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關(guān)鍵詞：民間借貸；法律規(guī)制；訴訟時(shí)效
中圖分類號(hào)：D9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
收錄日期：2012年4月16日
民間借貸是一種古老的融資方式，但法學(xué)界對(duì)民間借貸的研究比較少，有關(guān)民間借貸的法律法規(guī)以及規(guī)章也比較零散、粗淺、總體上缺乏對(duì)其的正確引導(dǎo)。在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，民間借貸的融資方式更靈活，有利于緩解國(guó)家資金不足的問題，有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因此國(guó)家應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)、鼓勵(lì)、規(guī)范民間借貸關(guān)系的發(fā)展，而不應(yīng)給予過多的限制，應(yīng)當(dāng)在依法保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益前提下著重保護(hù)債權(quán)人的利益。
一、民間借貸的涵義
（一）民間借貸的概念。民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間借貸。民間借貸是民間資本的一種投資渠道，是民間金融的一種形式。相對(duì)于銀行借貸而言屬于直接融資，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效，同時(shí)，因借貸產(chǎn)生的抵押有效，但利率不得超過人民銀行規(guī)定的相關(guān)利率。根據(jù)《合同法》第211條規(guī)定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國(guó)家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”。同時(shí)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關(guān)規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”。
民間借貸在性質(zhì)上是一種法律行為，在內(nèi)容上只能是借用金錢，在主體上也只能是自然人和企業(yè)。此外，由于民間借貸本身具有自由性、廣泛性的特征，所以弄清楚民間借貸的種類有助于在司法實(shí)踐中更好地認(rèn)定民間借貸的法律效力，便于相關(guān)機(jī)構(gòu)解決此類糾紛問題。
（二）民間借貸的種類。民間借貸根據(jù)主體的不同可以分為三大類，即自然人之間的借貸、自然人與企業(yè)之間的借貸、企業(yè)之間的借貸。
1、自然人之間的借貸。自然人之間的借貸即民間個(gè)人借貸活動(dòng)，是自然人之間遵循自愿互助、誠(chéng)實(shí)信用原則通過自愿協(xié)商，由貸款人向借款人提供資金，借款人在約定或者法定的期限內(nèi)歸還借款的法律行為。雙方當(dāng)事人都應(yīng)嚴(yán)格遵守國(guó)家法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，出借人的資金必須是屬于其合法收入的自有資金，禁止吸收他人資金轉(zhuǎn)手放貸。且借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過國(guó)家規(guī)定，超過部分法律不予支持。自然人之間的借貸合同禁止復(fù)利，即“驢打滾”。
自然人之間的借貸產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)關(guān)系復(fù)雜多樣，有的基于親情關(guān)系，有的基于合作關(guān)系等，自然人之間的借貸是一種互通有無的互助行為，是符合民法要求的，是城鄉(xiāng)居民解決生產(chǎn)、生活資金需求的一種行之有效的行為。自然人之間的借貸通常具有以下特點(diǎn)：
第一，手續(xù)不規(guī)范。民間借貸中用來約束借貸雙方的主要是口頭協(xié)議和便條借據(jù)，很少簽訂具有法律效力的書面合同，極易出現(xiàn)矛盾糾紛。
第二，感性因素濃厚。民間借貸依附親情體系，借貸分散，隨意性大，且有很強(qiáng)的隱蔽性。通常出借人與借款人之間有較強(qiáng)的信任基礎(chǔ)，在請(qǐng)求支付等訴訟時(shí)效中斷問題上有其特殊性。在還款時(shí)間以及利息的約定上也經(jīng)常具有不確定性。這一切因素在發(fā)生糾紛訴至法院時(shí)，會(huì)帶來舉證困難，事實(shí)難以認(rèn)定等局面。
第三，發(fā)生頻率高。在日常生產(chǎn)和生活中，自然人之間經(jīng)常發(fā)生短期或者長(zhǎng)期的借款現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)著民間借貸互助。但是，由于我國(guó)大多數(shù)人法律意識(shí)較為薄弱，我國(guó)法律規(guī)定的不完善，民間借貸的糾紛也有不斷增多的趨勢(shì)。
2、自然人與企業(yè)（單位）之間的借貸。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。與自然人之間的借款一樣，自然人與企業(yè)之間的借貸是出借人與借款人在遵守國(guó)家法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定的前提下雙方意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。但是，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效：企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；企業(yè)以借貸名義非法向社會(huì)集資；企業(yè)以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款；其他違反法律、行政法規(guī)的行為。
自然人與企業(yè)之間的借貸往往涉及面較廣，處置不當(dāng)會(huì)使法律問題演變成社會(huì)問題。如現(xiàn)階段房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與自然人之間借貸案件的處理其涉及國(guó)家利益、銀行債權(quán)、購(gòu)房者、股東、其他債權(quán)人利益，處理不當(dāng)將引發(fā)一系列的問題。又如在有限公司特別是股份有限公司中，大多數(shù)股東并不直接參加經(jīng)營(yíng)并及時(shí)知曉經(jīng)營(yíng)信息和狀況，控制公司的只是少數(shù)大股東，如果公司虛構(gòu)債務(wù)，一旦執(zhí)行后就會(huì)減少公司利潤(rùn)或者增加公司虧損，從而直接損害其他股東利益。與此相關(guān)，國(guó)家稅務(wù)機(jī)關(guān)針對(duì)公司、企業(yè)利潤(rùn)所征收的企業(yè)所得稅必然減少，這將直接損害國(guó)家利益。由此可以看出，以企業(yè)的名義與自然人之間達(dá)成借款協(xié)議，雖然在一定程度上能解決企業(yè)資金周轉(zhuǎn)等問題，但是也引發(fā)了逃避債務(wù)、抽逃資金等一系列的問題。
3、企業(yè)之間的借貸。企業(yè)之間的借貸是違法借貸。企業(yè)借貸出去的資金實(shí)際是銀行貸款。1996年下發(fā)的《貸款通則》第六十一條明確規(guī)定“企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”。從這條規(guī)定可以看出，企業(yè)之間不僅不得辦理借貸，而且連“變相”借貸融資都不被允許。故這類借貸不能形成一種獨(dú)立的類型。
二、民間借貸法律規(guī)制現(xiàn)狀及完善建議
民間借貸作為債權(quán)債務(wù)關(guān)系的一種，民法中的債權(quán)理論與合同法同樣也適用。但民間借貸也有其自身的特殊性，也有必要對(duì)其進(jìn)行更為詳細(xì)的規(guī)定。在現(xiàn)行法中搜索，就民間借貸的法律規(guī)制問題，較為明確的規(guī)定主要體現(xiàn)在《合同法》與最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》中。本文將從以下幾個(gè)方面來分析民間借貸法律制度的現(xiàn)狀及不足：
（一）民間借貸案件真實(shí)性的確定問題。由于民間借貸的手續(xù)簡(jiǎn)單，當(dāng)事人之間往往不簽訂正式借款合同，而是以借條或者欠條、收條等來代替，或者只是達(dá)成口頭協(xié)議。欠條和借條都是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的證明，而收條則不僅僅證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在，還能夠作為股權(quán)關(guān)系或合同履行的證明。前者如公司收到股東出資時(shí)出具的憑證；后者如賣方收到貨款時(shí)出具的憑證。在這兩種情形中，持有收條的一方是無權(quán)要求對(duì)方清償收條項(xiàng)下的款項(xiàng)的。持有收條的一方要求出具收條的一方清償收條項(xiàng)下的款項(xiàng)，就必須證明，其所持有的收條是債權(quán)關(guān)系，而并非股權(quán)關(guān)系或合同履行的證明。而要做到這一點(diǎn)，僅僅靠出示一張收條通常是不夠的。收條的持有者在不能出具其他證據(jù)時(shí)，便不可避免地面臨著敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。
在民間借貸出現(xiàn)糾紛時(shí)，雙方當(dāng)事人可以選擇多種途徑來解決。隨著法制觀念的普及，越來越多的民間借貸糾紛已訴至法院。這類案件中，可能出現(xiàn)以下幾種情形：
其一，出借人作為原告需要就借款事實(shí)提供證據(jù)，借款人如果否認(rèn)借款事實(shí)，同樣也需要對(duì)其陳述的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。這種情形根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的《合同法》及《民事訴訟法》等相關(guān)規(guī)定已足以解決糾紛。
其二，在原告的主要證據(jù)就是被告出具的一張借條，且當(dāng)事人雙方均對(duì)債務(wù)無異議。法院是否應(yīng)對(duì)借貸事實(shí)本身的真實(shí)性進(jìn)行審查以及如何進(jìn)行審查，在司法實(shí)踐中存在不同的認(rèn)識(shí)和處理方式，而這涉及對(duì)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第十三條的理解和日常經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用。
一般認(rèn)為，由于現(xiàn)行民事訴訟模式更強(qiáng)調(diào)法官的中立地位和當(dāng)事人的主導(dǎo)作用，強(qiáng)調(diào)“以證據(jù)認(rèn)定的事實(shí)”，通常只有當(dāng)事人才能夠?qū)?zhēng)議的事項(xiàng)導(dǎo)入程序，對(duì)當(dāng)事人自認(rèn)的事實(shí)，除涉及身份關(guān)系外，人民法院一般不予審查。訴訟中，當(dāng)事人往往將不利于雙方的事實(shí)通過自認(rèn)來達(dá)到規(guī)避法律的目的，由于訴訟的公法性質(zhì)，司法機(jī)關(guān)在處理民事糾紛的過程中應(yīng)當(dāng)顧及當(dāng)事人個(gè)人利益與社會(huì)公共利益的相互協(xié)調(diào)和平衡，因此，《規(guī)定》第十三條明確規(guī)定：“對(duì)雙方當(dāng)事人無爭(zhēng)議但涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者其他人合法權(quán)益的事實(shí)，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供有關(guān)證據(jù)?！?/p>
民間借貸具有當(dāng)事人較少、法律關(guān)系簡(jiǎn)單、證據(jù)單一、法律關(guān)系中一般不涉及第三人等特點(diǎn)，其主要證據(jù)就是借據(jù)。一般情況下，有借據(jù)且對(duì)方無異議時(shí)可以認(rèn)定借貸關(guān)系的證據(jù)充分并可直接作出裁判或進(jìn)行調(diào)解，法院一般也不再要求當(dāng)事人提供其他證據(jù)。正因如此，實(shí)踐中通過虛構(gòu)債務(wù)經(jīng)訴訟程序達(dá)到規(guī)避法律、逃避債務(wù)目的從而損害國(guó)家、集體以及其他人合法權(quán)益的情況時(shí)有發(fā)生。為了避免上述現(xiàn)象的蔓延，有必要放寬對(duì)法院責(zé)令當(dāng)事人提供相關(guān)證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，使得案件的事實(shí)基礎(chǔ)更為可信，且更能有效地保護(hù)第三人及社會(huì)公共利益。
（二）訴訟時(shí)效的適用問題。時(shí)效期間是法律對(duì)民事權(quán)利提供保護(hù)的期限。在此限期內(nèi)，權(quán)利人行使請(qǐng)求權(quán)，即可得到國(guó)家強(qiáng)制力的保護(hù)，超過訴訟時(shí)效期間，權(quán)利人不能再依訴訟程序獲得救濟(jì)。民間借貸作為民事主體進(jìn)行的民事活動(dòng)之一且并非法律特別規(guī)定的情形，因此，同樣適用我國(guó)《民法通則》及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》的規(guī)定，即民間借貸的訴訟時(shí)效為兩年，從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日計(jì)算。
傳統(tǒng)意義上的民間借貸即自然人之間互的生活方面的借貸有其特殊性，不應(yīng)當(dāng)適用普通的訴訟時(shí)效。民間借貸依附親情體系，是一種互通有無的互助行為，在城鄉(xiāng)居民解決生產(chǎn)、生活資金需求上起到了很重要的作用。民間借貸在出借人與借款人之間在較強(qiáng)的信任基礎(chǔ)，在請(qǐng)求支付等訴訟時(shí)效中斷問題上有其特殊性。為了幫助朋友、親人，在其自身遇到困難時(shí)也不愿意向朋友、親人討回借款或者基于雙方合作信任關(guān)系，對(duì)于彼此之間的欠款等不直接主張權(quán)利的現(xiàn)象在我們的日常生活中時(shí)常見到，這不能說明這些當(dāng)事人法律意識(shí)淡薄，我們更應(yīng)當(dāng)看到的是一種互助和誠(chéng)信精神。在當(dāng)今這個(gè)信用有所缺失的年代，立法的目的不僅需要有效的保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，督促其行使權(quán)力，同樣也需要將我們的優(yōu)良傳統(tǒng)和民間善良風(fēng)俗傳承下去，民間借貸的訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)適當(dāng)延長(zhǎng)，不應(yīng)當(dāng)適用過短的兩年時(shí)效，具體時(shí)效的確定需要調(diào)查考量社會(huì)成本、司法成本及民俗習(xí)慣等來予以確定。
當(dāng)然，2008年8月11日最高人民法院的《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》在時(shí)效中斷等方面做出了較為具體的規(guī)定，完善了《民法通則》的原則性規(guī)定，這對(duì)我們的司法實(shí)踐有重大的指導(dǎo)作用。但是針對(duì)民間借貸自身的功能和特殊性，我們有必要專門制定一項(xiàng)關(guān)于民間借貸的法規(guī)。
（三）民間借貸糾紛中的利息和違約金問題。民間借款是自然人之間在自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上，由出借人向借款人提供資金，借款人在約定期限內(nèi)歸還借款的民事法律行為。民間借款的利率由當(dāng)事人約定產(chǎn)生，因此，民間借貸的利率實(shí)質(zhì)上是確定自然人之間因借款合同關(guān)系成立后而孳生的債，法律性質(zhì)上屬合同之債，是按合同約定在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由于民間借貸合同關(guān)系是在當(dāng)事人自由自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上形成，具有自由性、廣泛性的特征，因此法律法規(guī)對(duì)于民間借貸的規(guī)定并不嚴(yán)格，而給當(dāng)事人較多的自利?！睹穹ㄍ▌t》第九十條規(guī)定“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”。這一條文確定了只要出借人與借款人在實(shí)施訂立、變更和終止借貸行為時(shí)，在形式和內(nèi)容上符合法律規(guī)定，國(guó)家就對(duì)債權(quán)人的合法權(quán)益予以法律保護(hù)。最高人民法院于1991年8月頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的第6條規(guī)定：“民間借貸的利息可適當(dāng)高于銀行利率，但最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保護(hù)?！笔状我运痉ń忉尩男问剑试S民間借貸的有償性，借貸利率可以高于國(guó)家銀行利率，突破了以往民間有息借貸的?！逗贤ā返?11條：“自然人之間的借款合同對(duì)支付利息沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國(guó)家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”。從以上法律和司法解釋可以看出，對(duì)自然人之間的借款，立法精神是以自愿為原則，充分體現(xiàn)合同意思自治原則。但是，對(duì)高利率沒有明確的解釋，對(duì)什么屬于高利率等也沒有具體明確的規(guī)定，在司法實(shí)踐中，對(duì)利息糾紛的處理各地法院理解和認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一，適用法律、保護(hù)的程度也不同，影響了司法的權(quán)威性和法治的統(tǒng)一性。在借款合同糾紛中，雙方既約定了利息，又約定了違約金，且利息和違約金的總和超出了同期銀行貸款利息的4倍，具體如何去計(jì)算利息和違約金成了目前爭(zhēng)議最突出的問題。
關(guān)于借款合同糾紛中的利息和違約金問題，上海市高級(jí)人民法院在《關(guān)于民間借貸糾紛中利息、違約金等問題的解答》中明確提到：“當(dāng)事人約定違約金高于銀行同類貸款利率4倍，并不違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)尊重當(dāng)事人的約定。若當(dāng)事人以約定違約金過高為由請(qǐng)求調(diào)整的，法院可以參照同類貸款利率的4倍進(jìn)行調(diào)整?！边@個(gè)解答開了關(guān)于借款合同利息和違約金糾紛問題的地方法院作出司法解釋的先河，不失為利息和違約金過高而產(chǎn)生爭(zhēng)議的較好的解決方法，能夠有效地平衡借貸雙方利益，建議最高人民法院參考該解答作出相應(yīng)的司法解釋，以解決利息和違約金問題各地法院司法混亂的不統(tǒng)一的局面。
綜上所述，只有完善民間借貸的相關(guān)法律法規(guī)，才能使民間借貸這種行為走上法制的軌道，也才能從根本上防范民間借貸活動(dòng)中的風(fēng)險(xiǎn)，減少民間借貸糾紛，從而確保民間融資市場(chǎng)的有序發(fā)展。
主要參考文獻(xiàn)：
[1]徐德林.淺談民間借貸糾紛中的利息和違約金問題[J].中國(guó)中小企業(yè)，2008.
關(guān)鍵詞：民間借貸 法律性 立法 農(nóng)村
一、當(dāng)前農(nóng)村民間借貸的現(xiàn)狀
我國(guó)目前農(nóng)村的民間借貸行為十分活躍，主要有以下特點(diǎn):
（一）民間借貸的主體多樣化
民間借貸的主體十分復(fù)雜，以主體為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，民間借貸可以分為自然人之間、自然人與企業(yè)(包括法人企業(yè)與非法人企業(yè))之間、企業(yè)之間的借貸。
（二）民間借貸用途廣泛
在民間借貸中，其生產(chǎn)性借貸與生活性借貸平分秋色。生產(chǎn)性借貸主要用于投資大棚蔬菜瓜果、養(yǎng)殖奶牛、承包土地、購(gòu)買農(nóng)機(jī)具等；生活性借貸主要用于看病就醫(yī)、子女上大學(xué)、婚喪嫁娶、建造新房等方面。另外，子女上大學(xué)、婚喪嫁娶、建造新房等一次性大額支出經(jīng)常會(huì)超過農(nóng)戶的支付能力，這也是導(dǎo)致農(nóng)戶借貸的主要原因。
（三）借貸方式靈活，貸款標(biāo)的額不等
民間借貸的行為模式主要有三種類型:一種是口頭約定型。這種類型主要發(fā)生在親戚朋友等熟人之間，依靠血緣、道德來維持。另一種是簡(jiǎn)單借據(jù)型。這種形式主要發(fā)生在陌生人之間以及數(shù)額較大的借貸之間，借據(jù)形式簡(jiǎn)單，易發(fā)生糾紛。以上兩種形式的民間借貸發(fā)生糾紛之后，一旦訴諸法院，法院無法查明事實(shí)，當(dāng)事人無法借助法律武器來維護(hù)自己的合法權(quán)益。
二、我國(guó)民間借貸相關(guān)法律和存在的問題
（一）我國(guó)目前有關(guān)民間借貸的最直接法律規(guī)定
目前，在我國(guó)的法律體系之中，尚沒有專門的有關(guān)民間借貸的法律或是行政法規(guī)的存在，民間借貸作為一種民事行為，民間借貸合同作為借款合同的一種形式，自然地受到相應(yīng)的民事法律法規(guī)以及《合同法》的直接調(diào)整。與此同時(shí)，還有一個(gè)更加具體而直接針對(duì)借貸行為所產(chǎn)生的糾紛做出處理的專門性法律文件，由最高人民法院審判委員會(huì)于1991年7月2日第502次會(huì)議通過，并由最高人民法院以法(民)發(fā)[1991]21號(hào)通知于1991年8月13日下發(fā)的《最高人民法院關(guān)于審理借貸案件的若干意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)。該《意見》可以說是人民法院在審理借貸案件過程中的一個(gè)最具直接意義的指導(dǎo)性文件。
（二）對(duì)我國(guó)目前有關(guān)民間借貸直接法律規(guī)定的評(píng)價(jià)
1.法律規(guī)定零散，沒有專門法律法規(guī)調(diào)整
盡管在我國(guó)的《合同法》、《意見》以及其他一些相應(yīng)的法律法規(guī)中存在某些直接針對(duì)民間借貸進(jìn)行規(guī)定的法律規(guī)范，但是，我國(guó)目前尚沒有一部專門的法律或是行政法規(guī)對(duì)民間借貸做出一個(gè)全面系統(tǒng)的規(guī)制與調(diào)整。而與這樣一種法律缺位的情況相比，我國(guó)的民間借貸卻大量存在并且日益成為一種顯性的社會(huì)事實(shí)，
與之相關(guān)的法律糾紛以及由此引發(fā)的社會(huì)問題也日益增多。
2.現(xiàn)有法律法規(guī)本身科學(xué)性、協(xié)調(diào)性差
在現(xiàn)有有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定之中，存在著許多不合理、不科學(xué)的地方。就拿《合同法》第196條來說:“借貸合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！钡聦?shí)上民間合借貸合同大量存在無息借貸的情況，既然該條款包括民間借貸合同在內(nèi)，那么，“并支付利息”的提法本身就有欠科學(xué)，盡管對(duì)金融機(jī)構(gòu)借款而言，支付利息是肯定的，但在民間借貸，筆者認(rèn)為，在支付利息前而最好加上“約定”二字。當(dāng)然通過法律精神解釋的方法，這個(gè)結(jié)論應(yīng)當(dāng)是題中之意，但無論如何，這樣的條款還是不太完善的。
三、關(guān)于完善民間借貸法律制度的思考
（一）建構(gòu)民間借貸的法律價(jià)值體系
首先，民間借貸以自愿為基礎(chǔ)，經(jīng)過當(dāng)事人充分的協(xié)商達(dá)成一致簽訂合同，集中體現(xiàn)了合同自由，是私法自治原則的集中體現(xiàn)，符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，理應(yīng)獲得法律的承認(rèn)和支持。民間借貸法律的自由價(jià)值首先體現(xiàn)為借貸主體資格的合法性。承認(rèn)了借貸主體的合法，就意味著具有了交易自由與營(yíng)業(yè)自由的權(quán)利，這種權(quán)利不應(yīng)受到非法的干擾。其次，民間借貸符合低成本、高效率的原則，但是由于沒有相關(guān)法律的支持和保護(hù)，始終處于高風(fēng)險(xiǎn)、不確定的狀態(tài)，糾紛較多，嚴(yán)重影響著借貸市場(chǎng)的秩序。第三，保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)。對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)不僅僅停留在財(cái)產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)方面，還有財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使。利用財(cái)富、利用方式受到法律的保護(hù)才是對(duì)財(cái)產(chǎn)的長(zhǎng)遠(yuǎn)保護(hù)策略。
（二）關(guān)于民間借貸立法的問題
就民間借貸來看，最主要的需要解決的是其合法性的問題，至于具體的行為規(guī)則可以參照相關(guān)民事法律規(guī)范。我國(guó)現(xiàn)行民間借貸的法律規(guī)范雖然過于零散，過于原則性，沒有形成一個(gè)體系，但卻為民間借貸法的制定提供了一個(gè)大體的輪廓，像民間借貸這一法律關(guān)系中涉及的債權(quán)人、債務(wù)人及保證人之間的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，在《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》、《民事訴訟法》等法律規(guī)范中都有相關(guān)的規(guī)定，尤其是《合同法》為民間借貸法提供了很好的輪廓，因此在解決了民間借貸合法性的前提下，可以參照借款合同的規(guī)則辦理。如果制定專門立法，也需要結(jié)合已有的法律規(guī)范的規(guī)定，這不僅可以縮短制定民間借貸法所需要的時(shí)間，更是建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)中法制統(tǒng)一性的要求。
（三）完善民間借貸相關(guān)配套的法律制度
借貸雙方在協(xié)議借貸后，到借款人所在地的居民委員會(huì)或村民委員會(huì)登記備案。首先由政府部門制定統(tǒng)一的民間借貸合同范本，從借貸雙方、借貸時(shí)間、借貸金額、貸款利率、貸款用途、放款方式、還款時(shí)間等內(nèi)容予以明確規(guī)定，借貸雙方當(dāng)事人在辦理手續(xù)時(shí)填寫，并加蓋居民委員會(huì)或村民委員會(huì)公章，合同書一式三份，借貸雙方及居民委員會(huì)或村民委員會(huì)各執(zhí)一份。其次，每年年底由居民委員會(huì)或村民委員會(huì)對(duì)本年所登記的民間借貸情況統(tǒng)一匯總，上報(bào)政府相關(guān)部門，便于政府的宏觀調(diào)控，減少民間借貸對(duì)宏觀調(diào)控的影響，同時(shí)對(duì)社會(huì)公眾進(jìn)行民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)提示.這樣，貸款人在貸款給借款人之前可以到借款人所在地的居民委員會(huì)或村民委員會(huì)查詢借款人以往的借款還款情況，對(duì)某些借款人的欺詐行為形成了一種制約。
完善我國(guó)農(nóng)村民間借貸的法律體系，是民間借貸發(fā)展完善的自我要求，同時(shí)對(duì)于建立誠(chéng)信社會(huì)也起到了一定程度的促進(jìn)作用。同時(shí)減少了民間借貸糾紛的發(fā)生，在司法資源稀缺的今天，有利于法院及時(shí)處理民間借貸糾紛案件。
參考文獻(xiàn)：
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民間借貸融資金融社會(huì)
一、我國(guó)目前有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定及規(guī)定之間存在的相互沖突
目前，在我國(guó)的法律體系之中，尚沒有專門規(guī)范民間借貸的法律或是行政法規(guī)，有關(guān)民間借貸的規(guī)定分散在《合同法》和最高人民法院的兩個(gè)司法解釋中。
在《合同法》中，借款合同作為一種有名的民事合同被集中地歸入在第12章之中?！逗贤ā返?2章第1條規(guī)定：“借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！钡?10條規(guī)定：“自然人之間的借貸合同，自貸款人提供貸款時(shí)生效”第211條規(guī)定：“自然人之間的借款合同對(duì)支會(huì)利息沒有約定或約定不明的，視為不支付利息，自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國(guó)家有關(guān)限制利率的規(guī)定”很明顯，《合同法》對(duì)民間借貸合同是采取區(qū)別對(duì)待的，主要表現(xiàn)在借款主體和無息推定原則上。民間借貸既然是借貸合同的一種形式，就應(yīng)該準(zhǔn)用金融借貸的有關(guān)規(guī)定，然而實(shí)踐中卻不是如此。
我國(guó)有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定，但民間借貸的實(shí)踐己經(jīng)發(fā)生了太多的變化，原來的規(guī)定早已經(jīng)是捉襟見肘，為了能夠滿足現(xiàn)實(shí)的需要對(duì)相應(yīng)的規(guī)定進(jìn)行修改己經(jīng)是當(dāng)務(wù)之急，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看應(yīng)該制定《民間借貸法》對(duì)民間借貸行為進(jìn)行規(guī)范。
二、當(dāng)前我國(guó)民間借貸存在糾紛的主要形式
在民間大量閑置資金的背景下，巨額資金的所有者為了自身利益不斷嘗試為資金尋找出路。除了傳統(tǒng)的投資途徑外是否還有可以拓展的空間，在我國(guó)現(xiàn)有的金融體制之下是否存在更加高額的回報(bào)之路，民間借貸長(zhǎng)期存在的原因及其與“非法集資”、“高利貸”、“非法吸收公眾存款罪”等的界限等廠這些都是我們不得不思考的問題。
民間借貸合同在現(xiàn)實(shí)中的糾紛
1、合同的名稱
親戚朋友之間的借款，應(yīng)當(dāng)出具什么樣的憑證？生活中最常見的有三種：欠條、收條與借條。雖然只有一字之差，但它們的法律含義則存在著較大的差異。合同名稱雖然不是認(rèn)定合同法律關(guān)系的唯一決定性因素，但它對(duì)于法官的判斷無疑是有影響的、欠條和借條都是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的證明，而收條則不僅僅證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在，還能夠作為股權(quán)關(guān)系或合同履行的證明。前者如公司收到股東出資時(shí)出具的憑證；后者如賣方收到貨款時(shí)出具的憑證。在這兩種情形中，持有收條的一方是無權(quán)要求對(duì)方清償收條項(xiàng)下的款項(xiàng)的。持有收條的一方要求出具收條的一方清償收條項(xiàng)下的款項(xiàng)，就必須證明，其所持有的收條表征的是債權(quán)關(guān)系；而并非股權(quán)關(guān)系或合同履行的證明。而要做到這一點(diǎn)，僅僅靠出示一張收條通常是不夠的。收條的持有者在不能出具其他證據(jù)時(shí)，便不可避免地面臨著敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。
2、合同的期限
在民間借貸合同中，容易產(chǎn)生議的時(shí)間包括兩點(diǎn)：還款時(shí)間和欠條書寫時(shí)間。還款時(shí)間就是債權(quán)人和債務(wù)人約定的應(yīng)當(dāng)歸還本息的時(shí)間?，F(xiàn)實(shí)中人們經(jīng)常忽視這項(xiàng)約定，或未作出明確約定。最常見的表述為“一定時(shí)間后”還款，如“一年后”還款?！耙荒旰蟆睆淖置嫔蟻碇v是一個(gè)時(shí)間段，而非時(shí)間點(diǎn)。借款后兩年、三年或更長(zhǎng)時(shí)間還款都能夠被理解為“一年后”還款。盡管法律上對(duì)此有著一定的解釋規(guī)則，但這種書寫方式畢竟增大了實(shí)現(xiàn)債權(quán)的不確定性。還款時(shí)間的不明確，在實(shí)踐中也容易引發(fā)關(guān)于訴訟時(shí)效的爭(zhēng)議。
3、合同的主體
民間借貸合同的主體主要是指?jìng)鶆?wù)人的身份問題。有兩點(diǎn)值得注意。首先，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)審查債務(wù)人的身份證件，并要求債務(wù)人當(dāng)面書寫借條。如果債務(wù)人將事先寫好的借條交給債權(quán)人的話，就不排除該借條中債務(wù)人的簽名系由他人代簽的可能。其次，如果借款人同時(shí)又是某個(gè)公司的法定代表人或負(fù)責(zé)人的話，債權(quán)人一定要明確債務(wù)人是該借款人本人還是其所代表的公司或企業(yè)。
三、完善我國(guó)民間借貸法律規(guī)制的建議
民間借貸對(duì)于吸收社會(huì)閑散資金以緩解銀行資金不足的矛盾，以及解決公民之間生活和生產(chǎn)中遇到的臨時(shí)性的資金困難等都有重要的作用。因此，應(yīng)盡快完善民間借貸的法律制度，促進(jìn)民間借貸健康發(fā)展。
1、加快民間借貸立法
針對(duì)我國(guó)現(xiàn)階段有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定過于零散的問題，結(jié)合民間借貸的特點(diǎn)，制訂一部規(guī)范并能適應(yīng)其發(fā)展的《放貸人條例》。
2、規(guī)范借款合同
《合同法》第210條規(guī)定：“自然人之間借款的自貸款人提供借款時(shí)生效?！奔疵耖g借貸合同是實(shí)踐合同，不一定采用書面形式。但是鑒于民間借貸隨意性的特點(diǎn)，如果在對(duì)方翻臉不認(rèn)賬或者因約定不明發(fā)生借款糾紛時(shí)，法院是無法認(rèn)定借款關(guān)系事實(shí)的。例如，在當(dāng)事人對(duì)借款期限沒有約定或者約定不明時(shí)，借款人何時(shí)返還借款，實(shí)踐中有兩種情形容易發(fā)生糾紛：一種是借款人提前還款，另一種是逾期還款。
四、結(jié)論
民間借貸行為由來已久，從產(chǎn)生到現(xiàn)在經(jīng)歷了數(shù)千年的歷史。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使民間借貸從傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型轉(zhuǎn)化，突破原有的形式展現(xiàn)出新的特點(diǎn)。無可置疑，民間借貸在民間融資的過程中發(fā)揮了不可忽視的作用。但是由于民間借貸本身所固有的制度缺陷，使其難以突破發(fā)展的瓶頸；再加上國(guó)家對(duì)其監(jiān)管上的疏漏，在現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)了“高利貸”“非法集資”等問題。本文意圖通過對(duì)民間借貸法律關(guān)系進(jìn)行研究，探索民間借貸發(fā)展的理性之路。民間借貸是個(gè)深刻的社會(huì)問題，它的規(guī)范涉及法學(xué)、金融學(xué)和倫理學(xué)各方面的協(xié)調(diào)發(fā)展。《民間借貸法》的制定一定會(huì)為民間借貸的發(fā)展提供很好的制度環(huán)境，迎來民間借貸與正規(guī)金融的共榮。
參考文獻(xiàn)：
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隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，資本流通對(duì)企業(yè)和個(gè)人來說愈發(fā)重要。但是近年來受金融危機(jī)的影響，銀行借貸難度增大，這樣就促使了靈活、快速、簡(jiǎn)便的民間借貸在資本市場(chǎng)方興未艾。但由于民間借貸形式多樣、操作不規(guī)范、缺乏監(jiān)管等問題存在較高風(fēng)險(xiǎn)，極易產(chǎn)生糾紛，由此而產(chǎn)生的訴訟案件也成為法院案件來源的重要部分。民間借貸案件涉及人民群眾的重要利益，如果處理不妥會(huì)給社會(huì)帶來更多不安定因素。因此，人民法院如何在司法實(shí)踐中妥善處理民間借貸糾紛案件中的重要問題應(yīng)當(dāng)引起我們高度重視。筆者以近年來__法院審理的民間借貸糾紛案件為研究對(duì)象，就審判實(shí)踐中涉及的幾點(diǎn)重要問題進(jìn)行分析總結(jié)，并提出幾點(diǎn)解決思路。
一、__法院__年以來審理民間借貸案件的基本情況
__年__法院全年受理民間借貸案件111件，審結(jié)107件；__年全年受理民間借貸案件80件，審結(jié)74件；__年全年受理民間借貸案件131件，審結(jié)128件。可以看出，自__年以來__法院受理民間借貸案件數(shù)量較多，呈平穩(wěn)上升趨勢(shì)。
二、民間借貸案件審理中存在的幾點(diǎn)問題及解決思路
（一）、民間借貸案件中借款本金的支付、利息的支付等事實(shí)如何審查判斷以及舉證責(zé)任如何分配問題。
1、借款交付方式的判斷。《合同法》第二百一十條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。”此條是關(guān)于自然人之間借款合同如何生效的規(guī)定，可以看出自然人之間的借款合同屬于實(shí)踐合同，應(yīng)當(dāng)以交付為生效要件即貸款人提供借款時(shí)生效，否則僅以雙方當(dāng)事人達(dá)成借款合意借款合同不生效。
借款的交付方式在實(shí)踐中多種多樣，直接交付借款現(xiàn)金、金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)賬、交付轉(zhuǎn)賬支票等票據(jù)、銀行刷卡等方式都可以向借款人交付借款，如何認(rèn)定是否交付則顯得至關(guān)重要。筆者認(rèn)為，直接交付借款方式，借款人自收到借款時(shí)即認(rèn)定已經(jīng)交付；金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)賬方式，應(yīng)當(dāng)以借款到達(dá)借款人賬戶認(rèn)定交付成功；轉(zhuǎn)賬支票等票據(jù)的方式，以借款人憑該票據(jù)成功取得款項(xiàng)為完成交付；銀行刷卡方式，以借款人實(shí)際取得款項(xiàng)為完成交付。
2、貸款人的舉證責(zé)任?！逗贤ā返谝话倬攀邨l規(guī)定：“公民之間的民間借貸合同為不要式合同，當(dāng)事人可以采取書面形式，也可以采取口頭形式或其他形式”。現(xiàn)實(shí)中，民間借貸的雙方當(dāng)事人關(guān)系都較為密切，多產(chǎn)生在親戚、朋友、同學(xué)等之間，加之中國(guó)人情觀念的影響，借貸形式十分簡(jiǎn)單隨意，因此一旦發(fā)生糾紛，雙方當(dāng)事人都缺乏強(qiáng)有力的證據(jù)。由此可見，舉證責(zé)任的分配對(duì)審理民間借貸案件顯得尤為重要。
貸款人要主張借款合同的成立生效，根據(jù)《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條規(guī)定："在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。"其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與借款人之間存在借貸關(guān)系以及已將借款提供給借款人即已履行了借貸合同中約定的義務(wù)這兩方面的舉證責(zé)任。對(duì)于第一方面存在借款合意的舉證，貸款人只要提供出的能夠反映明確的借款的主體和數(shù)額的借條或借據(jù)，即完成了舉證責(zé)任；第二方面，貸款人能夠提交借款已經(jīng)交付給借款人的證據(jù)即完成了舉證責(zé)任。
3、借款人的舉證責(zé)任。實(shí)踐中，借款人主要從以下幾方面抗辯舉證：一、證據(jù)的合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性；二、借款人已清償借款即雙方當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)消滅；三、借款人存在意思表示不真實(shí)，如脅迫等情行存在。
4、舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換。民間借貸案件中的舉證責(zé)任不是固定不變的，是隨著雙當(dāng)事人的舉證互相轉(zhuǎn)換。根據(jù)民訴法的“誰主張、誰舉證”原則，如果負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人提供的證據(jù)已基本能夠證明其主張的事實(shí)時(shí)，如果另一方當(dāng)事人否認(rèn)該事實(shí)成立，則舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)換到該當(dāng)事人，如果其未能提供足夠?qū)Ψ绞聦?shí)的證據(jù)時(shí)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不利的后果。
（二）、民間借貸案件中的利息、逾期利息如何認(rèn)定問題。
因?yàn)槊耖g借貸多發(fā)生于關(guān)系密切的親戚、朋友之間，貸款人借款首先是出于世俗人情，其次才考慮利益問題。因此民間借貸中對(duì)于利息的約定很隨意模糊，加之當(dāng)事人法律意識(shí)淡薄，手續(xù)不完善，導(dǎo)致對(duì)利息難以認(rèn)定。實(shí)踐中，民間借貸中的利息可以分為約定有利息和沒有約定利息以及利息約定不明確，其中約定有利息又有約定利息過高的情況等等，筆者在此對(duì)這幾種情形做以分析和探討：
1、當(dāng)事人之間沒有約定利息，但是后又主張利息的，依照《合同法》第二百一十一條第一款規(guī)定：“自然人之間的借款合同對(duì)支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息?！边@種情形直接確定為不支付利息。
2、當(dāng)事人之間約定有利息，但是利息約定過高的情形?！逗贤ā返诙僖皇粭l第二款規(guī)定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的。借款的利率不得違反國(guó)家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。”從以上兩條規(guī)定可以看出，民間借貸當(dāng)事人可以約定利息，但合法利息應(yīng)不超過銀行同類貸款利率的四倍，超出部分法院不予支持。
（1）、約定超過銀行同類貸款利率的四倍的利息，對(duì)于超過的部分，借款人按照約定利率自愿支付貸款人利息，且沒有損害國(guó)家、社會(huì)公共利益和第三人合法權(quán)益，借款人以約定利率過高違反規(guī)定，請(qǐng)求貸款人返還部分利息，對(duì)該請(qǐng)求是否支持，司法實(shí)踐中存在兩種分歧：
a、支付超過銀行同類貸款利率的四倍的利息是借貸雙方自愿協(xié)商的結(jié)果，借款人依約還本付息后，借款合同已
經(jīng)履行完畢，借款人無權(quán)要求出借人返還超出部分的利息。持這樣觀點(diǎn)的法理依據(jù)是意思自治原則，只要當(dāng)事人平等自愿且沒有損害他人合法利益作出的意思表示應(yīng)當(dāng)被遵守，法院無權(quán)干涉。 b、按照現(xiàn)行法律規(guī)定，對(duì)于超出銀行同類貸款利率四倍的利息不予保護(hù)，借貸雙方違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定私自約定支付銀行同類貸款利率四倍的利息的行為，屬于無效行為。在民間借貸中對(duì)于利息部分的約定無效，屬于部分無效，依照《合同法》第五十八條，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還，因此借款人請(qǐng)求貸款人返還已經(jīng)支付的超過銀行同類貸款利率四倍的利息應(yīng)予支持。
筆者認(rèn)為，借款人已經(jīng)將借貸雙方約定超過銀行同類貸款利率的四倍的利息自愿支付了貸款人，在未損害國(guó)家、社會(huì)公共利益和第三人合法權(quán)益的情況下，借款人不能要求貸款人返還。理由如下：
①、約定高額利息的借貸屬性已經(jīng)超出了低息甚至無息借貸的扶助屬性，其屬性屬于以盈利為目的的融資行為，而這種借貸在現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)條件下十分興旺，導(dǎo)致這種局面的原因就是我國(guó)金融制度的不完善與民間需要多元化的融資渠道之間的矛盾。高息借貸也從客觀上緩解了這種矛盾，只要在正確的引導(dǎo)下這種行為也未嘗不可。
②、對(duì)超出部分的利息不予保護(hù)，而“不予保護(hù)”并不屬于《合同法》關(guān)于合同無效的情形，并且法律不予保護(hù)超過銀行同類貸款利率的四倍的利息的立法意圖是限制貸款人濫用主張利息的權(quán)利，而并非限制借款人自愿履行支付超過四倍部分利息的行為。
3、逾期利息如何認(rèn)定？根據(jù)《合同法》第二百零七條規(guī)定：“借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者國(guó)家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第九條規(guī)定：“公民之間的定期無息借貸，出借人要求借款人償付逾期利息，或者不定期無息借貸經(jīng)催告不還，出借人要求償付催告后利息的，可參照銀行同類貸款的利率計(jì)息?！庇馄诶⑹侵附杩钊艘蛭丛诩s定期限內(nèi)償還借款而產(chǎn)生的在約定利息之上額外支付的違約金。其本質(zhì)屬于違約金，具有懲罰性，而約定利息則沒有懲罰性，這是二者的本質(zhì)區(qū)別。
而逾期利息在實(shí)踐中也存在著以下幾點(diǎn)問題：
a、實(shí)踐中存在借貸合同當(dāng)事人約定超過銀行同類貸款利率的四倍的借款利息，并未約定逾期利率。此時(shí)逾期利息該如何計(jì)算：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：逾期利息應(yīng)按原約定利率計(jì)算。理由是意思自治原則，借貸雙方在約定借款利率時(shí)就應(yīng)當(dāng)對(duì)依照該利率計(jì)算之后產(chǎn)生的期待利益有了明確的預(yù)見，貸款方可以主張繼續(xù)依照原約定利率計(jì)算逾期利息。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：逾期利息應(yīng)按銀行同期同類貸款利率四倍計(jì)算。雙方僅約定借款利率，是借款合同的內(nèi)容，未約定逾期利息即說明逾期利息并不屬于借款合同內(nèi)容，貸款方主張逾期利息是法律對(duì)違約者的懲罰，而并非合同可得利益。因此應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的銀行同期同類貸款利率四倍來計(jì)算。
筆者同意第一種觀點(diǎn)，因?yàn)樵谝粋€(gè)借貸關(guān)系中，一方不履行到期還款義務(wù)，因此該合同并未終止，債權(quán)債務(wù)亦未發(fā)生變更，而附隨于債權(quán)債務(wù)的利息部分也同樣未發(fā)生變更。在雙方當(dāng)事人未達(dá)成新的意思表示的前提下，將約定利率變更為同期同類貸款利率四倍于法無據(jù)。因此，對(duì)于逾期利息應(yīng)當(dāng)按照原約定利率計(jì)算。
b、違約金是否可以與逾期利息同時(shí)主張？實(shí)踐中也有不同觀點(diǎn)：第一種認(rèn)為，違約金與逾期利息可以一并主張，但兩者相加數(shù)額不得超過同期銀行同類貸款利息的四倍。其理由是借貸雙方自愿約定兩種條款，屬于意思自治，應(yīng)當(dāng)予以支持，只是對(duì)于二者相加的上限作以限制；第二種認(rèn)為，違約金與逾期利息二者擇其一主張。其理由是逾期利息和違約金都具有懲罰屬性。二者不能重疊適用。
筆者同意第二種觀點(diǎn)，因?yàn)檫`約金與逾期利息都具有懲罰屬性，而逾期利息實(shí)質(zhì)上是違約金在借款合同中的特殊稱謂。如果對(duì)違約金和逾期利息都支持，屬于重復(fù)懲罰，不符合民法的基本原則和精神。因此對(duì)違約金與逾期利息智能二者擇其一主張。
c、夫妻一方以個(gè)人名義對(duì)外借款該如何處理？
婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個(gè)人名義對(duì)外借款，債權(quán)人將二人列為共同被告至法院要求償還借款是否應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理，應(yīng)共同清償。
筆者認(rèn)為，關(guān)鍵在于認(rèn)定該借款是否用于夫妻共同生活。如果夫妻一方以個(gè)人名義對(duì)外借款用于夫妻共同生活或從事出于共同生活目的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)以及用于履行撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)等，或者另一方分享了該借款所帶來的利益的情形，應(yīng)認(rèn)定該借款屬于夫妻共同債務(wù)，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)共同清償。如果該借款屬于《<婚姻法>解釋二》二十四條、《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定的情形的，應(yīng)當(dāng)按照借款人的個(gè)人債務(wù)，另一方不承擔(dān)清償責(zé)任。
在確定了如何認(rèn)定后，由誰來承擔(dān)舉證責(zé)任也是十分重要的，筆者認(rèn)為，按照“誰主張，誰舉證”的原則，債權(quán)人承擔(dān)向債務(wù)人提供了借款且該借款發(fā)生在債務(wù)人婚姻存續(xù)期間等事實(shí)的舉證；債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)是否用于夫妻共同生活的舉證責(zé)任，如果債務(wù)人不能舉證或未舉證，該借款是否用于夫妻共同生活的舉證責(zé)任則倒置為債務(wù)權(quán)人，由債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任，非舉債人的夫妻一方則要承擔(dān)該借款屬于《<婚姻法>解釋二》二十四條、《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定的情形，如果舉證不利，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該借款屬于夫妻共同債務(wù)。
（四）、對(duì)于有證據(jù)證明貸款人知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于犯罪活動(dòng)仍然提供借款的，借款合同效力如何認(rèn)定？
對(duì)于該種借款合同，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于《合同法》第五十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的情形，屬無效合同。同時(shí)在最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第11條以及《民法通則》里均規(guī)定對(duì)此種借貸關(guān)系不予保護(hù)。同時(shí)還規(guī)定對(duì)此種借貸關(guān)系的雙方當(dāng)事人處以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得，或者依照法律規(guī)定處以罰款、拘留的制裁。
（五）、因其他法律關(guān)系產(chǎn)生的借貸，是按照基礎(chǔ)法律關(guān)系處理還是按照民間借貸關(guān)系處理？
【關(guān)鍵詞】：民間借貸合同；合同制度；法律制度
1、民間借貸合同定義
民間借貸合同這一概念涵蓋的范圍有較大的伸縮性。最狹義的也是傳統(tǒng)的民間借貸合同僅指自然人（個(gè)人）之間的借款合同（又稱個(gè)人借貸合同）；次狹義的民間借貸合同指?jìng)€(gè)人之間、個(gè)人與非金融企業(yè)之間的借款合同；最廣義的民間借貸合同指?jìng)€(gè)人之間、個(gè)人與非金融企業(yè)之間以及非金融企業(yè)之間的借款合同，也就是借貸雙方均非金融機(jī)構(gòu)的借款合同。
2、民間借貸合同的特點(diǎn)
民間借貸合同的提法本來就是相對(duì)于銀行借款合同而言的，所以民間借貸合同的特點(diǎn)也主要是相對(duì)于銀行借款合同而言的。歸納起來主要有以下幾個(gè)特點(diǎn)：
2.1民間借貸合同貸款人非特定性
銀行借款合同的貸款人是特定的，只能是銀行和其他金融機(jī)構(gòu)，而民間借貸合同的貸款人是非特定的，雖有法人和非法人組織不得做貸款人的限制，但此說法無論在理論界還是實(shí)務(wù)界均受到質(zhì)疑。
2.2民間借貸合同為實(shí)踐性單務(wù)合同
銀行借款合同是諾成性雙務(wù)合同，合同雙方自簽訂合同之日起就具有互付義務(wù)，貸款人有放貸的義務(wù)，借款人有還本付息的義務(wù)。民間借貸合同屬實(shí)踐性單務(wù)合同，《合同法》第 210 條規(guī)定：“自然人之間的貸款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效?！惫寿J款人并不承擔(dān)任何義務(wù)，而借款人有依約還本付息的義務(wù)。
2.3民間借貸合同無償性為主
銀行借款合同為有償合同。銀行作為金融企業(yè)，盈利是其企業(yè)屬性決定的，雖然有部分指令銀行執(zhí)行國(guó)家計(jì)劃的無償合同關(guān)系存在，但為賺取利潤(rùn)的有償合同關(guān)系才是銀行貸款活動(dòng)中的主流。民間借貸合同分為有償合同和無償合同，大額的有償民間借貸往往更吸引人們的眼球，但存在于鄰里、同學(xué)和好友之間的小額無償借貸行為才是民間借貸的主要形式。
3、完善民間借貸合同的法律途徑
3.1規(guī)范民間借貸合同的形式要件
加強(qiáng)對(duì)于民間借貸合同的書寫規(guī)范要求，最直接的手段就是在立法上明確提出對(duì)于民間借貸合同形式要件的要求。但是，由于民間借貸在其發(fā)展的歷史上總是處于法律法規(guī)規(guī)制的邊緣地帶，因此在實(shí)際生活中，民間借貸合同的書寫都是比較隨意的，而且在不同的地域，關(guān)于民間借貸合同的書寫往往有著不同的習(xí)慣。
然而這些習(xí)慣都是約定俗成，流傳已久的，要在一時(shí)間加以改變確有困難。從法律層面上講，即使制定出關(guān)于民間借貸合同書寫要求的法律法規(guī)，也可能因?yàn)槿狈?shí)際操作性而被淘汰。所以規(guī)范民間借貸合同的形式要件是必須的，但是推動(dòng)民間借貸合同書寫規(guī)范化的進(jìn)程必須循序漸進(jìn)。各個(gè)區(qū)域可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際生活經(jīng)驗(yàn)、日常習(xí)慣制定出規(guī)范本地區(qū)民間借貸合同形式要件的實(shí)施細(xì)則。
3.2推廣借貸合同公證與登記
民間借貸行為由于其合同在多數(shù)情況下是有效的，故其風(fēng)險(xiǎn)其實(shí)主要來源于該借貸行為背后的內(nèi)容，即借貸雙方所從事的一系列活動(dòng)都可能會(huì)影響到該個(gè)借貸行為在日后的還本付息，因此，建議推廣對(duì)單個(gè)的借貸合同進(jìn)行公證或登記。第一，公證與登記需要專門機(jī)關(guān)對(duì)借貸行為雙方的相關(guān)資質(zhì)進(jìn)行一定程度的審查，這樣可以較為有效的避免欺詐、隱瞞實(shí)情、非法吸放貸行為的發(fā)生；第二，這種公證或登記可以從一定程度上起到公示作用，即告知其他借貸人此一借貸行為的存在，而已然公證或登記的借貸合同也可以為將要簽訂借貸合同的雙方提供對(duì)方的有關(guān)借貸信息。
3.3建立有效征信體系
信息不對(duì)稱是民間借貸糾紛頻發(fā)的一個(gè)重要原因，借貸雙方由于故意或無意的對(duì)自身有關(guān)情況的隱瞞很可能會(huì)影響對(duì)方的判斷。而這些被“忽略”的有關(guān)情況中，最為各方關(guān)注的就是對(duì)方的不良借貸記錄。在銀行系統(tǒng)中，有專門的征信系統(tǒng)用于記錄具有不良借貸記錄的主體的相關(guān)信息，因此在這些主體再向銀行申請(qǐng)貸款的時(shí)候，銀行只需要向征信系統(tǒng)查詢其信用情況，即可較為明確對(duì)其信用度、償債能力做出判斷。民間借貸較之于銀行貸款更加迅捷、頻率更高，因此簡(jiǎn)歷有效的民間借貸征信體系可以幫助借貸雙方更直接的了解對(duì)方的相關(guān)情況，以更準(zhǔn)確的做出是否進(jìn)行交易的判斷。
結(jié)語
隨著金融市場(chǎng)自由度的不斷擴(kuò)大，民間借貸的規(guī)模也急速膨脹。時(shí)至今日，民間借貸己然成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景之下不容忽視的融資渠道。民間借貸依靠自身手續(xù)便捷、成本低廉等優(yōu)勢(shì)，在推進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)向前發(fā)展的過程中發(fā)揮著重要的作用。然而任何事物總有兩面性，民間借貸亦是如此。民間借貸最大的優(yōu)勢(shì)在于其方式簡(jiǎn)便靈活，但恰恰是這種高度的靈活性給民間借貸合同的履行以及糾紛的產(chǎn)生帶來了深深的隱患。因此，出于預(yù)防民間借貸合同糾紛的產(chǎn)生以及解決已經(jīng)發(fā)生的民間借貸合同糾紛的目的，必須加強(qiáng)法律對(duì)于民間借貸行為的規(guī)制。
參照文獻(xiàn)
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[5] 易玉琴.我國(guó)民間借貸利率法律問題研究[D].廣西師范大學(xué) 2014
論文關(guān)鍵詞 民間融資 法律解決機(jī)制 非法融資
一、民間融資存在背景
（一）民間融資的概念界定
目前，國(guó)內(nèi)的相關(guān)研究還未對(duì)民間融資的概念形成統(tǒng)一和清晰的界定。在國(guó)外的文獻(xiàn)中，多稱為非正式金融（informalfinance），廣義的民間融資是指各種非正規(guī)金融的總稱，但其與洗錢、資金和外匯黑市交易、金融詐騙等所謂的“黑色金融”是嚴(yán)格區(qū)分開來的。狹義的民間融資僅指私人之間的借貸活動(dòng)。本文認(rèn)為民間融資概念泛指非金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的自然人、企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)主體之間以貨幣為標(biāo)的的價(jià)值轉(zhuǎn)移及本息支付，它是游離于國(guó)家正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之外的，以資金籌借為主的融資活動(dòng)。目前我國(guó)廣泛存在的民間融資有如下幾種模式：（1）互助型借貸；（2）企業(yè)集資型借貸；（3）發(fā)放高息型借貸；（4）規(guī)范的中介借貸。
（二）民間融資存在的前提
1．存在的合理性
民間融資自產(chǎn)生至今已有近千年的歷史，盡管我國(guó)在法律和政策上對(duì)民間融資一直采取強(qiáng)力控制和嚴(yán)苛管制的做法，但民間融資一直存在并快速增長(zhǎng)，一定的社會(huì)環(huán)境和其自身的有利條件使然。一方面民間融資有其存在的社會(huì)背景：根據(jù)對(duì)江蘇省某縣數(shù)家企事業(yè)單位和個(gè)體工商戶進(jìn)行了調(diào)查發(fā)現(xiàn)，近三年來，二十個(gè)樣本的民間融資的絕對(duì)規(guī)模、加權(quán)平均指數(shù)逐年增加，現(xiàn)已達(dá)到32.6%，即民間融資的規(guī)模與正規(guī)融資的比例超過三成。而根據(jù)國(guó)際發(fā)展基金的研究報(bào)告，2002-2006年，中國(guó)農(nóng)民來自非正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的貸款大約為來自正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的四倍，從地區(qū)借貸來看，東部地區(qū)農(nóng)民的資金來源中有81%來自民間融資，中部和西部地區(qū)來自民間融資的比例分別為76%和60%。另一方面，民間融資有其自身的優(yōu)勢(shì)：民間融資方便靈活，不需要辦理正規(guī)金融一系列繁雜手續(xù)，尤其對(duì)個(gè)人之間的小額借款而言，甚至不需要簽訂借款合同，無需支付利息，借還款時(shí)間完全自由約定，提高了資金的使用效率。同時(shí)為中小企業(yè)解決了貸款危機(jī)，中小企業(yè)由于自身擔(dān)保能力不足及發(fā)展前景模糊，很難通過正規(guī)渠道獲得資金支持，民間融資給中小企業(yè)提供了廣泛的生存空間。
2．存在的合法性
雖然我國(guó)目前尚未有一部法律明確民間融資行為的法律地位，其相關(guān)規(guī)定散見于憲法、法律、行政法規(guī)中。但現(xiàn)有法律法規(guī)互相印證補(bǔ)充，足以證明民間融資是合法的民事行為。
（1）理論基礎(chǔ)，《憲法》第十三條規(guī)定：“公民合法的私有財(cái)產(chǎn)不可侵犯，國(guó)家依法保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)?！惫褡杂赊D(zhuǎn)移資金使用權(quán)的行為，從憲法的精神上看，應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)?！睹穹ㄍ▌t》第九十條規(guī)定：“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)?！薄逗贤ā返谝话倬攀鶙l規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！绷硗猓蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條：“民間借貸的利率可以超過銀行同類貸款利率的四倍以下的范圍內(nèi)適當(dāng)高于銀行的利率”均表明法院對(duì)符合條件的民間借貸予以承認(rèn)并給予法律保護(hù)。同時(shí)《刑法》、《公司法》、《貸款通則》、《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》等也都相應(yīng)有關(guān)于民間融資的規(guī)制和保護(hù)的規(guī)定。
（2）實(shí)踐基礎(chǔ)，2005年中國(guó)人民銀行正式將陜西、四川、貴州、山西等四個(gè)省確定實(shí)施小額信貸的試點(diǎn)地區(qū)，開始“只貸不存”民間融資試點(diǎn)工作，民間貸款公司作為新型“正規(guī)兵種”，昂首步入金融市場(chǎng)主體序列。同時(shí)為了進(jìn)一步貫徹執(zhí)行《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)審判工作中若干問題的討論紀(jì)要》明確指出企業(yè)間的相互借貸違反國(guó)家金融管理法規(guī)的，為非法借貸，合同應(yīng)認(rèn)定無效，但在審判實(shí)踐中可區(qū)別對(duì)待即“企業(yè)以自有資金為其他企業(yè)解決資金困難或者生產(chǎn)急需所收利息與按銀行同期銀行貸款利率計(jì)算的利息基本相同；或者銀行信譽(yù)好的企業(yè)接受銀行信譽(yù)差的企業(yè)的委托，從銀行貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸，中間無加息牟利的，借款方除了要返回所借本金外，還應(yīng)將借款本金的孳息（比照同期銀行貸款利息計(jì)算）一并返還給出借方。對(duì)此江蘇省在審判實(shí)踐中曾經(jīng)有過判例，2006年，上海電力修造廠揚(yáng)中分廠訴揚(yáng)中市工業(yè)局公有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有限公司、揚(yáng)中市工業(yè)集團(tuán)總公司借款糾紛案，經(jīng)鎮(zhèn)江市中級(jí)人民法院以（2006）鎮(zhèn)民二終字第196號(hào)判決書確認(rèn)借款人返還借款并償還出借人利息（利息以銀行同類貸款利息計(jì)算）。可見，民間融資無論在理論和實(shí)踐中都有其存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。
二、民間融資立法的現(xiàn)狀及法律規(guī)制的必要性
（一）民間融資的立法現(xiàn)狀
目前雖然在刑法、民法通則、擔(dān)保法、合同法以及《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》等眾多法律條款中都有規(guī)范民間融資問題的法律條文，但這些條款比較分散，掌握起來難度很大，缺少規(guī)范民間融資的專門法律及與之相配套的風(fēng)險(xiǎn)防范措施；法律之間協(xié)調(diào)性較差，甚至出現(xiàn)法律、法規(guī)、規(guī)章之間相互矛盾沖突的現(xiàn)象；司法執(zhí)行的難度很大，很難區(qū)分合法的民間融資與非法民間融資行為，在司法實(shí)踐中取證困難，涉及人數(shù)眾多，案件定性困難，加之其缺乏法律依據(jù)和規(guī)范性，集資高息追繳困難，部分集資參與者在借款時(shí)已收取高息，甚至有的利息超過了本金，這部分高息的追繳尚無法律依據(jù)。民間融資的普遍存在，對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展影響深遠(yuǎn)，但目前我國(guó)相關(guān)法律的制定遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使其一直游離于法律引導(dǎo)和保護(hù)之外，陷于發(fā)展的無序狀態(tài)。
（二）民間融資法律規(guī)制的必要性
民間融資行為實(shí)為合法且有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的行為，但由于缺少健全的法律規(guī)制，給經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來一定負(fù)面影響，給社會(huì)埋下安全隱患。
基于市場(chǎng)規(guī)律及交易行為本身的特點(diǎn)所產(chǎn)生的市場(chǎng)性影響，主要有以下幾點(diǎn)：（1）嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序。目前民間高利貸者大多以注冊(cè)擔(dān)保公司使其高利貸行為合法化，在他們借貸過程中，通常以高于銀行數(shù)倍的利息向社會(huì)集資，或者直接利用銀行的錢作為他們的資金來源，而民間融資放出去的貸款利息在年息60%--300%不等，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出國(guó)家規(guī)定，使銀行吸儲(chǔ)困難；同時(shí)，高利貸債務(wù)人在股票、期貨市場(chǎng)的投機(jī)性行為，也為資本市場(chǎng)帶來潛在的金融風(fēng)險(xiǎn)。（2）加大了企業(yè)負(fù)擔(dān)。中小企業(yè)特別是制造業(yè)，利潤(rùn)偏低，在經(jīng)營(yíng)過程中由于缺乏必要的國(guó)家扶持和資金支持，不得不向擔(dān)保公司或個(gè)人借款，一旦還款時(shí)間延長(zhǎng)，則必將虧損，甚至面臨破產(chǎn)。（3）損害了借貸雙方的人身財(cái)產(chǎn)利益，激化社會(huì)矛盾。由于民間融資長(zhǎng)期游離于政府的監(jiān)管之外，運(yùn)作的規(guī)范性較差，因此，有關(guān)民間融資導(dǎo)致社會(huì)不穩(wěn)定的案件不斷出現(xiàn)，大多的貸款都是靠借款契約或者借據(jù)，沒有正規(guī)的借款合同，也很少有抵押擔(dān)保等措施，所以一旦出現(xiàn)問題，很難得到法律的有效保護(hù)，這時(shí)候他們的保護(hù)只能通過私人來提供，諸如黑社會(huì)、討債公司等非法組織往往成了他們的選擇，這是破壞和諧社會(huì)的因素。
三、給民間融資法律規(guī)制提幾點(diǎn)建議
（一）制定明確的法律法規(guī)，確定民間融資的合法地位
國(guó)際上早有制定專門的民間借貸法的先例，例如香港的《放債人條例》，南非的《高利貸豁免法》等。借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)我國(guó)的國(guó)內(nèi)環(huán)境和民間融資自身的特點(diǎn)，制定一部規(guī)范并能適應(yīng)其發(fā)展的《民間融資法》，才能做到有法可依，保證民間融資合法有序地發(fā)展。制定相關(guān)法律應(yīng)首先承認(rèn)民間融資的合法地位，規(guī)范其合法經(jīng)營(yíng)。該法律應(yīng)當(dāng)涵蓋：民間融資的合法地位的確定、與非法融資、金融犯罪區(qū)別開來、對(duì)融資合同的規(guī)定、規(guī)定融資的管理主體、職責(zé)和內(nèi)容、明確融資的用途、期限、利率及違約責(zé)任等。同時(shí)民間融資法律制度應(yīng)當(dāng)注重市場(chǎng)的基礎(chǔ)性作用，在立法模式上，可吸收民間融資活動(dòng)長(zhǎng)期形成的交易習(xí)慣及自律性規(guī)范，節(jié)約立法資源降低立法成本。
（二）確定正式的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，成立民間融資自律性組織
民間融資雖然本質(zhì)上屬于私人交易行為，一旦涉及不特定公眾時(shí)，就進(jìn)入到社會(huì)公共領(lǐng)域，容易引發(fā)欺詐和各種犯罪，因此，需要將其納入正式監(jiān)管體系。但由于民間融資本身的自由性、靈活性特點(diǎn)，還應(yīng)以自律性組織監(jiān)管為主，積極引導(dǎo)和支持民間金融機(jī)構(gòu)依法組建一些非官方的行業(yè)自律組織，監(jiān)督會(huì)員執(zhí)行金融政策法規(guī)的情況，調(diào)解會(huì)員在競(jìng)爭(zhēng)中出現(xiàn)的矛盾，對(duì)會(huì)員提出檢查并對(duì)違規(guī)的會(huì)員予以處理意見，通報(bào)信用不良的債務(wù)人及從業(yè)人員的不良信息等。有利于減少違規(guī)經(jīng)營(yíng)和惡性競(jìng)爭(zhēng)，更有利其健康發(fā)展。
（三）放寬市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻，充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的靈活性
降低民間借貸的門檻，積極并多渠道的發(fā)展各中小企業(yè)金融機(jī)構(gòu)，可以讓那些資金數(shù)額比較大的、具有相關(guān)經(jīng)營(yíng)資格的民間協(xié)會(huì)或者地下錢莊等民間融資機(jī)構(gòu)逐步由“地下”轉(zhuǎn)到“地上”來，鼓勵(lì)民間融資進(jìn)入正式金融，以便加強(qiáng)對(duì)他們的管理。加快扶持陽光化民間借貸組織，通過組建民間小額貸款組織、農(nóng)村融資互助、農(nóng)民融資服務(wù)社等形式，使分散的、隱蔽的民間借貸活動(dòng)走向公開化、正規(guī)化、陽光化。
（四）建立民間融資的退出機(jī)制
關(guān)鍵詞：民間借貸擔(dān)保；公證
中圖分類號(hào)：D96.6 文獻(xiàn)識(shí)別碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2016）025-000-01
前言
法人、自然人與其他組織間以及這三者之間存在的資金融通行為稱為民間借貸[1]。自古以來，民間借貸就存在于我國(guó)社會(huì)中。而對(duì)于民間借貸，不同階段的社會(huì)均有著不一致的認(rèn)識(shí)。近年來，由于國(guó)家出臺(tái)了關(guān)于民間借貸的相關(guān)政策，因此使民間借貸的關(guān)注度越來越高，并大幅度地增加了民間借貸的業(yè)務(wù)量。有資料說明，近年來我國(guó)出現(xiàn)了數(shù)量相當(dāng)多的民間借貸擔(dān)保業(yè)務(wù)，產(chǎn)生以上現(xiàn)象的原因?yàn)椋焊母镩_放使人民群眾的經(jīng)濟(jì)收入普遍升高，從而使民間資本的投資保值需求逐漸增長(zhǎng)；我國(guó)相對(duì)滯后的金融體制導(dǎo)致中小企業(yè)的融資較為困難。融資對(duì)于中小企業(yè)而言尤為重要，而正確地引導(dǎo)民間資本的投資保值，并公開民間借貸的擔(dān)保業(yè)務(wù)，則能夠?qū)?guó)家的指導(dǎo)監(jiān)督起到促進(jìn)作用。據(jù)報(bào)道，在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，國(guó)家銀監(jiān)會(huì)已批準(zhǔn)設(shè)立貸款公司，不僅減輕了對(duì)民間借貸行業(yè)的束縛，而且使我國(guó)金融市場(chǎng)的氛圍得到活躍，同時(shí)為公證工作提供了發(fā)展機(jī)會(huì)。
一、存在于民間借貸行業(yè)中的問題
1.不完善的法律體系
在一般情況下，民間借貸具有相對(duì)較強(qiáng)的自發(fā)性，而政府卻沒有相關(guān)的法律制度對(duì)其進(jìn)行規(guī)范。若有關(guān)民間借貸的法律體系不夠完善，則會(huì)產(chǎn)生諸多鉆法律空子的情況。而正確認(rèn)識(shí)民間借貸主體資格的有效方法是在擔(dān)保業(yè)務(wù)中進(jìn)行公證工作，若民間借貸的相關(guān)法律得到完善，則會(huì)使公證工作得到良好地發(fā)展。
2.監(jiān)管不足
相比于西方發(fā)達(dá)國(guó)家，我國(guó)的監(jiān)管制度相對(duì)而言發(fā)展較為緩慢且落后，并存在著較大的差距[2]。尤其是在對(duì)機(jī)構(gòu)信息來源進(jìn)行監(jiān)管時(shí)，較低的技術(shù)水平嚴(yán)重地影響了數(shù)據(jù)的可信度與可靠度。若民間借貸不經(jīng)過政府合理、正規(guī)地安排與規(guī)劃，并根據(jù)我國(guó)目前的監(jiān)管方法，監(jiān)管部門則很難獲取其真實(shí)情況。另外，由于民間借貸主體具有較強(qiáng)的廣泛性，因此，監(jiān)管部門應(yīng)尤其注意這方面資金來源的合理性。
3.信用危機(jī)
在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，良好的信譽(yù)對(duì)于企業(yè)而言尤為重要。民間借貸行業(yè)的規(guī)模較小，若政府沒有對(duì)其相關(guān)法律制度進(jìn)行徹底地完善，則會(huì)導(dǎo)致其發(fā)生情況極為嚴(yán)重的信用危機(jī)。因此，應(yīng)對(duì)民間借貸擔(dān)保業(yè)務(wù)進(jìn)行公證，才能更好地避免以上情況發(fā)生。
二、在民間借貸擔(dān)保業(yè)務(wù)中進(jìn)行公證的必要性
“一對(duì)一”、“擔(dān)保抵押”、“擔(dān)保公司進(jìn)行擔(dān)?！薄ⅰ肮C部門進(jìn)行公證”是民間借貸擔(dān)保業(yè)務(wù)的基本運(yùn)行過程[3]。某個(gè)出借人對(duì)應(yīng)某個(gè)借款人，或者經(jīng)一致協(xié)商后幾個(gè)出借人對(duì)應(yīng)一個(gè)借款人，即“一對(duì)一”；借款人將車輛、房產(chǎn)等抵押提供至出借人名下，即“擔(dān)保抵押”；擔(dān)保公司給予出借人連帶責(zé)任的擔(dān)保，允許借款人逾期不償還借款，而擔(dān)保公司則在三天內(nèi)承擔(dān)起無條件代償?shù)呢?zé)任，即“擔(dān)保公司進(jìn)行擔(dān)?！?；擔(dān)保公司、出借人以及借款人三方一起到公證處申請(qǐng)辦理具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證，一旦借款人不按相關(guān)約定將借款本息進(jìn)行償還，則出借人可以不用經(jīng)過訴訟程序，并借用公證機(jī)構(gòu)出具的執(zhí)行證書直接向有權(quán)處理的法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行還款。
在以上民間借貸擔(dān)保業(yè)務(wù)的基本運(yùn)行過程中，有效地規(guī)避了“非法收集公眾存款”與“非法集資”的政策風(fēng)險(xiǎn)，并取得借貸雙方的認(rèn)同。該運(yùn)行過程不僅使投資擔(dān)保市場(chǎng)得到繁榮地發(fā)展，而且為我國(guó)開拓公證工作提供了機(jī)會(huì)[4]。然而，實(shí)際上，由于部分擔(dān)保公司的宣傳較為模糊，而且對(duì)于公證工作，借貸雙方均有著較高的期望，對(duì)公證的認(rèn)識(shí)也較為模糊，甚至認(rèn)為只要經(jīng)過了公證，借款就能夠安全地收回。因此，若想更好地發(fā)展民間借貸擔(dān)保業(yè)務(wù)，則應(yīng)該進(jìn)行公證工作。
三、民間借貸擔(dān)保業(yè)務(wù)公證工作的注意事項(xiàng)
1.注意公證過程中的告知問題
由于人們對(duì)民間借貸擔(dān)保業(yè)務(wù)的公證工作仍未有全面地認(rèn)識(shí)，因此，在實(shí)際擔(dān)保公證工作中，應(yīng)根據(jù)相關(guān)規(guī)則進(jìn)行告知外，還應(yīng)將以下幾點(diǎn)進(jìn)行告知：①申請(qǐng)辦理具有強(qiáng)制執(zhí)行作用的債權(quán)文書的后果以及法律意義；②申請(qǐng)出具執(zhí)行證書債權(quán)人的舉證責(zé)任、期限以及具體程序；③應(yīng)將準(zhǔn)備好的材料提供給公證機(jī)構(gòu)，以便順利地申請(qǐng)出具執(zhí)行證書。
2.注意公證受理中的資料審查問題
①審查擔(dān)保公司的資質(zhì)。只有經(jīng)過國(guó)家工商管理行政部門批準(zhǔn)成立的擔(dān)保公司（投資擔(dān)保有限公司）才能夠使用公司名義簽訂擔(dān)保合同，并將相應(yīng)的民事責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)；而擔(dān)保業(yè)務(wù)不在投資咨詢管理有限公司的經(jīng)營(yíng)范圍，此類公司并不能進(jìn)行民間借貸擔(dān)保，且無法使用公司名義簽訂擔(dān)保合同。②審查借款方。公證單位應(yīng)對(duì)借款方（自然人）的身份、婚姻狀況以及財(cái)產(chǎn)等資料進(jìn)行嚴(yán)格地審查；若借款方為法人單位，則應(yīng)按照國(guó)家相關(guān)的法律進(jìn)行審查。③審查借款人的人是否公證地代簽。公證方應(yīng)對(duì)借款方人簽訂的委托書進(jìn)行仔細(xì)地審查，并明確當(dāng)事人的各種權(quán)利，④審查當(dāng)事人提供的借款合同。公證方應(yīng)注意審查當(dāng)事人提供的借款合同中各種細(xì)節(jié)，以免產(chǎn)生后患。
四、結(jié)語
綜上所述，雖然在我國(guó)民間借貸擔(dān)保業(yè)務(wù)中，仍然存在著正規(guī)約束缺乏、經(jīng)營(yíng)手段不規(guī)范以及法律體系不完善等問題，但是可以采用公證工作將因民間借貸產(chǎn)生的訴訟、糾紛問題進(jìn)行解決并減少，從而能夠更好地維護(hù)當(dāng)事人雙方的利益。與此同時(shí)，若有效地維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，則會(huì)激發(fā)其繼續(xù)從事民間借貸擔(dān)保業(yè)務(wù)的信心，在一定程度上可以將民間借貸行業(yè)在政府中重視度較低的狀況進(jìn)行彌補(bǔ)，從而能夠?qū)ξ覈?guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展起到進(jìn)一步地促進(jìn)作用。將公證機(jī)制進(jìn)行完善、健全，才能使公證法律的效力在民間借貸擔(dān)保業(yè)務(wù)中得到充分地發(fā)揮，從而使我國(guó)民間借貸行業(yè)能夠得到更為長(zhǎng)遠(yuǎn)地發(fā)展。
參考文獻(xiàn)：
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【關(guān)鍵詞】民間借貸 合法 融資
一、民間借貸在我國(guó)的現(xiàn)狀
（一）民間借貸的法律規(guī)定
截止到現(xiàn)在我國(guó)還沒有專門規(guī)范民間借貸的法律或者法規(guī)，只有在《合同法》和最高法院司法解釋中出現(xiàn)過民間借貸?！逗贤ā分幸?guī)定：“借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！?，“自然人之間的借款合同，自貸款人提供貸款時(shí)生效?！?，“自然人之間的借款合同對(duì)支付利息沒有約定或者約定不明的，視為不支付利息，自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利息不得違反國(guó)家有關(guān)利率限制的規(guī)定。”；在2016年最高法院司法解釋中又詳細(xì)闡述了民間借貸的問題，很顯然，《合同法》和最高法院司法解釋對(duì)民間借貸合同是和其他合同有區(qū)別對(duì)待的，主要表現(xiàn)在：借款主體以及對(duì)利息的推定上。民間借貸是借貸合同的其中一種形式而已，就應(yīng)該和其他相關(guān)的借貸有類似的對(duì)待。
（二）現(xiàn)有民間借貸法律規(guī)定存在相互沖突
舉個(gè)例子：在《意見》中規(guī)定，“借貸雙方對(duì)有無約定利率發(fā)生爭(zhēng)議又不能證明的，可參照銀行同類貸款利息計(jì)息。借貸雙方對(duì)約定的利率發(fā)生爭(zhēng)議，又不能證明的，可參照本意見第6條規(guī)定計(jì)息”。而在《合同法》中規(guī)定：“自然人之間的借款合同對(duì)支付利息沒有約定或者約定不明的，視為不支付利息”，這代表做了無息推定，很顯然，這兩條規(guī)定是相互矛盾的?！兑庖姟芬?guī)定在民間借貸過程中如果利息約定不明按照同期銀行貸款利息計(jì)息，而《合同法》規(guī)定的是無息。在司法實(shí)踐過程中難免會(huì)存在到底適用什么？這樣的法律沖突在司法實(shí)踐過程中是一大難題。
二、當(dāng)前我國(guó)民間借貸糾紛的幾種典型的形式
（一）典型案例
案例1：本色集團(tuán)法定代表人吳英因涉嫌非法吸收公眾存款罪，在2007年2月10日被依法采取強(qiáng)制措施，隨后媒體在網(wǎng)上開始宣傳這些詞語：非法集資、詐騙、高利貸、民間游資、非法吸收公眾存款等字眼，由此可見大家對(duì)這一案件背后的定性很是關(guān)注。
案例2：孫大午，這個(gè)曾經(jīng)家喻戶曉的名字，在2003年因涉嫌非法吸收公眾存款罪被批捕，消息一出舉國(guó)震驚。很多法學(xué)家認(rèn)為：孫大午的融資行為屬于合理合法的企業(yè)融資行為，該案是典型的“定罪擴(kuò)大的例子。法吸收公眾存款”
通過以上兩個(gè)典型案例，我們不難看出中國(guó)民間借貸的地位如何；在中國(guó)民間大量資金限制銀行利率很低，老百姓在高額利息的趨勢(shì)下，加之國(guó)家對(duì)民間借貸的監(jiān)管不是很到位，才會(huì)出現(xiàn)“非法集資”、“非法吸收公眾存款”的界定模糊。
（二）民間借貸合同在現(xiàn)實(shí)生活中的糾紛
在日常生活中當(dāng)朋友來借款或者其他情形時(shí)，我們有時(shí)候需要打一些憑證證明存在借貸這個(gè)事實(shí)，最常見的有三種：借條、欠條以及收條。雖然僅有一字之差，但是在法律層面上可是千差萬別，合同名稱雖然不是當(dāng)事人合同關(guān)系的唯一決定因素，但在現(xiàn)實(shí)中它所起的作用幾乎是舉足輕重，有時(shí)直接能影響法官對(duì)案件的定性，用于判定合同的履行情況。
借條和欠條雖然都是債券債務(wù)的證明，但是他們之間的差別還是挺明顯的。借條代表的是借貸關(guān)系形成的原因――因借貸而形成；而欠條無法從字面上看出到底因?yàn)槭裁丛蛐纬傻膫鶛?quán)關(guān)系。當(dāng)債權(quán)已經(jīng)發(fā)生了可能當(dāng)事人最關(guān)系的問題是我還能不能主張我的債權(quán)――訴訟時(shí)效的計(jì)算問題，如果借條以借貸關(guān)系成立的話，適用訴訟時(shí)效為兩年，如果是欠條，其應(yīng)當(dāng)適用幾年的訴訟時(shí)效則依據(jù)欠條形成的原因確定。
三、完善我國(guó)民間民間借貸制度的法律建議
民間借貸的出現(xiàn)在今天這個(gè)社會(huì)在一定程度上緩解了中小微企業(yè)與銀行供給資金不足的矛盾，以及解決公民之間日常生活和生產(chǎn)中遇到的臨時(shí)性資金困難等具有重要的作用。因此，我國(guó)必須盡快完善關(guān)于民間借貸方面的法律法規(guī)制度，促進(jìn)民間借貸的健康發(fā)展。
（一）加快民間借貸立法
結(jié)合民間借貸的特點(diǎn)針對(duì)我國(guó)現(xiàn)階段關(guān)于民間借貸的法律法規(guī)過于零散的問題，需要制定一部規(guī)范并能適合國(guó)情的《民間借貸條例》。在條例中應(yīng)包含下列內(nèi)容：
1，完善并確定民間借貸的概念、主體、范圍等方面，對(duì)相關(guān)的類似概念進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分：民間借貸、借款合同、民間投資等，讓民間借貸朝著有序、健康的方向發(fā)展。
2，應(yīng)當(dāng)對(duì)放貸人的條件、放貸對(duì)象、放貸利率在哪些范圍浮動(dòng)作出相應(yīng)的規(guī)定，并且對(duì)民間借貸主體雙方的權(quán)利義務(wù)、利率管制、稅務(wù)征收、違約責(zé)任和權(quán)益保障等方面加以明確。
（二）規(guī)范借貸合同
《合同法》規(guī)定：“自然人之間借款的貸款人提供借款時(shí)生效?！奔疵耖g借貸合同是實(shí)踐合同，不以書面形式為生效要件。鑒于民間借貸的隨意性，如果對(duì)方不認(rèn)同或者約定不明確而發(fā)生借貸糾紛時(shí)，由于沒有書面的或者直觀明了的證據(jù)認(rèn)定借貸關(guān)系這一事實(shí)，而導(dǎo)致一系列糾紛。
（三）規(guī)范借款用途
任何一個(gè)合同行為都要尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益。如果出借人知道借款人從事不法活動(dòng)任然把錢借出，應(yīng)明確這個(gè)借貸行為屬于非法借貸。對(duì)于非法借貸的出借人依法不但不能實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，反而要追究相應(yīng)的民事、行政制裁，甚至刑事責(zé)任。
參考文獻(xiàn)：
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