīng)當(dāng)記載未成年人姓名，相應(yīng)的股東資格也應(yīng)當(dāng)由未成年人享有。所以，不能因法定人“實(shí)際控制”就認(rèn)為法定人為隱名股東，更不能藉此將該股份歸屬于法定人。的確，現(xiàn)實(shí)生活中有些法定人不正當(dāng)?shù)乩梦闯赡耆嗣x來運(yùn)作自己所控制的財(cái)產(chǎn)，這實(shí)質(zhì)上是蔑視了未成年人的人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。其實(shí)，法定人之所以能濫用“未成年人的股東資格”，其重要根源之一在于我國對未成年人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)制度存在缺陷。目前我國法律尚無對未成年人財(cái)產(chǎn)管理具有可操作性的基本規(guī)范。[24]因此，要有效防止法定人隨意用未成年人的財(cái)產(chǎn)投資，從而侵犯未成年人利益現(xiàn)象的發(fā)生，必須建立未成年人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)保護(hù)制度，包括未成年人的財(cái)產(chǎn)登記制度、對法定人的監(jiān)督制約制度等。

另外，值得檢討的是，未成年人未經(jīng)其法定人同意購買股份的行為應(yīng)當(dāng)發(fā)生何種法律效力才是正當(dāng)?shù)哪兀课覈逗贤ā返?7條規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定人追認(rèn)后，該合同有效。”該條規(guī)定是有關(guān)未成年人表示行為效力的基本法律規(guī)范。該規(guī)定未對無行為能力未成年人的行為效力作出規(guī)定。雖然學(xué)界普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將其視同限制行為能力者行為的待定效力，但按照我國《民法通則》第12條和第13條的規(guī)定，其購買股份的行為應(yīng)當(dāng)歸于無效。另外，按照我國《合同法》第47條規(guī)定，限制行為能力的未成年人購買股份處于效力待定狀態(tài)，其法定人追認(rèn)的方產(chǎn)生法律效力，而未追認(rèn)或不予以追認(rèn)的均不產(chǎn)生法律效力。筆者認(rèn)為，如果將僅對限制行為能力的未成年人行為予以“追認(rèn)”的規(guī)范修改為對包括無行為能力者在內(nèi)的未成年人行為的撤銷規(guī)范，會(huì)使對未成年人購買股份的制度設(shè)計(jì)更為合理、正當(dāng)。

首先，對行為能力欠缺的未成年人購買股份行為的效力判斷，不區(qū)分其為無行為能力或是限制行為能力，將更有利于平等、公平地保護(hù)未成年人的利益。其一，無論是無行為能力的未成年人還是限制行為能力的未成年人，在與有行為能力的成年人進(jìn)行交易時(shí)都處于意志控制力相對弱勢的地位，都有可能被成年人所侵害，法律正是通過認(rèn)定行為能力欠缺的表示不產(chǎn)生法律效力的“行為能力規(guī)則”來保護(hù)未成年人利益的。其二，法律設(shè)計(jì)限制行為能力規(guī)則，只是賦予限制行為能力人可以在與其行為能力相應(yīng)的情況下進(jìn)行有效的表示行為，并不意味著限制行為能力的未成年人超出能力范圍的行為與無行為能力的未成年人的行為有什么質(zhì)的區(qū)別。因此，無論是否是限制行為能力人，只要有超出了與其行為能力相應(yīng)的行為，都應(yīng)當(dāng)予以平等規(guī)范。換言之，無論限制行為能力還是無行為能力的未成年人，均是沒有購買股份的完全行為能力的，應(yīng)當(dāng)受到法律的相同保護(hù)，而不應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分。

其次，將未成年人的法定人之追認(rèn)權(quán)修改為撤銷權(quán)，有利于公司秩序的穩(wěn)定和對未成年人利益的保護(hù)。按照我國法律的規(guī)定，在法定人行使追認(rèn)權(quán)之前，未成年人的行為處于效力不確定狀態(tài)，這對公司經(jīng)營和財(cái)產(chǎn)關(guān)系都帶來了不確定因素。如果將法定人的追認(rèn)權(quán)改為撤銷權(quán)，那么在法定人沒有行使撤銷權(quán)之前，未成年人的行為處于有效狀態(tài)，這有利于公司。保持穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)管理秩序和股份權(quán)益關(guān)系。當(dāng)法定人認(rèn)為未成年人購買股份的行為不利于未成年人時(shí)，其可以通過行使撤銷權(quán)來消滅該行為的法律效力，進(jìn)而保護(hù)未成年人的利益。當(dāng)然，作為一種制度的完善，在確立撤銷權(quán)規(guī)則的同時(shí)，規(guī)定相對人的催告權(quán)或者法定人行使撤銷權(quán)的期限也是需要的。[25]其實(shí)，追認(rèn)權(quán)與撤銷權(quán)兩種權(quán)利的不同設(shè)計(jì)，實(shí)質(zhì)上反映出的是對制度本質(zhì)精神認(rèn)識(shí)的差異。顯然，追認(rèn)權(quán)制度是以行為不發(fā)生效力為前提，更多地表現(xiàn)出對未成年人行為自由限制的效果；而撤銷權(quán)制度是以行為發(fā)生效力為前提，更多地表現(xiàn)出對未成年人利益保護(hù)的關(guān)懷。

四、未成年人因設(shè)立公司取得股東資格

設(shè)立公司是取得公司股東資格的基本途徑之一。未成年人能否通過充任公司發(fā)起人取得股東資格，[26]學(xué)界的觀點(diǎn)并不一致。持肯定觀點(diǎn)的理由主要是，禁止未成年人設(shè)立公司，會(huì)阻礙更多的社會(huì)生活資料轉(zhuǎn)化為擴(kuò)大社會(huì)再生產(chǎn)所需的生產(chǎn)資料，不利于促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；禁止未成年人獲得股份這一經(jīng)營性財(cái)產(chǎn)，不符合民事權(quán)利主體平等原則；未成年人設(shè)立公司與交易風(fēng)險(xiǎn)并無必然的聯(lián)系；未成年人是否參與設(shè)立公司的交易，應(yīng)當(dāng)按市場規(guī)則由當(dāng)事人自己決定。[27]持否定觀點(diǎn)的理由主要是，未成年人缺乏行為能力和責(zé)任能力，不宜充任發(fā)起人；未成年人不能充任發(fā)起人并不構(gòu)成對其投資權(quán)利的影響，他可以通過購買股份行使投資權(quán)利并成為股東。[28]筆者認(rèn)為，從權(quán)利能力方面來看，未成年人與成年人的法律地位平等，應(yīng)當(dāng)有資格成為設(shè)立公司的發(fā)起人；從行為能力方面來看，未成年人不是適格的行為能力人，不能以自己的行為履行發(fā)起人的義務(wù)，但“制度的存在早已使其不成為間題”。[29]然而，需要討論的是，法定人能當(dāng)然未成年人發(fā)起設(shè)立公司的行為嗎？國家對未成年人充任設(shè)立公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)采取何種立法政策？因此，有關(guān)未成年人通過設(shè)立公司取得股東資格的問題，實(shí)際上是關(guān)于法定人未成年人進(jìn)行公司設(shè)立行為的正當(dāng)性問題。要解答這一問題，首先應(yīng)當(dāng)解析發(fā)起人設(shè)立公司行為的實(shí)質(zhì)。

在我國公司法上，設(shè)立公司的行為實(shí)質(zhì)上包含了兩方面內(nèi)容的行為：一是有關(guān)投資方面的行為；二是代表設(shè)立中公司執(zhí)行公司事務(wù)方面的行為。[30]這兩種行為的法律屬性不同，對行為能力的要求以及行為的法律后果也不一樣，對未成年人的具體要求也會(huì)有所差別。在發(fā)起人行為中有關(guān)投資方面的行為性質(zhì)，與其他一般的投資行為沒有質(zhì)的區(qū)別，實(shí)質(zhì)上都是進(jìn)行一種購買股份的交易行為，是行為人處分自己財(cái)產(chǎn)的行為。只要行為有利于未成年人的利益，法定人應(yīng)當(dāng)有權(quán)未成年人進(jìn)行投資方面的行為。

作為未成年人的法定人，雖然也可以未成年人進(jìn)行投資方面的行為，但是卻不能當(dāng)然未成年人進(jìn)行創(chuàng)立公司方面的行為。這是因?yàn)楹笳咴谛袨閮?nèi)容上與前者不同，因而其關(guān)系的基礎(chǔ)也不同。法定人未成年人進(jìn)行投資行為，是基于法定的監(jiān)護(hù)職能，其行為是代表未成年人個(gè)人意志的行為，并以維護(hù)未成年人個(gè)人利益為目的，其行為具有監(jiān)護(hù)制度和法定規(guī)則的法理基礎(chǔ)。但在設(shè)立公司行為中，發(fā)起人創(chuàng)建公司的行為既要代表設(shè)立中的公司意志，這涉及設(shè)立中公司的集體利益，又要與他人進(jìn)行交易活動(dòng)而涉及他人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。代表設(shè)立中公司進(jìn)行的公司創(chuàng)建行為，不能只是某一未成年發(fā)起人的意志體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)是全體發(fā)起人共同意志的體現(xiàn)，是設(shè)立中公司的意思表示。可見，未成年人的法定人沒有當(dāng)然全體發(fā)起人進(jìn)行設(shè)立公司行為的法理根據(jù)，未成年人監(jiān)護(hù)人的法定原理不適用于設(shè)立中公司事務(wù)執(zhí)行的情形。當(dāng)然，如果其他發(fā)起人同意并授權(quán)未成年人的法定人進(jìn)行設(shè)立公司的發(fā)起行為，則形成了一種新的委托關(guān)系，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。

需要指出的是，雖然未成年人可以因其法定人的行為而成為設(shè)立公司的發(fā)起人，但無論是其他發(fā)起人還是未成年人的法定人都應(yīng)當(dāng)慎重對待未成年人設(shè)立公司的投資行為，因?yàn)槲闯赡耆吮救藷o保護(hù)自己的能力，其法定人與未成年人在本質(zhì)上仍是兩個(gè)利益主體，投資的風(fēng)險(xiǎn)最終是由未成年人承受的。因此，為了保護(hù)來成年人的利益，相關(guān)監(jiān)督管理部門不應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)未成年人以設(shè)立公司的方式取得股東資格，既要防止其他成年人對未成年人利益的侵害，也要提防未成年人的法定人對未成年人利益的侵害，使未成年人避免來自最親近的人的傷害。

五、結(jié)語

未成年人受贈(zèng)股份的有效性以不負(fù)擔(dān)義務(wù)為前提；未成年人因遺囑繼承股份實(shí)質(zhì)上屬于受贈(zèng)股份范疇，可適用受贈(zèng)股份的基本規(guī)則；未成年人可以通過經(jīng)法定人同意或由其法定人購買股份或成為公司設(shè)立的發(fā)起人等途徑取得股東資格，但立法應(yīng)當(dāng)完善對法定人行為的規(guī)范。

未成年人取得股東資格實(shí)際上并無公司法上的障礙。有關(guān)未成年人股東存在的所謂“問題”，或由觀念誤解所致，或因相關(guān)基本制度、規(guī)則缺陷所致。如果說對某些觀念的澄清確為必要，那么相關(guān)基本制度的建立健全就顯得更為緊迫。諸如未成年人的財(cái)產(chǎn)登記制度、對法定人監(jiān)護(hù)的監(jiān)督機(jī)制等目前在我國幾乎處于空白狀態(tài)。這些制度的欠缺不僅可能使未成年人的權(quán)益受到其最親近的人的侵害，也使公司法的發(fā)展和完善失去了必要的基礎(chǔ)制度的支持。而相關(guān)物權(quán)(或財(cái)產(chǎn)權(quán))、債權(quán)等制度和理論的發(fā)展和完善，如同對未成年人保護(hù)制度和理論的發(fā)展完善一樣，也都屬于公司法進(jìn)步與發(fā)展不可或缺的基礎(chǔ)性建設(shè)內(nèi)容。

注釋:

[1]參見韓忠談：《法學(xué)緒論》，北京大學(xué)出版社2009年版，第136 - 137頁；王利明、楊立新、王杖、程喃：《民法學(xué)》第2版，法律出版社2008年版，第35 - 36頁；龍衛(wèi)球：《民法總論》第2版，中國法制出版社2002年版，第149 - 150頁。

[2]法律事實(shí)是一個(gè)概括概念，它可以根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)分為各種類型，自然事實(shí)和行為事實(shí)是法律事實(shí)最為通常的一種分類。關(guān)于法律事實(shí)的種類，參見前注[1]，龍衛(wèi)球書，第153頁；〔日〕我妻榮：《我妻榮民法講義I新訂民法總則》，于歌譯，中國法制出版社2008年版，第218一219頁；黃安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第121一124頁；宋炳庸：《法律行為基袖理論研究》，法律出版社2008年版，第178-204頁。

[3]還有學(xué)者認(rèn)為在適法行為和不法行為之間還有一種失當(dāng)行為。參見張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第44頁。

[4]參見陳小君、易軍：《論我國合同法上時(shí)與合同的性質(zhì)》，《法商研究》2001年第1期。

[5]這一內(nèi)容是根據(jù)(德國民法典》第107條“未成年人并非僅為取得法律上的利益而作出的意思表示，需取得法定人的同意”的規(guī)定推斷出來的。參見[德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社200()年版，第423頁。

[6]參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第349頁。

[7]〔日〕富井政章：《民法原論》，陳海流、陳海超譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第96頁。

[8]同前注[3]，張俊浩書，第271頁。

[9]參見王澤鑒：(民法學(xué)說與判例研究》第4冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第57頁。

[10]有學(xué)者認(rèn)為，出資瑕疵責(zé)任“應(yīng)當(dāng)專屬于出資不足的轉(zhuǎn)讓方，不能由受讓方承擔(dān)”。參見劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》修訂本，法律出版社2"年版，第158頁。

[11]誠然，日本民法并未將未成年人區(qū)分為限制行為能力和無行為能力兩種。但是，在民事立法上區(qū)分限制行為能力和無行為能力的目的是允許限制行為能力的未成年人有效進(jìn)行與其行為能力相當(dāng)?shù)谋硎拘袨?，而與對行為能力無要求的“純收益”行為無關(guān)。

[12]我國《公司法》第76條規(guī)定，股東死亡后其繼承人繼承的客體是“股東資格”。這一規(guī)定是十分值得檢討的。資格作為一種身份，表明的是主體的法律地位，這是不能繼承的。股東的主體資格是基于其對股份的享有而顯示的與公司關(guān)系的法律地位。因此，繼承人繼承的客體只能是被繼承人所享有的股份，繼承人依法享有了被繼承人的股份，自然就取得了與之相適應(yīng)的股東資格。

[13]關(guān)于財(cái)產(chǎn)繼承的根據(jù)有“意思說”、“家族協(xié)同說”、“死后扶養(yǎng)說”、“無主說”、“先占說”、“人格價(jià)值說”和“共分說”等多種觀點(diǎn)(參見劉文：《繼承法比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社(2004年版，第4-8頁；史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第4-6頁)。在現(xiàn)代繼承法律制度中，“意思說”較為受到推崇，其體現(xiàn)了財(cái)產(chǎn)制度的本質(zhì)意義，財(cái)產(chǎn)關(guān)系反映著所有權(quán)主體的意志關(guān)系。

[14]同上注，史尚寬書，第150一153頁。

[15]贈(zèng)與分為死亡原因的贈(zèng)與和非死亡原因的贈(zèng)與。非死亡原因的贈(zèng)與也稱生前贈(zèng)與，于當(dāng)事人意思表示一致時(shí)生效，通常簡稱為贈(zèng)與；死因贈(zèng)與是以贈(zèng)與人先于受贈(zèng)人死亡為條件、在時(shí)贈(zèng)與人死亡后才生效的時(shí)贈(zèng)與。參見[德卡爾拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英等譯，法律出版社2003年版，第67一68頁。

[16]我國《公司法》對有限責(zé)任公司的股東會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理和監(jiān)事會(huì)的職權(quán)規(guī)定與股份有限公司的規(guī)定完全一致。這表明在我國這兩種類型的公司治理均嚴(yán)格適用所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的原則。參見《公司法》第38條、第47條、第50條、第54條、第55條、第100條、第109條、第114條、第119條。

[17]應(yīng)當(dāng)注意的是，如果公司章程沒有對股份繼承作出規(guī)定，即便股東會(huì)一致通過形成的決議也不能否定繼承人對死亡股東股份繼承的有效性，因?yàn)?，這時(shí)的股東會(huì)缺少了死亡股東，實(shí)際上形成了一個(gè)公司組織機(jī)關(guān)對一個(gè)人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)的處分，這顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

[18]同前注[1]，龍衛(wèi)球書，第155頁

[19]對未成年人的法定權(quán)源于親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)。由于我國沒有親權(quán)制度，所以法定權(quán)只源于監(jiān)護(hù)權(quán)。不過，我國已有學(xué)者主張?jiān)O(shè)立親權(quán)制度。參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》第3版，法律出版社2007年版，第四編“親屬法”。

[20]同前注[13]，史尚寬書，第671頁。

[21]同前注[19]，馬俊駒、余延滿書，第870頁。

[22]2009年2月18日，湖南省人民政府辦會(huì)廳以“湘政辦發(fā)[2009]6號”文件轉(zhuǎn)發(fā)的該省工商局《關(guān)于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展若干措施》，允許無民事行為能力人依法繼承、接受贈(zèng)予成為公司股東，允許“未成年人作為股東或發(fā)起人投資設(shè)立公司制企業(yè)?！眳⒁奾ttp： //epeper. Voc.coin.cn/hnrb/htnL/2009 - 02/18/content-64061.him， 2009年3月10日訪問。

[23]參見胡靜靜：《未成年人股東現(xiàn)象的法律分析》，《法制與社會(huì)》20(18年第6期。

[24]我國《民法通則》只有第18條原則性地規(guī)定由監(jiān)護(hù)人保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。即使在專門保護(hù)未成年人的法律《未成年人保護(hù)法》中，對未成年人的財(cái)產(chǎn)保護(hù)也未被關(guān)注。

[25]同前注[2]，我妻榮書，第82一83頁。

[26]嚴(yán)格而言，我國《公司法》將有限責(zé)任公司的創(chuàng)辦人稱為股東是不準(zhǔn)確的，因?yàn)樘囟ǖ墓蓶|是相對于特定的公司而言的，公司沒有成立何來股東。其實(shí)無論有限責(zé)任公司的創(chuàng)辦人還是股份有限公司的創(chuàng)辦人，實(shí)質(zhì)上都是公司的發(fā)起人。鑒于此并為論述方便，本文所稱發(fā)起人除在特定語言環(huán)境下有明確指向外，均是指包括有限責(zé)任公司在內(nèi)的公司創(chuàng)辦人。

[27]參見蔣大興：《公司法的展開與評判—方法判例制度》，法律出版社2001年版，第4-14頁；茅院生：《設(shè)立中公司本體論》，人民出版社2。007年版，第117頁。

[28]參見施天濤：《公司法論》第2版，法律出版社2006年版，第卯一101頁。

篇2

法定繼承是指在被繼承人沒有對其遺產(chǎn)的處理立有遺囑的情況下，由法律直接規(guī)定繼承人的范圍、繼承順序、遺產(chǎn)分配的原則的一種繼承形式。法定繼承的繼承順序是，適用法定繼承時(shí)，依照下列規(guī)則分配遺產(chǎn)：

1、繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承(《繼承法》第十條)。

2、同一順序法定繼承人繼承遺產(chǎn)的份額，一般應(yīng)當(dāng)均等，法律另有規(guī)定的除外(《繼承法》第十三條)。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇3

摘 要 隨著國際交往的日益密切，跨國繼承問題不斷涌現(xiàn)，涉外繼承中法律沖突經(jīng)常發(fā)生，適用不同的法律處理，就會(huì)得出不同的結(jié)果，這就需要解決涉外法定繼承的準(zhǔn)據(jù)法確定問題。本文就我國涉外法定繼承中準(zhǔn)據(jù)法的確定談?wù)勛约旱囊稽c(diǎn)建議。

關(guān)鍵詞 涉外繼承 涉外法定繼承 準(zhǔn)據(jù)法

涉外法定繼承，是指在法定繼承的法律關(guān)系中，主體、客體或者與繼承有關(guān)的法律事實(shí)至少有一項(xiàng)應(yīng)含有涉外因素。在全球化的背景下，各國相互依賴關(guān)系不斷加深，國與國之間的民事交往日益增多，隨之而來產(chǎn)生了大量的跨國婚姻、跨國收養(yǎng)等法律現(xiàn)象，由于各國法律在法定繼承這一問題上存在著顯著差異，比如對于繼承人范圍的規(guī)定，有的國家寬，有的國家窄；對于繼承順序的規(guī)定，有的國家規(guī)定繼承人的順序多，有的國家繼承人的順序少等，這就不可避免的產(chǎn)生了國際私法上的法律沖突。當(dāng)這種沖突產(chǎn)生時(shí)，適用什么樣的原則去確定法律適用，在面對涉外法定繼承的具體問題時(shí)，如何保護(hù)我國公民的合法利益和權(quán)益，是當(dāng)今現(xiàn)實(shí)中比較迫切需要解決的問題。

一、我國涉外法定繼承適用準(zhǔn)據(jù)法的概述

在涉外法定繼承中，準(zhǔn)據(jù)法的確定是解決涉外繼承案件的關(guān)鍵。我國現(xiàn)行法律關(guān)于法定繼承準(zhǔn)據(jù)法的確定主要規(guī)定在《中國人民共和國繼承法》和《中華人民共和國民法通則》中，《繼承法》第36條規(guī)定：“中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律?！?；“外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人所住地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律?！薄爸腥A人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的，按照條約、協(xié)定辦理?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，在適用準(zhǔn)據(jù)法的使用順序上，如果簽訂條約、協(xié)定的，依照條約、協(xié)定辦理，如果兩者之間沒有簽訂任何處理繼承問題的條約、協(xié)定，則按照我國繼承法規(guī)定的沖突原則處理。同時(shí)，根據(jù)這一規(guī)定，中國在涉外法定繼承的法律適用上僅僅規(guī)定了有限的四種涉外繼承的情況，這種規(guī)定很不周嚴(yán)，沒有辦法調(diào)整更多更復(fù)雜的涉外繼承關(guān)系。此外，《繼承法》的規(guī)定沒有明確適用被繼承人的哪一個(gè)住所地法。這樣，在被繼承人住所發(fā)生變化或有幾個(gè)住所同時(shí)存在時(shí)，則無法直接確定準(zhǔn)據(jù)法。與之相比，1986頒布的《民法通則》更加周嚴(yán)而明確，《民法通則》第149條規(guī)定：“遺產(chǎn)的法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律?！彼粌H概括了各種涉外遺產(chǎn)法定繼承的情況，而且由于有“死亡時(shí)”來限定住所地這個(gè)連結(jié)點(diǎn)，就使得準(zhǔn)據(jù)法的確定更為明確。

《繼承法》和《民法通則》的規(guī)定都表明中國的涉外法定繼承采用的是區(qū)別制。由中國國際私法學(xué)會(huì)草擬的（（中華人民共和國國際私法示范法》同樣采用了“區(qū)別制”原則，《示范法》第141條規(guī)定：“遺產(chǎn)的法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)的住所地法或者慣常居所地法，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。”《示范法》基本上延續(xù)《民法通則》第149條的規(guī)定，只是在動(dòng)產(chǎn)繼承的法律適用上增加了一個(gè)連結(jié)點(diǎn)“慣常居所地”，這也是屬人法連結(jié)點(diǎn)的一個(gè)發(fā)展趨勢。

二、各國對涉外繼承準(zhǔn)據(jù)法的確定，主要采用以下幾種沖突原則

（一）法定繼承依遺產(chǎn)所在地法。法定繼承依遺產(chǎn)所在地法，這是一個(gè)古老的解決沖突的規(guī)則，是封建社會(huì)嚴(yán)格的屬地主義原則的結(jié)果。這一沖突原則最先由意大利法學(xué)家巴托魯斯提出，他認(rèn)為繼承的主要問題是財(cái)產(chǎn)，有關(guān)繼承的問題與遺產(chǎn)所在地的社會(huì)狀況有密切的關(guān)系，因此，處理遺產(chǎn)關(guān)系問題，應(yīng)根據(jù)遺產(chǎn)所在地法解決。這種繼承依遺產(chǎn)所在地法，在封建社會(huì)時(shí)期國家間經(jīng)濟(jì)聯(lián)系不發(fā)達(dá)的情況下，由于遺產(chǎn)所在地比較單一和集中，它往往同時(shí)也是被繼承人的住所地和國籍所在地，這樣法律的執(zhí)行和適用都不存在多大的困難。然而，隨著商業(yè)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展，動(dòng)產(chǎn)在財(cái)產(chǎn)中的比例愈來愈大，作用日益重要。在涉外繼承的法律關(guān)系方面，遺產(chǎn)往往既包括動(dòng)產(chǎn)，也包括不動(dòng)產(chǎn)，且動(dòng)產(chǎn)也往往分散在幾個(gè)地方或不同的國家。如果涉外繼承關(guān)系一律適用遺產(chǎn)所在地法，不僅不符合國際間經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的需要，而且也給涉外繼承關(guān)系的法律適用帶來很多困難。因此，“繼承依遺產(chǎn)所在地法”這一沖突規(guī)范，目前除南美的巴拉圭和烏拉圭等國家采用外，其他國家都不采用了。

（二）法定繼承的區(qū)別制。區(qū)別制又稱“分割制”，是指遺產(chǎn)區(qū)分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，分別適用不同的沖突規(guī)范，從而導(dǎo)致適用不同的準(zhǔn)據(jù)法。區(qū)別制的實(shí)踐源于歐洲封建社會(huì)，是在封建土地所有權(quán)基礎(chǔ)之上，地域觀念得以強(qiáng)化，以保護(hù)土地分封制為主要宗旨的封建法律十分注重對土地及其他不動(dòng)產(chǎn)的控制，由此決定了不動(dòng)產(chǎn)繼承的準(zhǔn)據(jù)法不可能是不動(dòng)產(chǎn)所在地習(xí)慣法以外的法律。另外，由于動(dòng)產(chǎn)繼承在那時(shí)遠(yuǎn)不如不動(dòng)產(chǎn)繼承那樣具有巨大的財(cái)產(chǎn)利益和政治重要性，同時(shí)受客觀條件的制約，若對分布在各處的每一動(dòng)產(chǎn)適用物之所在地法，必然會(huì)在動(dòng)產(chǎn)的清理和轉(zhuǎn)歸等問題上產(chǎn)生很大的困難；加之受“動(dòng)產(chǎn)隨人”、“動(dòng)產(chǎn)無場所”觀念的影響，動(dòng)產(chǎn)繼承受一個(gè)單一的法律即被繼承人最后住所地法的支配也是一種現(xiàn)實(shí)、必然的選擇。目前，采用區(qū)別制的國家主要有英國、美國、俄羅斯、法國、泰國及一些美洲國家。如美國《第二次沖突法重述》第236條規(guī)定：“所有人死亡時(shí)未留遺囑，其土地權(quán)益的轉(zhuǎn)移，依土地所在地法院將于適用的法律?！?/p>

（三）法定繼承的同一制。 同一制又稱單一制，是指不問財(cái)產(chǎn)所在地之異同，也不區(qū)分動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)，統(tǒng)一適用被繼承人的屬人法。由于各國法律對屬人法的不同規(guī)定，在適用被繼承人的屬人法時(shí)又分兩種情況：大多數(shù)國家適用被繼承人的本國法，只有少數(shù)國家適用被繼承人的最后住所地法。前者有日本、德國、波蘭等，如《日本法例》第二十五條規(guī)定：“繼承依被繼承人的本國法。”后者有秘魯、挪威、阿根廷等國家。如秘魯《秘魯民法典》第2100條規(guī)定：“繼承，無論遺產(chǎn)在何國，只適用死者最后住所地法?！蓖恢圃从诹_馬法中的“概括繼承主義”，這種繼承制度強(qiáng)調(diào)，除了與被繼承人之人身相聯(lián)系的債權(quán)、債務(wù)或其他權(quán)利義務(wù)之外，繼承人要總括地繼承被繼承人的一切財(cái)務(wù)和財(cái)產(chǎn)上的所有權(quán)利義務(wù)。

我國現(xiàn)行的法律規(guī)定及《示范法》對法定繼承的法律適用均采用“區(qū)別制”，本文認(rèn)為，我國立法應(yīng)拋棄“區(qū)別制”，采用“同一制”。主要理由是：首先，同一制有著許多為各國所接受的優(yōu)點(diǎn)，適用屬人法來調(diào)整繼承關(guān)系，較之適用其他法律最有資格也更為合理。因?yàn)楸焕^承人的國籍或住所是其經(jīng)常生活也是其家庭、繼承人及大部分財(cái)產(chǎn)所在地國，該國應(yīng)是與被繼承人有社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的和法律上的最密切關(guān)聯(lián)的國家，所以，這是屬人法被選擇為繼承準(zhǔn)據(jù)法的最充分理由。其次，“區(qū)別制”原則在具體運(yùn)用上存在明顯的不足，它使得一項(xiàng)遺產(chǎn)繼承可能分別受制于數(shù)個(gè)國家的法律，使本來就復(fù)雜的繼承關(guān)系變得更為復(fù)雜，會(huì)出現(xiàn)“遺產(chǎn)位于幾個(gè)國家，就有幾個(gè)繼承案件”的情況。而且采用“區(qū)別制”原則首先要對遺產(chǎn)進(jìn)行識(shí)別，區(qū)分動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)，這種識(shí)別應(yīng)根據(jù)何國法律進(jìn)行同樣存在著爭議，一般認(rèn)為應(yīng)依照遺產(chǎn)所在地法，在這種情況下法官還要了解遺產(chǎn)所在地國家關(guān)于動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)劃分的規(guī)定，無疑增加了解決案件的難度。

三、對我國涉外法定繼承確定準(zhǔn)據(jù)法的建議

（一）我國涉外法定繼承確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)應(yīng)該規(guī)定反致制度

反致是國際私法領(lǐng)域的一個(gè)傳統(tǒng)制度，但卻一直備受爭議和討論。然而，理論上對反致制度的質(zhì)疑并沒有阻止反致在實(shí)踐領(lǐng)域受到法官的青睞而一次次得以復(fù)興。根據(jù)目前世界各國的立法情況，各國普遍在合同和侵權(quán)領(lǐng)域?qū)Ψ粗鲁謬?yán)格限制態(tài)度，而在身份領(lǐng)域，特別是繼承領(lǐng)域許多國家都接受反致，只是在具體條款上有所區(qū)別。近些年以來，反致在涉外繼承案件中發(fā)揮一定的積極作用，特別是在涉外繼承的沖突法不宜設(shè)置過于復(fù)雜的連結(jié)點(diǎn)的情況下，它發(fā)揮了一定的靈活性來實(shí)現(xiàn)某些結(jié)果選擇的目的。為順應(yīng)沖突法理論的不斷發(fā)展，我國也可在繼承領(lǐng)域做出更加靈活的規(guī)定，有限制的適用反致制度，即如果法院地國與繼承案件特定問題或繼承當(dāng)事人沒有利害關(guān)系，而適用其他與案件有利害關(guān)系的國家的沖突規(guī)則更有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益，則可以適用該沖突規(guī)則。這樣做，一方面符合世界上大多數(shù)國家的有關(guān)實(shí)踐；另一方而，也可以使同一個(gè)涉外繼承案件的判決，既符合我國法律，也符合對方國家的法律。再者，法院采納這種制度，可以較方便地適用我國法律，使案件得到順利解決。

（二）借鑒《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》中的靈活連結(jié)點(diǎn)的運(yùn)用，引入最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則可以說是當(dāng)代國際私法最重要的原則之一，它用彈性連結(jié)點(diǎn)取代固定連結(jié)點(diǎn)，使法官在處理案件時(shí)不再依賴單一的連結(jié)點(diǎn)，而是根據(jù)最密切聯(lián)系原則找到最合適的連結(jié)點(diǎn)。這種依據(jù)最密切聯(lián)系原則去選擇法律的方法，適應(yīng)了當(dāng)前國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展涉外民事關(guān)系復(fù)雜多變的客觀形勢的需要，避免了用某一種固定的連結(jié)點(diǎn)指引準(zhǔn)據(jù)法的不切合實(shí)際情況和不符合案件公正合理解決的缺陷，使法律適用趨于寬松和靈活。因此，我國也有必要將最密切聯(lián)系原則作為法律適用的一般性原則，防止連結(jié)點(diǎn)空白或者變更時(shí)造成法律適用規(guī)則的缺失。當(dāng)然，這一過程需要法官正確地運(yùn)用自由裁量地權(quán)利，不能夠一味的認(rèn)為法院地國或財(cái)產(chǎn)所在地國就一定具有最密切的聯(lián)系，而是應(yīng)當(dāng)充分從被繼承人的意愿和正當(dāng)期望出發(fā)，保護(hù)繼承人的合法權(quán)益和期望，去正確的運(yùn)用靈活的連結(jié)因素，來達(dá)到實(shí)現(xiàn)國際私法所追求的實(shí)體正義。當(dāng)然，最密切聯(lián)系原則在克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵化、機(jī)械特點(diǎn)的同時(shí)，也帶來了一定的弊端，容易導(dǎo)致法律選擇的隨意性。因此，為了保證我國在涉外法定繼承的法律適用的確定性和結(jié)果的可預(yù)見性，對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行限制是必要的。比如在法規(guī)中列出幾項(xiàng)可視為與繼承案件有最密切聯(lián)系的法律供法院選擇適用，以防止該原則被濫用。

（三）謹(jǐn)慎適用公共秩序保留制度

公共秩序保留制度是國際私法中一項(xiàng)特殊的制度，是在沖突規(guī)范適用過程中，為限制或排除外國法的適用而存在的一種手段或原則。在繼承領(lǐng)域，雖然繼承有很強(qiáng)的人身依附性，但也有某些特殊的制度和方面涉及到國家的基本政策制度，以及社會(huì)的公序良俗，特別是在財(cái)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)、特殊利害關(guān)系人利益的保護(hù)等方面，需要公共秩序發(fā)揮安全閥的作用。當(dāng)然對公共秩序的具體運(yùn)用也要以謹(jǐn)慎的態(tài)度，區(qū)別情況，做出必要的限制，不能一味的運(yùn)用公共秩序來排除外國法適用擴(kuò)大本國法適用，這是不符合國際私法立法宗旨的。如《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第十八條也特意強(qiáng)調(diào)只有明顯不符時(shí)才可以拒絕適用，可見公約要求各締約國在適用公共秩序保留條款時(shí)還需要謹(jǐn)慎行事。

參考文獻(xiàn)：

[1]馮霞.我國涉外遺產(chǎn)繼承法律適用的立法完善兼評1988年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約.法學(xué)適用月刊.2004（2）.

篇4

【關(guān)鍵詞】國家賠償 請求權(quán) 基礎(chǔ)權(quán)利 賠償請求人

一、《國家賠償法》和《繼承法》在適用上的幾組悖論

《國家賠償法》第六條第二款規(guī)定：“受害的公民死亡，其繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬有權(quán)要求賠償。”根據(jù)該款規(guī)定，在受害公民死亡的情況下，其繼承人可為國家賠償請求人。在該款語境下，由于確定該種情況下的國家賠償請求人是以“繼承人”作為標(biāo)準(zhǔn)的，結(jié)果就使確定國家賠償請求人問題變成了確定繼承人的問題，而確定繼承人的規(guī)則是由《繼承法》規(guī)定的，于是便有了《國家賠償法》在適用上與《繼承法》的銜接問題。但是，二者的銜接，面臨如下兩難困境：

（一）遺囑外法定繼承人的兩難處境

《繼承法》第二十七條規(guī)定：“有下列情形之一的，遺產(chǎn)中的有關(guān)部分按照法定繼承辦理：（一）遺囑繼承人放棄繼承或者受遺贈(zèng)人放棄受遺贈(zèng)的；（二）遺囑繼承人喪失繼承權(quán)的；（三）遺囑繼承人、受遺贈(zèng)人先于遺囑人死亡的；（四）遺囑無效部分所涉及的遺產(chǎn)；（五）遺囑未處分的遺產(chǎn)?！痹摋l確定的是遺囑繼承和法定繼承的順序問題。

而根據(jù)該條的規(guī)定，存在這樣一種情況：遺囑把全部遺產(chǎn)留給了遺囑繼承人，而又不具備第七條規(guī)定的條件，結(jié)果就使遺囑繼承人以外的其他法定繼承人不能繼承任何遺產(chǎn)。這種情況轉(zhuǎn)化為繼承規(guī)則就是：遺囑繼承人繼承全部遺產(chǎn)的，其他法定繼承人不繼承。

如果上述規(guī)則適用于《國家賠償法》確定國家賠償請求人，就是這樣的規(guī)則：遺囑繼承人行使國家賠償請求權(quán)，其他法定繼承人不行使國家賠償請求權(quán)。結(jié)果遺囑繼承人以外的法定繼承人不能成為國家賠償請求人了。這個(gè)結(jié)論顯然不合理。

為解決這個(gè)不合理的問題，在法律上就只能在理解《國家賠償法》第六條第二款上做文章：該款只說“繼承人”，并沒有對繼承人作任何限制，那它就可以包括所有的繼承人，不管是遺囑繼承人還是法定繼承人。按照這種理解，遺囑繼承人以外的法定繼承人也可作為國家賠償請求人。

結(jié)果，《國家賠償法》與《繼承法》相銜接，遺囑外法定繼承人不能作為國家賠償請求人；《國家賠償法》與《繼承法》不銜接，遺囑外法定繼承人就可以作為國家賠償請求人。到底應(yīng)否銜接，法律上并沒有明確。

（二）繼承順序中第二順序繼承人的兩難處境

《繼承法》第十條規(guī)定：“遺產(chǎn)按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承?！睂υ摋l款，民法學(xué)界一般作如下理解（為了論述的方便，下文我們只是對法律的字面意思進(jìn)行推導(dǎo)，不再把這種理解按照推理思路作進(jìn)一步的分析，因?yàn)榻Y(jié)論是一樣的。）：在法定繼承中，繼承人只能按照法定的繼承順序依次參加繼承，前一順序的繼承人總是排斥后一順序繼承人繼承的。只要有前一順序的繼承人繼承，后一順序的繼承人就不能取得和實(shí)現(xiàn)繼承權(quán)，無權(quán)主張繼承遺產(chǎn)。只有在沒有前一順序的繼承人，或者前一順序的繼承人全部放棄繼承或全部喪失繼承權(quán)，或者前一順序的繼承人部分喪失繼承權(quán)，其余的繼承人全部放棄繼承權(quán)的情況下，后一順序的繼承人才有權(quán)參加繼承。[1]

根據(jù)《國家賠償法》第六條第二款“受害的公民死亡，其繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬有權(quán)要求賠償”中“繼承人”的說法，應(yīng)該包括第一順序和第二順序繼承人，因?yàn)槠涠际恰袄^承人”。如果僅根據(jù)《國家賠償法》這樣的字面意思，而不適用《繼承法》的繼承順序規(guī)則，第二順序繼承人在無論有無第一順序繼承人的情況下都可以作為國家賠償請求人。

但如果適用《繼承法》的繼承順序規(guī)則來確定國家賠償請求人，只要有第一順序繼承人，第二順序繼承人就不能成為國家賠償請求人。

行政法學(xué)界在此問題上，一般主張直接適用《繼承法》的繼承順序規(guī)則，[2]但也有人感覺到了直接適用時(shí)的某種不妥，對是否直接適用不作表態(tài)；[3]也有人從擴(kuò)大對公民權(quán)益保護(hù)和國家賠償責(zé)任的承擔(dān)角度，主張無論第一還是第二順序繼承人都可作為國家賠償請求人。之所以有如此分歧，根本原因還是兩部法律在銜接方面確實(shí)存在模棱兩可的空間。

（三）受遺贈(zèng)人在法理上的進(jìn)退兩難

《繼承法》第十六條規(guī)定：“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人。公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或者數(shù)人繼承。公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國家、集體或者法定繼承人以外的人?！?/p>

上述規(guī)則，恐怕在《國家賠償法》上適用起來遇到的問題更不好解釋。

假設(shè)因?yàn)槭苓z贈(zèng)人不是繼承人而根據(jù)《國家賠償法》的“繼承人”標(biāo)準(zhǔn)不能作為國家賠償請求人，會(huì)面臨這樣的問題：遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議中的受遺贈(zèng)人履行了協(xié)議的義務(wù)，但因國家機(jī)關(guān)的職權(quán)行為把死亡公民的財(cái)物進(jìn)行了違法扣押、查封，由于受遺贈(zèng)人不是繼承人而不具備國家賠償請求人資格，結(jié)果本該由他根據(jù)遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議獲得的財(cái)產(chǎn)因國家機(jī)關(guān)的違法行為而不能獲得了。這個(gè)結(jié)果似乎說不過去—尤其是沒有其他繼承人的情況下，不僅國家逃避了責(zé)任，又使對遺贈(zèng)人履行了義務(wù)的人不能充分行使其權(quán)利，從這個(gè)角度上看，又該適用《繼承法》的規(guī)則。

而如果適用《繼承法》的規(guī)則，又會(huì)遇到這樣的困境：在公民立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國家的情況下，就會(huì)出現(xiàn)國家向自己提出“國家賠償”的法律空間。這顯然是不可能的，因此當(dāng)國家是受遺贈(zèng)人時(shí)，這個(gè)條款是不能適用的。

因此，使用“繼承人”概念，勢必會(huì)出現(xiàn)《國家賠償法》和《繼承法》的銜接問題；如果概括性的銜接，不作任何區(qū)分，出現(xiàn)上述的悖論和兩難境地就不可避免。

二、國家賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利：國家賠償請求人確定的法理基礎(chǔ)

出現(xiàn)上述兩難困境的根本原因，是由于《國家賠償法》在使用“繼承人”概念時(shí)沒有充分認(rèn)識(shí)到國家賠償請求權(quán)的法律特征，沒有根據(jù)請求權(quán)的內(nèi)在要求確定賠償請求人，而錯(cuò)誤地使用了一個(gè)似是而非的身份概念作為賠償請求人確定的標(biāo)準(zhǔn)。因此，解決上述困境之前，需要我們先來認(rèn)識(shí)一下國家賠償請求權(quán)的基本性質(zhì)和內(nèi)在要求。

（一）國家賠償請求權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)：基礎(chǔ)權(quán)利派生的救濟(jì)性權(quán)利

民法學(xué)界對請求權(quán)的性質(zhì)爭議很大，主要有四種主張：(1)有的學(xué)者認(rèn)為二者在性質(zhì)上是同一的，在內(nèi)涵和外延上是重合的（民法學(xué)前輩史尚寬先生即持該主張）。(2)有的認(rèn)為請求權(quán)僅僅是某種權(quán)利的權(quán)能，其本身并不是一種獨(dú)立的權(quán)利（梁彗星先生）。(3)有的認(rèn)為請求權(quán)分為權(quán)利性的請求權(quán)和救濟(jì)性的請求權(quán)，權(quán)利性請求權(quán)是主體基于對基礎(chǔ)性權(quán)利的享有而得以請求他人為或不為一定行為的權(quán)能，救濟(jì)性請求權(quán)是主體基于對基礎(chǔ)性權(quán)利的救濟(jì)而得以請求他人為或不為一定行為的權(quán)利。[4](4)有的學(xué)者認(rèn)為請求權(quán)體系區(qū)分為原權(quán)利的請求權(quán)與救濟(jì)權(quán)的請求權(quán)。[5]屬于原權(quán)利的請求權(quán)是基于債權(quán)產(chǎn)生的請求權(quán)，即債權(quán)請求權(quán)；屬于救濟(jì)權(quán)的請求權(quán)基本有兩類：一類是基于違反債的責(zé)任而產(chǎn)生的救濟(jì)權(quán)的請求權(quán)，即債權(quán)的救濟(jì)權(quán)請求權(quán)，另一類是基于侵權(quán)責(zé)任而產(chǎn)生的救濟(jì)權(quán)的請求權(quán)，即物權(quán)和人格權(quán)等絕對權(quán)的救濟(jì)權(quán)請求權(quán)。本文對請求權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，采用的是第二種主張。

國家賠償請求權(quán)是一種由基礎(chǔ)權(quán)利派生的權(quán)利。單純從請求權(quán)的角度看，“請求權(quán)系由基礎(chǔ)權(quán)利（如物權(quán)、債權(quán)等）而發(fā)生，必先有基礎(chǔ)權(quán)利之存在，而后始有請求權(quán)之可言”，[6]“請求權(quán)系權(quán)利之表現(xiàn)，而非與權(quán)利同其內(nèi)容也”，[7]“請求權(quán)乃權(quán)利之表現(xiàn)，而非與權(quán)利同屬一物”。[8]因此，請求權(quán)本身并不是一種獨(dú)立的權(quán)利，它是依附于某種基礎(chǔ)權(quán)利的一種權(quán)能，準(zhǔn)確地說，其本身并不具有實(shí)體的權(quán)利內(nèi)容，而是與基礎(chǔ)權(quán)利相并列、相對應(yīng)的具有救濟(jì)性的權(quán)能。國家賠償請求權(quán)，作為一種特殊的請求權(quán)，并沒有改變其作為請求權(quán)的基本性質(zhì)，它也只能是某種基礎(chǔ)權(quán)利的派生權(quán)利，失去了基礎(chǔ)權(quán)利，便不可能有國家賠償請求權(quán)的存在。

請求權(quán)是對基礎(chǔ)權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的權(quán)能，具有救濟(jì)性，請求權(quán)的設(shè)置是為了保障和實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)權(quán)利。請求權(quán)作為基礎(chǔ)權(quán)利的派生權(quán)利，只有基礎(chǔ)權(quán)利受到其它主體的阻礙時(shí)才有行使的必要，是對基礎(chǔ)權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)而形成的權(quán)利。因此，請求權(quán)對于基礎(chǔ)權(quán)利而言，帶有明顯的救濟(jì)性。在此點(diǎn)上，它與救濟(jì)權(quán)是交叉的，因此也把它稱為救濟(jì)請求權(quán)。救濟(jì)權(quán)是在基礎(chǔ)權(quán)利受到侵害或有受到侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時(shí)發(fā)生的權(quán)利。救濟(jì)權(quán)也是基于基礎(chǔ)權(quán)利而派生出的權(quán)利，其目的在于救濟(jì)被侵害的基礎(chǔ)權(quán)利。所以，救濟(jì)權(quán)與請求權(quán)在一定程度是重合或交叉的，“蓋救濟(jì)權(quán)系因原權(quán)之侵害而發(fā)生，以原權(quán)之缺損為前提，故救濟(jì)權(quán)每為原權(quán)之變形，且多為請求權(quán)焉”。[9]我們此處把請求權(quán)的這種特征概括為請求權(quán)的救濟(jì)性。

（二）國家賠償請求人只能是基礎(chǔ)權(quán)利的權(quán)利主體

從國家賠償請求權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)可看出，盡管請求權(quán)從基礎(chǔ)權(quán)利已派生出來，具有相對的獨(dú)立性，但它從產(chǎn)生到具體的運(yùn)作都是圍繞著基礎(chǔ)權(quán)利展開的，更準(zhǔn)確地說，它是基礎(chǔ)權(quán)利的一種權(quán)能。因此，請求權(quán)的權(quán)利主體，就是基礎(chǔ)權(quán)利的權(quán)利主體。

請求權(quán)是在基礎(chǔ)權(quán)利受到他方的阻礙后，因排除妨害的需要而產(chǎn)生的權(quán)利，從其產(chǎn)生的過程可進(jìn)一步清晰地看到請求權(quán)的權(quán)利主體與基礎(chǔ)權(quán)利的權(quán)利主體是重合的：一是阻礙方發(fā)現(xiàn)自己的行為可能或已經(jīng)侵犯了他人的權(quán)利，而主動(dòng)停止自己的阻礙行為，此時(shí)基礎(chǔ)權(quán)利的主體無須行使請求權(quán)；二是阻礙發(fā)生后，阻礙方不自動(dòng)停止自己的可能或已經(jīng)侵權(quán)的行為，而是權(quán)利人向其提出請求之后，其才承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任或停止阻礙行為；三是權(quán)利人提出請求后，對方仍不承擔(dān)責(zé)任或停止其行為，權(quán)利人提起訴訟，請求法院強(qiáng)制其承擔(dān)責(zé)任。從這個(gè)過程來看，第一種情況下，權(quán)利人沒有必要行使請求權(quán)；在第二種情況下，權(quán)利人行使請求權(quán)，權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)；在第三種情況下，權(quán)利人因行使請求權(quán)未果而行使訴訟法上的請求權(quán)，請求法院強(qiáng)制侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。

因此，無論是權(quán)利人向阻礙方提出請求還是向法院提出請求，都是圍繞著對基礎(chǔ)權(quán)利的維護(hù)而展開的，在權(quán)利主體上是同一的。

（三）確定國家賠償請求人的基礎(chǔ)權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)

從基礎(chǔ)權(quán)利和由其所派生的請求權(quán)的權(quán)利主體的同一性可得出這樣的結(jié)論：確定國家賠償請求權(quán)的主體，就是確定受侵犯的基礎(chǔ)權(quán)利的權(quán)利主體，二者是一回事。因此，我們以為，國家賠償請求人的確定就是看其基礎(chǔ)權(quán)利是否受到了侵犯。這是一個(gè)似乎非常簡單的結(jié)論，甚至是不言自明的結(jié)論，但對它的理解本身對確定國家賠償請求人來說，是一個(gè)十分重要的問題。

國家賠償請求人是基礎(chǔ)權(quán)利受到侵犯的人。這是根據(jù)請求權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)得出的必然結(jié)論。例如，人身自由受到限制的人，就其人身自由來說，他是其人身自由的權(quán)利主體；當(dāng)他因受到人身限制而請求國家賠償時(shí)，與賠償請求權(quán)相對應(yīng)，他在法律上又被稱作賠償請求權(quán)主體，僅僅是權(quán)利在不同的法律階段行使以及對權(quán)利的細(xì)致分化而使同一主體具備了不同的法律稱謂。因此，由于基礎(chǔ)權(quán)利與請求權(quán)的派生關(guān)系，決定了二者的權(quán)利主體雖在法律名稱上存在區(qū)別，而在實(shí)際上是同一主體。

有多少基礎(chǔ)權(quán)利受到侵犯，就應(yīng)該有多少相應(yīng)的請求權(quán)，因此也就有相應(yīng)的請求權(quán)主體—請求權(quán)人與此相對應(yīng)。我國國家賠償法在這一點(diǎn)上作了人為的限制，比如受害的公民如果沒有死亡，但因國家機(jī)關(guān)工作人員的暴力行為而喪失了勞動(dòng)能力或精神上的嚴(yán)重失常，其親屬或與其有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人就不能作為國家賠償請求人，而是由受害的公民作為賠償請求人，即使涉及其所扶養(yǎng)的無勞動(dòng)能力的人的賠償，也是通過直接受害人的請求來實(shí)現(xiàn)，他們自己并不能提出國家賠償；再如在上述情況下，其親屬或與其有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人卻因直接受害的人傷殘或精神失常，自己的基礎(chǔ)權(quán)利實(shí)際上也會(huì)在不同程度上受到侵犯，如丈夫的精神失常，妻子的基礎(chǔ)權(quán)利之一—精神權(quán)利是會(huì)被侵犯的，丈夫喪失勞動(dòng)能力，會(huì)導(dǎo)致家庭生活來源的減少，實(shí)際上也侵犯了妻子的財(cái)產(chǎn)權(quán)—因?yàn)榉蚱拗g的財(cái)產(chǎn)是共有的，但在我國國家賠償法上，他們都不能作為國家賠償請求人。

三、死亡賠償金與遺產(chǎn)的性質(zhì)沖突：權(quán)利主體的錯(cuò)位

在受害公民死亡情況下，由其繼承人作為國家賠償請求人的制度設(shè)置所形成的種種悖論，與立法時(shí)缺乏對國家賠償請求權(quán)的權(quán)利性質(zhì)的清晰認(rèn)識(shí)有關(guān)。為了進(jìn)一步明確問題的所在，下面再根據(jù)請求權(quán)的基本理論進(jìn)行針對性分析。

（一）“繼承人”作為國家賠償請求人的潛在假設(shè)：死亡賠償金與遺產(chǎn)的等同

導(dǎo)致公民死亡，由其繼承人作國家賠償請求人的制度設(shè)置，是建立在這樣一個(gè)潛在的前提假設(shè)之上的：國家賠償之死亡賠償金和遺產(chǎn)一樣，由死亡公民的繼承人取得。繼承人是法律設(shè)定的一種承載特定權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的身份，其設(shè)定目的是為了妥善處理死亡公民的遺產(chǎn)，以保證社會(huì)發(fā)展在物質(zhì)基礎(chǔ)利用上的連續(xù)性。[10]因此，整個(gè)繼承制度是圍繞遺產(chǎn)展開的，它所使用的概念（如繼承人、被繼承人、遺囑、遺贈(zèng)等等）也都是因處理遺產(chǎn)的需要而由法律設(shè)定的。

正是由于這個(gè)原因，《國家賠償法》以“繼承人”身份所具備的要件確定導(dǎo)致公民死亡時(shí)的國家賠償請求人的資格要件，已潛在地把這種國家賠償請求人通過國家賠償請求權(quán)的行使而獲得的死亡賠償金等同于死亡公民的遺產(chǎn)了。

這個(gè)潛在假設(shè)，既不符合我國《繼承法》對遺產(chǎn)的規(guī)定，也與國家賠償死亡賠償金本身的性質(zhì)相沖突，該種做法注定會(huì)造成國家賠償制度的種種扭曲，而形成眾多的兩難困境。由此也折射出我國《國家賠償法》在立法上的不成熟。

（二）《繼承法》對“死亡賠償金”的排斥

《繼承法》第三條規(guī)定：“遺產(chǎn)是公民死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、儲(chǔ)蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、圖書資料；（五）法律允許公民所有的生產(chǎn)資料；（六）公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；（七）公民的其他合法財(cái)產(chǎn)?！睆脑摋l對遺產(chǎn)的規(guī)定來看，并沒有死亡賠償金。

而第七項(xiàng)所規(guī)定的“公民的其他合法財(cái)產(chǎn)”也不可能包含其死亡賠償金。從該條的表述模式來看，“其他合法財(cái)產(chǎn)”也是“公民死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)”，既然是其死亡時(shí)遺留的財(cái)產(chǎn)，那么這些財(cái)產(chǎn)就只能是其生存期間所獲得的財(cái)產(chǎn)，而不包括其死后的財(cái)產(chǎn)。實(shí)際上，在法律上一個(gè)人不能擁有死后財(cái)產(chǎn)。因?yàn)樵诜缮?，?quán)利的所有者必須具備法定的資格要件，因公民的死亡，其所擁有的權(quán)利主體資格也隨之消失，而其生前所擁有的權(quán)利也因之轉(zhuǎn)移到了其他權(quán)利主體。對于財(cái)產(chǎn)的擁有，在法律上的方式，是以財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)的，因此，隨著死亡而發(fā)生的權(quán)利轉(zhuǎn)移，死亡公民也就不再擁有財(cái)產(chǎn)。而死亡賠償金就是發(fā)生在公民死亡之后。所以，《繼承法》關(guān)于遺產(chǎn)的規(guī)定，排斥了死亡賠償金。

（三）死亡賠償金對應(yīng)的權(quán)利主體：死亡公民的生存親屬

對于“死亡賠償金”到底是對誰進(jìn)行的賠償，法學(xué)界的爭論很大。有主張是對死者本人的賠償，該主張建立在“當(dāng)然繼承說”之上。此說認(rèn)為，被害人從受致命傷到其生命喪失之時(shí)，理論上總有一個(gè)或長或短的間隙，在這個(gè)間隙中，被害人是有民事權(quán)利能力的，故可取得損害賠償請求權(quán)。[11]但是，這種理論自身也存在著重大的邏輯上的難點(diǎn)，即因生命受到侵害的人喪失了權(quán)利主體性，從而從邏輯上說，受害者不能請求賠償從死亡本身發(fā)生的損害，因此，這里就發(fā)生了該請求權(quán)不能繼承的問題。于是，繼承肯定說通過采用構(gòu)成對致命性傷害時(shí)的賠償請求權(quán)的繼承時(shí)間間隔說，被繼承人與繼承人是同一人格的人格繼續(xù)說等理論，試圖在邏輯上加以說明。[12]而如否定繼承，僅對遺屬被侵害的利益予以賠償會(huì)導(dǎo)致生命侵害的損害賠償額進(jìn)一步降低的擔(dān)心，否定說認(rèn)為，這主要是由于迄今為止的損害賠償額以已失利益為中心的做法所造成的。因而，所要改變的是傳統(tǒng)的以“死者”為中心看待損害和賠償問題的做法。

受害公民死亡，其繼承人的繼承權(quán)是否受到了國家的侵害？由于公民在生存期間具有權(quán)利主體資格，其財(cái)產(chǎn)權(quán)在法律上是不允許任何人侵犯的，包括潛在的將在他死后成為其繼承人的人。繼承是在公民死后開始的，繼承人的繼承權(quán)也只能在被繼承人死后產(chǎn)生。如在其生前試圖行使所謂繼承權(quán)，勢必喪失將來的真正的繼承權(quán)，這一點(diǎn)為《繼承法》第七條所明確規(guī)定。而國家機(jī)關(guān)和其工作人員導(dǎo)致公民死亡的侵權(quán)過程中，繼承權(quán)還沒有發(fā)生，因此在時(shí)間上沒有侵犯繼承人的繼承權(quán)的法律空間。

人是社會(huì)關(guān)系的總和，是生于特定的社會(huì)關(guān)系之中的。由于人來自于家庭，首先生活于家庭或家族之中，因此圍繞著其家庭或家族形成了親屬關(guān)系，這也是人類自身生產(chǎn)和延續(xù)的一種方式?；谄鋵θ祟惿鐣?huì)的重大意義，文明社會(huì)以法律的形式確認(rèn)了在家族或家庭成員之間的關(guān)系，即親屬關(guān)系。在這種關(guān)系中，法律根據(jù)親屬關(guān)系的密切程度確定了不同親屬間的權(quán)利義務(wù)。因此，親屬的變化，會(huì)影響到其他親屬的權(quán)利義務(wù)的變化。公民的死亡，直接導(dǎo)致的是親屬的喪失，在法律上意味著其一系列的權(quán)利義務(wù)發(fā)生了重大變化，由此會(huì)給其造成權(quán)利損害。結(jié)論很明確：導(dǎo)致公民死亡，侵犯了公民生命權(quán)的同時(shí)，也侵犯了死亡公民生存親屬的特定親屬權(quán)；不僅如此，即使沒有導(dǎo)致公民死亡，實(shí)施其它侵害也會(huì)侵犯受害人親屬的親屬權(quán)，如導(dǎo)致公民殘疾等。

由于死亡公民的權(quán)利主體地位的消失，其生命權(quán)被剝奪在法律上所形成的死亡賠償金不是針對該死亡公民；又由于死亡賠償金形成于該公民死后，不是其生前財(cái)產(chǎn)，所以也不是其遺產(chǎn)；而公民的死亡導(dǎo)致的直接后果，是其在親屬關(guān)系中的缺位，引起親屬關(guān)系中權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的變化，最終使原來與其有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人受到了損害。因此，死亡賠償金對應(yīng)的權(quán)利主體是與死亡公民生前有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人，其中，最重要的是其親屬（至于親屬關(guān)系的遠(yuǎn)近，在法律上應(yīng)以相互間權(quán)利義務(wù)的多少作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，并以其與死亡公民可能生存期間的權(quán)利義務(wù)的多少來確定其在死亡賠償金中分配數(shù)額，但這種具體的分配規(guī)則已不屬于國家賠償法的調(diào)整范圍）。

當(dāng)然，一個(gè)容易混淆的問題是死亡公民除了生命權(quán)被剝奪外，如還有財(cái)產(chǎn)被國家機(jī)關(guān)扣押、查封等財(cái)產(chǎn)權(quán)被侵犯，而該公民死亡后，其繼承人無法繼承該部分財(cái)產(chǎn)，不是對繼承人繼承權(quán)的侵犯嗎？公民死亡后，其權(quán)利主體資格隨之消失，不再是權(quán)利主體，其財(cái)產(chǎn)權(quán)由其繼承人繼受，因此，在公民因死亡而喪失權(quán)利主體資格的同時(shí)，其繼承人就成為其財(cái)產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利主體，被扣押和查封的財(cái)產(chǎn)不再是死亡公民的財(cái)產(chǎn)，而是其繼承人的財(cái)產(chǎn)。導(dǎo)致公民死亡的職權(quán)行為，侵犯的是公民的生命權(quán)，并影響到其親屬的部分親屬權(quán)，但并不是針對死亡的公民的繼承權(quán)，只要沒有進(jìn)一步剝奪繼承權(quán)的行為發(fā)生，就沒有侵犯繼承權(quán)。對于扣押、查封的財(cái)產(chǎn)，因?yàn)闄?quán)利主體資格的轉(zhuǎn)移，所侵犯的已是繼承人自身的財(cái)產(chǎn)，而非死亡公民的財(cái)產(chǎn)。因此，我國《國家賠償法》第六條第二款使用“繼承人”概念時(shí)，很容易使人產(chǎn)生一種錯(cuò)覺，似乎是繼承人作為賠償請求人，是其繼承權(quán)受到了侵犯；而實(shí)際上應(yīng)該是其自身的財(cái)產(chǎn)權(quán)和親屬權(quán)受到了侵犯。判斷是否侵犯公民的繼承權(quán)的法律依據(jù)是《繼承法》，而《繼承法》中并沒有導(dǎo)致公民死亡就是侵犯其繼承人繼承權(quán)的規(guī)定，也不可能有這樣的規(guī)定。

根據(jù)上面的分析，不可避免地形成了這樣的悖論：繼承人確定規(guī)則適用《繼承法》；死亡賠償金是對親屬權(quán)的賠償而不是遺產(chǎn)，不能適用《繼承法》；結(jié)果《國家賠償法》在公民死亡情況下確定賠償請求人時(shí)反以“繼承人”的身份標(biāo)準(zhǔn)，以繼承權(quán)未受到損害的“繼承人”來對應(yīng)非遺產(chǎn)的死亡賠償金。繼承權(quán)作為一種基礎(chǔ)權(quán)利，與其相對應(yīng)的權(quán)利主體在法律上稱作繼承人，而且繼承人稱謂也只有針對繼承權(quán)時(shí)才是有意義的。當(dāng)然，繼承權(quán)受到侵犯時(shí)，為了保證繼承權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)，會(huì)派生出相應(yīng)的請求權(quán)。而在公民死亡情況下，國家賠償請求人請求權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利卻不是繼承權(quán)，而是其自身的親屬權(quán)或者其它權(quán)利（如受扶養(yǎng)的權(quán)利）。正是這種基礎(chǔ)權(quán)利以及由此所派生的請求權(quán)的權(quán)利主體在法律概念上的混用，導(dǎo)致了現(xiàn)在的種種悖論和兩難困境。

四、結(jié)論：以基礎(chǔ)權(quán)利主體為標(biāo)準(zhǔn)，確定國家賠償請求人

基礎(chǔ)權(quán)利以及由此所派生的請求權(quán)，兩者雖然在法律稱謂上有所不同，但其所對應(yīng)的實(shí)際主體是同一的；而且二者的派生關(guān)系也決定了考察請求權(quán)必須從基礎(chǔ)權(quán)利開始，如果基礎(chǔ)權(quán)利的認(rèn)識(shí)出現(xiàn)偏差，就注定在對請求權(quán)的認(rèn)識(shí)上也不可能準(zhǔn)確（如繼承人作為國家賠償請求人，就是把繼承權(quán)和請求人的親屬權(quán)同等的結(jié)果）。因此，以基礎(chǔ)權(quán)利的權(quán)利主體為標(biāo)準(zhǔn)，從源頭上來確定賠償請求人，才能在制度上理順各種法律關(guān)系，解決現(xiàn)有的困境。

從國家賠償制度的設(shè)置目的來說，它是為了保障公民、法人和其它組織的合法權(quán)益的，而此處的合法權(quán)益，是一種基礎(chǔ)權(quán)利—財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)；反過來說，只要是這些權(quán)利受到侵犯的人都可以提出國家賠償。這樣的思路再簡單不過了，而該思路中所蘊(yùn)涵的，正是基礎(chǔ)權(quán)利的權(quán)利主體作為國家賠償請求人這樣的一種標(biāo)準(zhǔn)。

而這一點(diǎn)，我國《國家賠償法》上是不明確的，在公民死亡的情況下，以繼承人為標(biāo)準(zhǔn)來確定賠償請求人，結(jié)果導(dǎo)致《繼承法》和《國家賠償法》二者之間的銜接出現(xiàn)種種困境和悖論。這似乎只是該點(diǎn)上的問題，實(shí)際上這個(gè)問題所折射的是立法中缺乏對國家賠償請求權(quán)性質(zhì)的清晰認(rèn)識(shí)—請求權(quán)以基礎(chǔ)權(quán)利為前提和基礎(chǔ)，從這種認(rèn)識(shí)出發(fā)所作的制度設(shè)置，在國家賠償法關(guān)于賠償請求人的確定中處處可見，如公民人身自由受到限制，則只有該公民可作為賠償請求人，而其他因該公民人身受到限制而喪失從該公民處享受權(quán)利的其他人無法獲得救濟(jì)（如佘祥林案中佘祥林的女兒，七歲時(shí)父親入獄，十八歲時(shí)父親才出獄，而她卻不能因被撫養(yǎng)權(quán)的喪失而成為國家賠償請求人）。

我國《國家賠償法》的這種做法，在我國民事侵權(quán)制度的設(shè)置上已于2001年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第七條開始注意到這個(gè)問題。根據(jù)該條規(guī)定，“公民因侵權(quán)行為致死的，其配偶、父母和子女可以作為精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)人，如果沒有配偶、父母、子女的，其他近親屬則可以作為精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)人”，即《繼承法》中的第一順序繼承人有優(yōu)先于其他近親屬的精神損害賠償請求權(quán)，而這種精神損害賠償是以死亡賠償金為主要內(nèi)容的。剛剛通過的《侵權(quán)行為法》第十八條規(guī)定“被侵權(quán)人死亡的，其近親屬有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。被侵權(quán)人為單位，該單位分立、合并的，繼承權(quán)利的單位有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。《侵權(quán)行為法》在這里根本沒有使用“繼承人”這個(gè)概念，而是直接以基礎(chǔ)權(quán)利的權(quán)利主體—近親屬和承繼權(quán)利的單位—作為賠償請求人來進(jìn)行制度設(shè)置，這就避免了確定賠償請求人的困難。相較而言，我國《國家賠償法》在此問題上的粗放型立法明顯在法理基礎(chǔ)上缺乏根基，雖然《國家賠償法》目前正處于緊鑼密鼓的修改之中，但已經(jīng)審議的兩次草案中均未提及這個(gè)問題。筆者以為，《國家賠償法》的修改應(yīng)該對此問題給與關(guān)注，以使《國家賠償法》與《繼承法》以及新近通過的《侵權(quán)行為法》能夠順暢銜接。 注釋：

[1]參見劉明瑞等：《繼承法》（第二版），法律出版社2004年版，第107頁。See Liu Mingrui etc.. Inheritance Law (2nd edition)[M ]. Beijing: Law Press ，107 (2004).

[2]參見馬懷德主編：《國家賠償法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2001年12月版，第131-132頁。See Ma Huaide. State Compensation Law Science[ M]. Beijing: China University of Political Science and Law Press，131132 (2001）．

[3]參見楊臨萍：《行政損害賠償》，人民法院出版社1999年版，第220-221頁。See Yang Linping. Administrative Compensation [ M ]．Beijing: Court Press， 220-221（1999).

[4]周輝斌、宋旭明："請求權(quán)概念與性質(zhì)之辨析"，《時(shí)代法學(xué)》2003年第1期。Zhou Huibin， Song Xuming. Differentiation and Analysis on the Concept and Nature of Claim[J]．1 Presentday LawScience， (2003).

[5]魏振瀛："請求權(quán)的性質(zhì)和體系"，《中外法學(xué)》2003年第4期。Wei Zhenying. Nature and System of Claim[J]. 4 Peking University Law Journal， (2003).

[6]鄭玉波：《民法總則》，臺(tái)灣三民書局股份有限公司1995出版，第49-50頁。Zheng Yubo. General Rules of Civil Law［M]．Taibei: San Min Book Co.， Ltd. ，49-50（1995).

[7]梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998版，第37頁。Mei Zhongxie. Main Points of Civil Law[M]. Beijing: China University of Political Science and Law Press， 37（1998)．

[8]王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2001版，第92頁。Wang Zejian. Civil Law Pandects[M]. Beijing: China University of Political Science and Law Press，92 (2001）．

[9]李宜?。骸睹穹倓t》，臺(tái)灣正中書局1952年版，第48頁。Li Yichen. General Rules of Civil Law[M]．Taibei: Cheng Chung Book，48（1952)

[10]參見劉明瑞等：《繼承法》（第二版），法律出版社2004年版，第107頁。See Liu Mingrui etc.. Inheritance Law(2nd edition)[M]. Beijing: Law Press，107 (2004).

篇5

關(guān)鍵詞：遺囑繼承公證；公示

隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，人民生活水平不斷提高，個(gè)人所擁有的財(cái)產(chǎn)也日益增多，因此，到公證處申請辦理遺囑公證的當(dāng)事人也更多起來。他們想通過遺囑公證來實(shí)現(xiàn)將自己身后財(cái)產(chǎn)傳給自己人的愿望也更加強(qiáng)烈。然而，由于目前我國的繼承法律制度尤其是遺囑繼承方面的法律缺位，即使是辦理了公證的遺囑，也有可能無法實(shí)現(xiàn)他們的愿望。因?yàn)?，遺囑繼承方式具有改變法定繼承內(nèi)容的效力，直接影響到法定繼承人的利益，因此，在辦理遺囑繼承公證中，被排除在遺囑繼承人之外的法定繼承人所表現(xiàn)出不作為、不配合的行為，直接影響著遺囑效力的確認(rèn)，從而導(dǎo)致遺囑繼承公證的擱淺，還有是否是最后一份公證遺囑的認(rèn)定等問題，這些問題在遺囑繼承公證實(shí)踐中表現(xiàn)尤為突出。為此，筆者就上述存在問題，在現(xiàn)行法律環(huán)境下，試圖找到一些可行的解決方法，以期達(dá)到最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益的目的。

一、雖然公證遺囑具有最高的法律效力，然而，當(dāng)遺囑繼承發(fā)生后，遺囑繼承人即便是持著這樣經(jīng)嚴(yán)格的法定程序辦理的公證遺囑到公證處辦理遺囑繼承公證時(shí)，由于目前在遺囑繼承方面對遺囑確認(rèn)程序的法律缺失，也將可能出現(xiàn)終止辦證的結(jié)局

（一）是否是最后一份公證遺囑難以確定，致使公證無法進(jìn)行

遺囑公證作為一種行為公證，目前法律規(guī)定遺囑人可以不受地域管轄的限制，只要在實(shí)施遺囑的行為地就可辦理公證。這樣遺囑人可以在不同時(shí)期，不同地點(diǎn)向公證處申請辦理遺囑公證，而且隨時(shí)隨地都可以變更、撤銷或者再立遺囑，這樣，就可能出現(xiàn)多份公證遺囑。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國繼承法》若干問題的意見第42條規(guī)定：“遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準(zhǔn)”。但是，公證處在辦理遺囑繼承公證時(shí)，對于該遺囑是否是最后一份公證遺囑，卻難以確定，致使公證無法進(jìn)行。

（二）遺囑效力的可變性，即使是公證遺囑也不能直接采納

公證遺囑雖然是立遺囑人在公證員面前所立，其意思表示的真實(shí)性比較可靠，遺囑內(nèi)容合法有效。但遺囑是在遺囑人死亡后發(fā)生效力的，隨著時(shí)間的推移，情況可能發(fā)生變化，遺囑的效力也就會(huì)隨之改變。當(dāng)遺囑人死亡，繼承發(fā)生后，被排除在遺囑繼承之外的其他法定繼承人是否有喪失勞動(dòng)能力又沒有生活來源的情況，遺囑繼承人是否有虐待、遺棄被繼承人（遺囑人）及其他喪失繼承權(quán)的情形，遺囑人生前是否又有與他人簽訂遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議等，這些都是在立遺囑時(shí)所不能預(yù)見和把握的，只有在遺囑繼承發(fā)生后才能確定。這樣，原來合法有效的公證遺囑，可能因?yàn)樯鲜鲆蛩氐某霈F(xiàn)而無效或部分無效。

（三）遺囑繼承人以外的法定繼承人不予配合，致使公證無法進(jìn)行

《中華人民共和國繼承法》第二十三條規(guī)定：“繼承開始后，知道被繼承人死亡的繼承人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知其他繼承人和遺囑執(zhí)行人?！边@一規(guī)定說明，在處理遺產(chǎn)時(shí)，遺囑繼承人有義務(wù)通知遺囑執(zhí)行人和其他法定繼承人。公證員找他們核實(shí)情況時(shí)，他們一般都不予配合。他們明知該公證遺囑有效（自己手中沒有公證遺囑），將無法對抗其效力，因此，不會(huì)也不敢向法院提訟，而是采取故意拖延時(shí)間或置之不理的消極的不作為來對抗，使公證處無法認(rèn)定遺囑效力，導(dǎo)致遺囑繼承公證的終止。而遺囑繼承人又無法就其不作為的行為向法院提訟，致使權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)。

二、遺囑公審在各國的立法情況

（一）形式審查的立法。中國民法典立法研究課題組的《中國民法典繼承編條文建議稿》第三十五條關(guān)于公證遺囑的規(guī)定“……公證員辦理公證遺囑應(yīng)當(dāng)對相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行審查，審查的具體內(nèi)容包括：遺囑人的遺囑能力、遺囑意思表示的真實(shí)性、遺囑形式的合法性以及其他按照公證規(guī)則應(yīng)當(dāng)審查的事項(xiàng)”都不要求對公證遺囑內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，而只要進(jìn)行遺囑能力、意思表示、遺囑形式審查即可。

（二）實(shí)質(zhì)審查的立法。我國的繼承法和司法解釋對于遺囑公證的規(guī)定很少，僅僅在規(guī)定遺囑的形式時(shí)，賦予了公證遺囑不同于其他形式遺囑的法律效力，《中華人民共和國繼承法》第20條第3款規(guī)定的“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑”和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第42條規(guī)定的“遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準(zhǔn)；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準(zhǔn)”。雖然賦予公證遺囑最高的法律效力，但卻缺乏實(shí)務(wù)操作性，在具體辦理公證遺囑的時(shí)候還是無章可循。因此2000年司法部頒布實(shí)施了《遺囑公證細(xì)則》，對遺囑公證的申請、受理、詢問筆錄及遺囑的制作都作了詳盡的規(guī)定，確立了審查遺囑內(nèi)容的要求，這其中包括：1、遺囑人是否具有訂立遺囑的行為能力；2、遺囑人的意思是否得到了真實(shí)得表達(dá)；3、遺囑的形式是否符合法律要求；4、其內(nèi)容是否具有合法性。據(jù)此，公證機(jī)構(gòu)不僅要證明設(shè)立遺囑法律行為的真實(shí)性、合法性，還應(yīng)證明遺囑內(nèi)容的真實(shí)性、合法性，對遺囑內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。

三、辦理遺囑公證的一點(diǎn)思考

在《遺囑公正細(xì)則》的第十條規(guī)定中明確規(guī)定：公證人員在公證工作之前應(yīng)該向當(dāng)事人說明和講解我國《民法通則》和《繼承法》中關(guān)于遺囑和公民財(cái)產(chǎn)處分權(quán)利的內(nèi)容，并告知其相關(guān)的意義和法律后果?！豆C程序規(guī)則》第二十一條明確規(guī)定了公證處告知義務(wù)及告知的內(nèi)容，而《遺囑公證細(xì)則》沒有明確規(guī)定公證處具體告知義務(wù)的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，應(yīng)在遺囑公證細(xì)則中增加公證處的告知義務(wù)并細(xì)化告知的具體內(nèi)容，以告知來代替遺囑的實(shí)質(zhì)審查。

綜上所述，為實(shí)現(xiàn)遺囑人生前的意愿，維護(hù)遺囑繼承人的合法權(quán)益，樹立公證機(jī)關(guān)的公信力和權(quán)威性，為能使遺囑繼承公證能夠順利進(jìn)行我們還需要在法制建設(shè)、行業(yè)體系規(guī)范、業(yè)務(wù)素質(zhì)等多方面進(jìn)行改進(jìn)和提高。

篇6

人格繼承包括了人格權(quán)的繼承和遺體的繼承，而不管哪一種繼承，又都可以分為遺囑繼承和法定繼承。在遺囑繼承情形下，如果死者通過遺囑對自己的人格權(quán)或者遺體事先作了安排，則在遺囑有效的前提下，該遺囑應(yīng)當(dāng)受到尊重并得到執(zhí)行。至于法定繼承，則可分三種情形予以闡述：

（一）五種普通人格權(quán)的繼承

在自然人眾多的普通人格權(quán)中，姓名權(quán)、肖像權(quán)、聲音權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)這五種人格權(quán)可以繼承。但是，這五種人格權(quán)的繼承不能與財(cái)產(chǎn)繼承適用同樣的法則，而應(yīng)當(dāng)按照下列法則進(jìn)行。

首先應(yīng)該按照一定順序。一是子女、父母、配偶；二是孫子女、外孫子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹；三是其他四親等以內(nèi)的直系血親和三親等以內(nèi)的旁系血親。其次，這些繼承人還應(yīng)受制于這樣五個(gè)規(guī)則：1.前一順序優(yōu)于后一順序，有前一順序繼承人的，后一順序繼承人無權(quán)繼承；2.同一順序的繼承人中，血親優(yōu)于配偶，卑親優(yōu)于尊親，直系親優(yōu)于旁系親；3.在同等情況下，年長者優(yōu)于年幼者；4.某一順序繼承人放棄繼承，或者被剝奪繼承權(quán)，或者繼承死者的這五種人格權(quán)后死亡的，由后一順序繼承人繼承；5.沒有這些繼承人的， 不發(fā)生人格繼承。

（二）特定身份展示權(quán)的繼承

特定身份展示權(quán)乃是自然人所享有的展示或者不展示自己某種特定身份的權(quán)利。這種特定身份在現(xiàn)實(shí)生活中很多，諸如作者身份、發(fā)明創(chuàng)造人身份、教授身份等。依照《著作權(quán)法》第20條的規(guī)定，作者的署名權(quán)保護(hù)期限不受限制。考慮到所有特定身份展示權(quán)的保護(hù)期限均不應(yīng)當(dāng)受到限制，只要身份真實(shí)，這種權(quán)利就應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)存在，因此，自然人生前的特定身份展示權(quán)由其所有血親繼承，沒有親等和時(shí)間限制，永世存在。

篇7

針對該案例，有兩種截然不同的觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為小吳的申請，不符合公證法對公證事項(xiàng)和事務(wù)的規(guī)定。理由在于：（1）小吳不符合公證申請人的條件。本案中吳某某雖然終身未婚，無子女，但尚有第二順序繼承人健在，小吳系被繼承人的侄子，即不是法定繼承人又不是遺囑繼承人，不應(yīng)當(dāng)由其提起公證申請；（2）小吳申請獲得吳某某的遺產(chǎn)不在法定的公證事項(xiàng)范圍之內(nèi)。公證法規(guī)定的公證事項(xiàng)共計(jì)十一大項(xiàng)，沒有公證事項(xiàng)與小吳的申請相對應(yīng)；（3）公證書格式法定?！豆C法》第三十二條規(guī)定“公證書應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院司法行政部門規(guī)定的格式制作”，司法部經(jīng)過數(shù)年來對公證文書的改革，已經(jīng)形成三十五式定式公證書和五大類要素式公證書?？v觀定式公證書和要素式公證書的格式內(nèi)容，沒有公證書格式涉及小吳申請的公證事項(xiàng)。 

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為公證處應(yīng)當(dāng)受理小吳的申請，理由在于：（1）小吳申請取得遺產(chǎn)可以適用公證法所規(guī)定的十一類公證事項(xiàng)中的第十一類，根據(jù)自然人的申請，公證機(jī)構(gòu)可以辦理“自然人、法人、或者其它組織自愿申請辦理的其他公證事項(xiàng)”；（2）小吳的情況符合繼承法的規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)具有受理此項(xiàng)公證的法律依據(jù)。 

筆者同意第二種觀點(diǎn)，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)受理繼承人之外的遺產(chǎn)取得人申請的取得遺產(chǎn)公證。 

第一，繼承人之外的遺產(chǎn)取得人取得遺產(chǎn)公證符合《繼承法》和《公證法》等法律的有關(guān)規(guī)定。首先， 繼承人之外的遺產(chǎn)取得人取得遺產(chǎn)公證的證明對象是酌分遺產(chǎn)權(quán)。我國《繼承法》第十四條規(guī)定：對繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分給他們適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)。對此，學(xué)界通常稱之為酌給遺產(chǎn)制度，是繼承制度的有機(jī)組成部分，繼承人之外的遺產(chǎn)取得人所享有的權(quán)利被稱為酌分遺產(chǎn)權(quán)。繼承人之外的遺產(chǎn)取得人取得遺產(chǎn)的民事法律行為應(yīng)當(dāng)成為公證的證明對象。其次，繼承人之外的遺產(chǎn)取得人取得遺產(chǎn)公證符合《公證程序規(guī)則》關(guān)于公證事項(xiàng)受理?xiàng)l件的規(guī)定。根據(jù)《公證程序規(guī)則》第十九條的規(guī)定，符合下列條件的申請，公證機(jī)構(gòu)可以受理：（一）申請人與申請公證的事項(xiàng)有利害關(guān)系；（二）申請人之間對申請公證的事項(xiàng)無爭議；（三）申請公證的事項(xiàng)符合《公證法》第十一條規(guī)定的范圍；（四）申請公證的事項(xiàng)符合《公證法》第二十五條的規(guī)定和該公證機(jī)構(gòu)在其執(zhí)業(yè)區(qū)域內(nèi)可以受理公證業(yè)務(wù)的范圍。根據(jù)《公證程序規(guī)則》第十九條的規(guī)定，遺產(chǎn)取得人提出公證申請須符合：（1）遺產(chǎn)取得人與其所申請取得的遺產(chǎn)存在利害關(guān)系；（2）其他繼承人對取得遺產(chǎn)沒有爭椋、自愿向公證機(jī)構(gòu)申請辦理公證取得遺產(chǎn)。《公證法》第十一條規(guī)定了十一大項(xiàng)的公證事項(xiàng)，第一至第十大項(xiàng)有明確的法定公證事項(xiàng)名稱，第十一大項(xiàng)規(guī)定了“自然人、法人或者其他組織自愿申請辦理的其他公證事項(xiàng)”，由此可以看出，《公證法》的立法目的并不是將公證事項(xiàng)限定為已確定的事項(xiàng)名稱，而是相對尊重當(dāng)事人的意愿。在滿足上述條件的情況下，公證機(jī)構(gòu)沒有理由拒絕遺產(chǎn)取得人的申請。 

第二，繼承人之外的遺產(chǎn)取得人取得遺產(chǎn)公證可以成為遺產(chǎn)取得人取得遺產(chǎn)的有效途徑。多年實(shí)踐已經(jīng)讓房地產(chǎn)管理部門，金融部門等相關(guān)部門認(rèn)可了繼承公證書的效力，繼承公證為這些部門厘清了繼承法律關(guān)系，確定了繼承權(quán)利義務(wù)，化解了法律風(fēng)險(xiǎn)，公證書成為了繼承人繼承遺產(chǎn)的重要法律文書依據(jù)。根據(jù)《房屋登記辦法》第三十三條第一款第四項(xiàng)的規(guī)定：申請房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，應(yīng)當(dāng)提交證明房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的材料。繼承人之外的遺產(chǎn)取得人想要實(shí)現(xiàn)酌分遺產(chǎn)權(quán)，就應(yīng)當(dāng)向有關(guān)部門提交證明自己享有權(quán)利的材料。取得遺產(chǎn)公證完全可以為遺產(chǎn)取得人提供證明其取得遺產(chǎn)的公證文書，幫助其實(shí)現(xiàn)權(quán)利。 

第三，通過公證確定繼承人之外的遺產(chǎn)取得人取得遺產(chǎn)的權(quán)利，即符合中華民族數(shù)千來的厭訴心理，也符合當(dāng)前構(gòu)建和諧社會(huì)的需求。繼承法第十四條的規(guī)定旨在鼓勵(lì)社會(huì)成員之間相互扶助，弘揚(yáng)中華民族的傳統(tǒng)美德和社會(huì)主義道德風(fēng)尚。對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，應(yīng)當(dāng)有付出就有回報(bào)，如果將訴訟設(shè)計(jì)為取得遺產(chǎn)的唯一途徑，將人民法院生效法律文書作為唯一的證明酌分遺產(chǎn)權(quán)的法律文件，勢必阻礙遺產(chǎn)取得人實(shí)現(xiàn)其合法權(quán)益的有效途徑，傷害其取得遺產(chǎn)的積極性。 

篇8

遺囑是自然人生前按照法律規(guī)定處分自己的財(cái)產(chǎn)及安排與此有關(guān)事務(wù)并與死亡后發(fā)生法律效力的單方法律行為。廣義的遺囑還包括死者生前對于其死亡后其他事務(wù)做出處置和安排的行為,遺囑是遺囑繼承的前提或依據(jù),但遺囑不等同于遺囑繼承。根據(jù)《中華人民共和國繼承法》,遺囑有五種形式,即公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑。其中公證遺囑在五種遺囑中效力最高,其他四種遺囑均不能變更、撤銷公證遺囑。

根據(jù)《中華人民共和國繼承法》第六條的規(guī)定,繼承開始后,按照法定繼承辦理,有遺囑的,按照遺囑繼承辦理,法定繼承是在沒有遺囑的情況下才適用,遺囑繼承優(yōu)于法定繼承,但遺囑人是否有遺囑,立的是什么內(nèi)容的遺囑。鑒于遺囑形式的多樣性,遺囑又具有保密性,同時(shí)遺囑只是遺囑人單方面的意思表示。這就給公證人員審查帶來了難度。公證機(jī)關(guān)在受理后必須按照繼承法、公證程序規(guī)則等法律規(guī)定進(jìn)行審查、核實(shí)、調(diào)查取證。繼承人由于利益上的關(guān)系或根本無法知道被繼承人的立遺囑情況,現(xiàn)實(shí)生活中,對于因客觀條件限制無法查證的情況比比皆是,當(dāng)事人所在的單位或基層組織也不一定了解情況。本人認(rèn)為要做好以下幾個(gè)方面,一是公證人員做好談話筆錄。在做談話筆錄時(shí),詢問所有的法定繼承人,確定有無遺囑。二是必要的情況下要求當(dāng)事人出具一份聲明書,保證所述情況屬實(shí),如有不實(shí)或遺漏愿意承擔(dān)法律責(zé)任。三是走訪調(diào)查被繼承人生前的鄰居、所在的街道居委會(huì)、單位,這在辦證過程中是必須的,在我們的公證卷宗中要有所體現(xiàn),雖然事實(shí)上也不是每一細(xì)小的公證事項(xiàng)都是公證人員能調(diào)查了解清楚的。四是在出具公證書的措辭上不能直接敘述:被繼承人生前無遺囑,(待查)。這樣有效防止了公證當(dāng)事人的個(gè)人行為的不實(shí)給公證工作帶來的風(fēng)險(xiǎn),如果有不實(shí)的情況發(fā)生,也可以為遺囑受益人的權(quán)益提供依據(jù),同時(shí)也可以最大限度地避免公證機(jī)關(guān)自身的風(fēng)險(xiǎn)。

遺囑可以變更或撤銷。變更、撤銷有兩種方式,一種是明示的方式,即遺囑人以明確的意思表示變更、撤銷遺囑,遺囑人變更、撤銷遺囑的形式須具備遺囑的法定形式,并且“自書、代書、錄音、口頭遺囑不能撤銷、變更公證遺囑?！惫C遺囑的變更、撤銷須采用公證的方式為之。另一種是推定的方式。指遺囑人未以明確的意思表示變更、撤銷遺囑,而是法律規(guī)定從遺囑人的行為推定其變更、撤銷遺囑的意思。推定遺囑變更、撤銷的,有以下情形:(1)遺囑人立有數(shù)份遺囑,內(nèi)容相抵觸的,推定變更遺囑。《中華人民共和國繼承法》第20條第2款中規(guī)定,“立有數(shù)份遺囑,內(nèi)容相抵觸的,以最后立的遺囑為準(zhǔn)。”但若立有數(shù)份遺囑的形式不同,其中有公證遺囑的,則應(yīng)以最后的公證遺囑為準(zhǔn)。(2)遺囑人生前的行為與遺囑的內(nèi)容相抵觸的,推定遺囑變更、撤銷?！斑z囑人生前的行為與遺囑的意思相反,而使遺囑處分的財(cái)產(chǎn)在繼承前開始滅失、部分滅失或所有權(quán)轉(zhuǎn)移、部分轉(zhuǎn)移的,遺囑視為被撤銷或部分被撤銷?！?3)遺囑人故意銷毀遺囑的,推定遺囑人撤銷原遺囑。

有人認(rèn)為辦理了遺囑公證書后再辦理繼承權(quán)公證時(shí)就應(yīng)當(dāng)便利多了,公證員只需要直接依據(jù)遺囑內(nèi)容確定繼承人就可以了,不必像辦理法定繼承權(quán)那樣,要當(dāng)事人提供各種親屬關(guān)系證明和相關(guān)人的死亡證明,但在實(shí)際操作過程中,辦理遺囑繼承權(quán)公證所需要的證明材料并不能因?yàn)楫?dāng)事人有了遺囑公證書而有所減少。相反公證員為了核實(shí)遺囑公證書是否是生效遺囑,反而需要當(dāng)事人提供更多其他法定繼承人的情況,以便履行遺囑生效的確認(rèn)程序,這一步,在辦理遺囑繼承權(quán)公證的過程中是不可或缺的環(huán)節(jié)。

在辦理遺囑繼承權(quán)實(shí)踐中經(jīng)常遇到這樣的問題就是被排除在遺囑繼承人之外的其他法定繼承人對遺囑生效確認(rèn)的不配合。相當(dāng)一部分遺囑人在生前立遺囑時(shí),是在對其他繼承人保密的情況下立的,這也考慮到家庭成員之間相處的關(guān)系和感情。但在遺囑人死亡后,當(dāng)公證人員聯(lián)系同一順序的其他法定繼承人,以確認(rèn)遺囑是否為最后所立遺囑時(shí),有的法定繼承人故意拖延或阻撓,不想讓遺囑執(zhí)行人順利繼承遺產(chǎn)。本人最近接待的一個(gè)案例就是這樣的情形。死者的女兒拿著父親生前在本處所立的公證遺囑,申請辦理繼承權(quán)公證,根據(jù)遺囑,死者將其夫妻共有住房中自己的份額遺留給女兒繼承,雙方均為再婚,房屋產(chǎn)權(quán)證上登記的產(chǎn)權(quán)人是老伴一個(gè)人的名字。死者的父母親均先于其死亡,死者只有一個(gè)女兒,已成年,系其與前妻所生,也就是說死者的法定繼承人只有兩個(gè)人。在我們聯(lián)系死者老伴確認(rèn)遺囑效力時(shí),老太太拒絕了,她就是不愿意讓其繼女繼承這份遺產(chǎn)。對于這種情況,我們公證機(jī)構(gòu)無能為力。