時間：2023-09-26 15:10:25
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇法律對自由的保障，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
曾有這么一幅漫畫：一只魚兒終日只能在水中，它心想：要是沒有水的約束，那該多自由?。∮谑囚~兒就來到了岸上，可是沒過多久，魚兒就因為缺氧而死亡，永遠失去了自由。這幅漫畫令人想到了“法律與自由”這一問題。
現(xiàn)實生活中不乏“想干什么就干什么”去尋找自由，最后也和魚兒一樣失去了自由的人。這些人究其原因在于沒有弄清自由與法律的關(guān)系，早在古希臘和啟蒙時代，先哲們就對法律與自由問題作出論述。亞里士多德說：“法律不應(yīng)該被看作（與自由相對的）奴役，法律毋寧是拯救。”孟德斯鳩有一個歸納性的總結(jié)：“政治自由不是想做什么就做什么。在一個國家里，在一個有法律的社會里，自由僅僅是一個人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強迫做他不應(yīng)該做的事情?！?/p>
自由離不開法律，不僅僅表現(xiàn)在自由是做法律所許可的事情，更表現(xiàn)在法律在保障和促進自由的實現(xiàn)過程中所起的積極作用。這可以簡括為以下幾個方面： （1）法律把現(xiàn)實的、應(yīng)有的自由提升為法定的權(quán)利；（2）法律通過明確自由權(quán)的范圍，實現(xiàn)對公民的自由的限制和保護；（3）為公民行使自由排除障礙；（4）為公民的自由提供條件和機會。
同樣，法律也離不開自由。一個沒有充分尊重和適當保障自由的法律，是一個非正義的法律，也就是說，是否尊重和保障自由是評判法律優(yōu)劣的一項重要標準。從一定意義上講，對自由的追求還會推動法律變革，使我們制定更好的法律。
總之，只有弄清自由與法律的關(guān)系，我們才能在法律的條條框框中盡享自由帶來的快樂，才不會重蹈漫畫中魚兒的悲劇。
關(guān)鍵詞：大眾傳播；法律制度；基本經(jīng)驗
十七大報告提出了“全面落實依法治國基本方略，加快建設(shè)社會主義法治國家”的戰(zhàn)略目標，同時又提出“要積極發(fā)展新聞出版、廣播影視、文學藝術(shù)事業(yè)，堅持正確導(dǎo)向，弘揚社會正氣，加強網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理，營造良好網(wǎng)絡(luò)環(huán)境?！边@兩者的契合點就是要在我國的大眾傳播領(lǐng)域推行依法治國基本方略，就是要加強我國大眾傳播領(lǐng)域的法制建設(shè)。而要解決這個問題，研究我國大眾傳播法律制度的現(xiàn)狀以及總結(jié)建國以來我國大眾傳播法制建設(shè)所取得的基本經(jīng)驗具有重要的理論和實踐意義。
一、我國的大眾傳播法律制度
大眾傳播是指職業(yè)傳播者和傳播機構(gòu)通過大眾傳播媒介(如報紙、書刊、廣播、電視、電影、網(wǎng)絡(luò)等)向大眾提供信息、知識、觀念、娛樂等的過程。@大眾傳播法律制度是指現(xiàn)在正在發(fā)生效力的所有調(diào)整大眾傳播活動的法律規(guī)范的總和。大眾傳播活動涉及國家政治、經(jīng)濟、文化等社會生活各個領(lǐng)域，決定了大眾傳播法具有廣泛的法的淵源，是跨憲法、行政法、民商法、刑法等多個法律部門、涉及多種法律文件的法律規(guī)范的集合體?？偟膩碚f，不管大眾傳播法律制度的復(fù)雜程度如何，其都由兩大部分組成，一是保障大眾傳播活動中公民、大眾媒介正當行使表達自由的法律制度；二是對表達自由進行合法性、正當性限制的法律制度。
建國以來，特別是改革開放以后，我國對大眾傳播媒介的立法雖然比較零散，缺少專門立法，但已基本形成以憲法為核心，包括相關(guān)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、國務(wù)院部門規(guī)章等在內(nèi)的大眾傳播法律法規(guī)體系，社會主義的大眾傳播法律制度基本建立。
1、為大眾傳播活動中表達自由提供保障的法律制度
表達自由的保障是指為表達自由提供某種法律保護使其不受侵犯和破壞。表達自由作為人的一項最基本的憲法權(quán)利，應(yīng)該受到法律的保護，已經(jīng)成為國際組織、世界各國的共識。世界各國對表達自由所提供的法律保障大致包括憲法保障、立法保障和司法保障。憲法保障分為直接保障和間接保障。直接保障就是憲法明文規(guī)定不得通過任何立法來限制表達自由，并在實踐中通過司法判例和制定非專門性法律來保障，這以美國聯(lián)邦憲法為代表；間接保障就是憲法原則性地規(guī)定保障表達自由，但又規(guī)定了限制表達自由的例外情況，并允許制定專門性法律來限制表達自由，這以現(xiàn)行聯(lián)邦德國基本法為標志。立法保障包括制定特別法進行保障以及在一般性法律中予以保障。司法保障主要是指世界各國在行憲、司法實踐中通過總結(jié)各種司法原則提供的對表達自由的保障，如禁止事先約束原則、絕對主義原則、優(yōu)先地位原則、雙重基準原則、內(nèi)容中立原則、較少限制手段原則、禁止法律模糊和限制過寬原則等等。
我國現(xiàn)行法律對表達自由提供了一定程度的保障。我國現(xiàn)行憲法對表達自由的保障屬于間接保障，并且將對不同表達行為的保障規(guī)定在不同的條文中。我國現(xiàn)行憲法沒有使用“表達自由”的措辭，但表達自由內(nèi)含于憲法的第35條等條文中。行憲法第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由?！边@是我國現(xiàn)行憲法對表達自由進行保障的最一般、最核心的規(guī)定。同時，現(xiàn)行憲法還規(guī)定，公民享有通過大眾傳播媒介對國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員的批評和建議權(quán)(《憲法》第4條)，以及利用大眾傳播媒介進行科學研究、文藝創(chuàng)作和其他文化活動的自由(《憲法》第47條)。
立法方面的保障沒有制定諸如《新聞法》、《出版法》等特別法，在一般性法律中，除《著作權(quán)法》提供對大眾傳播活動中基于創(chuàng)作作品和基于傳播作品而享有的表達自由權(quán)利提供保障外，其他涉及大眾傳播活動的法律對表達自由的規(guī)定多為限制性的。在司法保障方面，由于我國現(xiàn)有司法體制下法院不能直接援引憲法條文作為判案依據(jù)，又缺乏對表達自由提供保障的特別立法，使得司法保障比較模糊，不夠細化。
2、對大眾傳播活動中表達自由進行限制的法律制度
表達自由是一種相對權(quán)利，世界各國對表達自由的限制一般通過3種途徑進行：一是在憲法中對表達自由的限制進行原則性的規(guī)定；二是通過立法、法律的適用來限制表達自由，設(shè)定法律界限；三是行政限制，行政部門以各種規(guī)定制度和行政措施來限制表達自由。限制的種類包括：事先約束，事后懲罰，準人限制，內(nèi)容限制，地點、時間、方式和對象限制，其他附帶限制。
我國對大眾傳播活動中的表達自由進行限制的法律制度已相當完備與成熟。首先，我國憲法第5l條規(guī)定，中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。這是我國現(xiàn)行憲法對大眾傳播活動表達自由進行限制的原則性規(guī)定，也是對大眾傳播活動表達自由進行立法、司法、行政限制必須遵守的原則和最高規(guī)范。其次是立法、司法限制我國立法機關(guān)至今仍沒有制定專門的大眾傳播法，而對表達自由進行限制的法律規(guī)定散見于《民法通則》、《刑法》《保守國家秘密法》等法律中。司法機關(guān)根據(jù)這些法律規(guī)定在具體適用法律的過程中，通過調(diào)整表達自由與國家安全、國家秘密、公正審判、公序良俗以及名譽權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)等私權(quán)利之間的沖突平衡，來實現(xiàn)對大眾傳播活動中表達自由進行限制的目的。
最后是行政限制。我國對大眾傳播領(lǐng)域中表達自由進行行政限制主要是通過行政機關(guān)制定行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性法律文件以及政策來進行。這種行政限制主要包括以下幾個方面：
第一，媒體準入限制。我國媒體準入實行許可制，任何單位和個人如果想從事媒體活動，必須經(jīng)國家媒體管理行政機關(guān)批準，取得相應(yīng)資格后才能進行。
第二，內(nèi)容限制。對大眾傳媒傳播內(nèi)容進行限制是世界各國大眾傳播法律規(guī)范的通例。我國在規(guī)范出版物、廣播電視、互聯(lián)網(wǎng)等的行政法規(guī)、規(guī)章中都規(guī)定了限制內(nèi)容，最集中體現(xiàn)在《出版管理條例》第26條、第27條規(guī)定。
第三，對大眾傳媒從業(yè)人員的限制。對大眾傳媒從業(yè)人員的限制包括對有關(guān)媒介社長、總編輯(編輯)任職條件的限制、對新聞采編人員從業(yè)資格的限制、對出版專業(yè)技術(shù)人員任職條件的限制、記者證和記者站的管理。
關(guān)鍵詞：學術(shù)自由；法律保障；實現(xiàn)
中國分類號：D922.16 文獻標識碼：A 文章編號：1006―723X(2012)01―0043―04
一、大學學術(shù)自由法律保障的歷史與現(xiàn)狀
大學學術(shù)自由的法律保障要追溯到1850年，當時的普魯士憲法第20條規(guī)定，“學術(shù)及其教學是自由的”，首開以國家憲法的形式保障大學學術(shù)自由的先河。后來，很多國家紛紛將大學學術(shù)自由納入憲法規(guī)定的權(quán)利范圍。例如，阿根廷1853年憲法第14條規(guī)定，“學術(shù)研究及講演自由。”日本1946年憲法第23條規(guī)定，“保障學術(shù)之自由?！钡聡?949年憲法第5條規(guī)定，“藝術(shù)和科學、科研和教學是自由的。”希臘1975年憲法第16條規(guī)定，“藝術(shù)、科學、研究和講授自由，促進它們的發(fā)展和提高是國家的職責?！钡鹊?。…此外，還有一些國家雖然憲法中沒有直接使用“學術(shù)自由”的詞語，但卻通過有關(guān)“思想自由”、“言論自由”、“出版自由”等方面的條款，給大學學術(shù)自由以邏輯上的保障。目前，除極少數(shù)國家外，絕大多數(shù)國家都不同程度地給大學學術(shù)自由賦予了憲法保障。
由于歷史的原因，我國大學學術(shù)自由法律化保障之路起步較晚。我國1982年憲法第47條規(guī)定，“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由?！?998年頒布的高等教育法對大學學術(shù)自由作了進一步完善和補充，設(shè)立相關(guān)條款，規(guī)定大學可以自主開展科學研究、技術(shù)開發(fā)、社會服務(wù)；可以自主進行與國外其他大學之間的交流、合作；可以自主設(shè)立教學、科研、行政等大學內(nèi)部組織機構(gòu)；可以自主進行大學內(nèi)部的人員調(diào)整與分配等。這些規(guī)定，在更大程度上明晰了大學學術(shù)自由的范圍。
二、大學學術(shù)自由的構(gòu)成及其法律約束
大學學術(shù)自由的構(gòu)成，主要體現(xiàn)在學術(shù)思想表達的自由、學術(shù)活動的自由、學術(shù)成果發(fā)表的自由、學術(shù)職業(yè)保障與自由等方面，它們受法律保障的程度一般有所區(qū)別。
(一)學術(shù)思想表達的自由
表達自由是指公民在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有根據(jù)自己的經(jīng)驗和判斷就某一問題獨立發(fā)表自己觀點的權(quán)利。在大學，表達自由主要體現(xiàn)為大學教師在學術(shù)領(lǐng)域范圍內(nèi)將自己的學術(shù)研究成果不受任何威脅地通過講學、演講等方式進行公開表達的權(quán)利。從法律保障角度看，與學術(shù)思想自由的絕對性相比，表達自由則是相對的。例如，主體不能“表達”法律明令禁止的內(nèi)容，主體“表達”不能侵犯他人的合法利益等。“有害思想”的表達一旦超出法律允許的范圍或侵犯了其他客體的合法權(quán)益，就構(gòu)成了侵權(quán)并會受到法律的制約。
(二)學術(shù)活動的自由
大學的學術(shù)活動一般包括教學、研究、學習等內(nèi)容。
教學自由，是指大學教師有意向、有中介、符合一定規(guī)范要求地表達學術(shù)觀點、傳播知識的自由。大學教師在教學活動中，除了法律明文禁止的內(nèi)容外，從教學內(nèi)容的組織到教學方法的設(shè)計都應(yīng)該是自由的。如果教師在教學活動各個環(huán)節(jié)的行為都是被動的、服從的和被支配的，他們就不能成為教學的主體或不能發(fā)揮教師的教學主體作用。
研究，是大學重要的功能之一。學術(shù)研究自由既是一種社會自由，也是一種個體自由。就其作為一種社會自由而言，它是指整個學術(shù)研究領(lǐng)域不受外界控制或干擾的權(quán)利；就其作為一種個體自由而言，它是指教師個人在研究活動中所擁有的不受外在力量所影響的高度自主或自治。學術(shù)研究有其內(nèi)在的邏輯，學者在從事學術(shù)研究的過程中必須遵循這種內(nèi)在邏輯。研究自由是學者發(fā)現(xiàn)新知識所必不可少的，也是學者糾正錯誤所必不可少的，人類的認識就是一個不斷完善、不斷糾偏或糾錯的過程。因此，法律必須給學者以研究自由權(quán)，使其保持自由的思想和行為狀態(tài)，而不屈從于任何外在的威脅。
學習自由，主要指學生在整個學習活動中，自主思考和采取行動的內(nèi)在思想和外在行為狀態(tài)，以及與之相關(guān)并支持這種狀態(tài)的一系列權(quán)利。學分制、選修制的發(fā)展和完善，正是學習自由需要的表征。在我國，學生的“學習自由權(quán)”和“公民權(quán)”受到法律保障的程度是不一致的。當學生的“公民權(quán)”受到侵犯時，往往會得到司法的保護；而當學生的“學習自由權(quán)”受到侵犯時，司法救濟則常常顯得無能為力。因此，應(yīng)該加大學生學習自由權(quán)的司法保障力度。
(三)學術(shù)成果發(fā)表的自由
政府應(yīng)該為學者提供便捷、開放、自由的學術(shù)成果發(fā)表環(huán)境，不對學術(shù)成果發(fā)表者進行審查、迫害和人身攻擊。
不同國家對于學術(shù)成果發(fā)表自由的保障程度不一。比如，大陸法系將學術(shù)成果的發(fā)表排除在學術(shù)自由之外；而英美法系則將學術(shù)成果的發(fā)表納入學術(shù)自由的保護范疇。我們認為，英美法系對學術(shù)成果發(fā)表的規(guī)定較為合理。因為科學的發(fā)展離不開學者的合作與成果的分享，學者有責任、有義務(wù)同他人共享自己的學術(shù)成果，這樣可以使其他學者少走彎路，從而共同促進本學科學術(shù)的健康發(fā)展。
(四)學術(shù)職業(yè)保障與自由
享有學術(shù)職業(yè)保障與自由權(quán)，對于大學或?qū)W者來說意義重大。德國、美國等西方國家采取學術(shù)職業(yè)或崗位長期聘任制度來保障學者的學術(shù)職業(yè)自由權(quán)，避免其因受到政府或其他方面的壓制而產(chǎn)生的恐懼，保障學術(shù)從業(yè)人員不會因為職業(yè)外的因素而遭到解聘。多年來，盡管德國、美國的社會各界對學術(shù)職業(yè)長期聘任制度的批評不斷，但這種學術(shù)職業(yè)保障制度吸引了世界各國的眾多優(yōu)秀人才來從事學術(shù)職業(yè)，他們的到來極大地促進了學術(shù)的繁榮，為科學的發(fā)展作出了巨大貢獻，世人有目共睹。面對一些批評和爭議，許多大學紛紛實行“聘后考評”的方式，以彌補這種職業(yè)保障制度實施中的不足。
三、大學學術(shù)自由的實現(xiàn)
(一)政府：完善法律法規(guī)
我國的相關(guān)法律條文對大學的學術(shù)自由作了原則規(guī)定，承認公民和大學享有一定的學術(shù)自由權(quán)。但是相關(guān)的法律條款對學術(shù)自由權(quán)的內(nèi)涵和外延都沒有給出詳細的界定，而在另一些條款中對學術(shù)活動又進行了適當限制，這就使得本來就不明確的學術(shù)自由權(quán)的概念變得更加含糊不清?？偟恼f來，大學的學術(shù)自由權(quán)在我國還顯得太過抽象，給人一種看不清、摸不著之感，不僅學術(shù)自由的行使者不清楚自己到底擁有哪些權(quán)利，遇到有關(guān)學術(shù)自由權(quán)紛爭的案件，就連法院也對學術(shù)自由權(quán)究竟有無遭到侵害而束手無策，很難為被侵權(quán)者提供必要的司法救濟。因此，對學術(shù)自由權(quán)的保護沒有落到實處，侵犯學術(shù)自由權(quán)的事件偶有發(fā)生。
學術(shù)自由權(quán)憲法保障的目的是，保護權(quán)利主體在法律許可的范圍內(nèi)行使學術(shù)自由的正當權(quán)益，當其學術(shù)自由的權(quán)利受到外部力量的侵害時，能夠為其提供及時、合理的司法救濟。為了更好地推動我國學術(shù)事業(yè)的發(fā)展，應(yīng)該修訂保障
學者學術(shù)自由權(quán)的相關(guān)法律條款或出臺相應(yīng)的單行條例。制定相關(guān)的法律條款或單行條例的原則是，一要明晰學術(shù)自由權(quán)的內(nèi)涵與外延；二要將學術(shù)研究與政治立場區(qū)分看待，減少外部力量對學術(shù)研究的不當干涉；三要保持學術(shù)機構(gòu)獨立和學術(shù)價值中立，將學術(shù)機構(gòu)和行政、立法等國家機構(gòu)相分離并實行學術(shù)自治；四要完善學術(shù)機構(gòu)的學術(shù)規(guī)范，明確學者的學術(shù)責任，樹立良好的學術(shù)道德風氣。只有如此，我們才能營造一個設(shè)有學術(shù)自由邊界的社會，無論誰都不想試圖逾越到邊界之外，而在邊界之內(nèi)社會給予學者最大限度的寬容與自由。
(二)大學：建構(gòu)學術(shù)制度
大學學術(shù)制度的建構(gòu)應(yīng)從以下幾方面著手。
1.提倡學術(shù)至上。一要切實理順行政權(quán)力與學術(shù)權(quán)力兩者之間的關(guān)系。在我國，“官本位”依然主導(dǎo)著大學，行政權(quán)力總是大于學術(shù)權(quán)力。行政對學術(shù)的不當干擾，阻礙了大學學術(shù)自由權(quán)的發(fā)揮。因此，必須明晰行政權(quán)力與學術(shù)權(quán)力的內(nèi)涵與邊界，使它們各司其職。二要制定學術(shù)成果的評價標準。大學在職稱晉升、科技獎勵等過程中，過于看重、專著的數(shù)量和所發(fā)刊物、出版社的等級，并不注重論文本身和專家的評審結(jié)論。正因為對學術(shù)成果沒有統(tǒng)一、合理的評價標準，使得大學、學者在學術(shù)研究中對于真理與知識的自由追求精神被急功近利、投機取巧的市儈主義所取代。三要完善學術(shù)評審制度。在日?？蒲辛㈨?、學位點申報、科研成果鑒定等學術(shù)管理過程中，常常受到人情、利益、權(quán)力等外在因素的干擾，學術(shù)評審的學術(shù)性和嚴肅性被異化為個人或部門進行利益交換的籌碼，失卻了學術(shù)尊嚴，褻瀆了學術(shù)自由。
2.實現(xiàn)學術(shù)民主。學術(shù)制度建構(gòu)的要旨就是要給學者營造一個自由探索科學與真理的良好氛圍，實行學術(shù)民主是其必由之路。一是要實現(xiàn)學術(shù)界內(nèi)部重大學術(shù)事務(wù)的決策民主。在涉及研究成果的評定、精品課程的評審、人才工程的建設(shè)等資源在各大學、學術(shù)機構(gòu)的學科和研究者間的分配等時，將決策權(quán)、評價權(quán)真正回歸學術(shù)事務(wù)的利益主體，行政主管部門由原來對學術(shù)事務(wù)的包辦、決策變?yōu)檫M行執(zhí)行與監(jiān)督。二是要實現(xiàn)大學內(nèi)部學術(shù)事務(wù)中學者的參與民主。可以通過提升學術(shù)委員會的地位、賦予教代會及學術(shù)團體一定的學術(shù)權(quán)力等制度建構(gòu)，使學者真正享有對大學內(nèi)部學術(shù)事務(wù)的平等參與權(quán)。三是實現(xiàn)不同利益群體的學術(shù)事務(wù)協(xié)商民主。大學或?qū)W術(shù)機構(gòu)內(nèi)部一般可分為行政管理群體、研究群體、學習群體等三個基本群體，它們在價值取向、利益追求上往往會有不同的訴求。要在三個群體間構(gòu)建日常溝通、共同協(xié)商的平臺和機制，及時解決三者間在學術(shù)事務(wù)利益訴求中存在的問題和分歧。
3.改革學術(shù)體制。學術(shù)體制主要由學術(shù)體制的各種規(guī)范(如學術(shù)評審標準、學術(shù)獎勵標準等)和學術(shù)體制的運行程序(如評審程序，專家遴選標準和程序等)兩個要素構(gòu)成。學術(shù)體制應(yīng)該遵循其內(nèi)在的規(guī)范與程序，而不能為外在其他因素所左右。大學學術(shù)體制改革，必須自律與他律雙管齊下。一要構(gòu)建有利于優(yōu)秀人才脫穎而出的選拔與用人機制，為學術(shù)活動不斷提供新鮮的人才與活力。二要完善學術(shù)成果評價制度。學術(shù)成果評價制度建設(shè)要處理好評價主體、評價目的和評價功能三者之間的關(guān)系。對學術(shù)成果的評價，不能僅僅停留在成果的終結(jié)性評價層面，還要進行研究成果的過程評價、診斷評價。要注重成果的創(chuàng)新度，提高評價過程的公正度和透明度。三要建立健全學術(shù)活動與學術(shù)成果的社會監(jiān)督與批評機制，遏制學術(shù)失范行為。
(三)學者：恪守學術(shù)規(guī)范
學術(shù)失范主要體現(xiàn)在如下幾個方面：一是在科研項目申報、專業(yè)技術(shù)職務(wù)評定、學術(shù)成果評審中弄虛作假。一些學者在項目申報、職稱評定、成果評審中，為提高命中率，搞不正當關(guān)系、虛報業(yè)績甚至弄虛作假。二是學術(shù)成果的偽造、剽竊。為使自己的論點能站穩(wěn)腳跟而故意編造虛假數(shù)據(jù)或有選擇地運用局部數(shù)據(jù)，或直接侵占他人的研究成果，喪失求真、誠信的學術(shù)道德操守。三是學術(shù)獎勵名實不符。為了產(chǎn)生學術(shù)上的馬太效應(yīng)，在學術(shù)獎勵、學術(shù)論文署名上故意名實不符，使學術(shù)獎勵與成果持有者之間產(chǎn)生變異，營造學術(shù)失范與學術(shù)腐敗現(xiàn)象滋生的溫床。
那么，學者如何恪守學術(shù)規(guī)范呢?我們認為，第一，要確立求真、務(wù)實的學術(shù)精神。只有樹立高尚的學術(shù)精神，學者才不會因利益、名譽等外界因素而浮躁，不會使學術(shù)發(fā)生異化。第二，強調(diào)學術(shù)自律和學術(shù)責任。在目前功利盛行、學術(shù)浮躁、道德滑坡蔓延的社會大背景下，學者更要老實做人、誠實做學問，從自身不失范做起，擔當起恪守學術(shù)職業(yè)道德的重任。第三，崇尚為人師表、身先垂范。大學教師不但不將自己在學術(shù)人格和道德操守上降低為普通人，同時，還要要求學生遵循學術(shù)規(guī)范，培養(yǎng)他們良好的學術(shù)精神和學術(shù)研究習慣，為學術(shù)界培養(yǎng)高素質(zhì)的學術(shù)研究生力軍。第四，自覺與失范行為作斗爭。大學學者不但要做自己學術(shù)規(guī)范的守護人，要有義務(wù)和責任憑著學術(shù)良心公正地指出他人的學術(shù)失范之處，抵制和反對學術(shù)不端行為，維護學術(shù)規(guī)范、凈化學術(shù)空氣，還學術(shù)一片潔凈的天空。
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【關(guān)鍵詞】法律；自由；權(quán)利；義務(wù)
一、法律及自由的界定
（一）何為法律
什么是法律？我們知道法律是一種社會活動的規(guī)則。這種規(guī)則是有社會普遍認可的國家確立的部門制定出來并被人們普遍遵守的行為規(guī)則。法律中規(guī)定當事人相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)的具體內(nèi)容，同時因為法律被人們普遍認可，所以其也具有普遍約束力。而這種模式正是為人們的自由所規(guī)定的限制。我們這兒的法律不僅僅包括我們國家的社會主義法律，還包括西方資本主義社會的法律。既包括成文法也包括普通法。
（二）自由的界定
鑒于對自由認識的發(fā)展歷程，我們認為給自由一個確切的定義是十分困難的，正如孟德斯鳩所說。但是我們會試著更準確的把握自由的精髓內(nèi)涵。我們認為自由，既是滿足自身；又可以實現(xiàn)自我價值的一種狀態(tài)。自古以來人們就不斷地試圖對自由加以界定和概括，但是自由的概念一直在不斷變化。自由的概念也經(jīng)歷了漫長的歷史過程。不同的人對自由的概念與意義也有著不同的認識和理解。每一次對于自由概念的新認識，都帶動人們觀念的變化和思潮的改變。當然不同的關(guān)于自由的概念的認識也會給人們更好的認識法律與自由的關(guān)系帶來不同的影響。我們想更好的認識和論述法律與自由的關(guān)系無疑也必須首先進一步理解自由的概念。
在英語中自由用“Freedom”表示，其含義是不受任何羈束，自然生活和獲得解放。我們所要探討的自由是指不受束縛的思想和行為狀態(tài)，即包括思想自由和行為自由。自由從分類上來講，既有感性自由又有理性自由；有積極自由也有消極自由；有形式自由也有實質(zhì)自由；有思想自由也有行為自由。就法律來講，法律中所涉及的自由主要指人們的行為自由，因為法律不能對人們的思想進行準確的判斷，只能通過個體的行為推測其思想的內(nèi)容。換句話說，法律與自由的關(guān)系其實是法律與行為自由的關(guān)系。思想自由不在本文討論范圍之中。
二、法律與自由的關(guān)系
（一）從法的本質(zhì)看法律與自由的關(guān)系
法體現(xiàn)著統(tǒng)治階級的意志，但是統(tǒng)治階級的意志并不能直接成為法律。必須有國家制定和認可。也只有國家才能夠制定限制自由的法律。而經(jīng)過國家制定的法律可以相對容易的取得普遍遵守，因而產(chǎn)生普遍約束力。法律中所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)才能夠被人們普遍遵守。具有普遍約束力不代表法會被所有人自覺的遵守，對于不遵守法律規(guī)定的情形，國家采取強制力保障其遵守。法律的制定和實施是為了社會生活有序平穩(wěn)的運行，由此法具有其社會屬性。
（二）從法的特征看法律與自由的關(guān)系
法律是一種行為規(guī)范。規(guī)范必然有其規(guī)范性。比如法律的模式規(guī)范。法律為人們提供一種行為模式，告訴人們，在社會生活中應(yīng)該有怎樣的規(guī)范，違反該規(guī)范會有什么樣的后果。這也是為人們的行為提供一種模式限制，讓人們知道，違反這種模式會產(chǎn)生怎樣的不利后果。使人們對自己的行為結(jié)果有著比較準確的預(yù)期。一個人想做什么樣的行為，在有著法律規(guī)范的前提下，他必然會考慮該行為實施后會產(chǎn)生的后果。對比不同的行為后果，他也會選擇對自己更有利的行為進行社會活動。法律所規(guī)定的這種行為模式并不是針對某些人或者個別人的，而是對于在這個社會環(huán)境下生活的人們具有普遍約束力。法律包括：授權(quán)性規(guī)范是指行為人可以這樣行為；命令性規(guī)范是指行為人必須這樣行為；禁止性規(guī)范則是指不許這樣行為。授權(quán)性規(guī)范比如公民有言論自由。命令性規(guī)范比如上市公司登記等等。禁止性規(guī)范則是指刑法中規(guī)定的等等。其中禁止性規(guī)范明顯的是法律對于自由加以的限制。
（三）法律本身對自由的限制――義務(wù)
法律規(guī)范中規(guī)定了一些行為人必須為或者不為的行為，這也是法律為約束行為人而設(shè)置的義務(wù)。義務(wù)，既是一種責任，也是一種不圖回報的價值付出。法律上所講的義務(wù)就是指行為人與其擁有的權(quán)利相對應(yīng)的責任，是法律規(guī)范對公民或者法人的行為規(guī)范做出一些行為上的約束。
義務(wù)是作出一定行為或不得作出一定行為的約束。這種約束就是對自由的制約。這種義務(wù)源于法律規(guī)定，因此也有國家強制力保障其履行。或者說，打破了法律對個體自由的限制的行為會受到法律的制裁。其實法律設(shè)定義務(wù)，既是對自由的限制，從另一個角度來講也是對自由的保護。社會是由無數(shù)不同的個體組成的，按照人人生來平等自由的觀點來講，每個個體都應(yīng)該享有自己的自由。但是這個自由并不是無限制的。對此個體自由加以一定程度的限制恰恰是對另一個體的自由的保護。設(shè)定義務(wù)是告訴人們行使自己的自由權(quán)利時，不能侵犯他人同樣的自由權(quán)。就個體而言，法律所設(shè)定的義務(wù)無疑是對自由的最大限制。
（四）法律對自由的保障――權(quán)利
本文中所講的權(quán)利是指法律術(shù)語中的權(quán)利。指公民依法應(yīng)享有的權(quán)利和利益。法律在賦予人們這種權(quán)能或者利益的時候，其實就是對人們自由的一種保護。是不是說法律想更多地限制人們的自由呢？顯然不是的。從法律中的權(quán)利義務(wù)也可以看出來，法律實際上正是通過義務(wù)這種方式保護更多人的權(quán)利。對于個體而言，在一方面設(shè)置了義務(wù)，往往表明個體如果繼續(xù)在該方面行使自由，后果會是對其他個體的自由造成損害。如果沒有義務(wù)的存在，個體如果行使自由過度，從而導(dǎo)致對其他個體自由的侵犯，對整個社會來說這都是得不償失的，義務(wù)這是犧牲大部分人的自由滿足個體的自由。對其他個體來講這也是不公平的。
正如網(wǎng)絡(luò)上的言論自由。作為言論自由的表現(xiàn)方式之一，比如微博顯然也是一種自由的表達形式。我國憲法賦予公民言論自由權(quán)。這正是一種自由。通過微博這種網(wǎng)絡(luò)平臺表達自己的聲音本來是個人的權(quán)利和自由，但是是不是說在微博上的言論自由不受限制呢？顯然不是這樣的。前段時間新聞曝光很多起微博造謠事件。就是有一些微博注冊用戶為了博取人們的關(guān)注，無中生有，編造一些謊話欺騙網(wǎng)民。更有者因為微博造謠對他人的生活工作造成嚴重的困擾，侵犯他人的自由和權(quán)利。對于這樣的行為，法律顯然不能聽之任之。因為法律在賦予人們自由的權(quán)利的時候，相應(yīng)的也附帶著對應(yīng)的義務(wù)，即自由主體在行使自由權(quán)利時，不能侵害其他權(quán)利主體的自由權(quán)利，否則，就會違反法律規(guī)定的義務(wù)，由此產(chǎn)生不利于其本人的責任。
（五）從自由到法律
我們知道法律不是與生俱來的，而是隨著社會發(fā)展慢慢形成的。在人類社會歷程中，法律制度也不斷完善。但是自由對于每個人來說確實生來具有，而且人人平等享有的。在最早期的人類社會，也許還沒有法律和自由的意識，但是這并不能否認其存在。從最原始的自然法則，到后來慢慢形成的人類社會的法律規(guī)則。即使沒有自由一詞的出現(xiàn)，人們依然切切實實的享有著自由，比如生存自由，最初每個個體都是平等的在最初沒有法律規(guī)則的條件下，人們的自由也是毫無制約的。但是這樣必然造成一些不平等現(xiàn)象，比如弱者可能在某些方面被強勢者欺壓。如此，在之后的社會發(fā)展中人們制訂了關(guān)于個體的活動規(guī)則，違反規(guī)則者將被規(guī)則制定者處罰。如果說法律規(guī)定的權(quán)利是對理性自由的保護，那么其中的義務(wù)就是對于感性自由的制約。法律在賦予人們權(quán)利自由的時候，也限制人們過度行使自己的自由權(quán)利，對他人的自由權(quán)利造成損害，因此對超出個人自由界限，會對他人產(chǎn)生不利影響的自由進行規(guī)制。
我們知道法律是理性的產(chǎn)物。這樣才能確保法律本身的平衡，也使得法律能夠站在相對客觀的角度處理糾紛。法律以其客觀公正取得人們的信任，久而久之，法律樹立起威信，使人們服從?；蛘哒f對自由的追求是法律發(fā)展的動力。法律是自由的保障，而自由是法律發(fā)展的動力。法律保護自由的方式就是限制自由，自由則在法律中通過權(quán)利和義務(wù)體現(xiàn)出來。
正確認識法律與自由的關(guān)系對我們的理論和實踐都有著重要意義。從理論上來說，正確認識法律與自由的關(guān)系可以促進我們更好的研究法律的價值。從實踐上來講，正確認識法律與自由的關(guān)系有利于我們更好的推動社會主義法治國家的建設(shè)。
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言論自由是公民表達自由的一部分，也是公民政治權(quán)利的一個重要組成部分。在人類的實踐當中，它和新聞傳播活動密切相關(guān)。在西方法學理論和憲法學中，言論自由被看做公民最根本的、不可剝奪的一項權(quán)利，該權(quán)利也是其他自由權(quán)利的基礎(chǔ)和條件。馬克思說：“發(fā)表意見的自由是一切自由最神圣的，因為它是一切的基礎(chǔ)。①”我國學者杜承銘先生在《論表達自由》一文中將其概念定義為：表達自由是指公民享有的受法律規(guī)定、認可和保障的，使用各種媒介手段與方式公開發(fā)表、傳遞自己的意見、主張、觀點、情感等內(nèi)容而不受任何他人或組織干涉、限制或侵犯的權(quán)利②。
網(wǎng)絡(luò)，一個在人們的日常生活中扮演著極其重要角色的媒介，因其交互性、便捷性和大容量性等特點給言論自由釋放了更大的表達空間，在這個虛擬的世界里，自我價值、觀念、情緒的表達都不再是個難題，博客、BBS、聊天工具等多個板塊和領(lǐng)域都可以成為傾訴的對象。此外，在互聯(lián)網(wǎng)上，你可以是信息的接收者，也可以是信息的傳播者，還可以是輿論的參議者，網(wǎng)絡(luò)正是憑借這些無可比擬的優(yōu)越性迅速發(fā)展壯大起來。不難預(yù)測，隨著社會科技的進步以及教育的普及網(wǎng)民的數(shù)量還會繼續(xù)呈增長之勢。因此，在這個背景之下來探討網(wǎng)絡(luò)言論自由表達的保護和限制是非常有意義的。
對言論自由的合理限制
毋庸置疑，網(wǎng)絡(luò)為言論的自由表達提供了一個很好的話語平臺，給“言論”釋放了比以往媒介更廣闊、更民主的空間。然而，在歡呼雀躍言論自由如此易于表達的同時，也不能忽視其潛在的負面效應(yīng)。首先，網(wǎng)絡(luò)言論模糊了私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域的界限，網(wǎng)絡(luò)糾紛和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)事件的增多就證明了這一點。實踐證明，網(wǎng)絡(luò)是一個具有雙重身份的領(lǐng)域，它既要肩負著個人情緒的宣泄又要承擔 “公共領(lǐng)域”的構(gòu)建，這個本來就相互矛盾的兩個身份，讓一些事實困境無法避免。哈貝馬斯曾論述到，“公共領(lǐng)域”是一種獨立于政治權(quán)力之外，并不受官方干預(yù)的社會公民自由討論公共事務(wù)，參與政治的活動空間或場所，其范圍包括團體、俱樂部、黨派、沙龍、通訊、交通、出版、書籍、雜志等，這個“由私人構(gòu)成的公共領(lǐng)域”是“一個松散但開放和彈性的交往網(wǎng)絡(luò)。③”而網(wǎng)絡(luò)的普及，讓私人信息大批量地介入了公共領(lǐng)域，即便如此，言論的自由也不能成為道德失控的借口，也不能成為侵犯他人基本權(quán)利的依據(jù)。不可否認，網(wǎng)絡(luò)中不乏傳播先進文化、弘揚社會正氣、體現(xiàn)了時代精神的信息，但是網(wǎng)絡(luò)本身所具有的虛擬性、隱蔽性、信息傳播的匿名性以及把關(guān)機制的弱化等相關(guān)因素的影響，使得言論自由的概念逐漸地被泛化，因網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、違法、泄露隱私、人身攻擊等負面行為的不斷出現(xiàn)，嚴重擾亂了新聞傳播的健康秩序。
言論自由作為一項人權(quán)受憲法保護，但憲法在保護公民言論自由的同時也對其給予了限制。當言論的自由度侵害到國家、社會或公民、法人及其他組織的合法利益時，這種自由必然要承擔相應(yīng)的責任，受到法律的制裁。網(wǎng)絡(luò)言論作為公民言論的一種形式，其自由同樣是要建立在合法的基礎(chǔ)上。“新聞自由的界限不能隨意設(shè)定，只有惡劣的界限是隨意的，優(yōu)良的界限必須反映公民的統(tǒng)一意志，并以國家意志的外化形式――法律――規(guī)定下來，因而，法律就是自由的界限。④”
“沒有人懷疑，在一個秩序良好的社會中，立法機構(gòu)不僅有權(quán)利而且有義務(wù)禁止某種形式的言論。文字誹謗可以而且必須被禁止和懲罰。口頭誹謗也是如此。致人犯罪的言論本身就是犯罪，而且必須被當做犯罪來處理⑤?！恫既R克法律辭典》明確指出：“憲法所保護的言論自由并不是在任何時候、在任何情況下都是絕對的。言論的種類是有明確定義和恰當限定的。對諸如猥褻、、褻瀆、誹謗、侮辱、挑釁等言論的禁止和處罰就不會引起憲法問題。⑥”憲法保障言論自由，但并非對每種言論的使用都賦予豁免權(quán)，對言論的保護仍要取決于它在被做出時的情形⑦。我國憲法第51條規(guī)定:“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！睆倪@個意義上講，言論自由相對保障的觀點是有著法律依據(jù)的。
然而，開啟了網(wǎng)絡(luò)言論保護的新思路并非是法律一道把關(guān)即可解決的。法律的掌控隨處都可能存在無法顧及的角落，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)時代，成千上萬的信息不可能全在監(jiān)視范圍之中，“眉毛胡子一把抓”之類的監(jiān)管和控制是不明智的，也是不可能做到的。而且語言的表達更多的是觸及道德倫理的范疇，很多時候是處在無法用法律來制衡的“邊緣地帶”。因此，在網(wǎng)絡(luò)時代，對于言論自由的把握更多的是掌握在用戶自己的手中，他們的社會責任感以及自律意識的提升是防止言論自由泛濫的又一道防護墻。眾所周知，法律的限制往往是明晰的，是可公開辯論的，而來自道德、傳統(tǒng)、文明的限制則常常是潛在的、模糊的，風俗、習慣、普遍的社會心理以及各種人情關(guān)系等等，都可能對言論的表達構(gòu)成實質(zhì)性的影響和限制，盡管這種影響和限制在形式上是非強制性的。
在我國，有學者提出了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個人自我約束和規(guī)范的四個原則：誠實和公正的原則、承擔責任原則、傷害最小化原則和“批判原則”（對他人合法合理的監(jiān)督上）⑧，此標準可以成為網(wǎng)民言論自我審查的一面“銅鏡”。
此外，加拿大學者研究認為，網(wǎng)絡(luò)從其誕生之日起就帶有濃厚的“自治”的色彩，因此，我們在探尋如何以政府管理的方式對網(wǎng)絡(luò)社會進行規(guī)范的同時，也應(yīng)該充分考慮和尊重網(wǎng)絡(luò)“自治”的傳統(tǒng)，發(fā)展其他的輔助手段，如自我管理(包括用戶控制――主要是授權(quán)父母和采取過濾技術(shù))、私人管理(指服務(wù)商、社會機構(gòu)和域名管理系統(tǒng)的管理)和制度化方式⑨。
實踐證明“法治”、“自治”和“自律”是制衡網(wǎng)絡(luò)言論自由超出底線的“三大法寶”。
處理言論過失的幾個可行性原則
然而，網(wǎng)絡(luò)世界中成千上億的用戶中，并不是所有的言論和行為都契合人類的法律和道德。當有些言論的表達超出了法律允許的邊界之時，又該如何定性處理呢？關(guān)于這個問題，筆者搜列了一些國外可行性的判例原則，可供我國參考和借鑒。
首先是衡平原則。該原則是美國大法官弗蘭克福特在1941年“布里奇斯訴加州案”異議時首次提出的，該原則要求在處理相互沖突的各種利益時，將言論自由的價值與對該言論加以限制所得保障之其他價值，在具體的訟案中加以比較衡量，而保護其較重要者。如今在美國牽涉到言論自由案件時多采用這一原則。此原則重在法益衡量，即“當特定行為因公共利益受到限制，而其限制卻牽制間接、有條件、部分侵犯言論自由時，法律之責任即在具體案件中權(quán)衡比較這種相互對立之利益，決定予以何者以更大之保障。⑩”
這一原則有利于對言論自由的保護，但其缺陷在于法官掌握了較大的自由裁量權(quán)，而法官的價值評判又不可能達到完全的統(tǒng)一，故容易導(dǎo)致司法分歧。
其次是具體問題具體分析。這句話運用于言論自由的判定，無非就是要綜合考慮言論的具體內(nèi)容、發(fā)表言論的具體場景、受眾的具體情況、言論所引發(fā)或可能引發(fā)的具體后果等，來確定言論是否受言論自由的保障。具體問題具體分析的整個過程，說到底也就是一個法益衡量過程。言論自由的保障是相對的，其保障的邊界是通過對個案的法益衡量來確定的。在一般意義上，我們無法為言論自由劃出一條清晰的邊界。人們只是試著以法益衡量原則出發(fā),沿著根據(jù)言論的內(nèi)容采取不同的審查標準的理路，為言論自由劃出大致的“勢力范圍”{11}。
最后“明顯且即刻的危險”原則（the clear and present danger test）。該原則是由美國聯(lián)邦最高法院法官霍爾姆斯在1919年一個法院判決書中提的?！懊黠@且即刻的危險”原則，即“一切有關(guān)言論的案件，其問題在于所發(fā)表的言論在當時所處的環(huán)境及其性質(zhì)下，是否造成明顯且即刻的危險，產(chǎn)生實質(zhì)性危害……如果某人在劇場中詐稱發(fā)生火災(zāi)造成巨大混亂，這種言論就不應(yīng)保障?！睋?jù)此思想和原則，只要少數(shù)派意見中包含著針對公共安全的明顯且即刻的危險，都可以被排除在第一修正案保障范圍之外。這就意味著，只要對國家、社會組織具有重大和危險性意義的問題，都不得對其自由、無拘束的討論。畢竟“明顯且即刻的危險”原則既是一個表達自由保障的原則，也是一個表達自由的限制原則。只要公民的表達沒有達到“明顯且即刻的危險”，政界就應(yīng)當予以保護。
對這種理論，也有不少的反對者，他們首先認為該原則的標準不明確，適用時容易攙進法官的主觀看法，無法貫徹統(tǒng)一的標準，很難完全成為客觀判斷。其次該原則亦有同意禁止表達行為之嫌。
結(jié)語
網(wǎng)絡(luò)時代個人言論自由的邊界到底在哪里？網(wǎng)絡(luò)傳播拓寬了個人的表達空間，被寄予了草根時代自由表達的期望，如果沒有制度和法律的強有力保護，那么，真正受傷害的就不僅是作為傳播者個體的言論權(quán)利，更是對人類社會文明的破壞。致力于法治建設(shè)的國家，必須學會利用法律來保護言論自由，同時，在化解紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)糾紛問題時，要更多的考慮到言論本身“惡”的程度，以及相應(yīng)的負面效應(yīng)。其次，針對目前很多學者建議“直接立法限制網(wǎng)絡(luò)傳播”這一舉措，筆者并不贊同，原因在于國內(nèi)外環(huán)境還不太成熟。此外，雖然從技術(shù)上提高對網(wǎng)絡(luò)的控制能力、提高網(wǎng)站審批門檻會起到立竿見影的阻止自由泛濫蔓延的效果，但其面臨的阻力也是難以估計的。故更好的辦法是把解決網(wǎng)絡(luò)言論問題的重點放在處理和引導(dǎo)這兩個環(huán)節(jié)上。中國的改革是在漸進中有實質(zhì)性漸變的，充分考慮現(xiàn)實阻力，從各界都容易達成共識的地方去著手，面臨的困難和阻力也會相對少一些，因此，利用技術(shù)手段，巧借“外力”，堅持不懈，循序漸進，定能構(gòu)筑一道各方都能接受、有中國特色的網(wǎng)絡(luò)傳播的自由底線{12}。
注釋
①《馬克思恩格斯全集（第11卷)） :人民出版社，1965，P 573-574
②杜承銘：《論表達自由》，《中國法學》，2001年3期
③ 哈貝馬斯：《關(guān)于公共領(lǐng)域問題的答問》，《社會學研究》， 1993 年第3 期
④ 楊保軍著：《新聞自由：責任與精神》，《四川理工學院學報》，2007年第4期
⑤亞歷山大?米克爾約翰著，侯建譯：《表達自由的法律度》，貴陽人民出版社，2003年版， P14
⑥ 亨利?坎貝爾?布萊克主編:《布萊克法律辭典》(Black’s Law Dictionary West Publishing) Co., 1979, 5th Edition, p. 565
⑦ Schenck v. United States, 249 U. S. 47(1919)
⑧ 參見：方興東：《博客：倡行自律的宣泄》， /new/display/23838, 趙偉，《網(wǎng)絡(luò)傳播中的博客研究》，華中科技大學碩士論文，2005年5月12日
⑨ 參見秦前紅、陳道英：《 網(wǎng)絡(luò)言論自由法律界限初探――美國相關(guān)經(jīng)驗之述評》 ，《信息網(wǎng)絡(luò)安全》, 2006年 第5期
⑩ 朱武獻：《言論自由之憲法保障》，載《公法專題研究》（二），1992年，第33頁
{11}溫輝：《言論自由：概念及邊界》， 《比較研究法》，2005年第3期
網(wǎng)絡(luò)，一個在人們的日常生活中扮演著極其重要角色的媒介，因其交互性、便捷性和大容量性等特點給言論自由釋放了更大的表達空間，在這個虛擬的世界里，自我價值、觀念、情緒的表達都不再是個難題，博客、BBS、聊天工具等多個板塊和領(lǐng)域都可以成為傾訴的對象。此外，在互聯(lián)網(wǎng)上，你可以是信息的接收者，也可以是信息的傳播者，還可以是輿論的參議者，網(wǎng)絡(luò)正是憑借這些無可比擬的優(yōu)越性迅速發(fā)展壯大起來。不難預(yù)測，隨著社會科技的進步以及教育的普及網(wǎng)民的數(shù)量還會繼續(xù)呈增長之勢。因此，在這個背景之下來探討網(wǎng)絡(luò)言論自由表達的保護和限制是非常有意義的。
對言論自由的合理限制
毋庸置疑，網(wǎng)絡(luò)為言論的自由表達提供了一個很好的話語平臺，給“言論”釋放了比以往媒介更廣闊、更民主的空間。然而，在歡呼雀躍言論自由如此易于表達的同時，也不能忽視其潛在的負面效應(yīng)。首先，網(wǎng)絡(luò)言論模糊了私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域的界限，網(wǎng)絡(luò)糾紛和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)事件的增多就證明了這一點。實踐證明，網(wǎng)絡(luò)是一個具有雙重身份的領(lǐng)域，它既要肩負著個人情緒的宣泄又要承擔 “公共領(lǐng)域”的構(gòu)建，這個本來就相互矛盾的兩個身份，讓一些事實困境無法避免。哈貝馬斯曾論述到，“公共領(lǐng)域”是一種獨立于政治權(quán)力之外，并不受官方干預(yù)的社會公民自由討論公共事務(wù)，參與政治的活動空間或場所，其范圍包括團體、俱樂部、黨派、沙龍、通訊、交通、出版、書籍、雜志等，這個“由私人構(gòu)成的公共領(lǐng)域”是“一個松散但開放和彈性的交往網(wǎng)絡(luò)。③”而網(wǎng)絡(luò)的普及，讓私人信息大批量地介入了公共領(lǐng)域，即便如此，言論的自由也不能成為道德失控的借口，也不能成為侵犯他人基本權(quán)利的依據(jù)。不可否認，網(wǎng)絡(luò)中不乏傳播先進文化、弘揚社會正氣、體現(xiàn)了時代精神的信息，但是網(wǎng)絡(luò)本身所具有的虛擬性、隱蔽性、信息傳播的匿名性以及把關(guān)機制的弱化等相關(guān)因素的影響，使得言論自由的概念逐漸地被泛化，因網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、違法、泄露隱私、人身攻擊等負面行為的不斷出現(xiàn)，嚴重擾亂了新聞傳播的健康秩序。
言論自由作為一項人權(quán)受憲法保護，但憲法在保護公民言論自由的同時也對其給予了限制。當言論的自由度侵害到國家、社會或公民、法人及其他組織的合法利益時，這種自由必然要承擔相應(yīng)的責任，受到法律的制裁。網(wǎng)絡(luò)言論作為公民言論的一種形式，其自由同樣是要建立在合法的基礎(chǔ)上。“新聞自由的界限不能隨意設(shè)定，只有惡劣的界限是隨意的，優(yōu)良的界限必須反映公民的統(tǒng)一意志，并以國家意志的外化形式——法律——規(guī)定下來，因而，法律就是自由的界限。④”
“沒有人懷疑，在一個秩序良好的社會中，立法機構(gòu)不僅有權(quán)利而且有義務(wù)禁止某種形式的言論。文字誹謗可以而且必須被禁止和懲罰。口頭誹謗也是如此。致人犯罪的言論本身就是犯罪，而且必須被當做犯罪來處理⑤?！恫既R克法律辭典》明確指出：“憲法所保護的言論自由并不是在任何時候、在任何情況下都是絕對的。言論的種類是有明確定義和恰當限定的。對諸如猥褻、、褻瀆、誹謗、侮辱、挑釁等言論的禁止和處罰就不會引起憲法問題。⑥”憲法保障言論自由，但并非對每種言論的使用都賦予豁免權(quán)，對言論的保護仍要取決于它在被做出時的情形⑦。我國憲法第51條規(guī)定:“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！睆倪@個意義上講，言論自由相對保障的觀點是有著法律依據(jù)的。
然而，開啟了網(wǎng)絡(luò)言論保護的新思路并非是法律一道把關(guān)即可解決的。法律的掌控隨處都可能存在無法顧及的角落，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)時代，成千上萬的信息不可能全在監(jiān)視范圍之中，“眉毛胡子一把抓”之類的監(jiān)管和控制是不明智的，也是不可能做到的。而且語言的表達更多的是觸及道德倫理的范疇，很多時候是處在無法用法律來制衡的“邊緣地帶”。因此，在網(wǎng)絡(luò)時代，對于言論自由的把握更多的是掌握在用戶自己的手中，他們的社會責任感以及自律意識的提升是防止言論自由泛濫的又一道防護墻。眾所周知，法律的限制往往是明晰的，是可公開辯論的，而來自道德、傳統(tǒng)、文明的限制則常常是潛在的、模糊的，風俗、習慣、普遍的社會心理以及各種人情關(guān)系等等，都可能對言論的表達構(gòu)成實質(zhì)性的影響和限制，盡管這種影響和限制在形式上是非強制性的。
在我國，有學者提出了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個人自我約束和規(guī)范的四個原則：誠實和公正的原則、承擔責任原則、傷害最小化原則和“批判原則”（對他人合法合理的監(jiān)督上）⑧，此標準可以成為網(wǎng)民言論自我審查的一面“銅鏡”。
此外，加拿大學者研究認為，網(wǎng)絡(luò)從其誕生之日起就帶有濃厚的“自治”的色彩，因此，我們在探尋如何以政府管理的方式對網(wǎng)絡(luò)社會進行規(guī)范的同時，也應(yīng)該充分考慮和尊重網(wǎng)絡(luò)“自治”的傳統(tǒng)，發(fā)展其他的輔助手段，如自我管理(包括用戶控制——主要是授權(quán)父母和采取過濾技術(shù))、私人管理(指服務(wù)商、社會機構(gòu)和域名管理系統(tǒng)的管理)和制度化方式⑨。
實踐證明“法治”、“自治”和“自律”是制衡網(wǎng)絡(luò)言論自由超出底線的“三大法寶”。
處理言論過失的幾個可行性原則
然而，網(wǎng)絡(luò)世界中成千上億的用戶中，并不是所有的言論和行為都契合人類的法律和道德。當有些言論的表達超出了法律允許的邊界之時，又該如何定性處理呢？關(guān)于這個問題，筆者搜列了一些國外可行性的判例原則，可供我國參考和借鑒。
首先是衡平原則。該原則是美國大法官弗蘭克福特在1941年“布里奇斯訴加州案”異議時首次提出的，該原則要求在處理相互沖突的各種利益時，將言論自由的價值與對該言論加以限制所得保障之其他價值，在具體的訟案中加以比較衡量，而保護其較重要者。如今在美國牽涉到言論自由案件時多采用這一原則。此原則重在法益衡量，即“當特定行為因公共利益受到限制，而其限制卻牽制間接、有條件、部分侵犯言論自由時，法律之責任即在具體案件中權(quán)衡比較這種相互對立之利益，決定予以何者以更大之保障。⑩”
這一原則有利于對言論自由的保護，但其缺陷在于法官掌握了較大的自由裁量權(quán)，而法官的價值評判又不可能達到完全的統(tǒng)一，故容易導(dǎo)致司法分歧。
其次是具體問題具體分析。這句話運用于言論自由的判定，無非就是要綜合考慮言論的具體內(nèi)容、發(fā)表言論的具體場景、受眾的具體情況、言論所引發(fā)或可能引發(fā)的具體后果等，來確定言論是否受言論自由的保障。具體問題具體分析的整個過程，說到底也就是一個法益衡量過程。言論自由的保障是相對的，其保障的邊界是通過對個案的法益衡量來確定的。在一般意義上，我們無法為言論自由劃出一條清晰的邊界。人們只是試著以法益衡量原則出發(fā)，沿著根據(jù)言論的內(nèi)容采取不同的審查標準的理路，為言論自由劃出大致的“勢力范圍”{11}。
最后“明顯且即刻的危險”原則（the clear and present danger test）。該原則是由美國聯(lián)邦最高法院法官霍爾姆斯在1919年一個法院判決書中提的?！懊黠@且即刻的危險”原則，即“一切有關(guān)言論的案件，其問題在于所發(fā)表的言論在當時所處的環(huán)境及其性質(zhì)下，是否造成明顯且即刻的危險，產(chǎn)生實質(zhì)性危害……如果某人在劇場中詐稱發(fā)生火災(zāi)造成巨大混亂，這種言論就不應(yīng)保障。”據(jù)此思想和原則，只要少數(shù)派意見中包含著針對公共安全的明顯且即刻的危險，都可以被排除在第一修正案保障范圍之外。這就意味著，只要對國家、社會組織具有重大和危險性意義的問題，都不得對其自由、無拘束的討論。畢竟“明顯且即刻的危險”原則既是一個表達自由保障的原則，也是一個表達自由的限制原則。只要公民的表達沒有達到“明顯且即刻的危險”，政界就應(yīng)當予以保護。
對這種理論，也有不少的反對者，他們首先認為該原則的標準不明確，適用時容易攙進法官的主觀看法，無法貫徹統(tǒng)一的標準，很難完全成為客觀判斷。其次該原則亦有同意禁止表達行為之嫌。
結(jié)語
網(wǎng)絡(luò)時代個人言論自由的邊界到底在哪里？網(wǎng)絡(luò)傳播拓寬了個人的表達空間，被寄予了草根時代自由表達的期望，如果沒有制度和法律的強有力保護，那么，真正受傷害的就不僅是作為傳播者個體的言論權(quán)利，更是對人類社會文明的破壞。致力于法治建設(shè)的國家，必須學會利用法律來保護言論自由，同時，在化解紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)糾紛問題時，要更多的考慮到言論本身“惡”的程度，以及相應(yīng)的負面效應(yīng)。其次，針對目前很多學者建議“直接立法限制網(wǎng)絡(luò)傳播”這一舉措，筆者并不贊同，原因在于國內(nèi)外環(huán)境還不太成熟。此外，雖然從技術(shù)上提高對網(wǎng)絡(luò)的控制能力、提高網(wǎng)站審批門檻會起到立竿見影的阻止自由泛濫蔓延的效果，但其面臨的阻力也是難以估計的。故更好的辦法是把解決網(wǎng)絡(luò)言論問題的重點放在處理和引導(dǎo)這兩個環(huán)節(jié)上。中國的改革是在漸進中有實質(zhì)性漸變的，充分考慮現(xiàn)實阻力，從各界都容易達成共識的地方去著手，面臨的困難和阻力也會相對少一些，因此，利用技術(shù)手段，巧借“外力”，堅持不懈，循序漸進，定能構(gòu)筑一道各方都能接受、有中國特色的網(wǎng)絡(luò)傳播的自由底線{12}。
注釋
①《馬克思恩格斯全集（第11卷)） :人民出版社，1965，P 573-574
②杜承銘：《論表達自由》，《中國法學》，2001年3期
③ 哈貝馬斯：《關(guān)于公共領(lǐng)域問題的答問》，《社會學研究》， 1993 年第3 期
④ 楊保軍著：《新聞自由：責任與精神》，《四川理工學院學報》，2007年第4期
⑤亞歷山大·米克爾約翰著，侯建譯：《表達自由的法律度》，貴陽人民出版社，2003年版， P14
⑥ 亨利·坎貝爾·布萊克主編:《布萊克法律辭典》(Black’s Law Dictionary West Publishing) Co.， 1979， 5th Edition， p. 565
⑦ Schenck v. United States， 249 U. S. 47(1919)
⑧ 參見：方興東：《博客：倡行自律的宣泄》， ， 趙偉，《網(wǎng)絡(luò)傳播中的博客研究》，華中科技大學碩士論文，2005年5月12日
⑨ 參見秦前紅、陳道英：《 網(wǎng)絡(luò)言論自由法律界限初探——美國相關(guān)經(jīng)驗之述評》 ，《信息網(wǎng)絡(luò)安全》， 2006年 第5期
⑩ 朱武獻：《言論自由之憲法保障》，載《公法專題研究》（二），1992年，第33頁
關(guān)鍵詞：wto 金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議 金融自由化 證券監(jiān)管法律制度
化提供了具有約束力的根本原則、規(guī)則和制度，其價值取向在于自由、效率、秩序、安全。wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的法律價值取向和相關(guān)規(guī)定都會對證券監(jiān)管法律制度產(chǎn)生影響，證券監(jiān)管法律制度對wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議倡導(dǎo)的金融自由化有反作用，兩者存在強烈的互動。
wto體系中有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議為金融自由化發(fā)展提供了具有約束力的根本原則、規(guī)則和制度，為國際金融服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展構(gòu)建了多邊談判機制與法律框架，揭開了金融服務(wù)貿(mào)易法律多邊化的序幕。證券業(yè)的自由化發(fā)展作為金融自由化的重要內(nèi)容，是wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議所要實現(xiàn)的目標之一。證券監(jiān)管法律制度在保障wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議所倡導(dǎo)的證券業(yè)自由化的同時有可能成為其障礙，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議與證券監(jiān)管法律制度之間存在互動關(guān)系。
一、wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議及其價值取向
wto為國際金融服務(wù)貿(mào)易構(gòu)建的法律框架包括：《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定)(GATS)、《金融服務(wù)附件》、《關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解》、《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》。
GATS及《金融服務(wù)附件》是wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的核心部分，GATS所發(fā)揮的作用正如其宗旨所述，“為服務(wù)貿(mào)易建立一個多邊框架，借以在透明度和逐步自由化的條件下擴大自由貿(mào)易，促進各方經(jīng)濟的發(fā)展”。關(guān)于國際服務(wù)貿(mào)易的法律框架的主要原則及規(guī)定集中于GATS中，因此GATS構(gòu)成了第一個有關(guān)國際服務(wù)貿(mào)易法律多邊化的基本法。
鑒于金融服務(wù)業(yè)在服務(wù)貿(mào)易中的特殊重要的地位，而各國均對金融業(yè)加以嚴格的管制，對金融業(yè)自由化的發(fā)展的趨勢而言，這些管制構(gòu)成了主要的貿(mào)易壁壘。wto的成員達成了《關(guān)于金融服務(wù)的附件》作為GATS的補充與進一步規(guī)定。該附件對GATS的適用范圍加以明確并對審慎措施及其承認、金融服務(wù)貿(mào)易爭端的解決、金融服務(wù)的定義做了規(guī)定?！督鹑诜?wù)第二附件》主要是有關(guān)金融服務(wù)最惠國待遇條款的豁免，及各成員對其具體承諾中有關(guān)金融服務(wù)部分的改進、修改和撤消等規(guī)定。
《關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解》確定了一些發(fā)達國家成員起草各自金融服務(wù)承諾的基礎(chǔ)，提出了烏拉圭回合參加方得以通過不同于服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定第三部分的方式在協(xié)定下的金融服務(wù)方面承擔具體承諾，但不得與總協(xié)定條款相沖突，并須保證達成的具體承諾在最惠國基礎(chǔ)上實施。
《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》的內(nèi)容中有重要意義的是各成員方關(guān)于金融服務(wù)的具體承諾減讓表和第2條豁免清單，在全面的最惠國待遇原則的基礎(chǔ)上，將全球銀行、證券和金融信息貿(mào)易的95％以上納入wto的管理和爭端解決機制之內(nèi)。
wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議作為金融自由化發(fā)展的多邊法律框架，通過市場準入及非歧視性原則及透明度原則及各成員方的具體承諾使各國開放本國金融市場，促使各國在金融服務(wù)貿(mào)易中逐步減少政府的行政干預(yù)，放松管制，保障金融資源以市場為配置基礎(chǔ)，實現(xiàn)資源在世界范圍內(nèi)的合理、優(yōu)化配置。
wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議作為調(diào)整國際服務(wù)貿(mào)易的規(guī)則，實質(zhì)是促進金融自由化發(fā)展的多邊法律體系，有其特定的價值取向，其價值取向與精神實質(zhì)必然會滲透到其成員方相關(guān)法律中。本文認為wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的法律價值取向在于：自由、效率、秩序、安全。自由是整個現(xiàn)代法治的價值取向。wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議所推進的自由著重于經(jīng)濟自由，在實現(xiàn)經(jīng)濟自由的必要因素中，經(jīng)濟制度起著重要作用，一種經(jīng)濟制度若不能實現(xiàn)一定的經(jīng)濟自由時，就是一種不完善的、有缺陷的制度，而實踐和理論都證明了經(jīng)濟自由只有在市場經(jīng)濟體制下才能成為現(xiàn)實，市場經(jīng)濟需要廣泛的經(jīng)濟自由，只有在充分實現(xiàn)了生產(chǎn)、交換、競爭、收益等自由的基礎(chǔ)上，市場經(jīng)濟體制才能正常地運作，從而更有效地發(fā)揮資源配置的作用，另一方面，只有市場經(jīng)濟體制才能有效地阻止國家權(quán)力過度膨脹對經(jīng)濟自由的破壞，才能保障通過實施有效的法律規(guī)則促進競爭自由、契約自由和經(jīng)營自由，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議所倡導(dǎo)的金融服務(wù)貿(mào)易自由化的實質(zhì)是要求一國政府在國內(nèi)及對外金融服務(wù)貿(mào)易中逐步減少政府的行政干預(yù)，放松管制，以市場為資源配置的基礎(chǔ)，實現(xiàn)資源的合理、優(yōu)化配置，獲取最佳的經(jīng)濟利益，這一過程以市場經(jīng)濟在世界范圍內(nèi)形成為前提，可以說，wto對各成員方最大的影響就在于其國內(nèi)市場經(jīng)濟體制的確立與完善，通過保障各成員方國內(nèi)金融業(yè)的自由從而促進世界金融服務(wù)貿(mào)易的自由化，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易通過確立市場準入、非歧視性、透明度等原則促進了貿(mào)易自由、競爭自由的實現(xiàn)，體現(xiàn)了對自由的崇尚與關(guān)注。
效率是指經(jīng)濟組織以既定的投入獲得最大的產(chǎn)出的經(jīng)濟資源的利用狀態(tài)。就法的價值而言，自由與效率有著同質(zhì)性。如前所述，自由在市場的功能主要是促進效率，充分的經(jīng)濟自由是提高資源配置效率的必要手段，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議通過確立實現(xiàn)金融自由化的宗旨以提高金融業(yè)效率，其大多促進自由化目標實現(xiàn)的規(guī)定都旨在提高國際金融領(lǐng)域的效率，金融服務(wù)貿(mào)易自由化使得金融領(lǐng)域的競爭加劇。市場準入與國民待遇、最惠國待遇、透明度原則使得各國金融服務(wù)貿(mào)易提供者能積極參與全世界范圍內(nèi)的金融資源配置以提高效率，由此可見，效率亦為wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的重要價值取向。
然而，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議對自由與效率的關(guān)注并不意味著沒有約束的任性，金融業(yè)的高風險性與不穩(wěn)定性及其巨大的破壞性都促使wto亦關(guān)注金融業(yè)的秩序與安全，提出應(yīng)尊重成員方國內(nèi)政策目標，承認成員方有權(quán)對境內(nèi)有關(guān)服務(wù)提供進行管理并適用新的法律，規(guī)定了“謹慎例外”的原則，明確了wto對待金融業(yè)的自由化帶來的效率與保障金融業(yè)安全的監(jiān)管法律制度之間關(guān)系的態(tài)度，即在保障金融業(yè)安全穩(wěn)定的秩序的前提下，確保金融業(yè)自由化帶來的效率，后者是主線，前者是輔手段。因此，安全與秩序亦是wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的重要的法律價值取向。
二、wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議對證券監(jiān)管法律制度的影響
世界是普遍聯(lián)系的，人不是孤立存在的，絕對的個體自由是不存在的，自由是與拘束、束縛、強制、限制相對應(yīng)的，是在社會關(guān)系中人與人之間關(guān)系的一種狀態(tài)。因此“自由是社會中的自由，不是孤立的、無聯(lián)系的、個人的自私的自由。此時，自由是一種狀態(tài)，自由是通過平等的限制來實現(xiàn)的。自由又是一種結(jié)構(gòu)，個人的自由、團體的自由和眾人的自由都不能找到任何憑借和渠道來侵犯社會中任何個人或任何類別的人的自由。從而認為這種自由只是正義的代名詞，是與正義的同一?！?（1）從這個角度說，自由是社會中的自由，社會中的自由要求行為主體行使自由權(quán)利的同時不妨礙、不損害其它人和整個社會的自由，所以說自由就是社會正義，或者說自由的限度或外延是社會正義，自由是社會正義的內(nèi)容之一，人類對自由的不懈追求就是對社會正義的不懈追求。自由的限度是社會正義，為了實現(xiàn)社會正義，人類必須對自由作出某種程度的限制或者說要準確把握自由的內(nèi)涵和外延。
離婚自由是基本原則，是我們審判務(wù)實必須堅持的司法理念；無過錯離婚主義體現(xiàn)出離婚自由的發(fā)達程度，體現(xiàn)出真正的離婚自由，也是我們審判務(wù)實必須堅持做到的理想狀態(tài)。真正做到離婚自由體現(xiàn)出社會的進步和社會的文明程度，那么離婚自由如何體現(xiàn)社會正義？為了彰顯社會正義如何對離婚自由進行適當?shù)暮侠硐拗?？上文說過自由的限度或外延是社會正義，那么離婚自由的合理限制應(yīng)該界定在社會正義的范圍內(nèi)。筆者認為，社會正義在離婚自由中的體現(xiàn)或者說離婚自由在婚姻法中的應(yīng)有之意應(yīng)為：（1），離婚以夫妻感情確已破裂、無和好可能為基本前提，這是由社會主義婚姻的本質(zhì)（以愛情為基礎(chǔ)的兩性結(jié)合）和婚姻家庭的自然屬性決定的。（2），離婚的目的是為了埋葬死亡的婚姻，是為了解除雙方肉體和精神的痛苦，而不應(yīng)該因為離婚而造成一方的加重的痛苦或造成一方精神上新的折磨。（3），離婚自由體現(xiàn)的是社會正義，不應(yīng)該因為離婚而造成一方特有的生活困境，不應(yīng)該因為離婚而造成家庭其他成員創(chuàng)傷式的精神傷害。（4），離婚自由體現(xiàn)社會的進步，不能因為離婚造成社會善良風俗的損害。（5），離婚自由仍然受到社會經(jīng)濟基礎(chǔ)的制約，我國尚處在且將長期處在社會主義初級階段，離婚自由不能脫離具體國情和歷史優(yōu)秀文化傳統(tǒng)。（6），結(jié)婚意味著愛情的結(jié)合和社會責任、家庭責任的承擔，離婚也應(yīng)該反映愛情的破滅和家庭責任、社會責任的承擔，不應(yīng)因為離婚而造成家庭責任和社會責任的缺失。
婚姻家庭的社會屬性決定了婚姻法調(diào)整個人、家庭與社會的不可偏廢，決定了離婚自由必須兼顧個人、家庭和社會三者動態(tài)平衡的統(tǒng)一。婚姻法的調(diào)整對象是人類的兩性關(guān)系和血緣關(guān)系，這是一種特殊的社會關(guān)系，其特殊性就是自然屬性與社會屬性、人類的個體需要與人類社會需要的矛盾兼容統(tǒng)一體?；橐龇ǖ闹贫ê蛯嵤樯鐣尚躁P(guān)系和血緣關(guān)系確立了一種規(guī)范，這種規(guī)范引導(dǎo)和強制人們在婚姻家庭中滿足其自然性能的同時必須兼顧社會需求。而婚姻家庭則是個人與社會相連接的紐帶。準確把握和理解離婚自由的原則，一方面是要創(chuàng)造良好的社會氛圍和條件，最大限度地滿足社會家庭成員個體需要，保障個體利益，維護離婚自由這個基本人權(quán)，夫妻感情確已破裂的，不因一方存在過錯而不準離婚。另一方面，婚姻家庭的社會性，要求我們在把握和理解離婚自由的原則的時候，強調(diào)要求個體和社會的動態(tài)平衡，要求離婚自由與社會發(fā)展水平及社會承受能力相適應(yīng)，建立穩(wěn)定和諧的社會秩序，強化個體的社會責任與社會義務(wù)，強化家庭的經(jīng)濟職能和教育職能及在維護社會穩(wěn)定中的重要作用，促進社會的進步和發(fā)展。我國尚處在并將長期處在社會主義初級階段的現(xiàn)狀，經(jīng)濟基礎(chǔ)仍然較為薄弱，家庭的經(jīng)濟職能和教育職能是國家經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)單位，是社會穩(wěn)定的核心，實行離婚自由不能脫離我國的具體國情，離婚自由要與社會主義初級階段經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)。
婚姻法的民法屬性決定離婚自由必須遵守法律原則和國家政策、必須尊重社會公德，不得違反公序良俗原則。（2）婚姻法在調(diào)整對象、調(diào)整方法等基礎(chǔ)性層面歸位于民法，構(gòu)成“私法”的有機組成部分?；橐龇ㄍㄟ^調(diào)整兩性關(guān)系和血緣關(guān)系為核心的婚姻家庭、通過確認和保障婚姻家庭中的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，達到婚姻家庭社會功能的有效實現(xiàn)，達到社會整體利益的平衡和完滿實現(xiàn)?；橐龇ǖ拿穹▽傩?，決定離婚自由是在民法基本原則、基本精神框架下的自由，是相對的離婚自由。實行離婚自由不應(yīng)該與民法的基本原則、基本精神相沖突。如現(xiàn)實一例，吳某經(jīng)濟實力較強，為了達到多子的目的，先后與張某、王某、李某離婚，張某、王某、李某與吳某離婚后各撫養(yǎng)吳某一子，吳某現(xiàn)又結(jié)婚。吳某結(jié)婚不以愛情為基礎(chǔ)，婚姻的成立本身即損害了配偶的利益，這樣的離婚自由法律應(yīng)如何調(diào)整？又如，鹿某自身狀況較差，而立之年終與精神狀態(tài)愚鈍之女楊某喜結(jié)連理。八年后，子8歲，鹿某自身狀況發(fā)生了具大的變化，要求與楊某離婚。法院又該如何判決？筆者認為，無論前者還是后者都不是婚姻法追求的離婚自由，而是對離婚自由的扭曲理解，是對自由的濫用。吳某和鹿某利用離婚自由之名規(guī)避法律、違反國家政策、挑釁社會公共道德，違背公序良俗原則。對這種濫用離婚自由的行為必須予以適當?shù)南拗?，才符合民法原則和民法精神，才真正符合婚姻法規(guī)定實行離婚自由的立法本意。
離婚自由的相對性還表現(xiàn)在婚姻法自身的約束。首先，婚姻自由的目的是為了建立和鞏固以愛情為基礎(chǔ)的婚姻關(guān)系，離婚自由是對結(jié)婚自由的補充和完善，是對婚姻自由的保障。無論結(jié)婚自由還是離婚自由都不是絕對的而是相對的，因此婚姻法規(guī)定了結(jié)婚和離婚必須經(jīng)過一定的程序，指明了結(jié)婚自愿和離婚自由的范圍，劃清了婚姻問題上合法與違法的界限。因此不得濫用離婚自由這一權(quán)利損害配偶及他人的合法權(quán)益和社會利益。其次，婚姻法屬性上雖是私法性質(zhì)，但亦應(yīng)該看到婚姻家庭主體之間有不同于一般市場經(jīng)濟主體間的利益價值運行規(guī)則，人身依附關(guān)系、倫理關(guān)系強烈，家庭成員間法律責任和道德義務(wù)表現(xiàn)得尤為突出，因此婚姻法具有強烈的“公法”功能、社會保障功能，所以婚姻法第三十三條、第三十四條（3）在一定程度上對離婚自由進行了適當?shù)南拗坪捅匾恼{(diào)整。第三，我國是多民族國家，各民族生活風俗習慣和歷史文化傳統(tǒng)不盡相同，對婚姻自由的理解上尚存在著一定的差異，離婚自由的相對性、地域特性、特殊性更為強烈。所以婚姻法第五十條對民族自治地區(qū)的婚姻家庭法作出允許變通的規(guī)定。
法律的正義性、導(dǎo)向性決定著必須對離婚自由進行必要的約束?；橐龇榛橐黾彝ブ黧w指明了基本的行為模式和內(nèi)在的運行機制，婚姻法在堅持離婚自由的同時倡導(dǎo)人們養(yǎng)成健康向上的生活方式和文明和諧的家庭氛圍，反對封建倫理觀念和傳統(tǒng)習慣勢力的影響，反對資產(chǎn)階級自由化思想及腐化墮落、貪婪享受等極端主義思潮的侵襲。馬克思說：“婚姻不能聽從已婚者的任性，相反地，已婚者的任性應(yīng)該服從婚姻的本質(zhì)?！保?）不負責任地追求離婚自由，違背保障離婚自由的根本目的，應(yīng)當允許離異的，只是那些在實質(zhì)上已經(jīng)離異的婚姻，也就是說，只有在夫妻感情完全破裂、確無和好可能的情況下，才允許采取離婚的手段。其次，法律的正義導(dǎo)向性要求審判實踐堅持離婚自由的基本原則，基本方向，做到具體問題具體分析，用生動的判例具體引導(dǎo)婚姻家庭主體自覺形成文明、健康的生活方式，使離婚自由符合法律正義的要求?！稙榱穗x婚，請“第三者”作證》（5）一文從法律正義性和法律導(dǎo)向性兩個層面對離婚自由相對性進行了很好地詮釋，具有一定的實踐指導(dǎo)意義，現(xiàn)予以摘錄與大家共勉，作為本文的小結(jié)。法官認為：我國婚姻法允許離婚自由，但這種自由是建立在不違背國家法律、法規(guī)，不違背公序良俗的基礎(chǔ)之上的。婚姻需要夫妻雙方互相忠誠，彼此尊重。林剛在婚姻關(guān)系存續(xù)期間公然與“第三者”同居并以此為由向法院提出離婚訴求的行為，不僅是對配偶感情與心靈的莫大傷害，也是對法律關(guān)于夫妻之間應(yīng)履行忠實義務(wù)規(guī)定的漠視，更是對社會善良風俗的違背。雖然，我國婚姻法規(guī)定，重婚或有配偶與他人同居的，經(jīng)調(diào)解無效，應(yīng)準予離婚，但該條款的立法本意并不是鼓勵有重婚或與他人同居的過錯方以此來作為自己要求離婚的理由。對婚姻一事，林剛應(yīng)自我反思，冷靜對待。作為丈夫要對配偶忠實，作為父親要為年幼的孩子營造一個良好的成長環(huán)境，擔負起對家庭的責任，即使夫妻感情存在溝通障礙，也應(yīng)予理智對待，不應(yīng)為求一己之欲而置他人感情于不顧、棄家庭責任而不擔，逆道德準則而行之。雖然相關(guān)司法解釋說“不應(yīng)當因為當事人有過錯而判決不離婚”，但絕不意味著當事人積極主張自己的過錯，就可以獲判離婚?！叭魏稳瞬坏脧钠溥`法的行為中獲得利益”是各法律體系的立法精神。這一原則不僅適用于調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的法律，也應(yīng)適用于調(diào)整具有身份關(guān)系的法律。像原告這樣，以主張自己的非法行為來獲得權(quán)利，如果這種行為得到法律的默許，那將與社會道德背道而馳，也不符合社會主義的法治精神。
參考文獻：
（1） 埃德蒙·柏克《自由與傳統(tǒng)》蔣慶，王瑞昌譯。北京：商務(wù)印書館，2001.第105-106頁。
（2） 《中華人民共和國民法通則》第六條：民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當遵守國家政策。第七條：民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。
（3） 婚姻法第三十三條：現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意，但軍人一方有重大過錯的除外。第三十四條：女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個月內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限。
（4）《馬克思恩格思全集》第1卷，第183頁。
