時(shí)間：2023-09-17 14:51:27
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關(guān)鍵詞：建筑行業(yè)；施工合同；管理和索賠；重要性
建筑行業(yè)的市場(chǎng)隨著經(jīng)濟(jì)的改革和發(fā)展逐漸趨于完善和規(guī)范，同時(shí)又面臨著激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，經(jīng)濟(jì)效益不穩(wěn)定，使得建設(shè)工程合同的簽署和管理愈加重要。建筑行業(yè)的工程項(xiàng)目范圍廣泛，具有自身的規(guī)律和特點(diǎn)，所經(jīng)過(guò)的各個(gè)經(jīng)營(yíng)階段大同小異，因此，為了適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)，獲取最大的利益，簽訂工程合同就成了對(duì)該工程各部門(mén)和各單位進(jìn)行協(xié)調(diào)和約束的基礎(chǔ)條件。由于人為因素或是客觀原因，合同的不完全履行就需要相關(guān)的索賠措施進(jìn)行補(bǔ)救，以便降低運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，控制工程造價(jià)，維護(hù)自身的合法權(quán)益，調(diào)節(jié)社會(huì)矛盾。因此，加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同的管理和完善索賠制度具有重大意義。
1建設(shè)工程中有效發(fā)揮合同管理作用的重要性
建設(shè)施工合同管理是指針對(duì)施工合同中所簽訂的注意事項(xiàng)、履行條件和義務(wù)、違約情況出現(xiàn)、進(jìn)行索賠事項(xiàng)及解除雙方合同關(guān)系等各項(xiàng)內(nèi)容和要素進(jìn)行的管理。建筑工程具有跨度大、時(shí)效長(zhǎng)、技術(shù)高、工程造價(jià)高、環(huán)境復(fù)雜以及專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)的特點(diǎn)，因此在施工伊始，做好合同管理工作的任務(wù)尤為重要，在整個(gè)建筑過(guò)程中起著保障作用，以便施工項(xiàng)目的順利完成，其實(shí)際意義重大。（1）實(shí)施建設(shè)工程施工合同管理，有利于使合同形式和內(nèi)容具有合法性和規(guī)范性合同是一種契約，是在法律允許范圍內(nèi)，用來(lái)保障合約雙方的合法利益。因此在進(jìn)行合同的簽署時(shí)，務(wù)必要遵紀(jì)守法，對(duì)合同加強(qiáng)管理，保證其實(shí)施起來(lái)具有合法有效性，同時(shí)維護(hù)了利益，也可以約束自身的行為，為合同雙方的合法利益提供了保障。（2）對(duì)施工合同進(jìn)行管理，有利于建筑項(xiàng)目的順利進(jìn)行和完成在整個(gè)建筑施工過(guò)程中，合同是一個(gè)規(guī)范，也是一個(gè)引導(dǎo)，為項(xiàng)目的發(fā)展確立了方向，不僅可以為項(xiàng)目的進(jìn)行提供有價(jià)值的參考信息，從宏觀角度上對(duì)各項(xiàng)工作內(nèi)容進(jìn)行調(diào)控和指引，而且也控制并規(guī)范了工程的施工進(jìn)度、工程質(zhì)量以及合同雙方的行為，從而在一定程度上保證了工程項(xiàng)目的順利進(jìn)行和完成。
2施工合同管理與索賠之間的相互關(guān)系
索賠已經(jīng)是家喻戶(hù)曉的一個(gè)詞語(yǔ)，是指權(quán)益受到侵犯，必須要對(duì)此進(jìn)行精神或物質(zhì)賠償?shù)恼?qǐng)求。反映在建筑行業(yè)施工合同中，索賠指的是雙方當(dāng)事人其中一方無(wú)故違約、未能全面實(shí)際的履行合同中規(guī)定的義務(wù)而使一方受到損害而提出的賠償請(qǐng)求。因此索賠就是伴隨著合同的產(chǎn)生而產(chǎn)生，兩者之間具有密切關(guān)系。（1）合同為索賠提供了最直接，最原始的憑證，兩者之間具有直接聯(lián)系，合同就是索賠的依據(jù)，索賠是對(duì)違法合同約定的內(nèi)容進(jìn)行的賠償請(qǐng)求。建設(shè)工程施工合同管理的核心內(nèi)容就是索賠管理，從某種意義上說(shuō)索賠也是對(duì)合同雙方利益進(jìn)行的保護(hù)，體現(xiàn)出了法律在合同中的約束力，無(wú)形中約束著雙方的行為準(zhǔn)則，以便合同能夠順利地履行，通過(guò)索賠，不但可以維護(hù)合同雙方的權(quán)利，保證合同的有效性，也可對(duì)雙方進(jìn)行約束，規(guī)范市場(chǎng)行為，使雙方當(dāng)事人認(rèn)真有效地履行合同，達(dá)到建設(shè)項(xiàng)目順利完工的目的。（2）做好合同的簽署管理工作，才能為索賠打下良好的基礎(chǔ)。合同是對(duì)該項(xiàng)目的明文規(guī)定，合同的形式符合法律的要求，內(nèi)容完善且面面俱到，因此在進(jìn)行索賠時(shí)，才能夠有足夠的證據(jù)，使索賠工作有效的順利完成。
3建設(shè)工程施工合同管理和索賠存在的問(wèn)題分析
建筑行業(yè)的發(fā)展日新月異，但是也仍舊被傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)體制所束縛，在加上建筑市場(chǎng)的不規(guī)范，使得在進(jìn)行合同管理和索賠方面存在不足之處。（1）在進(jìn)行工程建設(shè)時(shí)，合同雙方的責(zé)任和利益不平衡，合同的內(nèi)容和形式也不符合國(guó)家相關(guān)的法律規(guī)定，削弱了法律的約束性，為履行合同帶來(lái)了潛在的隱患，影響了合同管理的有效性，阻礙了工程項(xiàng)目的實(shí)施。（2）建筑行業(yè)具有自己獨(dú)特的行業(yè)性質(zhì)，因此索賠情況多發(fā)，隨著建筑行業(yè)的發(fā)展需要，部分企業(yè)利用法律漏洞以及人們的法律知識(shí)缺乏、法律意識(shí)淡薄，從而在簽訂合同時(shí)沒(méi)有按照國(guó)家的有關(guān)規(guī)定，造成了很多不平等的條款，從而為后續(xù)的索賠工作帶來(lái)困擾。（3）索賠問(wèn)題貫穿于整個(gè)工程項(xiàng)目過(guò)程，最常見(jiàn)的就是發(fā)起人不履行合同約定等違約行為造成的費(fèi)用索賠以及因工程本身存在的缺陷和不可抗力引起的工期索賠。具體來(lái)講工期索賠，包括順延工期和賠償因工期延誤而造成的損失兩方面，工程項(xiàng)目一旦無(wú)法按時(shí)完成，就必然延長(zhǎng)期限，從而增加人工費(fèi)用、設(shè)備使用費(fèi)用等，最終反映出來(lái)的是費(fèi)用索賠，綜合而言，工期索賠和費(fèi)用索賠是同時(shí)存在的且具有密切的聯(lián)系。
4綜上所述
建設(shè)施工合同的管理是進(jìn)行索賠的關(guān)鍵和基礎(chǔ)，因此只有加強(qiáng)對(duì)合同管理的監(jiān)管力度和執(zhí)行力度，才能保證索賠工作的有序進(jìn)行。那么，針對(duì)當(dāng)前社會(huì)局勢(shì)和建筑行業(yè)存在的問(wèn)題提出相應(yīng)的提議，以便規(guī)范整個(gè)建筑市場(chǎng)。（1）提升管理部門(mén)的思想水平，優(yōu)化整體素質(zhì)，組建高水準(zhǔn)的專(zhuān)業(yè)人才隊(duì)伍。針對(duì)目前建筑行業(yè)中合同的不規(guī)范不專(zhuān)業(yè)等問(wèn)題，導(dǎo)致合同約束力下降的后果，相關(guān)部門(mén)應(yīng)該積極引進(jìn)高素質(zhì)的人才并加強(qiáng)現(xiàn)有人員的業(yè)務(wù)和技能培訓(xùn)，加強(qiáng)法律、建筑、合同等知識(shí)的學(xué)習(xí)，明確合同管理的重要性，全面提升工作人員的文化修養(yǎng)和工作水平。（2）施工合同的簽署需要雙方共同協(xié)商并到達(dá)一致的目標(biāo)，因此不僅有關(guān)合同管理部門(mén)的意識(shí)和技能水平要提高，作為合同另一方的施工方也要充分地認(rèn)識(shí)到合同管理的重要性，并加強(qiáng)相關(guān)方面的知識(shí)，以便后續(xù)索賠工作能夠順利有效地進(jìn)行，最大限度地維護(hù)好自己的合法權(quán)益。（3）整合合同和索賠的相關(guān)信息和資料并加強(qiáng)審核和管理。在實(shí)施建設(shè)工程中，對(duì)索賠比較敏感，因此在合同雙方進(jìn)行協(xié)商時(shí)，應(yīng)該整理好相關(guān)資料，進(jìn)行分類(lèi)保存，而索賠是否能夠有效完成就歸功于索賠資料的信息完善度和審核度。務(wù)必在出現(xiàn)索賠情況時(shí)能夠及時(shí)有效提供充分的事實(shí)依據(jù)。一旦索賠處理完畢，雙方簽署人也要將一些關(guān)于索賠信息的資料存檔，以便查閱和積累經(jīng)驗(yàn)。
5結(jié)語(yǔ)
在進(jìn)行具體建設(shè)施工工程項(xiàng)目的過(guò)程中，合同管理已經(jīng)在整個(gè)工程項(xiàng)目中居于核心地位，同時(shí)也是實(shí)現(xiàn)合同雙方合法利益的有效途徑，有關(guān)人員和部門(mén)到要做到按法律規(guī)定辦事，增加法律意識(shí)，提高知識(shí)水平，成立專(zhuān)業(yè)性隊(duì)伍，使合同規(guī)范化統(tǒng)一化，確保合同管理的有效性，從而保證索賠的順利進(jìn)行，實(shí)現(xiàn)自身合法利益的最大化。
參考文獻(xiàn)：
［1］楊建霞.建設(shè)工程施工合同管理與索賠應(yīng)用研究［J］.管理學(xué)家，2013（2）.
［2］張冠杰.建設(shè)工程施工合同管理與索賠研究.［J］建筑工程技術(shù)與設(shè)計(jì)，2016（18）.
關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；合同管理與索賠
中圖分類(lèi)號(hào)： TU198 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A
隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，建設(shè)工程的合同管理與索賠受到了社會(huì)的廣泛關(guān)注，然而由于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的時(shí)間短等原因，我國(guó)建設(shè)工程合同管理與索賠，仍然存在著一些問(wèn)題。在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化的時(shí)代，根據(jù)我國(guó)建設(shè)工程的現(xiàn)狀，積極引進(jìn)發(fā)達(dá)國(guó)家在這方面的成功經(jīng)驗(yàn)。
一、建設(shè)工程合同管理
1、合同管理內(nèi)涵
建設(shè)工程合同管理是指參與項(xiàng)目各方應(yīng)在合同實(shí)施過(guò)程中自覺(jué)的、認(rèn)真嚴(yán)格的遵守所簽訂的合同的各項(xiàng)規(guī)定和要求，按照各自的職責(zé)，行使各自的權(quán)利、履行各自的義務(wù)、維護(hù)各方的權(quán)利，發(fā)揚(yáng)協(xié)作精神，做好各項(xiàng)管理工作，避免出現(xiàn)嚴(yán)重的合同問(wèn)題，使項(xiàng)目目標(biāo)得到完整的體現(xiàn)。建設(shè)工程合同管理就是用明文規(guī)定將建設(shè)工程所涉及的各個(gè)部分的職責(zé)以及權(quán)利等進(jìn)行規(guī)劃，這在一定程度上有助于加強(qiáng)對(duì)于建設(shè)工程的管理。[1]
2、建設(shè)工程合同的法律基礎(chǔ)
建設(shè)工程合同的簽訂是以法律為基礎(chǔ)的，目前我國(guó)在建設(shè)工程相關(guān)方面的法律主要有：《建設(shè)安裝工程承包合同條例》、《建設(shè)工程施工合同管理辦法》、《建設(shè)市場(chǎng)管理辦法》等，這些法律法規(guī)用法律的強(qiáng)制性約束了合同簽訂雙方的責(zé)任義務(wù)的履行，對(duì)于合同的正常運(yùn)行有著重要的作用。[2]
3、合同產(chǎn)生效力的程序
合同的訂立，是指當(dāng)事人雙方就合同的主要條款經(jīng)過(guò)協(xié)商一致，并簽署書(shū)面協(xié)議的過(guò)程，訂立合同的過(guò)程，一般現(xiàn)有當(dāng)事人一方提出要約，再有另一方作出承諾的意思表示，簽字蓋章后，合同即成立。合同的簽訂雙方必須是在自主自愿的原則上進(jìn)行，并且雙方所要承擔(dān)的義務(wù)以及權(quán)利等要表明，合同一旦簽訂，即具有了法律效力。
合同的履行，合同一旦簽訂，雙方責(zé)任人在法律的基礎(chǔ)上應(yīng)該按照實(shí)際履行的原則以及全面履行的原則承擔(dān)合同的義務(wù)。實(shí)際履行原則是指除法律以及合同另有規(guī)定的義務(wù)之外，當(dāng)事人應(yīng)該根據(jù)合同的規(guī)定實(shí)際來(lái)履行合同規(guī)定的責(zé)任。如果一方?jīng)]有履行這個(gè)責(zé)任或者沒(méi)有按照合同切實(shí)的履行責(zé)任，那么就可以通過(guò)法律等手段進(jìn)行索賠。全面履行原則是指除了法律或者合同另有的規(guī)定，合同雙方還應(yīng)該按照合同的規(guī)定進(jìn)行質(zhì)量、數(shù)量、期限、地點(diǎn)等要求合同雙方全面承擔(dān)義務(wù)。[3]
合同的終止是指按照法律規(guī)定以及合同的要求，雙方完滿(mǎn)的完成任務(wù)，定期解除合同。合同的終止，不能夠違背國(guó)家法律、法令、政策、規(guī)章制度等。當(dāng)然在合同的履行過(guò)程中仍然存在著合同變更、合同轉(zhuǎn)讓、合同解除等情況，當(dāng)然這些情況的解決必須在法律的基礎(chǔ)上進(jìn)行，不損害國(guó)家、社會(huì)等的利益。
二、建設(shè)工程索賠
1、建設(shè)工程索賠內(nèi)涵
建設(shè)工程索賠是指在建設(shè)工程合同實(shí)施的過(guò)程中，合同一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛘呶茨苷_履行合同所規(guī)定的義務(wù)而受到損失，向?qū)Ψ教岢鲑r償要求。索賠就是根據(jù)合同的要求進(jìn)行相關(guān)責(zé)任的追究的一種說(shuō)法，通過(guò)索賠可以在一定程度上維護(hù)業(yè)主與承包商的合法權(quán)利，促進(jìn)合同的正常運(yùn)行。[4]
2、建設(shè)工程索賠的特征
建設(shè)工程的索賠是合同簽訂雙方根據(jù)合同的要求以及法律規(guī)范進(jìn)行的合法賠償?shù)囊环N要求。建設(shè)工程索賠是雙向的。合同簽訂是在雙方自愿的規(guī)則下進(jìn)行的，雙方在合同實(shí)施的過(guò)程中都有責(zé)任與義務(wù)，因此如果任何一方如果沒(méi)有按照合同的要求進(jìn)行責(zé)任的履行或者沒(méi)有按照合同的規(guī)定全面的履行責(zé)任分的話(huà)，給合同簽訂任意一方造成損失的話(huà)，那么不僅僅是合同承包商可以向業(yè)主索賠，業(yè)主也可以按照合同規(guī)定向承包商進(jìn)行索賠。
索賠是一種未經(jīng)對(duì)方確認(rèn)的單方行為。索賠是單方面的行為，是合同簽訂雙方在合同履行的過(guò)程中，由于事先沒(méi)有料到的意外事故發(fā)生，造成的損失，進(jìn)行索賠。這種索賠由于沒(méi)有在合同規(guī)定中進(jìn)行列項(xiàng)，法律也沒(méi)有進(jìn)行相關(guān)的規(guī)定，因此這種索賠能否成功，還必須經(jīng)過(guò)雙方的協(xié)商或者通過(guò)法律的確認(rèn)等之后才有可能實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然在進(jìn)行索賠的時(shí)候，索賠方必須要有切實(shí)有效的證據(jù)，通過(guò)證據(jù)說(shuō)話(huà)是最有說(shuō)服力。證據(jù)不足或者沒(méi)有證據(jù)的索賠一般來(lái)說(shuō)是不能夠成功的?？傊?，在進(jìn)行索賠的時(shí)候必須要有足夠的有效的證據(jù)，必須造成實(shí)際的損失等，才有可能成功。
三、結(jié)束語(yǔ)
建設(shè)工程作為我國(guó)社會(huì)建設(shè)中的重要工程，對(duì)于我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著重要的作用。建設(shè)工程由于所涉及的項(xiàng)目以及部門(mén)比較多，權(quán)利、義務(wù)等比較復(fù)雜，因此建設(shè)工程的合同管理與索賠成為建設(shè)工程順利進(jìn)行的重要方面，本文的寫(xiě)作，希望可以引起相關(guān)部門(mén)對(duì)于建設(shè)工程合同管理與索賠的重視，促進(jìn)建設(shè)工程的順利實(shí)施。
參考文獻(xiàn)：
[1]魏文濤. 建設(shè)工程合同管理與索賠研究[D].青島理工大學(xué)，2011.
[2]候化坤. 國(guó)際工程合同管理與索賠[D].西安建筑科技大學(xué)，2004.
Abstract： During the performance of the construction contract， visa and claim is an effective way for construction enterprises to reduce cost and improve revenue and is the key link that determines the economic benefit of the contractor. Improper claims and lack of evidence is one of the reasons leading to the failure of claim. This article analyzes the matters needing attention in visa and claim from several aspects： basis of claim， causes of claim， argument data， validity of claim and claim report.
關(guān)鍵詞： 簽證索賠；建設(shè)工程；施工合同
Key words： visa and claim；construction projects；construction contract
中圖分類(lèi)號(hào)：TU723.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-4311（2013）24-0070-02
0 引言
建設(shè)工程索賠是指在工程合同履行過(guò)程中，合同一方因非自身因素、對(duì)方?jīng)]有履行或沒(méi)有正確履行合同規(guī)定的義務(wù)等方面的原因，導(dǎo)致其利益受到損失時(shí)，按照合同約定或者法律規(guī)定，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)依據(jù)利益損失事實(shí)向?qū)Ψ教岢龅臋?quán)利主張。
與法律意義上的合同索賠不同，建設(shè)工程索賠不以對(duì)方違約為必要前提，成因較為復(fù)雜，包括合同缺陷、意外事件、發(fā)包方違約等幾個(gè)主要原因。所以，索賠在行為性質(zhì)上更接近于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償行為，是建設(shè)工程合同履行中的一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，是合同各方對(duì)風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的又一次合理再分配。在履行建設(shè)工程施工合同時(shí)，簽證索賠是決定承包商施工經(jīng)濟(jì)效益的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)，這是因?yàn)槠髽I(yè)可通過(guò)簽證索賠來(lái)提高效益，降低成本。相比國(guó)內(nèi)項(xiàng)目施工企業(yè)簽證索賠的比例，國(guó)際上簽證索賠款項(xiàng)比例較高，一般占合同總造價(jià)的百分之五到百分之八。索賠不成功的一個(gè)原因是證據(jù)不足、索賠不當(dāng)。本文詳述了簽證索賠工作中應(yīng)注意的事項(xiàng)。
1 索賠依據(jù)
索賠必須以合同為依據(jù)。它包含：①設(shè)計(jì)方面：發(fā)包人是否按期提供設(shè)計(jì)圖紙和組織設(shè)計(jì)交底，是否及時(shí)確認(rèn)承包方提交的需求。②場(chǎng)地方面：場(chǎng)地移交是否及時(shí)，是否達(dá)到合同約定的施工要求。③資金方面：發(fā)包人是否依合同支付預(yù)付款、進(jìn)度款及其他應(yīng)由發(fā)包方承擔(dān)的費(fèi)用。④進(jìn)度方面：是否因發(fā)包人原因造成工程停建、緩建或趕工。⑤指令不當(dāng)：監(jiān)理工程師和發(fā)包方代表的指令錯(cuò)誤或者延遲造成承包人增加費(fèi)用。⑥分包影響：主要是發(fā)包方直接指定的分包人違約造成工期延誤。⑦材料供應(yīng)：發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備的延遲到貨或者質(zhì)量缺陷，造成承包方的成本增加。⑧工程變更：工程變更導(dǎo)致的工程量增加、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)提高、返工等事項(xiàng)。
2 索賠的成因
2.1 合同缺陷：表現(xiàn)為合同文件規(guī)定不嚴(yán)謹(jǐn)甚至矛盾，合同中的遺漏或錯(cuò)誤。建設(shè)工程合同文件的復(fù)雜性，（如建設(shè)工程合同文件的組成包括協(xié)議條款、專(zhuān)用條款、通用條款、中標(biāo)通知書(shū)、投標(biāo)書(shū)及其附件、圖紙、工程量清單、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)文件、預(yù)算書(shū)或工程報(bào)價(jià)單等），這許多文件如有矛盾遺漏或差異，都不可避免索賠的產(chǎn)生。
2.2 不可抗力或意外事件：指當(dāng)事人事先無(wú)法預(yù)料無(wú)法避免，對(duì)其后果和影響無(wú)法克服的客觀事件。
2.3 工程變更：由發(fā)包人變更或者工程師指令引起。由于工程項(xiàng)目建設(shè)的復(fù)雜性、長(zhǎng)期性及動(dòng)態(tài)化，任何合同和施工文件都不可能在建設(shè)工程施工前預(yù)見(jiàn)實(shí)施過(guò)程中的所有條件和變化。當(dāng)業(yè)主更改合同文件中所描述的工程，使部分工程結(jié)構(gòu)、質(zhì)量、數(shù)量、施工順序、施工進(jìn)度或施工方法發(fā)生了變化，就會(huì)導(dǎo)致費(fèi)用增加和工期延長(zhǎng)。
2.4 發(fā)包方違約：發(fā)包方未按合同為承包方提供其施工所必需的施工條件。
3 事實(shí)準(zhǔn)確保留證據(jù)
施工企業(yè)應(yīng)該對(duì)施工中遇到的問(wèn)題時(shí)刻做好文字記錄，包括遇到的資金、進(jìn)展情況、技術(shù)等問(wèn)題；同時(shí)制定業(yè)務(wù)往來(lái)的文件編號(hào)檔案記錄以及嚴(yán)密的工程日志制度，充分收集所有關(guān)于索賠的資料，以此應(yīng)對(duì)索賠事件。否則，在沒(méi)有記錄的實(shí)際數(shù)據(jù)如修改通知單、會(huì)議紀(jì)要以及記錄的變更指令的情況下，監(jiān)理工程師的口頭指令或承包方的經(jīng)驗(yàn)理論不能作為有力證據(jù)，從而阻礙了承包人的索賠進(jìn)程。
4 注意索賠時(shí)效
一旦發(fā)生索賠事件，則需要及時(shí)按照合同準(zhǔn)則來(lái)處理索賠事件。依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》中的通用條款“承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價(jià)款報(bào)告時(shí)，視為該項(xiàng)變更不涉及合同價(jià)款的變更”，然而很多企業(yè)并不重視合同中對(duì)于索賠期限的規(guī)定。但是依據(jù)法律規(guī)定，如果權(quán)利人直到時(shí)效期滿(mǎn)仍沒(méi)有行使索賠權(quán)利，則發(fā)包人可以此為理由拒絕索賠費(fèi)用及工期，即超過(guò)索賠時(shí)效，承包人則不再具有索賠的權(quán)利。如北京仲裁委員會(huì)2008年仲裁的北京某集團(tuán)公司訴北京某科技發(fā)展公司的索賠爭(zhēng)議案件中，申請(qǐng)人北京某集團(tuán)公司提出了十余項(xiàng)索賠要求，金額近千萬(wàn)元，但因其中幾項(xiàng)索賠要求的時(shí)間超過(guò)了合同規(guī)定的索賠期限而被仲裁委員會(huì)認(rèn)為索賠無(wú)效，最終只獲得80余萬(wàn)元的索賠款。
索賠事件通常會(huì)發(fā)生一段時(shí)間，所以需要有效界定索賠時(shí)效期間。由于索賠結(jié)果直接受到索賠時(shí)效的影響，所以索賠時(shí)效的起算時(shí)間很關(guān)鍵，一般將索賠事件發(fā)生的時(shí)間作為索賠時(shí)效的起點(diǎn)。
若長(zhǎng)期不能解決承包方的合理索賠要求，則很可能影響工程的資金周轉(zhuǎn)，進(jìn)而影響整個(gè)工程的進(jìn)度。拖到工程后期，承包方的索賠更加困難，這是由于有利潤(rùn)補(bǔ)償、質(zhì)量處理、利息等復(fù)雜問(wèn)題的影響。
5 索賠報(bào)告
索賠報(bào)告是索賠材料的正文，應(yīng)言簡(jiǎn)意賅的概括索賠的核心內(nèi)容；其次通過(guò)確立理由與事實(shí)之間的因果關(guān)系來(lái)說(shuō)明索賠具有合理性；最后需要計(jì)算損失以及要求工期和金額賠償。承包方與發(fā)包人關(guān)于大數(shù)額索賠事項(xiàng)需要進(jìn)行多次談判和磋商，不可能一蹴即至。磋商前注意以下問(wèn)題：
①索賠事件要真實(shí)，證據(jù)確鑿。
②索賠值計(jì)算要合理、準(zhǔn)確。減少糾紛。
③責(zé)任劃分明確。一切索賠所針對(duì)的事件都是由非承包商責(zé)任而引起的。
④強(qiáng)調(diào)索賠事件發(fā)生的特點(diǎn)。承包商無(wú)法預(yù)防其發(fā)生以及不可能有充分的準(zhǔn)備，發(fā)生之后承包商會(huì)竭盡所能來(lái)避免和減輕各種損失和傷害。因此索賠事件發(fā)生具有突發(fā)性和不可預(yù)見(jiàn)性。
⑤明確由于索賠事件的影響，增加了支出，拖延了
工期。
⑥磋商人員的組成。專(zhuān)業(yè)律師、項(xiàng)目工程師、造價(jià)工程師共同組成磋商人員，其中專(zhuān)業(yè)律師熟悉合同體系，項(xiàng)目工程師了解工程實(shí)務(wù)，造價(jià)工程師即預(yù)算員。這是較為合理的組合方式，三者通過(guò)有據(jù)、有理、有節(jié)制的談判來(lái)最大限度地維護(hù)施工企業(yè)的利益。
6 結(jié)束語(yǔ)
索賠是工程承包過(guò)程中由于施工現(xiàn)場(chǎng)條件、氣候原因，物價(jià)變化及合同條款，規(guī)范和施工圖紙的變更等因素的影響而發(fā)生的正?，F(xiàn)象，屬于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償行為。施工企業(yè)只有熟練的掌握索賠的方法和技巧，才有可能最大限度地維護(hù)施工企業(yè)的利益。
參考文獻(xiàn)：
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本文所要討論的是工程竣工交付以后的質(zhì)量責(zé)任問(wèn)題，包括質(zhì)量責(zé)任的不同分類(lèi)和期限、工程建造的各個(gè)參與者如何分擔(dān)建筑物瑕疵的責(zé)任、建筑物權(quán)利人對(duì)建造人的權(quán)利等等。這些問(wèn)題還將引出針對(duì)建筑物有質(zhì)量瑕疵如何設(shè)置保險(xiǎn)來(lái)保護(hù)業(yè)主，或者有無(wú)相關(guān)保險(xiǎn)可以使責(zé)任人免受索賠？對(duì)于這些問(wèn)題的回答，各國(guó)法律制度的答案是各不相同的，研究這些答案，對(duì)我們不無(wú)裨益。
本文在比較各國(guó)在建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任制度的幾種主要模式的基礎(chǔ)上，理解和分析我國(guó)對(duì)建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任的法律規(guī)定，并提出引進(jìn)和推廣建筑工程保修保證保險(xiǎn)和建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)的建議，以完善我國(guó)的建筑物質(zhì)量責(zé)任制度。
一、建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任的不同階段及期限
我國(guó)《建筑法》對(duì)建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任的規(guī)定，主要見(jiàn)于第62條和第80條。第62條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行質(zhì)量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線(xiàn)、上下水管線(xiàn)的按照工程，供熱、供冷系統(tǒng)等項(xiàng)目；保修的期限應(yīng)當(dāng)按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護(hù)使用者合法權(quán)益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國(guó)務(wù)院規(guī)定”。該條法律規(guī)定，確立了我國(guó)對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量保修期的法律制度，即地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)在合理使用壽命內(nèi)保證使用，其余部位在最低保修年限內(nèi)保證使用的法律制度，保證使用的責(zé)任局限在施工方。《建筑法》第80條規(guī)定：“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責(zé)任者要求賠償?！边@條法律規(guī)定，則是確立了我國(guó)建設(shè)工程損害賠償期的法律制度，即在整個(gè)合理使用壽命期內(nèi)，因工程質(zhì)量不合格造成損害的，責(zé)任者均應(yīng)賠償?shù)姆芍贫?，但?zé)任者未限定在施工方。
可見(jiàn)，我國(guó)的建設(shè)工程法律框架設(shè)定的建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任主要區(qū)分兩個(gè)階段，一是工程質(zhì)量保修期，二是損害賠償責(zé)任期。這與其他許多國(guó)家的建筑物竣工后質(zhì)量責(zé)任體系不謀而合。以下分述之。
（一）質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任
質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任是建筑物竣工交付后的第一個(gè)質(zhì)量責(zé)任期。我國(guó)法律規(guī)定，工程通過(guò)竣工驗(yàn)收并滿(mǎn)足法律規(guī)定以及合同約定的條件即可交付?！督ㄖā返?1條規(guī)定：“交付竣工驗(yàn)收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書(shū)，并具備國(guó)家規(guī)定的其他竣工條件?！北Ｐ迺?shū)應(yīng)當(dāng)明確建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責(zé)任等。
質(zhì)量保修期的責(zé)任主要落在施工方肩上。國(guó)務(wù)院2000年1月頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（下稱(chēng)《質(zhì)量條例》）第41條規(guī)定：“如果建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對(duì)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?！彼?，對(duì)保修階段的質(zhì)量責(zé)任，可以作這樣的理解：在保修期內(nèi)，只要發(fā)現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，不管有無(wú)損害，施工方均有義務(wù)進(jìn)行修復(fù)，如果造成損失，還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果質(zhì)量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修義務(wù)后，可以向責(zé)任方追償。只是根據(jù)以上一條的規(guī)定，對(duì)于非施工方造成的質(zhì)量瑕疵在保修期內(nèi)引起的損失，施工方是否也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任以及如何承擔(dān)、如何追償?shù)膯?wèn)題尚不明確。
同樣是建筑物竣工交付以后的第一個(gè)質(zhì)量責(zé)任期，各國(guó)法律制度下的質(zhì)量保修期的替代名稱(chēng)是多種多樣，且期限也各不相同。
在法國(guó)，稱(chēng)“質(zhì)量保修期”為“正式完工期限”（1978年民法典），期限為自交付之日起一年。比利時(shí)和瑞典稱(chēng)之為“保證期”，通常為一年，結(jié)束時(shí)即為最終交付。荷蘭的保修期為3－12個(gè)月，澳大利亞、新加坡、英國(guó)通常為六個(gè)月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長(zhǎng)，為五年，但公用建筑的保修期為2年。英國(guó)的JCT合同把從工程實(shí)際交付至最后完工的期限稱(chēng)為“缺陷責(zé)任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責(zé)任期”，實(shí)際上僅指從工程實(shí)際交付至最后完工之間的期限，由承包方對(duì)列入“實(shí)際完工證書(shū)”上的缺陷進(jìn)行修復(fù)，并對(duì)在此期間顯現(xiàn)的瑕疵進(jìn)行免費(fèi)維修。但是取名為“缺陷責(zé)任期”，往往引起很多人誤解，以為一旦該期限屆滿(mǎn)，承包商即不對(duì)工程缺陷承擔(dān)責(zé)任，其實(shí)不然。
不管取什么名字，這段竣工后的特殊責(zé)任期間的期限長(zhǎng)短因國(guó)而異，并非都是一年。荷蘭的保修期為3－12個(gè)月，澳大利亞、新加坡、英國(guó)通常為六個(gè)月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長(zhǎng)，為五年，但公用建筑的保修期為2年。
我國(guó)的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第40條具體明確了建設(shè)工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中，基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的最低保修年限，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年；供熱與供冷系統(tǒng)的最低保修年限為2個(gè)采暖期、供冷期；電氣管線(xiàn)、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發(fā)包雙方在合同中約定。
按照我國(guó)法律的規(guī)定，建設(shè)工程的保修期自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。如果竣工驗(yàn)收不合格，則由施工單位進(jìn)行整修后再行竣工驗(yàn)收，直至合格后交付。但是在很多國(guó)家，有四種不同情形的“交付”：
1、業(yè)主對(duì)竣工工程完全滿(mǎn)意而接收交付工程；
2、非常不滿(mǎn)意而不愿接收工程，要求整改后再驗(yàn)收；
3、業(yè)主接受工程，但對(duì)其中不完善之處與承包人達(dá)成減低工程價(jià)款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的，承包人通?？梢韵蛟摰谌教崞鹚髻r；
4、最普遍的做法是業(yè)主先作有條件的接收，而這個(gè)條件是承包人必須自費(fèi)盡速修復(fù)瑕疵部分，達(dá)到業(yè)主的要求。此時(shí)頒發(fā)的完工證書(shū)應(yīng)當(dāng)載明所有應(yīng)當(dāng)修復(fù)之瑕疵。比如，在英國(guó)，達(dá)到“實(shí)際完工”即可交付，建筑師會(huì)簽發(fā)“實(shí)際完工證明”。而在美國(guó)，工程達(dá)到“實(shí)質(zhì)性完工”即可交付，在交付后的一定期限內(nèi)，即“缺陷責(zé)任期”內(nèi)，承包商有義務(wù)修復(fù)已發(fā)現(xiàn)的、和在該期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)的任何質(zhì)量缺陷。
但是，不管是何種情況下的“交付”，工程交付即意味著工程施工階段的結(jié)束和使用階段的開(kāi)始。工程交付的法律意義表現(xiàn)為：
1、交付意味著保修責(zé)任的開(kāi)始；
2、交付意味著承包商無(wú)權(quán)在未得到業(yè)主同意的情況下進(jìn)入該物業(yè)；
3、在承包商提供履約保函的情況下，在此時(shí)開(kāi)始考慮釋放保函；
4、工程交付時(shí)以下問(wèn)題一般得以解決：
（1）實(shí)際交付工程與合同約定的標(biāo)準(zhǔn)之間的明顯差異；
（2）未決的索賠與反索賠。如在工程交付時(shí)未能解決，當(dāng)事人至少應(yīng)明確如何處理的立場(chǎng)。在很多國(guó)家工程索賠時(shí)效從交付之日起算。時(shí)效長(zhǎng)短由法律規(guī)定或者由合同約定。比如在瑞典，建筑合同一般約定業(yè)主必須在工程交付之日起30天內(nèi)提出關(guān)于工程延期的索賠。
（3）工程款結(jié)算安排。法國(guó)標(biāo)準(zhǔn)文本規(guī)定承包方應(yīng)在工程交付之日起120天內(nèi)向業(yè)主提交尾款結(jié)算的具體金額。瑞典規(guī)定為8個(gè)月內(nèi)提交。
5、自工程交付后，業(yè)主開(kāi)始承擔(dān)保護(hù)建筑物不受意外損害的責(zé)任（如火災(zāi)、盜竊等）。
比較我國(guó)的法律規(guī)定和其它國(guó)家的相應(yīng)規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)：我國(guó)立法根據(jù)決定整個(gè)合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況，對(duì)保修期作了不同的規(guī)定，并且各分部分項(xiàng)工程的具體保修年限由承發(fā)包雙方在招投標(biāo)過(guò)程中競(jìng)爭(zhēng)以及在設(shè)定具體合同時(shí)約定的做法，是吸收了國(guó)外的先進(jìn)做法并結(jié)合我國(guó)國(guó)情的創(chuàng)造。這些新規(guī)定值得承發(fā)包雙方高度重視，也值得我們廣大律師高度重視。
（二）損害賠償責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任
質(zhì)量保修期屆滿(mǎn)后，意味著另一種責(zé)任期間的開(kāi)始，即進(jìn)入損害賠償責(zé)任期間。在有些國(guó)家這種責(zé)任為零。如葡萄牙規(guī)定在政府作為業(yè)主的情況下，質(zhì)量保證期后不存在損害賠償責(zé)任。但是在大多數(shù)國(guó)家，業(yè)主都可以在一段時(shí)期內(nèi)向有關(guān)責(zé)任者要求損害賠償。
保修期的損害賠償責(zé)任的期限因法律或合同規(guī)定的不同而不同，很多國(guó)家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國(guó)和加拿大的魁北克為例：荷蘭民法典規(guī)定了二十年責(zé)任期；而法國(guó)規(guī)定了十年責(zé)任期。法國(guó)的十年責(zé)任期的責(zé)任范圍為以下缺陷引起的損害：1、影響道路、主要管道、基礎(chǔ)、承重結(jié)構(gòu)的堅(jiān)固，隱蔽工程、與建筑物不可分的設(shè)備（其他設(shè)計(jì)要求有不少于2年的合同保證期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商業(yè)建筑的保修期后責(zé)任期為5年，而公用建筑則為30年。
與保修期內(nèi)的責(zé)任形式不同，保修期內(nèi)只要發(fā)現(xiàn)任何瑕疵，不管有無(wú)損害承包商均有義務(wù)修復(fù)，不修復(fù)將承擔(dān)一定的后果；但在保修期后的損害賠償責(zé)任期內(nèi)，出現(xiàn)的質(zhì)量問(wèn)題要有損害才可主張賠償，而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。
在大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國(guó)，將損害分為微小損害和重大損害，只有重大損害才可追究責(zé)任。當(dāng)然，至于孰是“微小”孰是“重大”，這些國(guó)家的法律和實(shí)踐都沒(méi)有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)，可以說(shuō)因事而異。比如在英國(guó)，對(duì)磚房裂縫程度的分類(lèi)是根據(jù)這些裂縫對(duì)結(jié)構(gòu)的影響程度來(lái)確定的，從而判斷哪些是嚴(yán)重裂縫，哪些是微小裂縫。
盡管沒(méi)有確切的標(biāo)準(zhǔn)，但各國(guó)建筑法律、法規(guī)的要求，合同明文或默示條款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判斷損害大小的一般依據(jù)。
我國(guó)《建筑法》第80條的規(guī)定表明：我國(guó)立法對(duì)建筑物損害賠償責(zé)任期的規(guī)定比較嚴(yán)厲，針對(duì)建筑物的地基和主體結(jié)構(gòu)以及其他部位，即使在普通部位的保修期屆滿(mǎn)后，只要因質(zhì)量不合格造成損害的，均可要求責(zé)任者承擔(dān)賠償責(zé)任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發(fā)包雙方以及勘察、設(shè)計(jì)等有關(guān)各方的質(zhì)量責(zé)任?？梢灶A(yù)見(jiàn)，不遠(yuǎn)的未來(lái)，因建筑物質(zhì)量不合格而請(qǐng)求賠償?shù)陌讣?huì)大大增加。當(dāng)然，區(qū)別于保修期的責(zé)任主體，法律并未規(guī)定由施工方負(fù)責(zé)，而僅僅規(guī)定了“責(zé)任者”。那么，哪些主體可能成為建筑法規(guī)定的損害賠償責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任者呢？
二、建筑物竣工后質(zhì)量損害賠償責(zé)任的承擔(dān)主體
由于損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任不一定依據(jù)合同而發(fā)生，因此按照建筑物在建設(shè)期間是否與業(yè)主有合同關(guān)系，在建筑物竣工后承擔(dān)質(zhì)量損害賠償責(zé)任的主體可以大致分為以下兩類(lèi)：
（一）與業(yè)主訂有合同者，包括勘察設(shè)計(jì)單位、施工單位，監(jiān)理單位等。
按照我國(guó)《建筑法》第24條的規(guī)定，業(yè)主有可能只與一個(gè)項(xiàng)目總承包方簽訂合同，也可能分別與勘察、設(shè)計(jì)、施工以及監(jiān)理和設(shè)備采購(gòu)各方簽訂合同，建筑法對(duì)業(yè)主與合同對(duì)方的工程質(zhì)量責(zé)任都作了相應(yīng)的規(guī)定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80條規(guī)定因工程質(zhì)量不合格造成損害的責(zé)任者，就可能是與業(yè)主有各種合同關(guān)系的對(duì)應(yīng)各方。根據(jù)有關(guān)的法律規(guī)定，這些業(yè)主的對(duì)應(yīng)方都有可能成為損害賠償?shù)呢?zé)任者。
但國(guó)外的規(guī)定有例外：意大利的民法典只規(guī)定了施工單位對(duì)建設(shè)單位的責(zé)任，這意味著施工單位必須及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正其他建設(shè)參與者的錯(cuò)漏，否則將承擔(dān)責(zé)任。但在Emilia-Romagna地區(qū)這一原則已得到了適當(dāng)?shù)男抻?，該地區(qū)1990年有一項(xiàng)法律規(guī)定：主要設(shè)計(jì)人、項(xiàng)目經(jīng)理、承包人、技術(shù)監(jiān)理、竣工檢驗(yàn)人等應(yīng)簽署建筑物竣工的技術(shù)文件，聲明該建筑物已符合建筑規(guī)范及使用要求。如果政府監(jiān)督員發(fā)現(xiàn)這一聲明是不真實(shí)的，這些簽字人都將被處以罰金。
此外，新加坡有一套截然不同的責(zé)任分擔(dān)體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊(cè)檢驗(yàn)師”和“現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理人”的概念。建設(shè)單位如果就施工方過(guò)錯(cuò)造成的損害要求賠償，他可以直接向施工方索賠，也可以向上述“有資格的人”進(jìn)行索賠，這樣，施工方就可以免于承擔(dān)責(zé)任。
（二）與業(yè)主沒(méi)有直接合同關(guān)系者，包括：
1、政府建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督部門(mén)
在有些國(guó)家，當(dāng)?shù)卣块T(mén)有義務(wù)核查所有或部分建筑項(xiàng)目的質(zhì)量情況。我國(guó)目前體制下仍要求政府建筑管理部門(mén)對(duì)所有竣工建筑物進(jìn)行驗(yàn)收并出具驗(yàn)收結(jié)果說(shuō)明：合格或者不合格。但我國(guó)的《質(zhì)量條例》關(guān)于“竣工驗(yàn)收備案制度”的新規(guī)定將改變政府過(guò)去直接參與驗(yàn)收的做法，而將監(jiān)督力度轉(zhuǎn)移到施工圖的審查和竣工驗(yàn)收資料的抽查。
在英國(guó)，法律規(guī)定了對(duì)政府部門(mén)的責(zé)任限制，而在有些國(guó)家政府部門(mén)的責(zé)任幾乎為零。如新加坡因?yàn)橛小百Y格人”承擔(dān)責(zé)任的機(jī)制，明確規(guī)定政府不必承擔(dān)責(zé)任。
2、質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)
我們可能會(huì)遇到的一個(gè)問(wèn)題是：如果對(duì)建筑材料質(zhì)量狀況的錯(cuò)誤鑒定結(jié)論導(dǎo)致建筑物質(zhì)量瑕疵，瑕疵責(zé)任由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)？比如在我國(guó)，對(duì)商品混凝土的檢測(cè)通常需要委托專(zhuān)門(mén)的檢測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行、水泥制品使用前必須經(jīng)過(guò)檢測(cè)，按照我國(guó)的合同法和建筑法，使用該產(chǎn)品進(jìn)行施工的一方仍應(yīng)對(duì)建筑物瑕疵承擔(dān)責(zé)任，然后由承擔(dān)責(zé)任方再依據(jù)委托檢測(cè)的合同自質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)索賠。
3、分包商
按照英、美合同法上“合同相對(duì)性原則”，除合同當(dāng)事人外，任何其他人不得請(qǐng)求享有合同權(quán)利，也不必承擔(dān)合同責(zé)任，合同當(dāng)事人之外的第三方無(wú)權(quán)要求執(zhí)行合同中約定的第三方權(quán)利。由于業(yè)主與分包商沒(méi)有直接合同關(guān)系，業(yè)主無(wú)法直接向分包商主張權(quán)利，受害者（如租戶(hù)、后繼使用人）更是無(wú)法向直接責(zé)任者追索合同意義上的賠償權(quán)利，因而導(dǎo)致眾多實(shí)質(zhì)上不公平的結(jié)果。為了避免產(chǎn)生這樣的結(jié)果，在英國(guó)盛行一種叫“從屬保證”（collateralwarranty）的系列合同，與建筑承包合同配套使用，即業(yè)主要求所有的承包商（包括各類(lèi)分包商）、專(zhuān)業(yè)咨詢(xún)師（包括結(jié)構(gòu)工程師、造價(jià)工程師、設(shè)計(jì)師等）、設(shè)備供應(yīng)商等向建筑工程的使用人、買(mǎi)受人、承租人和貸款人提供書(shū)面保證合同，從而建立由這些設(shè)備或服務(wù)提供商向建筑物權(quán)利人直接承擔(dān)責(zé)任的法律紐帶。由于一個(gè)建筑項(xiàng)目往往涉及數(shù)十個(gè)、上百個(gè)甚至上千個(gè)這樣的書(shū)面保證合同，一些大的律師事務(wù)所的建筑法部門(mén)得投入不少人力應(yīng)付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。
1996年，英國(guó)的“法律委員會(huì)”提出關(guān)于《合同相對(duì)性：關(guān)于第三人利益的合同》的報(bào)告，要求英國(guó)法對(duì)“合同當(dāng)事人原則”作了重大修改，授予合同中關(guān)于第三人權(quán)益的執(zhí)行效力。1998年形成議案交國(guó)會(huì)討論，并于1999年11月11日獲女皇批準(zhǔn)，成為《合同（第三方權(quán)利）法》?？梢灶A(yù)見(jiàn)，英國(guó)今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應(yīng)商、建筑物使用人、購(gòu)買(mǎi)人、建筑項(xiàng)目貸款人等在內(nèi)的第三人利益條款的起草，并且對(duì)這些條款的內(nèi)容設(shè)置采取更加謹(jǐn)慎的態(tài)度。
在我國(guó)，這一問(wèn)題已在法律的規(guī)定上得到解決?！督ㄖā返?5條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對(duì)分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理?！睋?jù)此，總包單位和分包單位對(duì)分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，有權(quán)主張索賠的一方可以依據(jù)合同，或者在無(wú)直接合同關(guān)系的情形下依據(jù)侵權(quán)理論要求總包方、分包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
4、供應(yīng)商
在國(guó)外，業(yè)主與供應(yīng)商一般沒(méi)有合同關(guān)系，供應(yīng)商供應(yīng)的材料、設(shè)備有質(zhì)量缺陷時(shí)對(duì)業(yè)主的責(zé)任表現(xiàn)為“侵權(quán)責(zé)任”。
在我國(guó)，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但總的趨勢(shì)是以乙供料為主。前者由建設(shè)單位與供應(yīng)商訂立供貨合同，后者由施工單位與供應(yīng)商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工單位、監(jiān)理單位有責(zé)任對(duì)該材料進(jìn)行檢驗(yàn)，或核實(shí)有關(guān)質(zhì)保書(shū)和檢測(cè)報(bào)告。施工單位、監(jiān)理單位按照《建筑法》及配套法規(guī)的規(guī)定承擔(dān)建筑物質(zhì)量瑕疵的責(zé)任，而供貨單位則按《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》承擔(dān)貨物瑕疵的責(zé)任，兩者并不矛盾。
三、質(zhì)量缺陷的分類(lèi)
《建筑法》第80條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的前提之一是：該損害是“因建筑工程質(zhì)量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質(zhì)量不合格”呢？它的標(biāo)準(zhǔn)是什么？質(zhì)量不合格與一般的質(zhì)量問(wèn)題的界限又是什么？這些問(wèn)題目前還難以在現(xiàn)有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業(yè)的運(yùn)作習(xí)慣，工程質(zhì)量問(wèn)題可以分為工程質(zhì)量缺陷和工程質(zhì)量事故。釀成工程質(zhì)量事故的缺陷一般是對(duì)工程結(jié)構(gòu)安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質(zhì)量損傷。從廣義上說(shuō)，工程質(zhì)量問(wèn)題都是程度不一的工程質(zhì)量缺陷，質(zhì)量缺陷達(dá)到了一定的嚴(yán)重程度，即構(gòu)成了質(zhì)量不合格。
任何質(zhì)量缺陷的背后都有導(dǎo)致這一缺陷的行為人的錯(cuò)誤和疏忽行為。這種錯(cuò)誤和疏忽行為可以發(fā)生在整個(gè)建筑過(guò)程的任何一個(gè)階段，主要包括：1、設(shè)計(jì)和技術(shù)監(jiān)理過(guò)程；2、現(xiàn)場(chǎng)施工過(guò)程；3、移交時(shí)關(guān)于維護(hù)和使用建筑物的指導(dǎo)過(guò)程。如果按上述階段分類(lèi)，可將質(zhì)量缺陷分成以下主要幾大類(lèi)：
（一）設(shè)計(jì)缺陷
記載在設(shè)計(jì)圖紙和設(shè)計(jì)文件上的錯(cuò)誤或疏漏將從一開(kāi)始就影響工程建筑的質(zhì)量。比如對(duì)通風(fēng)的設(shè)計(jì)考慮不周將引起建筑物通風(fēng)不良，而結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上的錯(cuò)誤將帶來(lái)建筑物沉降、裂縫等結(jié)構(gòu)性缺陷。設(shè)計(jì)師無(wú)疑是承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的責(zé)任主體。
但是，在很多情況下，設(shè)計(jì)錯(cuò)誤帶來(lái)的缺陷責(zé)任的承擔(dān)主體并非僅設(shè)計(jì)師一方。在美國(guó)，工程邊設(shè)計(jì)邊施工的現(xiàn)象很普遍，大部分的具體設(shè)計(jì)工作是在工程進(jìn)行施工過(guò)程中通過(guò)獨(dú)立技術(shù)監(jiān)理的監(jiān)督和配合完成的，如果由于監(jiān)理的過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致設(shè)計(jì)錯(cuò)誤，監(jiān)理也應(yīng)承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。
承包商也會(huì)被要求承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。在英國(guó)，承包商有義務(wù)在進(jìn)行施工組織設(shè)計(jì)時(shí)檢查設(shè)計(jì)師的設(shè)計(jì)。意大利的立法走到了極端，把設(shè)計(jì)和監(jiān)理過(guò)程中的所有錯(cuò)誤和疏忽的責(zé)任都?jí)涸诔邪桃环筋^上。而新加坡走向另一個(gè)極端，即有責(zé)任的個(gè)人直接承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的責(zé)任。但大多數(shù)國(guó)家都在尋求一種平衡，力求確定設(shè)計(jì)師、監(jiān)理師和承包商、分包商、供應(yīng)商之間承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的合理比例。
我國(guó)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第28條第2款規(guī)定：“施工單位在施工過(guò)程中發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)文件和圖紙有差錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出意見(jiàn)和建議?！睉?yīng)當(dāng)理解為施工單位只在發(fā)現(xiàn)了差錯(cuò)后方有義務(wù)及時(shí)提出，但沒(méi)有規(guī)定施工單位有審查設(shè)計(jì)文件和圖紙的義務(wù)。因此，除非合同有另外的約定，承包商一般不承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。至于承包商發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)有差錯(cuò)而不及時(shí)提出意見(jiàn)和建議應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任，法律沒(méi)有作進(jìn)一步規(guī)定。
（二）施工缺陷
施工過(guò)程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務(wù)是按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，嚴(yán)格執(zhí)行每道工序，檢查建筑材料、構(gòu)件的質(zhì)量。這在各國(guó)都是一樣的。
我國(guó)的《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第29條：“施工單位必須按照工程設(shè)計(jì)要求施工技術(shù)材料和合同約定，對(duì)建筑材料，建筑構(gòu)配件，設(shè)備和商品混凝土進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)應(yīng)當(dāng)有書(shū)面記錄和專(zhuān)人簽字；未經(jīng)檢驗(yàn)或者檢驗(yàn)不合格的，不得使用?！庇纱丝梢?jiàn)，建筑材料、構(gòu)配件等使用到施工工程，成為建筑物的一部分之后，由此造成工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由施工單位向建設(shè)單位承擔(dān)，而不論該材料或該產(chǎn)品由誰(shuí)來(lái)采購(gòu)。
但在法國(guó)有一項(xiàng)特殊的規(guī)定，對(duì)于那些稱(chēng)之為“EPERS”的建筑物構(gòu)配件，比如預(yù)制木配件，供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因該產(chǎn)品導(dǎo)致工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任，從而免除了承包商對(duì)此的檢驗(yàn)和測(cè)試責(zé)任。
（三）指導(dǎo)缺陷
工程交付時(shí)建筑師給予業(yè)主的維修使用指導(dǎo)說(shuō)明不充分，可能引起建筑物使用過(guò)程中的損害。隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復(fù)雜，對(duì)建筑物如何使用和維修的告知愈顯重要。錯(cuò)誤信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大損害nbsp;法國(guó)有一案例：一個(gè)診所的看房人在灌裝臨時(shí)用電房的汽油箱時(shí)，汽油涌出淹沒(méi)了好幾層樓面。法院在審理過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，承包商在移交該房給業(yè)主時(shí)，沒(méi)有向業(yè)主充分告知罐裝汽油箱的用法說(shuō)明，以致管房人誤操作而導(dǎo)致?lián)p失。因此，法院判令承包商承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
我國(guó)建筑法第61條規(guī)定了交付竣工驗(yàn)收建筑工程應(yīng)具有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料。上海市還實(shí)行了住宅建設(shè)單位應(yīng)提供《住宅使用說(shuō)明書(shū)》的制度。違反了這些規(guī)定，受損害方可以依法要求責(zé)任人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
四、推行工程保修保險(xiǎn)和工程質(zhì)量綜合保險(xiǎn)
從以上我們可以看到，各國(guó)對(duì)于建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任的法律規(guī)定是大同小異的，盡管質(zhì)量保證期和損害賠償責(zé)任期的期限各有長(zhǎng)短，責(zé)任主體不盡相同，但業(yè)主、使用人、承租人對(duì)因建筑物質(zhì)量瑕疵及其造成的損害都有追究責(zé)任的特定對(duì)象。問(wèn)題是，一些責(zé)任主體，尤其是承包商、設(shè)計(jì)商，在經(jīng)過(guò)幾年的營(yíng)運(yùn)后可能資不抵債、破產(chǎn)，或者不復(fù)存在，或者他們購(gòu)買(mǎi)的執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)期限太短或保險(xiǎn)金額不足，一旦發(fā)生建筑物質(zhì)量缺陷的損害賠償可能無(wú)力承擔(dān)責(zé)任，或者根本找不到責(zé)任承擔(dān)者，如何解決這一問(wèn)題呢？
一些法語(yǔ)國(guó)家政府通過(guò)強(qiáng)制承包商投保質(zhì)量責(zé)任險(xiǎn)，有效地解決了這一現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。法國(guó)是一個(gè)典型的實(shí)行強(qiáng)制性工程質(zhì)量保險(xiǎn)制度的國(guó)家。《法國(guó)民法典》第2270條規(guī)定：“建筑人及承攬人，經(jīng)過(guò)十年后，即免除其對(duì)于建筑或指導(dǎo)的巨大工程擔(dān)保的義務(wù)?！狈▏?guó)《建筑職責(zé)與保險(xiǎn)法》進(jìn)一步規(guī)定：凡涉及工程建設(shè)活動(dòng)的所有單位，包括業(yè)主、設(shè)計(jì)商、承包商、專(zhuān)業(yè)分包商、建筑產(chǎn)品制造商、質(zhì)量監(jiān)理公司等，均須向保險(xiǎn)公司進(jìn)行投保?！督ㄖ氊?zé)與保險(xiǎn)法》還規(guī)定，工程項(xiàng)目竣工后，承包商應(yīng)對(duì)該項(xiàng)工程的主體部分，在十年內(nèi)承擔(dān)缺陷保證責(zé)任；對(duì)建筑設(shè)備在兩年內(nèi)承擔(dān)功能保證責(zé)任。保險(xiǎn)費(fèi)率根據(jù)建筑物的風(fēng)險(xiǎn)程度、承包商的企業(yè)聲譽(yù)、質(zhì)量檢查的深度等加以綜合考慮，一般要負(fù)擔(dān)相當(dāng)于工程總造價(jià)1.5%－4％的保險(xiǎn)費(fèi)。工程交付使用后，若第一年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題，承包商負(fù)責(zé)進(jìn)行維修并承擔(dān)維修費(fèi)用；若在其余九年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題，承包商負(fù)責(zé)維修，而維修費(fèi)用則由保險(xiǎn)公司承擔(dān)。
在我國(guó)，《建筑法》規(guī)定了建設(shè)單位、施工單位、設(shè)計(jì)勘察單位、監(jiān)理單位的責(zé)任，對(duì)損害賠償不再有限額的規(guī)定，有關(guān)責(zé)任單位的義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步加大，工程建設(shè)當(dāng)事人如果不通過(guò)工程擔(dān)?；虮ｋU(xiǎn)分散、轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，一旦發(fā)生違約或重大責(zé)任事故，責(zé)任單位無(wú)力承擔(dān)，必然影響工程建設(shè)的順利進(jìn)行，責(zé)任單位也將難以生存。再加上第60條規(guī)定：建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。也就是說(shuō)，基礎(chǔ)工程的保修年限最低為“合理使用壽命”，即設(shè)計(jì)年限，一般為幾十年，甚至上百年。第80條又規(guī)定了損害賠償責(zé)任的期限為“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)”。在這樣一段漫長(zhǎng)的時(shí)限內(nèi)，要真正落實(shí)責(zé)任的承擔(dān)，必須通過(guò)保險(xiǎn)來(lái)解決。
鑒此，為真正落實(shí)建筑物交付后在其合理使用壽命內(nèi)的建筑工程質(zhì)量責(zé)任，建議以建筑工程保修保證保險(xiǎn)落實(shí)建筑物合理使用壽命內(nèi)的地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程的保修責(zé)任；以建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)落實(shí)建筑物合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格造成損害的民事賠償責(zé)任。
建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)是由保險(xiǎn)人承保建筑物合理使用壽命內(nèi)的因建筑工程質(zhì)量不合格造成建筑物本身和以外的財(cái)產(chǎn)及人身的損害的民事賠償責(zé)任的險(xiǎn)種。
建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)是由保險(xiǎn)人承保建筑物合理使用壽命內(nèi)的因建筑工程質(zhì)量不合格造成建筑物本身和以外的財(cái)產(chǎn)及人身的損害的民事賠償責(zé)任的險(xiǎn)種。
本文所要討論的是工程竣工交付以后的質(zhì)量責(zé)任問(wèn)題，包括質(zhì)量責(zé)任的不同分類(lèi)和期限、工程建造的各個(gè)參與者如何分擔(dān)建筑物瑕疵的責(zé)任、建筑物權(quán)利人對(duì)建造人的權(quán)利等等。這些問(wèn)題還將引出針對(duì)建筑物有質(zhì)量瑕疵如何設(shè)置保險(xiǎn)來(lái)保護(hù)業(yè)主，或者有無(wú)相關(guān)保險(xiǎn)可以使責(zé)任人免受索賠？對(duì)于這些問(wèn)題的回答，各國(guó)法律制度的答案是各不相同的，研究這些答案，對(duì)我們不無(wú)裨益。
本文在比較各國(guó)在建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任制度的幾種主要模式的基礎(chǔ)上，理解和分析我國(guó)對(duì)建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任的法律規(guī)定，并提出引進(jìn)和推廣建筑工程保修保證保險(xiǎn)和建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)的建議，以完善我國(guó)的建筑物質(zhì)量責(zé)任制度。
一、建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任的不同階段及期限
我國(guó)《建筑法》對(duì)建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任的規(guī)定，主要見(jiàn)于第62條和第80條。第62條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行質(zhì)量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線(xiàn)、上下水管線(xiàn)的按照工程，供熱、供冷系統(tǒng)等項(xiàng)目；保修的期限應(yīng)當(dāng)按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護(hù)使用者合法權(quán)益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國(guó)務(wù)院規(guī)定”。該條法律規(guī)定，確立了我國(guó)對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量保修期的法律制度，即地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)在合理使用壽命內(nèi)保證使用，其余部位在最低保修年限內(nèi)保證使用的法律制度，保證使用的責(zé)任局限在施工方?！督ㄖā返?0條規(guī)定：“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責(zé)任者要求賠償?！边@條法律規(guī)定，則是確立了我國(guó)建設(shè)工程損害賠償期的法律制度，即在整個(gè)合理使用壽命期內(nèi)，因工程質(zhì)量不合格造成損害的，責(zé)任者均應(yīng)賠償?shù)姆芍贫?，但?zé)任者未限定在施工方。
可見(jiàn)，我國(guó)的建設(shè)工程法律框架設(shè)定的建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任主要區(qū)分兩個(gè)階段，一是工程質(zhì)量保修期，二是損害賠償責(zé)任期。這與其他許多國(guó)家的建筑物竣工后質(zhì)量責(zé)任體系不謀而合。以下分述之。
（一）質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任
質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任是建筑物竣工交付后的第一個(gè)質(zhì)量責(zé)任期。我國(guó)法律規(guī)定，工程通過(guò)竣工驗(yàn)收并滿(mǎn)足法律規(guī)定以及合同約定的條件即可交付?！督ㄖā返?1條規(guī)定：“交付竣工驗(yàn)收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書(shū)，并具備國(guó)家規(guī)定的其他竣工條件。”保修書(shū)應(yīng)當(dāng)明確建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責(zé)任等。
質(zhì)量保修期的責(zé)任主要落在施工方肩上。國(guó)務(wù)院2000年1月頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（下稱(chēng)《質(zhì)量條例》）第41條規(guī)定：“如果建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對(duì)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?！彼裕瑢?duì)保修階段的質(zhì)量責(zé)任，可以作這樣的理解：在保修期內(nèi)，只要發(fā)現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，不管有無(wú)損害，施工方均有義務(wù)進(jìn)行修復(fù)，如果造成損失，還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果質(zhì)量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修義務(wù)后，可以向責(zé)任方追償。只是根據(jù)以上一條的規(guī)定，對(duì)于非施工方造成的質(zhì)量瑕疵在保修期內(nèi)引起的損失，施工方是否也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任以及如何承擔(dān)、如何追償?shù)膯?wèn)題尚不明確。
同樣是建筑物竣工交付以后的第一個(gè)質(zhì)量責(zé)任期，各國(guó)法律制度下的質(zhì)量保修期的替代名稱(chēng)是多種多樣，且期限也各不相同。
在法國(guó)，稱(chēng)“質(zhì)量保修期”為“正式完工期限”（1978年民法典），期限為自交付之日起一年。比利時(shí)和瑞典稱(chēng)之為“保證期”，通常為一年，結(jié)束時(shí)即為最終交付。荷蘭的保修期為3－12個(gè)月，澳大利亞、新加坡、英國(guó)通常為六個(gè)月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長(zhǎng)，為五年，但公用建筑的保修期為2年。英國(guó)的JCT合同把從工程實(shí)際交付至最后完工的期限稱(chēng)為“缺陷責(zé)任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責(zé)任期”，實(shí)際上僅指從工程實(shí)際交付至最后完工之間的期限，由承包方對(duì)列入“實(shí)際完工證書(shū)”上的缺陷進(jìn)行修復(fù)，并對(duì)在此期間顯現(xiàn)的瑕疵進(jìn)行免費(fèi)維修。但是取名為“缺陷責(zé)任期”，往往引起很多人誤解，以為一旦該期限屆滿(mǎn)，承包商即不對(duì)工程缺陷承擔(dān)責(zé)任，其實(shí)不然。
不管取什么名字，這段竣工后的特殊責(zé)任期間的期限長(zhǎng)短因國(guó)而異，并非都是一年。荷蘭的保修期為3－12個(gè)月，澳大利亞、新加坡、英國(guó)通常為六個(gè)月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長(zhǎng)，為五年，但公用建筑的保修期為2年。
我國(guó)的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第40條具體明確了建設(shè)工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中，基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的最低保修年限，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年；供熱與供冷系統(tǒng)的最低保修年限為2個(gè)采暖期、供冷期；電氣管線(xiàn)、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發(fā)包雙方在合同中約定。
按照我國(guó)法律的規(guī)定，建設(shè)工程的保修期自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。如果竣工驗(yàn)收不合格，則由施工單位進(jìn)行整修后再行竣工驗(yàn)收，直至合格后交付。但是在很多國(guó)家，有四種不同情形的“交付”：
1、業(yè)主對(duì)竣工工程完全滿(mǎn)意而接收交付工程；
2、非常不滿(mǎn)意而不愿接收工程，要求整改后再驗(yàn)收；
3、業(yè)主接受工程，但對(duì)其中不完善之處與承包人達(dá)成減低工程價(jià)款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的，承包人通常可以向該第三方提起索賠；
4、最普遍的做法是業(yè)主先作有條件的接收，而這個(gè)條件是承包人必須自費(fèi)盡速修復(fù)瑕疵部分，達(dá)到業(yè)主的要求。此時(shí)頒發(fā)的完工證書(shū)應(yīng)當(dāng)載明所有應(yīng)當(dāng)修復(fù)之瑕疵。比如，在英國(guó)，達(dá)到“實(shí)際完工”即可交付，建筑師會(huì)簽發(fā)“實(shí)際完工證明”。而在美國(guó)，工程達(dá)到“實(shí)質(zhì)性完工”即可交付，在交付后的一定期限內(nèi)，即“缺陷責(zé)任期”內(nèi)，承包商有義務(wù)修復(fù)已發(fā)現(xiàn)的、和在該期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)的任何質(zhì)量缺陷。
但是，不管是何種情況下的“交付”，工程交付即意味著工程施工階段的結(jié)束和使用階段的開(kāi)始。工程交付的法律意義表現(xiàn)為：
1、交付意味著保修責(zé)任的開(kāi)始；
2、交付意味著承包商無(wú)權(quán)在未得到業(yè)主同意的情況下進(jìn)入該物業(yè)；
3、在承包商提供履約保函的情況下，在此時(shí)開(kāi)始考慮釋放保函；
4、工程交付時(shí)以下問(wèn)題一般得以解決：
（1）實(shí)際交付工程與合同約定的標(biāo)準(zhǔn)之間的明顯差異；
（2）未決的索賠與反索賠。如在工程交付時(shí)未能解決，當(dāng)事人至少應(yīng)明確如何處理的立場(chǎng)。在很多國(guó)家工程索賠時(shí)效從交付之日起算。時(shí)效長(zhǎng)短由法律規(guī)定或者由合同約定。比如在瑞典，建筑合同一般約定業(yè)主必須在工程交付之日起30天內(nèi)提出關(guān)于工程延期的索賠。
（3）工程款結(jié)算安排。法國(guó)標(biāo)準(zhǔn)文本規(guī)定承包方應(yīng)在工程交付之日起120天內(nèi)向業(yè)主提交尾款結(jié)算的具體金額。瑞典規(guī)定為8個(gè)月內(nèi)提交。
5、自工程交付后，業(yè)主開(kāi)始承擔(dān)保護(hù)建筑物不受意外損害的責(zé)任（如火災(zāi)、盜竊等）。
比較我國(guó)的法律規(guī)定和其它國(guó)家的相應(yīng)規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)：我國(guó)立法根據(jù)決定整個(gè)合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況，對(duì)保修期作了不同的規(guī)定，并且各分部分項(xiàng)工程的具體保修年限由承發(fā)包雙方在招投標(biāo)過(guò)程中競(jìng)爭(zhēng)以及在設(shè)定具體合同時(shí)約定的做法，是吸收了國(guó)外的先進(jìn)做法并結(jié)合我國(guó)國(guó)情的創(chuàng)造。這些新規(guī)定值得承發(fā)包雙方高度重視，也值得我們廣大律師高度重視。
（二）損害賠償責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任
質(zhì)量保修期屆滿(mǎn)后，意味著另一種責(zé)任期間的開(kāi)始，即進(jìn)入損害賠償責(zé)任期間。在有些國(guó)家這種責(zé)任為零。如葡萄牙規(guī)定在政府作為業(yè)主的情況下，質(zhì)量保證期后不存在損害賠償責(zé)任。但是在大多數(shù)國(guó)家，業(yè)主都可以在一段時(shí)期內(nèi)向有關(guān)責(zé)任者要求損害賠償。
保修期的損害賠償責(zé)任的期限因法律或合同規(guī)定的不同而不同，很多國(guó)家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國(guó)和加拿大的魁北克為例：荷蘭民法典規(guī)定了二十年責(zé)任期；而法國(guó)規(guī)定了十年責(zé)任期。法國(guó)的十年責(zé)任期的責(zé)任范圍為以下缺陷引起的損害：1、影響道路、主要管道、基礎(chǔ)、承重結(jié)構(gòu)的堅(jiān)固，隱蔽工程、與建筑物不可分的設(shè)備（其他設(shè)計(jì)要求有不少于2年的合同保證期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商業(yè)建筑的保修期后責(zé)任期為5年，而公用建筑則為30年。
與保修期內(nèi)的責(zé)任形式不同，保修期內(nèi)只要發(fā)現(xiàn)任何瑕疵，不管有無(wú)損害承包商均有義務(wù)修復(fù)，不修復(fù)將承擔(dān)一定的后果；但在保修期后的損害賠償責(zé)任期內(nèi)，出現(xiàn)的質(zhì)量問(wèn)題要有損害才可主張賠償，而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。
在大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國(guó)，將損害分為微小損害和重大損害，只有重大損害才可追究責(zé)任。當(dāng)然，至于孰是“微小”孰是“重大”，這些國(guó)家的法律和實(shí)踐都沒(méi)有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)，可以說(shuō)因事而異。比如在英國(guó)，對(duì)磚房裂縫程度的分類(lèi)是根據(jù)這些裂縫對(duì)結(jié)構(gòu)的影響程度來(lái)確定的，從而判斷哪些是嚴(yán)重裂縫，哪些是微小裂縫。
盡管沒(méi)有確切的標(biāo)準(zhǔn)，但各國(guó)建筑法律、法規(guī)的要求，合同明文或默示條款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判斷損害大小的一般依據(jù)。
我國(guó)《建筑法》第80條的規(guī)定表明：我國(guó)立法對(duì)建筑物損害賠償責(zé)任期的規(guī)定比較嚴(yán)厲，針對(duì)建筑物的地基和主體結(jié)構(gòu)以及其他部位，即使在普通部位的保修期屆滿(mǎn)后，只要因質(zhì)量不合格造成損害的，均可要求責(zé)任者承擔(dān)賠償責(zé)任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發(fā)包雙方以及勘察、設(shè)計(jì)等有關(guān)各方的質(zhì)量責(zé)任?？梢灶A(yù)見(jiàn)，不遠(yuǎn)的未來(lái)，因建筑物質(zhì)量不合格而請(qǐng)求賠償?shù)陌讣?huì)大大增加。當(dāng)然，區(qū)別于保修期的責(zé)任主體，法律并未規(guī)定由施工方負(fù)責(zé)，而僅僅規(guī)定了“責(zé)任者”。那么，哪些主體可能成為建筑法規(guī)定的損害賠償責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任者呢？
二、建筑物竣工后質(zhì)量損害賠償責(zé)任的承擔(dān)主體
由于損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任不一定依據(jù)合同而發(fā)生，因此按照建筑物在建設(shè)期間是否與業(yè)主有合同關(guān)系，在建筑物竣工后承擔(dān)質(zhì)量損害賠償責(zé)任的主體可以大致分為以下兩類(lèi)：
（一）與業(yè)主訂有合同者，包括勘察設(shè)計(jì)單位、施工單位，監(jiān)理單位等。
按照我國(guó)《建筑法》第24條的規(guī)定，業(yè)主有可能只與一個(gè)項(xiàng)目總承包方簽訂合同，也可能分別與勘察、設(shè)計(jì)、施工以及監(jiān)理和設(shè)備采購(gòu)各方簽訂合同，建筑法對(duì)業(yè)主與合同對(duì)方的工程質(zhì)量責(zé)任都作了相應(yīng)的規(guī)定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80條規(guī)定因工程質(zhì)量不合格造成損害的責(zé)任者，就可能是與業(yè)主有各種合同關(guān)系的對(duì)應(yīng)各方。根據(jù)有關(guān)的法律規(guī)定，這些業(yè)主的對(duì)應(yīng)方都有可能成為損害賠償?shù)呢?zé)任者。
但國(guó)外的規(guī)定有例外：意大利的民法典只規(guī)定了施工單位對(duì)建設(shè)單位的責(zé)任，這意味著施工單位必須及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正其他建設(shè)參與者的錯(cuò)漏，否則將承擔(dān)責(zé)任。但在Emilia-Romagna地區(qū)這一原則已得到了適當(dāng)?shù)男抻啠摰貐^(qū)1990年有一項(xiàng)法律規(guī)定：主要設(shè)計(jì)人、項(xiàng)目經(jīng)理、承包人、技術(shù)監(jiān)理、竣工檢驗(yàn)人等應(yīng)簽署建筑物竣工的技術(shù)文件，聲明該建筑物已符合建筑規(guī)范及使用要求。如果政府監(jiān)督員發(fā)現(xiàn)這一聲明是不真實(shí)的，這些簽字人都將被處以罰金。
此外，新加坡有一套截然不同的責(zé)任分擔(dān)體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊(cè)檢驗(yàn)師”和“現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理人”的概念。建設(shè)單位如果就施工方過(guò)錯(cuò)造成的損害要求賠償，他可以直接向施工方索賠，也可以向上述“有資格的人”進(jìn)行索賠，這樣，施工方就可以免于承擔(dān)責(zé)任。
（二）與業(yè)主沒(méi)有直接合同關(guān)系者，包括：
1、政府建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督部門(mén)
在有些國(guó)家，當(dāng)?shù)卣块T(mén)有義務(wù)核查所有或部分建筑項(xiàng)目的質(zhì)量情況。我國(guó)目前體制下仍要求政府建筑管理部門(mén)對(duì)所有竣工建筑物進(jìn)行驗(yàn)收并出具驗(yàn)收結(jié)果說(shuō)明：合格或者不合格。但我國(guó)的《質(zhì)量條例》關(guān)于“竣工驗(yàn)收備案制度”的新規(guī)定將改變政府過(guò)去直接參與驗(yàn)收的做法，而將監(jiān)督力度轉(zhuǎn)移到施工圖的審查和竣工驗(yàn)收資料的抽查。
在英國(guó)，法律規(guī)定了對(duì)政府部門(mén)的責(zé)任限制，而在有些國(guó)家政府部門(mén)的責(zé)任幾乎為零。如新加坡因?yàn)橛小百Y格人”承擔(dān)責(zé)任的機(jī)制，明確規(guī)定政府不必承擔(dān)責(zé)任。
2、質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)
我們可能會(huì)遇到的一個(gè)問(wèn)題是：如果對(duì)建筑材料質(zhì)量狀況的錯(cuò)誤鑒定結(jié)論導(dǎo)致建筑物質(zhì)量瑕疵，瑕疵責(zé)任由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)？比如在我國(guó)，對(duì)商品混凝土的檢測(cè)通常需要委托專(zhuān)門(mén)的檢測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行、水泥制品使用前必須經(jīng)過(guò)檢測(cè)，按照我國(guó)的合同法和建筑法，使用該產(chǎn)品進(jìn)行施工的一方仍應(yīng)對(duì)建筑物瑕疵承擔(dān)責(zé)任，然后由承擔(dān)責(zé)任方再依據(jù)委托檢測(cè)的合同自質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)索賠。
3、分包商
按照英、美合同法上“合同相對(duì)性原則”，除合同當(dāng)事人外，任何其他人不得請(qǐng)求享有合同權(quán)利，也不必承擔(dān)合同責(zé)任，合同當(dāng)事人之外的第三方無(wú)權(quán)要求執(zhí)行合同中約定的第三方權(quán)利。由于業(yè)主與分包商沒(méi)有直接合同關(guān)系，業(yè)主無(wú)法直接向分包商主張權(quán)利，受害者（如租戶(hù)、后繼使用人）更是無(wú)法向直接責(zé)任者追索合同意義上的賠償權(quán)利，因而導(dǎo)致眾多實(shí)質(zhì)上不公平的結(jié)果。為了避免產(chǎn)生這樣的結(jié)果，在英國(guó)盛行一種叫“從屬保證”（collateralwarranty）的系列合同，與建筑承包合同配套使用，即業(yè)主要求所有的承包商（包括各類(lèi)分包商）、專(zhuān)業(yè)咨詢(xún)師（包括結(jié)構(gòu)工程師、造價(jià)工程師、設(shè)計(jì)師等）、設(shè)備供應(yīng)商等向建筑工程的使用人、買(mǎi)受人、承租人和貸款人提供書(shū)面保證合同，從而建立由這些設(shè)備或服務(wù)提供商向建筑物權(quán)利人直接承擔(dān)責(zé)任的法律紐帶。由于一個(gè)建筑項(xiàng)目往往涉及數(shù)十個(gè)、上百個(gè)甚至上千個(gè)這樣的書(shū)面保證合同，一些大的律師事務(wù)所的建筑法部門(mén)得投入不少人力應(yīng)付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。
1996年，英國(guó)的“法律委員會(huì)”提出關(guān)于《合同相對(duì)性：關(guān)于第三人利益的合同》的報(bào)告，要求英國(guó)法對(duì)“合同當(dāng)事人原則”作了重大修改，授予合同中關(guān)于第三人權(quán)益的執(zhí)行效力。1998年形成議案交國(guó)會(huì)討論，并于1999年11月11日獲女皇批準(zhǔn)，成為《合同（第三方權(quán)利）法》?？梢灶A(yù)見(jiàn)，英國(guó)今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應(yīng)商、建筑物使用人、購(gòu)買(mǎi)人、建筑項(xiàng)目貸款人等在內(nèi)的第三人利益條款的起草，并且對(duì)這些條款的內(nèi)容設(shè)置采取更加謹(jǐn)慎的態(tài)度。
在我國(guó)，這一問(wèn)題已在法律的規(guī)定上得到解決。《建筑法》第55條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對(duì)分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理?！睋?jù)此，總包單位和分包單位對(duì)分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，有權(quán)主張索賠的一方可以依據(jù)合同，或者在無(wú)直接合同關(guān)系的情形下依據(jù)侵權(quán)理論要求總包方、分包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
4、供應(yīng)商
在國(guó)外，業(yè)主與供應(yīng)商一般沒(méi)有合同關(guān)系，供應(yīng)商供應(yīng)的材料、設(shè)備有質(zhì)量缺陷時(shí)對(duì)業(yè)主的責(zé)任表現(xiàn)為“侵權(quán)責(zé)任”。
在我國(guó)，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但總的趨勢(shì)是以乙供料為主。前者由建設(shè)單位與供應(yīng)商訂立供貨合同，后者由施工單位與供應(yīng)商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工單位、監(jiān)理單位有責(zé)任對(duì)該材料進(jìn)行檢驗(yàn)，或核實(shí)有關(guān)質(zhì)保書(shū)和檢測(cè)報(bào)告。施工單位、監(jiān)理單位按照《建筑法》及配套法規(guī)的規(guī)定承擔(dān)建筑物質(zhì)量瑕疵的責(zé)任，而供貨單位則按《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》承擔(dān)貨物瑕疵的責(zé)任，兩者并不矛盾。
三、質(zhì)量缺陷的分類(lèi)
《建筑法》第80條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的前提之一是：該損害是“因建筑工程質(zhì)量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質(zhì)量不合格”呢？它的標(biāo)準(zhǔn)是什么？質(zhì)量不合格與一般的質(zhì)量問(wèn)題的界限又是什么？這些問(wèn)題目前還難以在現(xiàn)有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業(yè)的運(yùn)作習(xí)慣，工程質(zhì)量問(wèn)題可以分為工程質(zhì)量缺陷和工程質(zhì)量事故。釀成工程質(zhì)量事故的缺陷一般是對(duì)工程結(jié)構(gòu)安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質(zhì)量損傷。從廣義上說(shuō)，工程質(zhì)量問(wèn)題都是程度不一的工程質(zhì)量缺陷，質(zhì)量缺陷達(dá)到了一定的嚴(yán)重程度，即構(gòu)成了質(zhì)量不合格。
任何質(zhì)量缺陷的背后都有導(dǎo)致這一缺陷的行為人的錯(cuò)誤和疏忽行為。這種錯(cuò)誤和疏忽行為可以發(fā)生在整個(gè)建筑過(guò)程的任何一個(gè)階段，主要包括：1、設(shè)計(jì)和技術(shù)監(jiān)理過(guò)程；2、現(xiàn)場(chǎng)施工過(guò)程；3、移交時(shí)關(guān)于維護(hù)和使用建筑物的指導(dǎo)過(guò)程。如果按上述階段分類(lèi)，可將質(zhì)量缺陷分成以下主要幾大類(lèi)：
（一）設(shè)計(jì)缺陷
記載在設(shè)計(jì)圖紙和設(shè)計(jì)文件上的錯(cuò)誤或疏漏將從一開(kāi)始就影響工程建筑的質(zhì)量。比如對(duì)通風(fēng)的設(shè)計(jì)考慮不周將引起建筑物通風(fēng)不良，而結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上的錯(cuò)誤將帶來(lái)建筑物沉降、裂縫等結(jié)構(gòu)性缺陷。設(shè)計(jì)師無(wú)疑是承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的責(zé)任主體。
但是，在很多情況下，設(shè)計(jì)錯(cuò)誤帶來(lái)的缺陷責(zé)任的承擔(dān)主體并非僅設(shè)計(jì)師一方。在美國(guó)，工程邊設(shè)計(jì)邊施工的現(xiàn)象很普遍，大部分的具體設(shè)計(jì)工作是在工程進(jìn)行施工過(guò)程中通過(guò)獨(dú)立技術(shù)監(jiān)理的監(jiān)督和配合完成的，如果由于監(jiān)理的過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致設(shè)計(jì)錯(cuò)誤，監(jiān)理也應(yīng)承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。
承包商也會(huì)被要求承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。在英國(guó)，承包商有義務(wù)在進(jìn)行施工組織設(shè)計(jì)時(shí)檢查設(shè)計(jì)師的設(shè)計(jì)。意大利的立法走到了極端，把設(shè)計(jì)和監(jiān)理過(guò)程中的所有錯(cuò)誤和疏忽的責(zé)任都?jí)涸诔邪桃环筋^上。而新加坡走向另一個(gè)極端，即有責(zé)任的個(gè)人直接承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的責(zé)任。但大多數(shù)國(guó)家都在尋求一種平衡，力求確定設(shè)計(jì)師、監(jiān)理師和承包商、分包商、供應(yīng)商之間承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的合理比例。
我國(guó)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第28條第2款規(guī)定：“施工單位在施工過(guò)程中發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)文件和圖紙有差錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出意見(jiàn)和建議?！睉?yīng)當(dāng)理解為施工單位只在發(fā)現(xiàn)了差錯(cuò)后方有義務(wù)及時(shí)提出，但沒(méi)有規(guī)定施工單位有審查設(shè)計(jì)文件和圖紙的義務(wù)。因此，除非合同有另外的約定，承包商一般不承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。至于承包商發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)有差錯(cuò)而不及時(shí)提出意見(jiàn)和建議應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任，法律沒(méi)有作進(jìn)一步規(guī)定。
（二）施工缺陷
施工過(guò)程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務(wù)是按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，嚴(yán)格執(zhí)行每道工序，檢查建筑材料、構(gòu)件的質(zhì)量。這在各國(guó)都是一樣的。
我國(guó)的《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第29條：“施工單位必須按照工程設(shè)計(jì)要求施工技術(shù)材料和合同約定，對(duì)建筑材料，建筑構(gòu)配件，設(shè)備和商品混凝土進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)應(yīng)當(dāng)有書(shū)面記錄和專(zhuān)人簽字；未經(jīng)檢驗(yàn)或者檢驗(yàn)不合格的，不得使用?！庇纱丝梢?jiàn)，建筑材料、構(gòu)配件等使用到施工工程，成為建筑物的一部分之后，由此造成工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由施工單位向建設(shè)單位承擔(dān)，而不論該材料或該產(chǎn)品由誰(shuí)來(lái)采購(gòu)。
但在法國(guó)有一項(xiàng)特殊的規(guī)定，對(duì)于那些稱(chēng)之為“EPERS”的建筑物構(gòu)配件，比如預(yù)制木配件，供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因該產(chǎn)品導(dǎo)致工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任，從而免除了承包商對(duì)此的檢驗(yàn)和測(cè)試責(zé)任。
（三）指導(dǎo)缺陷
工程交付時(shí)建筑師給予業(yè)主的維修使用指導(dǎo)說(shuō)明不充分，可能引起建筑物使用過(guò)程中的損害。隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復(fù)雜，對(duì)建筑物如何使用和維修的告知愈顯重要。錯(cuò)誤信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大損害。
法國(guó)有一案例：一個(gè)診所的看房人在灌裝臨時(shí)用電房的汽油箱時(shí)，汽油涌出淹沒(méi)了好幾層樓面。法院在審理過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，承包商在移交該房給業(yè)主時(shí)，沒(méi)有向業(yè)主充分告知罐裝汽油箱的用法說(shuō)明，以致管房人誤操作而導(dǎo)致?lián)p失。因此，法院判令承包商承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
我國(guó)建筑法第61條規(guī)定了交付竣工驗(yàn)收建筑工程應(yīng)具有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料。上海市還實(shí)行了住宅建設(shè)單位應(yīng)提供《住宅使用說(shuō)明書(shū)》的制度。違反了這些規(guī)定，受損害方可以依法要求責(zé)任人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
四、推行工程保修保險(xiǎn)和工程質(zhì)量綜合保險(xiǎn)
從以上我們可以看到，各國(guó)對(duì)于建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任的法律規(guī)定是大同小異的，盡管質(zhì)量保證期和損害賠償責(zé)任期的期限各有長(zhǎng)短，責(zé)任主體不盡相同，但業(yè)主、使用人、承租人對(duì)因建筑物質(zhì)量瑕疵及其造成的損害都有追究責(zé)任的特定對(duì)象。問(wèn)題是，一些責(zé)任主體，尤其是承包商、設(shè)計(jì)商，在經(jīng)過(guò)幾年的營(yíng)運(yùn)后可能資不抵債、破產(chǎn)，或者不復(fù)存在，或者他們購(gòu)買(mǎi)的執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)期限太短或保險(xiǎn)金額不足，一旦發(fā)生建筑物質(zhì)量缺陷的損害賠償可能無(wú)力承擔(dān)責(zé)任，或者根本找不到責(zé)任承擔(dān)者，如何解決這一問(wèn)題呢？
一些法語(yǔ)國(guó)家政府通過(guò)強(qiáng)制承包商投保質(zhì)量責(zé)任險(xiǎn)，有效地解決了這一現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。法國(guó)是一個(gè)典型的實(shí)行強(qiáng)制性工程質(zhì)量保險(xiǎn)制度的國(guó)家?！斗▏?guó)民法典》第2270條規(guī)定：“建筑人及承攬人，經(jīng)過(guò)十年后，即免除其對(duì)于建筑或指導(dǎo)的巨大工程擔(dān)保的義務(wù)?！狈▏?guó)《建筑職責(zé)與保險(xiǎn)法》進(jìn)一步規(guī)定：凡涉及工程建設(shè)活動(dòng)的所有單位，包括業(yè)主、設(shè)計(jì)商、承包商、專(zhuān)業(yè)分包商、建筑產(chǎn)品制造商、質(zhì)量監(jiān)理公司等，均須向保險(xiǎn)公司進(jìn)行投保?！督ㄖ氊?zé)與保險(xiǎn)法》還規(guī)定，工程項(xiàng)目竣工后，承包商應(yīng)對(duì)該項(xiàng)工程的主體部分，在十年內(nèi)承擔(dān)缺陷保證責(zé)任；對(duì)建筑設(shè)備在兩年內(nèi)承擔(dān)功能保證責(zé)任。保險(xiǎn)費(fèi)率根據(jù)建筑物的風(fēng)險(xiǎn)程度、承包商的企業(yè)聲譽(yù)、質(zhì)量檢查的深度等加以綜合考慮，一般要負(fù)擔(dān)相當(dāng)于工程總造價(jià)1.5%－4％的保險(xiǎn)費(fèi)。工程交付使用后，若第一年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題，承包商負(fù)責(zé)進(jìn)行維修并承擔(dān)維修費(fèi)用；若在其余九年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題，承包商負(fù)責(zé)維修，而維修費(fèi)用則由保險(xiǎn)公司承擔(dān)。
在我國(guó)，《建筑法》規(guī)定了建設(shè)單位、施工單位、設(shè)計(jì)勘察單位、監(jiān)理單位的責(zé)任，對(duì)損害賠償不再有限額的規(guī)定，有關(guān)責(zé)任單位的義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步加大，工程建設(shè)當(dāng)事人如果不通過(guò)工程擔(dān)?；虮ｋU(xiǎn)分散、轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，一旦發(fā)生違約或重大責(zé)任事故，責(zé)任單位無(wú)力承擔(dān)，必然影響工程建設(shè)的順利進(jìn)行，責(zé)任單位也將難以生存。再加上第60條規(guī)定：建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。也就是說(shuō)，基礎(chǔ)工程的保修年限最低為“合理使用壽命”，即設(shè)計(jì)年限，一般為幾十年，甚至上百年。第80條又規(guī)定了損害賠償責(zé)任的期限為“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)”。在這樣一段漫長(zhǎng)的時(shí)限內(nèi)，要真正落實(shí)責(zé)任的承擔(dān)，必須通過(guò)保險(xiǎn)來(lái)解決。
鑒此，為真正落實(shí)建筑物交付后在其合理使用壽命內(nèi)的建筑工程質(zhì)量責(zé)任，建議以建筑工程保修保證保險(xiǎn)落實(shí)建筑物合理使用壽命內(nèi)的地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程的保修責(zé)任；以建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)落實(shí)建筑物合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格造成損害的民事賠償責(zé)任。
建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)是由保險(xiǎn)人承保建筑物合理使用壽命內(nèi)的因建筑工程質(zhì)量不合格造成建筑物本身和以外的財(cái)產(chǎn)及人身的損害的民事賠償責(zé)任的險(xiǎn)種。
建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)是由保險(xiǎn)人承保建筑物合理使用壽命內(nèi)的因建筑工程質(zhì)量不合格造成建筑物本身和以外的財(cái)產(chǎn)及人身的損害的民事賠償責(zé)任的險(xiǎn)種。
關(guān)鍵詞：建筑工程設(shè)計(jì)合同；管理；存在的問(wèn)題；對(duì)策
中圖分類(lèi)號(hào)：TU198文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A
隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，建筑設(shè)計(jì)市場(chǎng)中簽訂的合同是必然產(chǎn)物。合同明確規(guī)定承包商需要完成符合業(yè)主需求的建筑，而業(yè)主需提供給承包商相應(yīng)的資金和施工條件。合同管理對(duì)規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有次序性具有重要的意義，另一方面，合同具有法律有效性，若出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)，可用建筑工程設(shè)計(jì)合同作為證據(jù)。我國(guó)的建筑工程合同存在一些問(wèn)題，給我國(guó)的建筑市場(chǎng)帶來(lái)了消極的影響。所以提高設(shè)計(jì)合同的管理對(duì)完善建筑市場(chǎng)具有重要的意義。
一、我國(guó)建筑工程設(shè)計(jì)合同存在的問(wèn)題
工程建筑的復(fù)雜程度越高，制定的合同的難度隨著增大。由于建筑工程設(shè)計(jì)合同存在一些問(wèn)題，導(dǎo)致我國(guó)的建筑市場(chǎng)目前并不規(guī)范，交易行為等方面具有不規(guī)則性，給市場(chǎng)的秩序造成了不良的影響，主要存在以下五點(diǎn)問(wèn)題。
1、陰陽(yáng)合同影響建筑市場(chǎng)的管理
陰陽(yáng)合同的存在嚴(yán)重影響了工程建筑的合同管理，在一定程度上侵害了設(shè)計(jì)人的利益。陰陽(yáng)合同主要是指雙方按照協(xié)商簽訂合同后，業(yè)主不按照合同規(guī)定，附加不合理?xiàng)l約，而設(shè)計(jì)人只能被迫同意，例如承包商需墊付工程的資金等。
2、雙方難以遵守合同準(zhǔn)則，易出現(xiàn)違約
工程建設(shè)過(guò)程中會(huì)出現(xiàn)違約現(xiàn)象，主要有業(yè)主支付資金的問(wèn)題，時(shí)間和價(jià)格與工程合約不一致。業(yè)主可能會(huì)在工程竣工后甚至處于使用期間，仍然不付費(fèi)用。拖欠工資和相關(guān)費(fèi)用，嚴(yán)重動(dòng)搖了了建筑工程市場(chǎng)的穩(wěn)定性。另一方面，設(shè)計(jì)人可能會(huì)出現(xiàn)不按照建筑工程設(shè)計(jì)合同所規(guī)定的時(shí)間、期間完成建筑設(shè)計(jì)任務(wù)，導(dǎo)致工程延期難以完成。
3、合同雙方處于不平等的地位
設(shè)計(jì)人在建筑設(shè)計(jì)過(guò)程中需在最大程度上滿(mǎn)足業(yè)主的需求，但是仍需要追求經(jīng)濟(jì)利益。在合同上，會(huì)出現(xiàn)設(shè)計(jì)人與業(yè)利和義務(wù)的不對(duì)等。使承包商在追求利益的同時(shí)，會(huì)違背相關(guān)的合同準(zhǔn)則，出現(xiàn)報(bào)假賬，縮短工期，對(duì)工程建筑持有不負(fù)責(zé)的態(tài)度，出現(xiàn)危險(xiǎn)時(shí)，雙方易發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，給市場(chǎng)帶來(lái)了消極影響。
4、雙方忽視了合同具有法律約束力
法律規(guī)定，合同具有法律約束力，任何一方?jīng)]有權(quán)利對(duì)合同中的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行更改，目前，仍然存在有一方在利益的驅(qū)使下違反合約規(guī)定的情況。為了保障權(quán)益，應(yīng)整理好合同規(guī)定的索賠資料，在一方違約之后，能提供相關(guān)的資料贏得官司。然而，我國(guó)的承包商和業(yè)主存在法律意識(shí)低的現(xiàn)象，忽視了法律的力量。產(chǎn)生糾紛后，因沒(méi)有提前準(zhǔn)備好索賠的資料而難以保障自己的利益。另一方面，出現(xiàn)糾紛后，不拿法律武器維護(hù)，而動(dòng)用武力等不合法的行為與之對(duì)抗，最終給市場(chǎng)帶來(lái)了惡劣的影響。
5、合同制定不規(guī)范
我國(guó)制定了《建筑工程設(shè)計(jì)合同示范文本》，一些設(shè)計(jì)人和業(yè)主不按照示范文本簽定合同。會(huì)出現(xiàn)口頭合同、自制合同等不規(guī)范的私下合同。私下合同往往是設(shè)計(jì)人為了得到業(yè)主的競(jìng)標(biāo)而提出的。示范性的合同往往是對(duì)外檢查時(shí)使用，而雙方并不按照其履行義務(wù)和獲取權(quán)利。私下的合同協(xié)議并不符合我國(guó)的規(guī)定，更改建筑設(shè)計(jì)、材料等行為是違法的。
二、完善建筑工程設(shè)計(jì)合同管理的對(duì)策
1、嚴(yán)格按照國(guó)家示范文本制定合同
規(guī)范的合同在建筑工程中具有重要的作用，給建筑設(shè)計(jì)過(guò)程中的合同管理工作帶來(lái)了極大的便利，同時(shí)減少了糾紛、風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)。我國(guó)相關(guān)部門(mén)應(yīng)嚴(yán)格檢查設(shè)計(jì)單位使用的合同是否與實(shí)際建筑工程內(nèi)容相一致，避免出現(xiàn)設(shè)計(jì)人與業(yè)主不按照規(guī)范性合同進(jìn)行私下協(xié)議。我國(guó)需跟隨國(guó)際的角度，不斷完善合同示范文本，使設(shè)計(jì)人和業(yè)主都能認(rèn)識(shí)到我國(guó)示范性合同對(duì)工程的意義，科學(xué)合理的合同能減少因歧義、矛盾帶來(lái)的糾紛，使建筑工程能順利地完成。
2、規(guī)范合同的管理和執(zhí)行
建筑工程設(shè)計(jì)合同是結(jié)合設(shè)計(jì)人和業(yè)主的利益而制定的協(xié)議，雙方需要履行義務(wù)同時(shí)具有的權(quán)利。建筑工程設(shè)計(jì)合同具有法律約束力，雙方在施工時(shí)期應(yīng)嚴(yán)格按照合同，管理人員應(yīng)對(duì)合同所包含的信息了解透徹，收集相關(guān)的信息。制定合同時(shí)，雙方需遵循法律規(guī)定，結(jié)合多方面考慮合同的內(nèi)容。特別是對(duì)于工程延期、拖欠支付等違約的行為，需注明對(duì)方在各種情況下違反合同應(yīng)付的責(zé)任。
3、簽訂合同雙方提高法律意識(shí)
合同的制定是為了保障雙方利益的協(xié)議，合同管理是不可缺少的一部分。建筑工程設(shè)計(jì)合同降低了在施工過(guò)程中出現(xiàn)的建筑材料價(jià)格、工程期限等帶來(lái)的問(wèn)題。通過(guò)大力宣傳《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)合同法》，簽訂合同的雙方意識(shí)到合同所具有的的法律約束力，通過(guò)合同有利于科學(xué)地管理建筑工程，從根源上解決了設(shè)計(jì)人與業(yè)主存在的矛盾，減少了因糾紛帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)損失，建筑工程設(shè)計(jì)合同有利于使建筑市場(chǎng)逐漸科學(xué)化和規(guī)范化。同時(shí)，我國(guó)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)建筑市場(chǎng)的監(jiān)督，對(duì)不按照法律規(guī)定的合同管理雙方進(jìn)行懲戒。
4、提高索賠意識(shí)和增強(qiáng)索賠管理工作
若有一方?jīng)]有遵守合同所規(guī)定的準(zhǔn)則給另一方帶來(lái)經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，一方可向另一方提出索賠。目前，我國(guó)設(shè)計(jì)人、業(yè)主的索賠意識(shí)都較低。合同作為索賠的依據(jù)，是約束雙方行為的規(guī)定，雙方應(yīng)提高索賠意識(shí)和法律意識(shí)，當(dāng)對(duì)方不能按照合同進(jìn)行賠償時(shí)，應(yīng)采用法律手段。在制定合同時(shí)，雙方應(yīng)充分考慮到可能因?qū)Ψ綆?lái)的損失，將各個(gè)方面列出來(lái)，科學(xué)評(píng)估帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)損失。雙方都應(yīng)在合同有效期間，結(jié)合相關(guān)法律，對(duì)施工過(guò)程中任一方存在違約行為時(shí)，對(duì)其提出補(bǔ)償要求，保障自己的利益。
5、優(yōu)化合同的管理
對(duì)建筑工程的內(nèi)部結(jié)構(gòu)進(jìn)行優(yōu)化，有利于合同的管理。參考一些國(guó)家先進(jìn)的分包合同，制定出與我國(guó)國(guó)情相符合的合同。建立分包合同管理制度，規(guī)范分包合同的管理，與國(guó)際接軌，但是合同應(yīng)與我國(guó)的建筑市場(chǎng)相適宜。
結(jié)束語(yǔ)：
建筑工程設(shè)計(jì)合同涉及建筑設(shè)計(jì)單位與業(yè)主的利益和應(yīng)履行的義務(wù)。提高對(duì)建筑工程設(shè)計(jì)合同的管理水平才能從根本上規(guī)范建筑市場(chǎng)，減少糾紛問(wèn)題。目前我國(guó)施工合同主要存在陰陽(yáng)合同、出現(xiàn)違約、合同雙方處于不平等的位置、合同制定不規(guī)范等問(wèn)題，將我國(guó)的建筑工程管理帶入了困境。針對(duì)上述問(wèn)題，制定出嚴(yán)格按照國(guó)家示范文本制定合同、規(guī)范合同的管理和執(zhí)行、優(yōu)化合同的管理等對(duì)策。實(shí)行以上對(duì)策，有利于保障合同雙方的利益和權(quán)利，同時(shí)提高了我國(guó)建筑市場(chǎng)的合理性和科學(xué)性。
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隨著社會(huì)的發(fā)展，平等公正已經(jīng)成為社會(huì)發(fā)展當(dāng)中不容忽視的觀念，盡管買(mǎi)方市場(chǎng)為現(xiàn)階段建筑市場(chǎng)的主要特征，主導(dǎo)位置被發(fā)包方所占據(jù)。然而，本為施工行業(yè)，因此要將權(quán)利意識(shí)在經(jīng)營(yíng)的過(guò)程中樹(shù)立起來(lái)，對(duì)發(fā)包方的任何要求不能無(wú)原則地給予滿(mǎn)足，一旦這樣，就會(huì)為企業(yè)的發(fā)展帶來(lái)非常嚴(yán)重的影響，導(dǎo)致合同糾紛情況的出現(xiàn)。所以，就施工行業(yè)來(lái)講，在談判工程建設(shè)方案時(shí)，必須將平等作為前提，對(duì)自身的權(quán)益進(jìn)行充分的維護(hù)，與對(duì)方簽訂不失公正、有效的施工合同，將產(chǎn)生糾紛的根源予以消除。
2對(duì)建筑工程合同的示范文本要堅(jiān)決的推行與使用
合同當(dāng)事人在對(duì)權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行確定時(shí)，要依靠合同行事，成立且生效了的建筑工程合同則會(huì)確定雙方的義務(wù)與權(quán)利。所以，將規(guī)范、合法的建筑施工合同訂立出來(lái)，會(huì)對(duì)預(yù)防合同糾紛帶來(lái)非常大的幫助。第一，應(yīng)該將書(shū)面的建筑工程合同訂立出來(lái)，還要確保為正式合同。工程合同中涵蓋的工程涉及面廣、內(nèi)容復(fù)雜、質(zhì)量要求高和工程周期長(zhǎng)等，在履行合同時(shí)對(duì)雙方的責(zé)任和權(quán)利義務(wù)要求需要詳細(xì)地進(jìn)行約定，只有在訂立的時(shí)候使用書(shū)面的方式才能夠確保合同的順利履行和合同內(nèi)容的確定性;第二，對(duì)建設(shè)部和國(guó)家工商局所制定的工程合同示范文本上要進(jìn)行積極的推廣與使用，因此，在具體的工作當(dāng)中對(duì)示范文本要積極的進(jìn)行使用，將合同文本的水平提升上來(lái);最后，要規(guī)范合同的用語(yǔ)力求明了簡(jiǎn)潔，防止模棱兩可或者含糊其辭，避免雙方在理解合同時(shí)出現(xiàn)爭(zhēng)議和偏差，進(jìn)而降低糾紛出現(xiàn)的概率。
3對(duì)建筑工程合同的索賠工作予以強(qiáng)化
對(duì)合同索賠進(jìn)行強(qiáng)化，確保索賠工作的科學(xué)、合法、有效，對(duì)合同糾紛的出現(xiàn)可以起到很好的預(yù)防和防治作用。在履行施工合同的過(guò)程中，有很多的原因可以提起索賠，然而因?yàn)楣こ坛邪碾p方在履行合同時(shí)沒(méi)有充分地認(rèn)識(shí)合同的索賠，對(duì)工程索賠需要的動(dòng)力和意識(shí)比較缺乏，這樣糾紛的情況在合同中也會(huì)時(shí)有發(fā)生。為了能夠順利地進(jìn)行索賠，將雙方的糾紛和分歧減少，就需要將索賠的意識(shí)不斷地提升上來(lái)。索賠要以建筑工程的索賠為基礎(chǔ);同時(shí)，合同的延續(xù)要依靠索賠。為了確保索賠的有效性，就規(guī)定施工部門(mén)在對(duì)合同進(jìn)行簽訂的前提下，對(duì)種種不利的因素進(jìn)行充分的考慮，分析合同索賠的可能性和合同的變更，使用最有效的合同索賠策略。在履行合同的時(shí)候，對(duì)有關(guān)的索賠材料和有效的簽證要進(jìn)行及時(shí)的索取和保存，將有說(shuō)服力的索賠請(qǐng)求提供給索賠，使對(duì)方能夠同意，進(jìn)而防止糾紛的出現(xiàn)。
4要按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定對(duì)建筑工程合同進(jìn)行簽訂
合同中并沒(méi)有直接規(guī)定工程施工合同中的主體，然而，在工程建設(shè)主體中，國(guó)家實(shí)施了許可制度卻，規(guī)定建筑工程主體必須具備有關(guān)的資質(zhì)。依據(jù)建筑法的要求，必須由施工企業(yè)的法人從事建筑活動(dòng)，此外，他們也必須具備相應(yīng)的條件，要符合國(guó)家規(guī)定的注冊(cè)資質(zhì);并且要求技術(shù)人員一定要符合有關(guān)的技術(shù)審核標(biāo)準(zhǔn);不能缺乏從事建筑工程必備的技術(shù)裝備、設(shè)備等;不能缺乏法律要求的相關(guān)性條件。
5對(duì)陰陽(yáng)合同要堅(jiān)決抵制
《招標(biāo)投標(biāo)法》法規(guī)定:中標(biāo)人與投標(biāo)人應(yīng)該在中標(biāo)書(shū)給出的一個(gè)月內(nèi)，依據(jù)中標(biāo)文件和招標(biāo)文件將書(shū)面合同訂立出來(lái)。中標(biāo)人和投標(biāo)人不得訂立背離合同的其他協(xié)議，其中該法律條文中的第59條也明確指出:中標(biāo)人和投標(biāo)人不依據(jù)中標(biāo)人的投標(biāo)文件和招標(biāo)的有關(guān)文件對(duì)合同進(jìn)行訂立，或者說(shuō)中標(biāo)人和招標(biāo)人對(duì)背離合同規(guī)定的內(nèi)容協(xié)議進(jìn)行訂立，針對(duì)這樣的情況應(yīng)該給予嚴(yán)重的處罰。通過(guò)這些我們可以發(fā)現(xiàn)，符合法律規(guī)定的建筑工程合同，需要依據(jù)招標(biāo)的具體文件進(jìn)行訂立，當(dāng)有業(yè)主將該無(wú)理的陰陽(yáng)合同要求拋給施工企業(yè)的時(shí)候，這就規(guī)定施工企業(yè)一定要對(duì)依法辦事的原則予以堅(jiān)持，對(duì)“陰陽(yáng)合同”這種嚴(yán)重的違法行為要堅(jiān)決的予以抵制，進(jìn)而對(duì)不必要的合同糾紛進(jìn)行預(yù)防與避免。
6結(jié)語(yǔ)
我國(guó)《建筑法》對(duì)建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任的規(guī)定，主要見(jiàn)于第62條和第80條。第62條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行質(zhì)量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線(xiàn)、上下水管線(xiàn)的按照工程，供熱、供冷系統(tǒng)等項(xiàng)目；保修的期限應(yīng)當(dāng)按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護(hù)使用者合法權(quán)益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國(guó)務(wù)院規(guī)定”。該條法律規(guī)定，確立了我國(guó)對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量保修期的法律制度，即地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)在合理使用壽命內(nèi)保證使用，其余部位在最低保修年限內(nèi)保證使用的法律制度，保證使用的責(zé)任局限在施工方?！督ㄖā返?0條規(guī)定：“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責(zé)任者要求賠償?！边@條法律規(guī)定，則是確立了我國(guó)建設(shè)工程損害賠償期的法律制度，即在整個(gè)合理使用壽命期內(nèi)，因工程質(zhì)量不合格造成損害的，責(zé)任者均應(yīng)賠償?shù)姆芍贫?，但?zé)任者未限定在施工方。
可見(jiàn)，我國(guó)的建設(shè)工程法律框架設(shè)定的建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任主要區(qū)分兩個(gè)階段，一是工程質(zhì)量保修期，二是損害賠償責(zé)任期。這與其他許多國(guó)家的建筑物竣工后質(zhì)量責(zé)任體系不謀而合。以下分述之。
（一）質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任
質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任是建筑物竣工交付后的第一個(gè)質(zhì)量責(zé)任期。我國(guó)法律規(guī)定，工程通過(guò)竣工驗(yàn)收并滿(mǎn)足法律規(guī)定以及合同約定的條件即可交付?！督ㄖā返?1條規(guī)定：“交付竣工驗(yàn)收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書(shū)，并具備國(guó)家規(guī)定的其他竣工條件?！北Ｐ迺?shū)應(yīng)當(dāng)明確建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責(zé)任等。
質(zhì)量保修期的責(zé)任主要落在施工方肩上。國(guó)務(wù)院2000年1月頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（下稱(chēng)《質(zhì)量條例》）第41條規(guī)定：“如果建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對(duì)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?！彼?，對(duì)保修階段的質(zhì)量責(zé)任，可以作這樣的理解：在保修期內(nèi)，只要發(fā)現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，不管有無(wú)損害，施工方均有義務(wù)進(jìn)行修復(fù)，如果造成損失，還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果質(zhì)量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修義務(wù)后，可以向責(zé)任方追償。只是根據(jù)以上一條的規(guī)定，對(duì)于非施工方造成的質(zhì)量瑕疵在保修期內(nèi)引起的損失，施工方是否也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任以及如何承擔(dān)、如何追償?shù)膯?wèn)題尚不明確。
同樣是建筑物竣工交付以后的第一個(gè)質(zhì)量責(zé)任期，各國(guó)法律制度下的質(zhì)量保修期的替代名稱(chēng)是多種多樣，且期限也各不相同。
在法國(guó)，稱(chēng)“質(zhì)量保修期”為“正式完工期限”（1978年民法典），期限為自交付之日起一年。比利時(shí)和瑞典稱(chēng)之為“保證期”，通常為一年，結(jié)束時(shí)即為最終交付。荷蘭的保修期為3－12個(gè)月，澳大利亞、新加坡、英國(guó)通常為六個(gè)月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長(zhǎng)，為五年，但公用建筑的保修期為2年。英國(guó)的JCT合同把從工程實(shí)際交付至最后完工的期限稱(chēng)為“缺陷責(zé)任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責(zé)任期”，實(shí)際上僅指從工程實(shí)際交付至最后完工之間的期限，由承包方對(duì)列入“實(shí)際完工證書(shū)”上的缺陷進(jìn)行修復(fù)，并對(duì)在此期間顯現(xiàn)的瑕疵進(jìn)行免費(fèi)維修。但是取名為“缺陷責(zé)任期”，往往引起很多人誤解，以為一旦該期限屆滿(mǎn)，承包商即不對(duì)工程缺陷承擔(dān)責(zé)任，其實(shí)不然。
不管取什么名字，這段竣工后的特殊責(zé)任期間的期限長(zhǎng)短因國(guó)而異，并非都是一年。荷蘭的保修期為3－12個(gè)月，澳大利亞、新加坡、英國(guó)通常為六個(gè)月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長(zhǎng)，為五年，但公用建筑的保修期為2年。
我國(guó)的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第40條具體明確了建設(shè)工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中，基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的最低保修年限，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年；供熱與供冷系統(tǒng)的最低保修年限為2個(gè)采暖期、供冷期；電氣管線(xiàn)、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發(fā)包雙方在合同中約定。
按照我國(guó)法律的規(guī)定，建設(shè)工程的保修期自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。如果竣工驗(yàn)收不合格，則由施工單位進(jìn)行整修后再行竣工驗(yàn)收，直至合格后交付。但是在很多國(guó)家，有四種不同情形的“交付”：
1、業(yè)主對(duì)竣工工程完全滿(mǎn)意而接收交付工程；
2、非常不滿(mǎn)意而不愿接收工程，要求整改后再驗(yàn)收；
3、業(yè)主接受工程，但對(duì)其中不完善之處與承包人達(dá)成減低工程價(jià)款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的，承包人通?？梢韵蛟摰谌教崞鹚髻r；
4、最普遍的做法是業(yè)主先作有條件的接收，而這個(gè)條件是承包人必須自費(fèi)盡速修復(fù)瑕疵部分，達(dá)到業(yè)主的要求。此時(shí)頒發(fā)的完工證書(shū)應(yīng)當(dāng)載明所有應(yīng)當(dāng)修復(fù)之瑕疵。比如，在英國(guó)，達(dá)到“實(shí)際完工”即可交付，建筑師會(huì)簽發(fā)“實(shí)際完工證明”。而在美國(guó)，工程達(dá)到“實(shí)質(zhì)性完工”即可交付，在交付后的一定期限內(nèi)，即“缺陷責(zé)任期”內(nèi)，承包商有義務(wù)修復(fù)已發(fā)現(xiàn)的、和在該期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)的任何質(zhì)量缺陷。
但是，不管是何種情況下的“交付”，工程交付即意味著工程施工階段的結(jié)束和使用階段的開(kāi)始。工程交付的法律意義表現(xiàn)為：
1、交付意味著保修責(zé)任的開(kāi)始；
2、交付意味著承包商無(wú)權(quán)在未得到業(yè)主同意的情況下進(jìn)入該物業(yè)；
3、在承包商提供履約保函的情況下，在此時(shí)開(kāi)始考慮釋放保函；
4、工程交付時(shí)以下問(wèn)題一般得以解決：
（1）實(shí)際交付工程與合同約定的標(biāo)準(zhǔn)之間的明顯差異；
（2）未決的索賠與反索賠。如在工程交付時(shí)未能解決，當(dāng)事人至少應(yīng)明確如何處理的立場(chǎng)。在很多國(guó)家工程索賠時(shí)效從交付之日起算。時(shí)效長(zhǎng)短由法律規(guī)定或者由合同約定。比如在瑞典，建筑合同一般約定業(yè)主必須在工程交付之日起30天內(nèi)提出關(guān)于工程延期的索賠。
（3）工程款結(jié)算安排。法國(guó)標(biāo)準(zhǔn)文本規(guī)定承包方應(yīng)在工程交付之日起120天內(nèi)向業(yè)主提交尾款結(jié)算的具體金額。瑞典規(guī)定為8個(gè)月內(nèi)提交。
5、自工程交付后，業(yè)主開(kāi)始承擔(dān)保護(hù)建筑物不受意外損害的責(zé)任（如火災(zāi)、盜竊等）。
比較我國(guó)的法律規(guī)定和其它國(guó)家的相應(yīng)規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)：我國(guó)立法根據(jù)決定整個(gè)合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況，對(duì)保修期作了不同的規(guī)定，并且各分部分項(xiàng)工程的具體保修年限由承發(fā)包雙方在招投標(biāo)過(guò)程中競(jìng)爭(zhēng)以及在設(shè)定具體合同時(shí)約定的做法，是吸收了國(guó)外的先進(jìn)做法并結(jié)合我國(guó)國(guó)情的創(chuàng)造。這些新規(guī)定值得承發(fā)包雙方高度重視，也值得我們廣大律師高度重視。
（二）損害賠償責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任
質(zhì)量保修期屆滿(mǎn)后，意味著另一種責(zé)任期間的開(kāi)始，即進(jìn)入損害賠償責(zé)任期間。在有些國(guó)家這種責(zé)任為零。如葡萄牙規(guī)定在政府作為業(yè)主的情況下，質(zhì)量保證期后不存在損害賠償責(zé)任。但是在大多數(shù)國(guó)家，業(yè)主都可以在一段時(shí)期內(nèi)向有關(guān)責(zé)任者要求損害賠償。
保修期的損害賠償責(zé)任的期限因法律或合同規(guī)定的不同而不同，很多國(guó)家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國(guó)和加拿大的魁北克為例：荷蘭民法典規(guī)定了二十年責(zé)任期；而法國(guó)規(guī)定了十年責(zé)任期。法國(guó)的十年責(zé)任期的責(zé)任范圍為以下缺陷引起的損害：1、影響道路、主要管道、基礎(chǔ)、承重結(jié)構(gòu)的堅(jiān)固，隱蔽工程、與建筑物不可分的設(shè)備（其他設(shè)計(jì)要求有不少于2年的合同保證期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商業(yè)建筑的保修期后責(zé)任期為5年，而公用建筑則為30年。
與保修期內(nèi)的責(zé)任形式不同，保修期內(nèi)只要發(fā)現(xiàn)任何瑕疵，不管有無(wú)損害承包商均有義務(wù)修復(fù)，不修復(fù)將承擔(dān)一定的后果；但在保修期后的損害賠償責(zé)任期內(nèi)，出現(xiàn)的質(zhì)量問(wèn)題要有損害才可主張賠償，而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。
在大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國(guó)，將損害分為微小損害和重大損害，只有重大損害才可追究責(zé)任。當(dāng)然，至于孰是“微小”孰是“重大”，這些國(guó)家的法律和實(shí)踐都沒(méi)有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)，可以說(shuō)因事而異。比如在英國(guó)，對(duì)磚房裂縫程度的分類(lèi)是根據(jù)這些裂縫對(duì)結(jié)構(gòu)的影響程度來(lái)確定的，從而判斷哪些是嚴(yán)重裂縫，哪些是微小裂縫。
盡管沒(méi)有確切的標(biāo)準(zhǔn)，但各國(guó)建筑法律、法規(guī)的要求，合同明文或默示條款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判斷損害大小的一般依據(jù)。
我國(guó)《建筑法》第80條的規(guī)定表明：我國(guó)立法對(duì)建筑物損害賠償責(zé)任期的規(guī)定比較嚴(yán)厲，針對(duì)建筑物的地基和主體結(jié)構(gòu)以及其他部位，即使在普通部位的保修期屆滿(mǎn)后，只要因質(zhì)量不合格造成損害的，均可要求責(zé)任者承擔(dān)賠償責(zé)任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發(fā)包雙方以及勘察、設(shè)計(jì)等有關(guān)各方的質(zhì)量責(zé)任?？梢灶A(yù)見(jiàn)，不遠(yuǎn)的未來(lái)，因建筑物質(zhì)量不合格而請(qǐng)求賠償?shù)陌讣?huì)大大增加。當(dāng)然，區(qū)別于保修期的責(zé)任主體，法律并未規(guī)定由施工方負(fù)責(zé)，而僅僅規(guī)定了“責(zé)任者”。那么，哪些主體可能成為建筑法規(guī)定的損害賠償責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任者呢？
二、建筑物竣工后質(zhì)量損害賠償責(zé)任的承擔(dān)主體
由于損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任不一定依據(jù)合同而發(fā)生，因此按照建筑物在建設(shè)期間是否與業(yè)主有合同關(guān)系，在建筑物竣工后承擔(dān)質(zhì)量損害賠償責(zé)任的主體可以大致分為以下兩類(lèi)：
（一）與業(yè)主訂有合同者，包括勘察設(shè)計(jì)單位、施工單位，監(jiān)理單位等。
按照我國(guó)《建筑法》第24條的規(guī)定，業(yè)主有可能只與一個(gè)項(xiàng)目總承包方簽訂合同，也可能分別與勘察、設(shè)計(jì)、施工以及監(jiān)理和設(shè)備采購(gòu)各方簽訂合同，建筑法對(duì)業(yè)主與合同對(duì)方的工程質(zhì)量責(zé)任都作了相應(yīng)的規(guī)定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80條規(guī)定因工程質(zhì)量不合格造成損害的責(zé)任者，就可能是與業(yè)主有各種合同關(guān)系的對(duì)應(yīng)各方。根據(jù)有關(guān)的法律規(guī)定，這些業(yè)主的對(duì)應(yīng)方都有可能成為損害賠償?shù)呢?zé)任者。
但國(guó)外的規(guī)定有例外：意大利的民法典只規(guī)定了施工單位對(duì)建設(shè)單位的責(zé)任，這意味著施工單位必須及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正其他建設(shè)參與者的錯(cuò)漏，否則將承擔(dān)責(zé)任。但在Emilia-Romagna地區(qū)這一原則已得到了適當(dāng)?shù)男抻?，該地區(qū)1990年有一項(xiàng)法律規(guī)定：主要設(shè)計(jì)人、項(xiàng)目經(jīng)理、承包人、技術(shù)監(jiān)理、竣工檢驗(yàn)人等應(yīng)簽署建筑物竣工的技術(shù)文件，聲明該建筑物已符合建筑規(guī)范及使用要求。如果政府監(jiān)督員發(fā)現(xiàn)這一聲明是不真實(shí)的，這些簽字人都將被處以罰金。
此外，新加坡有一套截然不同的責(zé)任分擔(dān)體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊(cè)檢驗(yàn)師”和“現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理人”的概念。建設(shè)單位如果就施工方過(guò)錯(cuò)造成的損害要求賠償，他可以直接向施工方索賠，也可以向上述“有資格的人”進(jìn)行索賠，這樣，施工方就可以免于承擔(dān)責(zé)任。
（二）與業(yè)主沒(méi)有直接合同關(guān)系者，包括：
1、政府建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督部門(mén)
在有些國(guó)家，當(dāng)?shù)卣块T(mén)有義務(wù)核查所有或部分建筑項(xiàng)目的質(zhì)量情況。我國(guó)目前體制下仍要求政府建筑管理部門(mén)對(duì)所有竣工建筑物進(jìn)行驗(yàn)收并出具驗(yàn)收結(jié)果說(shuō)明：合格或者不合格。但我國(guó)的《質(zhì)量條例》關(guān)于“竣工驗(yàn)收備案制度”的新規(guī)定將改變政府過(guò)去直接參與驗(yàn)收的做法，而將監(jiān)督力度轉(zhuǎn)移到施工圖的審查和竣工驗(yàn)收資料的抽查。
在英國(guó)，法律規(guī)定了對(duì)政府部門(mén)的責(zé)任限制，而在有些國(guó)家政府部門(mén)的責(zé)任幾乎為零。如新加坡因?yàn)橛小百Y格人”承擔(dān)責(zé)任的機(jī)制，明確規(guī)定政府不必承擔(dān)責(zé)任。
2、質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)
我們可能會(huì)遇到的一個(gè)問(wèn)題是：如果對(duì)建筑材料質(zhì)量狀況的錯(cuò)誤鑒定結(jié)論導(dǎo)致建筑物質(zhì)量瑕疵，瑕疵責(zé)任由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)？比如在我國(guó)，對(duì)商品混凝土的檢測(cè)通常需要委托專(zhuān)門(mén)的檢測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行、水泥制品使用前必須經(jīng)過(guò)檢測(cè)，按照我國(guó)的合同法和建筑法，使用該產(chǎn)品進(jìn)行施工的一方仍應(yīng)對(duì)建筑物瑕疵承擔(dān)責(zé)任，然后由承擔(dān)責(zé)任方再依據(jù)委托檢測(cè)的合同自質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)索賠。
3、分包商
按照英、美合同法上“合同相對(duì)性原則”，除合同當(dāng)事人外，任何其他人不得請(qǐng)求享有合同權(quán)利，也不必承擔(dān)合同責(zé)任，合同當(dāng)事人之外的第三方無(wú)權(quán)要求執(zhí)行合同中約定的第三方權(quán)利。由于業(yè)主與分包商沒(méi)有直接合同關(guān)系，業(yè)主無(wú)法直接向分包商主張權(quán)利，受害者（如租戶(hù)、后繼使用人）更是無(wú)法向直接責(zé)任者追索合同意義上的賠償權(quán)利，因而導(dǎo)致眾多實(shí)質(zhì)上不公平的結(jié)果。為了避免產(chǎn)生這樣的結(jié)果，在英國(guó)盛行一種叫“從屬保證”（collateralwarranty）的系列合同，與建筑承包合同配套使用，即業(yè)主要求所有的承包商（包括各類(lèi)分包商）、專(zhuān)業(yè)咨詢(xún)師（包括結(jié)構(gòu)工程師、造價(jià)工程師、設(shè)計(jì)師等）、設(shè)備供應(yīng)商等向建筑工程的使用人、買(mǎi)受人、承租人和貸款人提供書(shū)面保證合同，從而建立由這些設(shè)備或服務(wù)提供商向建筑物權(quán)利人直接承擔(dān)責(zé)任的法律紐帶。由于一個(gè)建筑項(xiàng)目往往涉及數(shù)十個(gè)、上百個(gè)甚至上千個(gè)這樣的書(shū)面保證合同，一些大的律師事務(wù)所的建筑法部門(mén)得投入不少人力應(yīng)付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。
1996年，英國(guó)的“法律委員會(huì)”提出關(guān)于《合同相對(duì)性：關(guān)于第三人利益的合同》的報(bào)告，要求英國(guó)法對(duì)“合同當(dāng)事人原則”作了重大修改，授予合同中關(guān)于第三人權(quán)益的執(zhí)行效力。1998年形成議案交國(guó)會(huì)討論，并于1999年11月11日獲女皇批準(zhǔn)，成為《合同（第三方權(quán)利）法》。可以預(yù)見(jiàn)，英國(guó)今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應(yīng)商、建筑物使用人、購(gòu)買(mǎi)人、建筑項(xiàng)目貸款人等在內(nèi)的第三人利益條款的起草，并且對(duì)這些條款的內(nèi)容設(shè)置采取更加謹(jǐn)慎的態(tài)度。
在我國(guó)，這一問(wèn)題已在法律的規(guī)定上得到解決。《建筑法》第55條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對(duì)分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理?！睋?jù)此，總包單位和分包單位對(duì)分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，有權(quán)主張索賠的一方可以依據(jù)合同，或者在無(wú)直接合同關(guān)系的情形下依據(jù)侵權(quán)理論要求總包方、分包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
4、供應(yīng)商
在國(guó)外，業(yè)主與供應(yīng)商一般沒(méi)有合同關(guān)系，供應(yīng)商供應(yīng)的材料、設(shè)備有質(zhì)量缺陷時(shí)對(duì)業(yè)主的責(zé)任表現(xiàn)為“侵權(quán)責(zé)任”。
在我國(guó)，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但總的趨勢(shì)是以乙供料為主。前者由建設(shè)單位與供應(yīng)商訂立供貨合同，后者由施工單位與供應(yīng)商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工單位、監(jiān)理單位有責(zé)任對(duì)該材料進(jìn)行檢驗(yàn)，或核實(shí)有關(guān)質(zhì)保書(shū)和檢測(cè)報(bào)告。施工單位、監(jiān)理單位按照《建筑法》及配套法規(guī)的規(guī)定承擔(dān)建筑物質(zhì)量瑕疵的責(zé)任，而供貨單位則按《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》承擔(dān)貨物瑕疵的責(zé)任，兩者并不矛盾。
三、質(zhì)量缺陷的分類(lèi)
《建筑法》第80條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的前提之一是：該損害是“因建筑工程質(zhì)量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質(zhì)量不合格”呢？它的標(biāo)準(zhǔn)是什么？質(zhì)量不合格與一般的質(zhì)量問(wèn)題的界限又是什么？這些問(wèn)題目前還難以在現(xiàn)有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業(yè)的運(yùn)作習(xí)慣，工程質(zhì)量問(wèn)題可以分為工程質(zhì)量缺陷和工程質(zhì)量事故。釀成工程質(zhì)量事故的缺陷一般是對(duì)工程結(jié)構(gòu)安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質(zhì)量損傷。從廣義上說(shuō)，工程質(zhì)量問(wèn)題都是程度不一的工程質(zhì)量缺陷，質(zhì)量缺陷達(dá)到了一定的嚴(yán)重程度，即構(gòu)成了質(zhì)量不合格。
任何質(zhì)量缺陷的背后都有導(dǎo)致這一缺陷的行為人的錯(cuò)誤和疏忽行為。這種錯(cuò)誤和疏忽行為可以發(fā)生在整個(gè)建筑過(guò)程的任何一個(gè)階段，主要包括：1、設(shè)計(jì)和技術(shù)監(jiān)理過(guò)程；2、現(xiàn)場(chǎng)施工過(guò)程；3、移交時(shí)關(guān)于維護(hù)和使用建筑物的指導(dǎo)過(guò)程。如果按上述階段分類(lèi)，可將質(zhì)量缺陷分成以下主要幾大類(lèi)：
（一）設(shè)計(jì)缺陷
記載在設(shè)計(jì)圖紙和設(shè)計(jì)文件上的錯(cuò)誤或疏漏將從一開(kāi)始就影響工程建筑的質(zhì)量。比如對(duì)通風(fēng)的設(shè)計(jì)考慮不周將引起建筑物通風(fēng)不良，而結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上的錯(cuò)誤將帶來(lái)建筑物沉降、裂縫等結(jié)構(gòu)性缺陷。設(shè)計(jì)師無(wú)疑是承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的責(zé)任主體。
但是，在很多情況下，設(shè)計(jì)錯(cuò)誤帶來(lái)的缺陷責(zé)任的承擔(dān)主體并非僅設(shè)計(jì)師一方。在美國(guó)，工程邊設(shè)計(jì)邊施工的現(xiàn)象很普遍，大部分的具體設(shè)計(jì)工作是在工程進(jìn)行施工過(guò)程中通過(guò)獨(dú)立技術(shù)監(jiān)理的監(jiān)督和配合完成的，如果由于監(jiān)理的過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致設(shè)計(jì)錯(cuò)誤，監(jiān)理也應(yīng)承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。
承包商也會(huì)被要求承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。在英國(guó)，承包商有義務(wù)在進(jìn)行施工組織設(shè)計(jì)時(shí)檢查設(shè)計(jì)師的設(shè)計(jì)。意大利的立法走到了極端，把設(shè)計(jì)和監(jiān)理過(guò)程中的所有錯(cuò)誤和疏忽的責(zé)任都?jí)涸诔邪桃环筋^上。而新加坡走向另一個(gè)極端，即有責(zé)任的個(gè)人直接承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的責(zé)任。但大多數(shù)國(guó)家都在尋求一種平衡，力求確定設(shè)計(jì)師、監(jiān)理師和承包商、分包商、供應(yīng)商之間承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的合理比例。
我國(guó)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第28條第2款規(guī)定：“施工單位在施工過(guò)程中發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)文件和圖紙有差錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出意見(jiàn)和建議?！睉?yīng)當(dāng)理解為施工單位只在發(fā)現(xiàn)了差錯(cuò)后方有義務(wù)及時(shí)提出，但沒(méi)有規(guī)定施工單位有審查設(shè)計(jì)文件和圖紙的義務(wù)。因此，除非合同有另外的約定，承包商一般不承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。至于承包商發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)有差錯(cuò)而不及時(shí)提出意見(jiàn)和建議應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任，法律沒(méi)有作進(jìn)一步規(guī)定。
（二）施工缺陷
施工過(guò)程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務(wù)是按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，嚴(yán)格執(zhí)行每道工序，檢查建筑材料、構(gòu)件的質(zhì)量。這在各國(guó)都是一樣的。
我國(guó)的《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第29條：“施工單位必須按照工程設(shè)計(jì)要求施工技術(shù)材料和合同約定，對(duì)建筑材料，建筑構(gòu)配件，設(shè)備和商品混凝土進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)應(yīng)當(dāng)有書(shū)面記錄和專(zhuān)人簽字；未經(jīng)檢驗(yàn)或者檢驗(yàn)不合格的，不得使用。”由此可見(jiàn)，建筑材料、構(gòu)配件等使用到施工工程，成為建筑物的一部分之后，由此造成工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由施工單位向建設(shè)單位承擔(dān)，而不論該材料或該產(chǎn)品由誰(shuí)來(lái)采購(gòu)。
但在法國(guó)有一項(xiàng)特殊的規(guī)定，對(duì)于那些稱(chēng)之為“EPERS”的建筑物構(gòu)配件，比如預(yù)制木配件，供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因該產(chǎn)品導(dǎo)致工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任，從而免除了承包商對(duì)此的檢驗(yàn)和測(cè)試責(zé)任。
（三）指導(dǎo)缺陷
工程交付時(shí)建筑師給予業(yè)主的維修使用指導(dǎo)說(shuō)明不充分，可能引起建筑物使用過(guò)程中的損害。隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復(fù)雜，對(duì)建筑物如何使用和維修的告知愈顯重要。錯(cuò)誤信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大損害。法國(guó)有一案例：一個(gè)診所的看房人在灌裝臨時(shí)用電房的汽油箱時(shí)，汽油涌出淹沒(méi)了好幾層樓面。法院在審理過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，承包商在移交該房給業(yè)主時(shí)，沒(méi)有向業(yè)主充分告知罐裝汽油箱的用法說(shuō)明，以致管房人誤操作而導(dǎo)致?lián)p失。因此，法院判令承包商承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
我國(guó)建筑法第61條規(guī)定了交付竣工驗(yàn)收建筑工程應(yīng)具有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料。上海市還實(shí)行了住宅建設(shè)單位應(yīng)提供《住宅使用說(shuō)明書(shū)》的制度。違反了這些規(guī)定，受損害方可以依法要求責(zé)任人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
四、推行工程保修保險(xiǎn)和工程質(zhì)量綜合保險(xiǎn)
從以上我們可以看到，各國(guó)對(duì)于建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任的法律規(guī)定是大同小異的，盡管質(zhì)量保證期和損害賠償責(zé)任期的期限各有長(zhǎng)短，責(zé)任主體不盡相同，但業(yè)主、使用人、承租人對(duì)因建筑物質(zhì)量瑕疵及其造成的損害都有追究責(zé)任的特定對(duì)象。問(wèn)題是，一些責(zé)任主體，尤其是承包商、設(shè)計(jì)商，在經(jīng)過(guò)幾年的營(yíng)運(yùn)后可能資不抵債、破產(chǎn)，或者不復(fù)存在，或者他們購(gòu)買(mǎi)的執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)期限太短或保險(xiǎn)金額不足，一旦發(fā)生建筑物質(zhì)量缺陷的損害賠償可能無(wú)力承擔(dān)責(zé)任，或者根本找不到責(zé)任承擔(dān)者，如何解決這一問(wèn)題呢？
一些法語(yǔ)國(guó)家政府通過(guò)強(qiáng)制承包商投保質(zhì)量責(zé)任險(xiǎn)，有效地解決了這一現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。法國(guó)是一個(gè)典型的實(shí)行強(qiáng)制性工程質(zhì)量保險(xiǎn)制度的國(guó)家?！斗▏?guó)民法典》第2270條規(guī)定：“建筑人及承攬人，經(jīng)過(guò)十年后，即免除其對(duì)于建筑或指導(dǎo)的巨大工程擔(dān)保的義務(wù)?！狈▏?guó)《建筑職責(zé)與保險(xiǎn)法》進(jìn)一步規(guī)定：凡涉及工程建設(shè)活動(dòng)的所有單位，包括業(yè)主、設(shè)計(jì)商、承包商、專(zhuān)業(yè)分包商、建筑產(chǎn)品制造商、質(zhì)量監(jiān)理公司等，均須向保險(xiǎn)公司進(jìn)行投保。《建筑職責(zé)與保險(xiǎn)法》還規(guī)定，工程項(xiàng)目竣工后，承包商應(yīng)對(duì)該項(xiàng)工程的主體部分，在十年內(nèi)承擔(dān)缺陷保證責(zé)任；對(duì)建筑設(shè)備在兩年內(nèi)承擔(dān)功能保證責(zé)任。保險(xiǎn)費(fèi)率根據(jù)建筑物的風(fēng)險(xiǎn)程度、承包商的企業(yè)聲譽(yù)、質(zhì)量檢查的深度等加以綜合考慮，一般要負(fù)擔(dān)相當(dāng)于工程總造價(jià)1.5%－4％的保險(xiǎn)費(fèi)。工程交付使用后，若第一年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題，承包商負(fù)責(zé)進(jìn)行維修并承擔(dān)維修費(fèi)用；若在其余九年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題，承包商負(fù)責(zé)維修，而維修費(fèi)用則由保險(xiǎn)公司承擔(dān)。
在我國(guó)，《建筑法》規(guī)定了建設(shè)單位、施工單位、設(shè)計(jì)勘察單位、監(jiān)理單位的責(zé)任，對(duì)損害賠償不再有限額的規(guī)定，有關(guān)責(zé)任單位的義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步加大，工程建設(shè)當(dāng)事人如果不通過(guò)工程擔(dān)?；虮ｋU(xiǎn)分散、轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，一旦發(fā)生違約或重大責(zé)任事故，責(zé)任單位無(wú)力承擔(dān)，必然影響工程建設(shè)的順利進(jìn)行，責(zé)任單位也將難以生存。再加上第60條規(guī)定：建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。也就是說(shuō)，基礎(chǔ)工程的保修年限最低為“合理使用壽命”，即設(shè)計(jì)年限，一般為幾十年，甚至上百年。第80條又規(guī)定了損害賠償責(zé)任的期限為“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)”。在這樣一段漫長(zhǎng)的時(shí)限內(nèi)，要真正落實(shí)責(zé)任的承擔(dān)，必須通過(guò)保險(xiǎn)來(lái)解決。
鑒此，為真正落實(shí)建筑物交付后在其合理使用壽命內(nèi)的建筑工程質(zhì)量責(zé)任，建議以建筑工程保修保證保險(xiǎn)落實(shí)建筑物合理使用壽命內(nèi)的地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程的保修責(zé)任；以建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)落實(shí)建筑物合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格造成損害的民事賠償責(zé)任。
建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)是由保險(xiǎn)人承保建筑物合理使用壽命內(nèi)的因建筑工程質(zhì)量不合格造成建筑物本身和以外的財(cái)產(chǎn)及人身的損害的民事賠償責(zé)任的險(xiǎn)種。
建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)是由保險(xiǎn)人承保建筑物合理使用壽命內(nèi)的因建筑工程質(zhì)量不合格造成建筑物本身和以外的財(cái)產(chǎn)及人身的損害的民事賠償責(zé)任的險(xiǎn)種。
