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緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇合伙企業(yè)法的案例，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
西安 馬邱智
2005年12月20日
馬邱智：
首先感謝你對(duì)《商界》的支持與信任。
在來信中，你所提到的合伙創(chuàng)業(yè)的問題也是讀者向我們提出咨詢最多的問題之一，在創(chuàng)業(yè)之初，采取合伙創(chuàng)業(yè)，優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，有助于公司發(fā)展，所謂眾人拾柴火焰高，創(chuàng)業(yè)資源更加充裕，但是合伙關(guān)系如處理的不好，反成了絆腳石，使創(chuàng)業(yè)者身心疲憊，使創(chuàng)業(yè)成果毀于一旦。你由于與合伙人很難再合作下去，所以你的真實(shí)目的是想解除與你的同學(xué)即合伙人(以下簡(jiǎn)稱“同學(xué)”)的合伙關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》(下稱《合伙企業(yè)法》)的規(guī)定，你有以下幾種方案可以選擇：
一、將你的同學(xué)除名，即要求其退伙?！逗匣锲髽I(yè)法》第30條第三款規(guī)定“合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動(dòng)?！倍瑢W(xué)卻在未經(jīng)你同意的情況下，將產(chǎn)品交由其家族企業(yè)生產(chǎn)，且產(chǎn)品質(zhì)量有嚴(yán)重問題，引發(fā)了大量對(duì)合伙企業(yè)的質(zhì)量投訴，損害了合伙企業(yè)的商譽(yù)，這已經(jīng)是利用其合伙人的身份，以關(guān)聯(lián)交易的形式損害子合伙企業(yè)的利益。而《合伙企業(yè)法》第50條規(guī)定“合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：(一)未履行出資義務(wù)；(二)因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失；(三)執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)時(shí)有不正當(dāng)行為；(四)合伙協(xié)議約定的其他事由?！憋@然，同學(xué)的行為屬于前述第(二)、(四)規(guī)定的情況，又由于除同學(xué)外，合伙人只有你一人，因此你可以直接決定將同學(xué)除名。具體做法是，將除名決定書面通知同學(xué)。同學(xué)自接到除名通知之日起，除名生效，其應(yīng)當(dāng)立即退伙。如果不服，由同學(xué)訴訟至法院。
二、你退伙?！逗匣锲髽I(yè)法》第47條規(guī)定“合伙協(xié)議未約定合伙企業(yè)的經(jīng)營期
限的，合伙人在不給合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應(yīng)當(dāng)提前三十日通知其他合伙人?！币虼耍憧梢蕴崆叭胀ㄖ瑢W(xué)，要求退伙。如果同學(xué)不同意，你可以訴訟至法院。
三、解散合伙企業(yè)?！逗匣锲髽I(yè)法》第57條規(guī)定“合伙企業(yè)有下列情形之一時(shí)，應(yīng)當(dāng)解散：(一)合伙協(xié)議約定的經(jīng)營期限屆滿，合伙人不愿繼續(xù)經(jīng)營的；(二)合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn)；(三)全體合伙人決定解散；(四)合伙人已不具備法定人數(shù)；(五)合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)或者無法實(shí)現(xiàn)；(六)被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照；(七)出現(xiàn)法律、行政法規(guī)規(guī)定的合伙企業(yè)解散的其他原因?！蹦悻F(xiàn)在的企業(yè)狀況可能屬于前述第(五)項(xiàng)的情況，所以可以要求解散合伙企業(yè)。如果同學(xué)不同意，可以通過法院訴訟解散。
如果你選擇第一或第二種方案，應(yīng)當(dāng)與退伙人按照退伙時(shí)的合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，退還退伙人的財(cái)產(chǎn)份額。如果選擇第三種方案，則應(yīng)當(dāng)對(duì)合伙企業(yè)進(jìn)行清算。
特別提醒：請(qǐng)你認(rèn)真比照和分析簽訂的《合伙協(xié)議》，該合伙協(xié)議中的約定對(duì)解決問題可能會(huì)有重要的意義。
我想，在成立合伙企業(yè)之初，你和你的同學(xué)都是為了一個(gè)共同的心愿，即做出一翻事業(yè)來，走到今天也實(shí)屬不易，如果散伙無法避免，也希望你能妥善地處理好你所遇到的種種糾紛，盡量做到買賣不成仁義在。
以上法律問題由重慶百君律師事務(wù)所秦代友律師解答(編輯 張婧)
創(chuàng)業(yè)雖是當(dāng)今的時(shí)尚，但人人都知道“創(chuàng)業(yè)有風(fēng)險(xiǎn)，下海需謹(jǐn)慎”。本刊咨詢臺(tái)在整理了大量讀者來信后，發(fā)現(xiàn)大家并不缺少創(chuàng)業(yè)熱情，而是缺少一種自我保護(hù)意識(shí)，創(chuàng)業(yè)者一夜之間被騙幾十萬元，這樣的事情并不少見。那么，創(chuàng)業(yè)者究竟應(yīng)該預(yù)防哪些陷阱呢?本刊咨詢臺(tái)收集了一些實(shí)際案例及相應(yīng)點(diǎn)評(píng)，希望能對(duì)廣大讀者有所啟發(fā)。
網(wǎng)絡(luò)詐騙
[案例]
王先生是在生意場(chǎng)上摸爬滾打了30年的“老供銷”了，最近在某著名電子商務(wù)網(wǎng)站上開了個(gè)賬戶，開始網(wǎng)上創(chuàng)業(yè)。
一次，王先生在網(wǎng)上看到一則信息，某位有著“高資信度”標(biāo)志的客商低價(jià)批量提供優(yōu)質(zhì)黃沙，經(jīng)驗(yàn)老道的王先生并未急著下手，而是通過工商部門了解供貨商的情況。在確認(rèn)供貨商的“身份”后，王先生便從下家那里預(yù)收了30％的貨款，按照網(wǎng)上提供的賬號(hào)匯了過去，可他等的黃沙船卻遲遲到不了，下家又三番五次地催他交貨，一急之下他只好親自前去催貨。到那里后王先生發(fā)現(xiàn)，那家企業(yè)確實(shí)存在，不過只做鋼鐵貿(mào)易，不搞建材，而且從未涉足電子商務(wù)領(lǐng)域，至于網(wǎng)上的那家企業(yè)，是行騙者盜用了該公司的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件后虛構(gòu)的。最后，王先生賠了下家客戶幾十萬元。
[點(diǎn)評(píng)]
電子商務(wù)雖然有著快捷、便利的特點(diǎn)，但與傳統(tǒng)的交易方式相比，風(fēng)險(xiǎn)更大。一些不法分子正是利用高科技來移花接木，借用正規(guī)企業(yè)的名號(hào)行騙，不少創(chuàng)業(yè)者由于不熟悉電子商務(wù)的運(yùn)作模式和特點(diǎn)而上當(dāng)受騙。其實(shí)，網(wǎng)絡(luò)只是交易的一種媒介，通過網(wǎng)絡(luò)獲得商業(yè)信息后，必須進(jìn)行網(wǎng)下的考察。特別是業(yè)務(wù)量大的單子，高利潤(rùn)的項(xiàng)目往往風(fēng)險(xiǎn)也相對(duì)較高，創(chuàng)業(yè)者更要小心謹(jǐn)慎，親自走訪是非常必要的，不能僅是坐在家中敲敲鍵盤。有條件的話，可請(qǐng)投資、法律方面的專家把關(guān)。
融資詐騙
[案例]
2003年，余先生投資5萬元開了一家小企業(yè)，如今的資產(chǎn)已增至20多萬元，企業(yè)發(fā)展勢(shì)頭相當(dāng)不錯(cuò)，但苦于資金有限，因此想通過融資擴(kuò)大業(yè)務(wù)。他先后找過十幾家風(fēng)險(xiǎn)投資公司和投資中介公司，都沒有結(jié)果。就在余先生快失去信心之時(shí)，終于遇見一家表示有興趣的投資公司。這家公司自稱是大型國有企業(yè)下屬的風(fēng)險(xiǎn)投資公司，有項(xiàng)目專員、助理、副總、總監(jiān)，像模像樣，對(duì)余先生的項(xiàng)目詢問得很詳細(xì)，評(píng)價(jià)也很好，投資部總監(jiān)還表示“先做朋友、再做項(xiàng)目”。當(dāng)時(shí)，余先生非常感動(dòng)，因此投資公司提出要考查項(xiàng)目的真實(shí)性，并且按慣例由項(xiàng)目方先預(yù)付考察費(fèi)時(shí)，他毫無防備之心。錢寄出去之后不久，余先生發(fā)現(xiàn)那家投資公司的電話、投資總監(jiān)的手機(jī)號(hào)碼全都變成了空號(hào)……
[點(diǎn)評(píng)]
很多創(chuàng)業(yè)者認(rèn)為，融資就是別人給錢，不會(huì)遇到騙子，因此就有了麻痹思想。其實(shí)，詐騙者遠(yuǎn)比人們想象的高明，他們利用創(chuàng)業(yè)者等米下鍋又急于求成的心態(tài)，先是夸口公司規(guī)模、專業(yè)程度以取得創(chuàng)業(yè)者的信任，然后對(duì)融資項(xiàng)目大加贊賞，讓創(chuàng)業(yè)者覺得遇上了“貴人”，最后借考察項(xiàng)目名義騙取考察費(fèi)、公關(guān)費(fèi)等，收費(fèi)后就銷聲匿跡。因此，對(duì)創(chuàng)業(yè)者來說，除了要對(duì)投資公司的背景進(jìn)行全面調(diào)查，還需要保持警惕的心態(tài)，特別是對(duì)各種付款要求，多問幾個(gè)為什么，必要時(shí)可用法律合同來保障自己的利益。
合作詐騙
[案例]
李先生開了一家公司，專門從事業(yè)務(wù)，原本以為金錢交易全在上下家，他只要事成后收取費(fèi)，風(fēng)險(xiǎn)不大。一天，李先生接到自稱是湖北振興實(shí)業(yè)總公司業(yè)務(wù)經(jīng)理打來的電話，委托他作為其公司產(chǎn)品高分子凈化膜的總，李先生看其手續(xù)齊全，便在專業(yè)網(wǎng)站上了相關(guān)信息，幾天后便有了回音，廣東有人來電說急需4000米高分子凈化膜，金額共計(jì)27萬元。李先生一算，可賺幾萬元的費(fèi)，于是馬上和上家聯(lián)系。上家很爽快，答應(yīng)把一批去汕頭的貨調(diào)往廣州，但需立即支付貨款。李先生通知下家后，對(duì)方立即派人送來了上萬元的定金，表示實(shí)在大忙，需要李先生幫忙先提貨，事后會(huì)加付提貨費(fèi)。因?yàn)椴幌敕艞壍绞值摹胺嗜狻?，李先生幫著提貨并墊付了貨款，可第二天事情全都變了：下家表示暫時(shí)不需要這批貨了，而上家的“負(fù)責(zé)人”怎么也聯(lián)系不上。
一、 序言
合伙是一個(gè)古老的民事法律事實(shí)，也是一項(xiàng)歷史悠久的民事法律制度。正是因?yàn)楣爬?，所以在現(xiàn)代社會(huì)，其地位，無論是在現(xiàn)實(shí)中還是在學(xué)術(shù)研究中，都越來越為公司、證券等所取代。但是，正如中國經(jīng)濟(jì)中心林毅夫老師所強(qiáng)調(diào)的，經(jīng)濟(jì)發(fā)展要重視要素稟賦和比較優(yōu)勢(shì)[1]，而所謂要素稟賦與比較優(yōu)勢(shì)，對(duì)于中國這樣一個(gè)在經(jīng)濟(jì)要素結(jié)構(gòu)上仍處在勞動(dòng)密集而資本稀缺階段的國家，也許像合伙企業(yè)這樣的中小型企業(yè)，還會(huì)而且也應(yīng)該存在一個(gè)比較長(zhǎng)的時(shí)期，這就使得討論合伙成為一個(gè)有意義的題目。而在合伙這個(gè)大題目下，合伙財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，有著更突出的討論價(jià)值，因?yàn)椋菏紫?，理論上?duì)合伙的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，仍存在爭(zhēng)議；其次，合伙的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，與現(xiàn)在討論的比較多的“合伙的民事主體地位”問題是直接相關(guān)的，或者從一定意義上說是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，因?yàn)槟芊褡鳛橐粋€(gè)獨(dú)立的民事主體，其財(cái)產(chǎn)狀況必然是我們要首先關(guān)注的，而且，合伙作為一個(gè)獨(dú)立的民事主體，其最重要的意義也在于其財(cái)產(chǎn)利益的維護(hù)和發(fā)展，[2]因而，澄清合伙財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，是在理論上進(jìn)一步探討合伙的民事主體地位、法律人格等問題的一個(gè)基本前提；再次，在現(xiàn)實(shí)生活中，合伙的糾紛主要集中在利益分配、債務(wù)承擔(dān)上，而如何處理合伙人之間以及合伙人與合伙之間，合伙債權(quán)人、合伙人債權(quán)人與合伙和合伙人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛[3]，都決定于并直接或間接反映合伙財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。
需要澄清的是，所謂合伙財(cái)產(chǎn)關(guān)系，包括合伙財(cái)產(chǎn)、合伙債務(wù)和損益分配。關(guān)于合伙財(cái)產(chǎn)的狹義上的討論，就只局限于合伙財(cái)產(chǎn)本身，而不包括對(duì)于合伙債務(wù)清償及合伙盈余分配和損失承擔(dān)。本文的論證將立足于狹義的合伙財(cái)產(chǎn)。
二、一個(gè)前提：個(gè)人合伙與合伙企業(yè)
1、問題的提出
在《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（以下簡(jiǎn)稱《合伙企業(yè)法》）頒行以前，我們關(guān)于合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的法律依據(jù)，主要是《中華人民共和國民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）第三十二條，“合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)，歸合伙人共有?！庇捎谠诶碚撋虾土⒎ㄉ隙及押匣锲髽I(yè)的財(cái)產(chǎn)分成了兩個(gè)部分，因而，學(xué)術(shù)界關(guān)于合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的討論，就有很多是圍繞這兩部分到底是否應(yīng)該區(qū)分對(duì)待而展開的。不過，這場(chǎng)關(guān)于合伙財(cái)產(chǎn)的兩個(gè)部分是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分對(duì)待的爭(zhēng)論，隨著《合伙企業(yè)法》第十九條規(guī)定的出臺(tái)，似乎應(yīng)該已經(jīng)失去了意義，因?yàn)椤逗匣锲髽I(yè)法》對(duì)兩部分采取了一視同仁的態(tài)度， “合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)由全體合伙人依照本法共同管理和使用”。但實(shí)際上，我看到在《合伙企業(yè)法》頒行之后的許多論著中，仍然對(duì)這一問題爭(zhēng)論頗多，甚至有學(xué)者提出“《合伙企業(yè)法》第19條關(guān)于合伙財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì)的規(guī)定與《民法通則》第32條規(guī)定相比，似乎有不進(jìn)卻退之嫌”[6].為什么會(huì)產(chǎn)生凡此種種問題？首先我們來看一下學(xué)者們對(duì)這一問題的爭(zhēng)論。據(jù)我所看到的資料，主要的爭(zhēng)論都集中在：第一，合伙財(cái)產(chǎn)的兩部分應(yīng)否區(qū)別對(duì)待[7]；第二，在區(qū)別對(duì)待的前提下，對(duì)于積累財(cái)產(chǎn)，多認(rèn)為應(yīng)歸合伙共同共有，而對(duì)于出資財(cái)產(chǎn)，是否應(yīng)看作共有，以及是按份共有還是共同共有[8]；第三，對(duì)出資做更細(xì)致的區(qū)分，有的提出所謂“準(zhǔn)共有”的概念，有的分析在合伙財(cái)產(chǎn)中，合伙人個(gè)人所有與合伙共有的結(jié)合的可能性等等[9].
我認(rèn)為，上述爭(zhēng)論的背后，實(shí)際上隱藏著一個(gè)基礎(chǔ)性的問題，卻很少有學(xué)者提及，那就是合伙企業(yè)是否就包括了所有的合伙？正是在這一前提性的問題上的混亂，導(dǎo)致了在關(guān)于合伙財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的討論上的各執(zhí)一端。從我個(gè)人的觀點(diǎn)看，如果我們?cè)诶碚撋虾土⒎ㄉ隙寄軓暮匣锲髽I(yè)與合伙相區(qū)別的思路來進(jìn)行，那么很多既有的爭(zhēng)論都可能歸于統(tǒng)一。所以在此我要對(duì)這一問題做一個(gè)簡(jiǎn)單的展開。
2、從個(gè)人合伙到合伙企業(yè)
對(duì)于上面提出的問題，我的看法是，合伙企業(yè)并不等同于合伙的全部。我們不妨在這里定義合伙企業(yè)與個(gè)人合伙的并集構(gòu)成合伙的全部（至少是絕大部分），以便下面討論的方便。合伙企業(yè)，按照《合伙企業(yè)法》第二條的定義，是指“依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織”。個(gè)人合伙，這里主要指那些與合伙企業(yè)相對(duì)應(yīng)的，或是非營利性的，或是暫時(shí)、短期性的，或是人身性比較強(qiáng)的合伙，比如一次出海捕魚的合伙，為公益事業(yè)的合伙等等。需要澄清的是，本文所說的“個(gè)人合伙”，并不是很多文章中論及的所謂“法人合伙”的對(duì)稱，而是與“合伙企業(yè)”相對(duì)應(yīng)的概念。
合伙在羅馬法上，被認(rèn)為是合意契約的一種，當(dāng)代大陸法系國家[12]的民法典對(duì)個(gè)人合伙的定義，也是從債的角度進(jìn)行的[13]，認(rèn)為合伙合同具有雙務(wù)、有償、諾成、不要式的特點(diǎn)[14]，重點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)個(gè)人合伙是合伙人之間的一種契約關(guān)系，雖然這種契約關(guān)系有著它自己的特色。比如，合伙雖然也具有雙務(wù)性，可以適用雙務(wù)合同中的一般原理[15]，但是這種雙務(wù)性不同于其他雙務(wù)合同。例如在買賣合同中，一方給付金錢取得商品，另一方獲得價(jià)款而交付商品，兩者的權(quán)利義務(wù)有著明顯的對(duì)應(yīng)性、對(duì)等性。而在合伙合同中，合伙人的權(quán)利義務(wù)更多的體現(xiàn)出平行性而不是對(duì)應(yīng)性，比如在合伙的出資上，合同雙方（或多方）負(fù)有同樣的給付義務(wù)，而不同時(shí)取得對(duì)價(jià)，這一特點(diǎn)可以歸結(jié)到合伙人的共同事業(yè)目的上來理解，而這一共同事業(yè)，不要求以營利為目的?？偟膩碚f，這時(shí)的合伙主要是本文所指的個(gè)人合伙，而契約性作為合伙最原初、最基本的特性，是個(gè)人合伙的主要特質(zhì)。
隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，合伙被廣泛的應(yīng)用于商事領(lǐng)域，以營利為目的。為了適應(yīng)實(shí)際需要，各國開始考慮從商事角度規(guī)制合伙，紛紛承認(rèn)商事合伙的主體地位。大陸法國家的無限公司實(shí)際上就是商法上的合伙企業(yè)，法國還直接承認(rèn)合伙企業(yè)的法人資格，在英美法國家，則是將營利性合伙直接規(guī)定為合伙，而非營利性的合伙不是法律上所稱的“合伙”。與承認(rèn)合伙的主體地位相對(duì)應(yīng)的，是對(duì)這種商事上的合伙，法律關(guān)注的重點(diǎn)從合伙人之間的契約關(guān)系，轉(zhuǎn)向合伙作為整體對(duì)外的關(guān)系，即合伙企業(yè)作為獨(dú)立的市場(chǎng)主體在從事商事交易時(shí)，與其它主體間的關(guān)系。所以，法律對(duì)于合伙的規(guī)制重點(diǎn)也就從合伙人之間的契約關(guān)系轉(zhuǎn)到合伙企業(yè)的組織形式上來了，而我們注意到，這里的“商事上的合伙”與本文所指的“合伙企業(yè)”是十分類似的，營利性與組織體的重要性，相對(duì)于個(gè)人合伙凸現(xiàn)出來。
3、一個(gè)簡(jiǎn)短的結(jié)論
從上文的論述中可以看到，個(gè)人合伙與合伙企業(yè)的諸多不同之處，實(shí)際上都是圍繞著主體地位和營利性特點(diǎn)展開的。雖然我們不能簡(jiǎn)單的將個(gè)人合伙與合伙企業(yè)的區(qū)別，定義為民事合伙與商事合伙的區(qū)別，因?yàn)樵诜?、德民商法上，民事合伙指以自由職業(yè)者組成的從事民事活動(dòng)的合伙，包括律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、醫(yī)師診所等，由合伙人以自身或雇員的某種特長(zhǎng)或技能為他人提供民事服務(wù)。商事合伙是指合伙人組成的從事生產(chǎn)經(jīng)營等商事活動(dòng)的合伙[18]，這和本文提到的“個(gè)人合伙”與“合伙企業(yè)”的劃分顯然存在差別。而且，關(guān)于民事合伙和商事合伙的區(qū)分，由于涉及到民商合一與民商分立理論，本身就十分的復(fù)雜，理論界的爭(zhēng)議也比較大，本文沒有能力涵蓋這一問題的專門論述[19].但是，我們至少可以得到這樣一個(gè)大致的概念，那就是合伙企業(yè)與個(gè)人合伙是存在不同點(diǎn)的，這一不同點(diǎn)的核心是營利性與組織體，而在法律上分別對(duì)兩者進(jìn)行規(guī)定，既有理論上的可能性，又有實(shí)踐中必要性。
值得注意的是，我國法律對(duì)于合伙的規(guī)定，在《民法通則》和《合伙企業(yè)法》中確有不同，有人認(rèn)為，《合伙企業(yè)法》頒行后，原來《民法通則》關(guān)于合伙的規(guī)定與《合伙企業(yè)法》的規(guī)定不同之處，依據(jù)后法優(yōu)于前法的原則，應(yīng)當(dāng)歸于無效，而以《合伙企業(yè)法》的規(guī)定為準(zhǔn)。而根據(jù)上文的觀點(diǎn)，我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)把《民法通則》中對(duì)合伙的規(guī)定，作為民事一般規(guī)定，主要針對(duì)個(gè)人合伙，而《合伙企業(yè)法》主要以合伙企業(yè)為規(guī)范對(duì)象，兩者并行。但是，從這一角度看，我國現(xiàn)行法一方面似乎繼承了大陸法國家民商分立體制下的民事合伙與商事合伙的區(qū)分，另一方面，細(xì)觀《民法通則》對(duì)合伙的規(guī)定，將合伙規(guī)定于民事主體之中而不是規(guī)定于契約關(guān)系之中，其具體規(guī)定，又多針對(duì)合伙企業(yè)，似乎又是受了英美法對(duì)與合伙的規(guī)定的影響。在我看來這是理論準(zhǔn)備和立法技術(shù)不成熟的表現(xiàn)，既然要繼承和移植大陸法的成文法制度，就應(yīng)該全面繼承，將民事合伙和商事合伙分別規(guī)定；要學(xué)習(xí)英美法的立法體例，就必須有相應(yīng)的對(duì)非營利性合伙的規(guī)定配合，而不應(yīng)該“朝秦暮楚”，否則結(jié)果只能是“非驢非馬”。從改造已有法律規(guī)定的角度看，我更傾向于將《民法通則》中關(guān)于合伙的規(guī)定，進(jìn)一步完善為對(duì)個(gè)人合伙的規(guī)定，并將其放入未來《民法典》的債編之中，而將《合伙企業(yè)法》中對(duì)合伙企業(yè)的規(guī)定針對(duì)合伙企業(yè)做出調(diào)整，從而形成對(duì)合伙的兩套并行的規(guī)則。
從個(gè)人合伙與合伙企業(yè)的區(qū)分考慮出發(fā)，來審視我國現(xiàn)行法上對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的規(guī)定的合理性與不足，將是下文主要的思路。
三、合伙財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)
1、合伙財(cái)產(chǎn)的范圍
關(guān)于合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)范圍的界定，理論上存在很大爭(zhēng)議，比如有學(xué)者認(rèn)為，合伙財(cái)產(chǎn)包括合伙積極財(cái)產(chǎn)與合伙債務(wù)兩部分；有學(xué)者認(rèn)為，合伙財(cái)產(chǎn)是合伙人因出資而直接構(gòu)成的共有財(cái)產(chǎn)和合伙經(jīng)營中積累的財(cái)產(chǎn)[22]；還有學(xué)者根據(jù)德國法上的規(guī)定，認(rèn)為合伙財(cái)產(chǎn)僅包括具體的物或物件[23]；我國大部份學(xué)者所持的觀點(diǎn)是，合伙財(cái)產(chǎn)包括合伙人的出資和合伙所得其他財(cái)產(chǎn)的總和[24].根據(jù)《合伙企業(yè)法》第十九條，“合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益均為合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)”，可見立法上采納的是我國大部份學(xué)者的共識(shí)。[25]在本文，也采用這一為立法所采取的合伙財(cái)產(chǎn)范圍的界定，以便更方便的和現(xiàn)實(shí)進(jìn)行聯(lián)系。
2、個(gè)人合伙的財(cái)產(chǎn)
《民法通則》第三十二條規(guī)定“合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)，歸合伙人共有?！边@里是把合伙財(cái)產(chǎn)分成兩部分來對(duì)待。我認(rèn)為，在個(gè)人合伙中，是應(yīng)當(dāng)把合伙財(cái)產(chǎn)區(qū)分兩部分來分別對(duì)待的。一方面，合伙的收益作為雙方共同經(jīng)營的結(jié)果，成為合伙共同共有，這在理論上也是基本達(dá)成共識(shí)的，這里不再贅述。另一方面，對(duì)于合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，不明確法律上的關(guān)系，而是僅規(guī)定“各合伙人統(tǒng)一的管理使用”。由于在個(gè)人合伙中，我們更應(yīng)注重它的契約性，因此合伙人投入合伙的財(cái)產(chǎn)的歸屬，首先應(yīng)當(dāng)本著民法上意思自治的原則，尊重合伙契約的約定，在契約未約定或約定不明的情況下，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的出資確定其歸屬，可能出現(xiàn)出資歸合伙人個(gè)人所有、合伙人按份共有、合伙人共同共有等多種不同結(jié)果。由于個(gè)人合伙的簡(jiǎn)單性、暫時(shí)性和一定比例的非營利性，這些財(cái)產(chǎn)歸屬狀態(tài)，不會(huì)造成交易安全性問題，相反，可能更符合合伙人的愿望，有利于結(jié)成合伙。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市民社會(huì)的發(fā)育，合伙將越來越走出三兩個(gè)農(nóng)民、小商販的結(jié)合勞作、聯(lián)合販運(yùn)這樣的現(xiàn)狀，個(gè)人合伙會(huì)在更廣闊的范圍內(nèi)找到更多、更新的生長(zhǎng)點(diǎn)[27].
3、合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)
《合伙企業(yè)法》第十九條規(guī)定了出資和以企業(yè)名義取得的收益均為合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。這里有兩點(diǎn)值得注意：第一，將出資與以合伙名義取得的財(cái)產(chǎn)統(tǒng)一規(guī)定不做區(qū)分；第二，提出了“合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)”的概念。下面來分別討論這兩個(gè)問題。
關(guān)于對(duì)出資與收益的統(tǒng)一規(guī)定。對(duì)于合伙企業(yè)，我認(rèn)為不應(yīng)區(qū)分出資與收益分別確定不同的歸屬狀態(tài)，而是應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)定，因?yàn)檫@更能體現(xiàn)合伙企業(yè)的團(tuán)體性和合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。我們先來看這種統(tǒng)一的可能性。這里可能會(huì)遇到的一個(gè)問題是，合伙人投入企業(yè)的，可能和人身有著不可分割性，比如勞務(wù)投入。有學(xué)者提出，勞務(wù)是行為的一種，不能成為物權(quán)的客體，因而也不可能成為合伙共有，而在勞務(wù)出資時(shí)進(jìn)行的評(píng)估，僅是作為勞務(wù)出資人承擔(dān)合伙損益分配的依據(jù)，因而不具有分割進(jìn)入合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的可能。但是我認(rèn)為，雖然勞務(wù)的出資與雇傭關(guān)系不同——前者的收益是與合伙的經(jīng)營狀況相聯(lián)系的，而后者僅是獲得固定工資——但是這并不妨礙我們把合伙企業(yè)對(duì)以勞務(wù)出資的合伙人的特殊勞動(dòng)的使用權(quán)作為一種利益，即勞務(wù)出資形成合伙企業(yè)對(duì)出資人的一種債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，雖然它是不可強(qiáng)制執(zhí)行的，但當(dāng)出資人違反合伙協(xié)議時(shí)，合伙或其他合伙人仍是可以請(qǐng)求違約損害賠償?shù)腫29].合伙的財(cái)產(chǎn)，不僅包括有形的物質(zhì)財(cái)富，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)包括歸于合伙的債權(quán)及其他權(quán)利，勞務(wù)、信譽(yù)、不作為出資[30]所形成的，都可以看作是一種合伙企業(yè)的權(quán)利。也有學(xué)者提出，合伙人提供的勞務(wù)不能記入合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，但是勞務(wù)成果可以記入，因而具有和其他出資以及以合伙名義取得的財(cái)產(chǎn)統(tǒng)一歸屬的可能[31]，這一觀點(diǎn)值得借鑒。
再來看這種統(tǒng)一規(guī)定的必要性。因?yàn)楹匣锲髽I(yè)是為長(zhǎng)期共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)而設(shè)立的營利性組織，無論是合伙人投入的財(cái)產(chǎn)還是以合伙企業(yè)名義取得的財(cái)產(chǎn)，都是作為合伙經(jīng)營、運(yùn)轉(zhuǎn)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，不應(yīng)該有所區(qū)分。因?yàn)楹匣锲髽I(yè)面臨的是頻繁的市場(chǎng)交易，在對(duì)合伙企業(yè)的規(guī)定上，應(yīng)當(dāng)更多的考慮商業(yè)立法的特點(diǎn)，注重交易的簡(jiǎn)便性、敏捷性和安全性。合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)不做區(qū)分的一體規(guī)定，正是商事法律特點(diǎn)的體現(xiàn)。承認(rèn)獨(dú)立于合伙人之外的新的主體“合伙企業(yè)”，不論所有人是以所有權(quán)投入，還是以使用權(quán)投入，企業(yè)財(cái)產(chǎn)作為整體，獨(dú)立于合伙人之外，這是由合伙企業(yè)的穩(wěn)定性、長(zhǎng)期性和營利性等特點(diǎn)決定的。為方便在市場(chǎng)中的運(yùn)作，財(cái)產(chǎn)只有歸屬于合伙企業(yè)而不是每一個(gè)合伙人，才更方便交易，只需交易人能代表該合伙，交易相對(duì)方即可放心從事交易，而共有財(cái)產(chǎn)則只有在獲得全體共有人同意的情況下方可處置，在市場(chǎng)瞬息萬變的情況下，這是不切實(shí)的。而且，合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于合伙人，使合伙人對(duì)其已投入合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，不能隨意處置，也有利于維護(hù)合伙企業(yè)經(jīng)營的穩(wěn)定性和交易的安全性。
關(guān)于提出“合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)”的概念。我認(rèn)為，這是在一定程度上承認(rèn)了獨(dú)立于合伙人之外的新的主體“合伙企業(yè)”。我們看到關(guān)于合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的保全，《合伙企業(yè)法》作了比較詳細(xì)的規(guī)定，這同樣是由合伙企業(yè)的穩(wěn)定性、長(zhǎng)期性和營利性等特點(diǎn)決定的。這里我認(rèn)為值得關(guān)注的是，《合伙企業(yè)法》規(guī)定了可以聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員[34].雖然合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員并不等同于合伙事務(wù)的執(zhí)行人，但是，作為合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員，他受聘于合伙企業(yè)，對(duì)外代表合伙企業(yè)，這一特點(diǎn)已經(jīng)超出了傳統(tǒng)意義上的合伙和共同共有關(guān)系的特點(diǎn)，因?yàn)閭鹘y(tǒng)意義上，合伙都是由合伙人自行經(jīng)營的，共同共有下形成的代表權(quán)，也只限于推舉一個(gè)或幾個(gè)共有人代表全體共有人與他人為民事法律行為[35].那么，這種合伙人以外的合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員，他對(duì)外為民事法律行為的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)怎樣？如果是合伙共同共有財(cái)產(chǎn)，并未見到非共有人作為共有財(cái)產(chǎn)代表的法理依據(jù)。另外，合伙財(cái)產(chǎn)在處置上的規(guī)定，似亦符合共同共有的特點(diǎn)，但是，一個(gè)問題是，當(dāng)合伙關(guān)系賴以發(fā)生的共同關(guān)系歸于消滅時(shí)，共同共有也應(yīng)歸于消滅[36]，應(yīng)對(duì)共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。合伙的財(cái)產(chǎn)的共同共有是建立在合伙的共同關(guān)系上的，而合伙關(guān)系是一種契約關(guān)系，它的當(dāng)事人必定是特定的，當(dāng)合伙人中有人退出合伙時(shí)，合伙契約實(shí)際上就宣告終止，合伙共同關(guān)系歸于消滅，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)引發(fā)合伙財(cái)產(chǎn)的分割。但是，我們看到《合伙企業(yè)法》第五十一條的規(guī)定[37]，合伙人退出合伙，并不必然導(dǎo)致合伙企業(yè)的終止和合伙財(cái)產(chǎn)的分割，這是基于對(duì)企業(yè)維持的保護(hù)。所以我認(rèn)為，合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)有必要也已經(jīng)在一定程度上獲得獨(dú)立性。
4、小結(jié)
按照前文提出的個(gè)人合伙與合伙企業(yè)相區(qū)分的思路，這一部分梳理了現(xiàn)行法對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的規(guī)定以及學(xué)界對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的爭(zhēng)論，重點(diǎn)探討了個(gè)人合伙財(cái)產(chǎn)的詳細(xì)區(qū)分與合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的一體規(guī)定一樣，都是適應(yīng)各自特點(diǎn)的。這種區(qū)分規(guī)定的方式應(yīng)予保留并進(jìn)一步完善。套用政治上“抓大放小”的說法，就是給個(gè)人合伙更大的自由發(fā)展空間，而更注重合伙企業(yè)的強(qiáng)行法規(guī)范，以便捷交易、保障安全，也可以更好的保護(hù)個(gè)人、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。
四、企業(yè)形態(tài)與財(cái)產(chǎn)性質(zhì)——合伙財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的再討論
所謂企業(yè)形態(tài)，就是一國所認(rèn)可的企業(yè)組織方式，是企業(yè)的基本類型。劃分企業(yè)形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，主要有三：一是企業(yè)投資者的人數(shù)——一人還是多人；二是投資者承擔(dān)有限責(zé)任還是無限責(zé)任；三是企業(yè)是否具有法人資格。目前，世界各國普遍承認(rèn)的企業(yè)形態(tài)主要是獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司。由于不同的企業(yè)形態(tài)下，企業(yè)財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)各有不同，所以，比較分析獨(dú)資企業(yè)、公司與合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的異同，能夠加深對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的討論，在本文的這一部分，我將對(duì)在我國現(xiàn)行法下，這三種主要的企業(yè)形態(tài)中的企業(yè)財(cái)產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行比較分析[39].
1、合伙企業(yè)與獨(dú)資企業(yè)
首先來看合伙企業(yè)與獨(dú)資企業(yè)在財(cái)產(chǎn)關(guān)系上的異同。第一，從出資上看，合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)來自多個(gè)投資人，顯然比獨(dú)資企業(yè)更具有在籌資上的優(yōu)勢(shì)，而多個(gè)投資人承擔(dān)企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，就存在分散風(fēng)險(xiǎn)的可能。第二，由于在我國法上，合伙企業(yè)與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)都是不具有法人資格的，企業(yè)的投資者與企業(yè)財(cái)產(chǎn)之間，并未介入一個(gè)獨(dú)立的法律人格，因而，投資人對(duì)企業(yè)的債務(wù)都是承擔(dān)無限責(zé)任的。而在合伙企業(yè)中，由于這種無限責(zé)任是一種連帶責(zé)任，實(shí)際上在合伙企業(yè)中，投資者比在獨(dú)資企業(yè)中承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)可能還要大，因?yàn)樗粌H僅要對(duì)經(jīng)營“責(zé)任自負(fù)”，而且還要對(duì)他所信賴的合作伙伴的行為擔(dān)保，當(dāng)其他合伙人無力清償合伙企業(yè)債務(wù)時(shí)，他則必須首先負(fù)擔(dān)這一債務(wù)。第三，從投資權(quán)益的轉(zhuǎn)讓上看，獨(dú)資企業(yè)顯然不存在業(yè)主在不出讓企業(yè)或是改變企業(yè)形態(tài)的情況下轉(zhuǎn)讓投資權(quán)益的可能，而合伙企業(yè)則是可以通過退伙、入伙，同時(shí)實(shí)現(xiàn)人員的流動(dòng)和資金的一定程度上的穩(wěn)定的，從這個(gè)意義上說，合伙企業(yè)可以比獨(dú)資企業(yè)更穩(wěn)定、更長(zhǎng)久。但是，也必須看到，由于在合伙企業(yè)中，存在約束激勵(lì)機(jī)制能否有效建立和發(fā)揮作用的問題，而多個(gè)主體之間的利益沖突實(shí)際上在所難免，而合伙企業(yè)又不具有法律上獨(dú)立的人格，因而在合伙企業(yè)經(jīng)營中，外部性的問題往往很難克服，這可能也是合伙企業(yè)實(shí)際上反而不如獨(dú)資企業(yè)能夠長(zhǎng)久的一個(gè)重要原因。
2、合伙企業(yè)與公司
再來看合伙企業(yè)與公司在財(cái)產(chǎn)關(guān)系上的異同。公司最主要的兩種形態(tài)是有限責(zé)任公司和股份有限公司，這也是目前我國法上所承認(rèn)的兩種公司形態(tài)。
有限責(zé)任公司與合伙企業(yè)，有著更大的相似性，一般也適用于中小型企業(yè)，但在企業(yè)財(cái)產(chǎn)關(guān)系上，有限責(zé)任公司與股份有限公司并無實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，所以在此一并進(jìn)行討論。首先，公司有法定資本額的限制，而合伙企業(yè)沒有。而且，在公司中，股東以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，其價(jià)值要經(jīng)過評(píng)估作價(jià)，對(duì)于以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)價(jià)出資的，還有最高額的限制。由于我國實(shí)行實(shí)繳資本制，公司的股東未繳齊公司章程中記載的應(yīng)繳資本的，構(gòu)成對(duì)《公司法》強(qiáng)制性規(guī)定的違反和對(duì)公司的違約，這與合伙中未履行合伙協(xié)議中關(guān)于出資的約定僅構(gòu)成對(duì)其他合伙人的違約是不同的。第二，由于公司是具有法人資格的，在股東與企業(yè)財(cái)產(chǎn)之間就介入了一個(gè)獨(dú)立人格，而又由于股東是對(duì)企業(yè)債務(wù)以個(gè)人出資額為限承擔(dān)責(zé)任的，這就與合伙人的無限連帶責(zé)任形成最強(qiáng)烈的對(duì)比。第三，在企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓上，合伙企業(yè)是通過轉(zhuǎn)讓投資份額和退伙來實(shí)現(xiàn)的，由于合伙企業(yè)強(qiáng)烈的人合性，投資份額在轉(zhuǎn)讓給合伙人以外的第三人時(shí)，必須得到其他全部合伙人的同意。而由于合伙是建立在合伙人之間的契約基礎(chǔ)上的，所以合伙企業(yè)允許合伙人完全撤出資金，即退伙。退伙時(shí)，按照當(dāng)時(shí)的企業(yè)狀況進(jìn)行結(jié)算并退還出資，退伙不免除其對(duì)退伙前合伙企業(yè)已有債務(wù)的無限連帶責(zé)任。由于公司一旦成立，就形成了一個(gè)獨(dú)立的且須以自身所有財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的主體，所以股東的投資是不能撤出的，只可能是將投資進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。在有限責(zé)任公司，股東出資的轉(zhuǎn)讓是以全體股東半數(shù)以上同意為條件的，與合伙相同的是，兩者都不限制在合伙人之間、股東之間轉(zhuǎn)讓出資，而且其他合伙人、股東對(duì)于轉(zhuǎn)讓，享有同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)。而在股份有限公司中，股份轉(zhuǎn)讓是通過股票交易實(shí)現(xiàn)的，除發(fā)起人和公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理所持有的該公司的股票的交易受到時(shí)間的限制，一般的投資者，可以在證券交易市場(chǎng)上自由轉(zhuǎn)讓其出資，由于股東人數(shù)的龐大，當(dāng)然也沒有所謂“優(yōu)先權(quán)”，股票交易——至少在理想狀態(tài)下——是決定于市場(chǎng)供求的基本經(jīng)濟(jì)規(guī)律的。在公司中，由于股東僅以出資額為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)然在其轉(zhuǎn)讓出資之后就不再存在對(duì)公司債務(wù)的責(zé)任了。
3、小結(jié)
從上面的比較可以看出，合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)與獨(dú)資企業(yè)和公司有著或多或少的不同，而正是這種不同，使得合伙企業(yè)相對(duì)于獨(dú)資企業(yè)、公司，有著不可替代的地位。在籌集資金上，合伙企業(yè)比獨(dú)資企業(yè)有著更大的優(yōu)越性，而相對(duì)于公司，雖然這一優(yōu)勢(shì)轉(zhuǎn)變?yōu)榱觿?shì)，而它又具有了出資方式靈活、沒有最低資本金限制，以及避免了評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估非現(xiàn)金出資所帶來的交易成本的優(yōu)勢(shì)；在債務(wù)的承擔(dān)上，合伙企業(yè)一般比獨(dú)資企業(yè)對(duì)企業(yè)債權(quán)人更具有信用，因?yàn)檫B帶責(zé)任是一種對(duì)合伙人來講風(fēng)險(xiǎn)性更高的責(zé)任，這也是他們相對(duì)于獨(dú)資企業(yè)業(yè)主來說，獲得更好的資金來源的同時(shí)必須付出的代價(jià)，而相對(duì)于公司來說，有限責(zé)任顯然對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)比較大的投資更具誘惑力，不過，公司設(shè)立上的繁復(fù)性，可能會(huì)讓人望而卻步；在投資的轉(zhuǎn)讓上，獨(dú)資企業(yè)面臨著因?yàn)椤稗D(zhuǎn)讓”而易主、變更企業(yè)形態(tài)甚至解體的危險(xiǎn)，而有限責(zé)任公司中的股份轉(zhuǎn)讓也現(xiàn)實(shí)的遇到困難，合伙在退伙上的自由以及退伙并不必然帶來企業(yè)的解體，就再一次顯現(xiàn)出優(yōu)勢(shì)。
不過，在比較中也不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的合伙企業(yè)的規(guī)定，無論是從企業(yè)形態(tài)的靈活性還是具體規(guī)則的精準(zhǔn)性與合理性上，都存在欠缺，從而使合伙企業(yè)在面對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的時(shí)候，常常有很多無奈而不能大顯身手。
五、結(jié)論
合伙人之一要求確認(rèn)其與合伙企業(yè)存在勞動(dòng)關(guān)系，并支付工資報(bào)酬、購買社會(huì)保險(xiǎn)是否可行，當(dāng)前司法實(shí)踐對(duì)此還沒有統(tǒng)一的認(rèn)定，因此該問題引發(fā)了筆者的深思：合伙事務(wù)執(zhí)行人是否必須應(yīng)該是我國法律規(guī)定的合伙人之一？合伙事務(wù)執(zhí)行人與其他合伙人之間是怎樣的一個(gè)法律關(guān)系？合伙事務(wù)執(zhí)行人與合伙企業(yè)之間的法律關(guān)系該如何界定？等問題。我國《合伙企業(yè)法》第26條的規(guī)定可以看出，對(duì)于合伙事務(wù)執(zhí)行人必須是合伙人之一，如實(shí)踐中存在非合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)情況引發(fā)的相關(guān)問題并沒有相關(guān)的處理依據(jù)，而合伙人在執(zhí)行合伙事務(wù)中在勞動(dòng)關(guān)系層面的界定，并沒有明確的法律依據(jù)，也沒有統(tǒng)一的法理意見。本文試圖從合伙事務(wù)執(zhí)行人與企業(yè)間法律關(guān)系的各種學(xué)說、合伙事務(wù)執(zhí)行人產(chǎn)生、勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)成要件、合伙事務(wù)執(zhí)行人與企業(yè)權(quán)利義務(wù)主要適用的法律、勞動(dòng)法與合伙企業(yè)法的立法思想等方面進(jìn)行闡述，力求理清合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人的產(chǎn)生或合伙事務(wù)的執(zhí)行涉及的法律關(guān)系，從而對(duì)學(xué)理和審判實(shí)踐有所裨益。
關(guān)鍵詞
合伙事務(wù)執(zhí)行人；個(gè)人合伙企業(yè)；勞動(dòng)關(guān)系
一、引子：一個(gè)合伙事務(wù)執(zhí)行人申請(qǐng)確認(rèn)與合伙企業(yè)構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的案例
2011年5月原告顧某與被告馬某及鄭某、卿某四人簽訂《合伙經(jīng)營協(xié)議書》，約定：四人共出資200萬元在北川經(jīng)營中餐和茶樓，其中馬某出資100萬元，鄭某出資60萬元，卿某出資30萬元，原告顧某出資10萬元；出資比例分別為50%、30%、15%、5%，該比例既是合伙份額，也是利潤(rùn)分配和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的依據(jù)；被告馬某為合伙執(zhí)行人，負(fù)責(zé)合伙事務(wù)的全面管理和日常運(yùn)行。合伙協(xié)議同時(shí)對(duì)相關(guān)的權(quán)利、義務(wù)進(jìn)行了約定。2011年7月28日被告馬某以其名義在北川工商局辦理了北川羌族自治縣永昌鎮(zhèn)某酒店個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營者姓名為馬某。北川某酒店開業(yè)后，原告以執(zhí)行經(jīng)理的身份參與了酒店的日常管理，也為自己制定工資為8000元/月，由原告每月在出納處領(lǐng)取。后因生意經(jīng)營虧損，酒店無力再繼續(xù)經(jīng)營，暫停營業(yè)。原告請(qǐng)求：北川羌族自治縣永昌鎮(zhèn)北川某酒店支付原告未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資、社會(huì)保險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。對(duì)于合伙人之一的原告的請(qǐng)求，能否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)：一種是構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，原告作為合伙人之一要求工資是其在合伙過程中的付出的額外勞動(dòng)所得，應(yīng)該得到支持；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，合伙人之一執(zhí)行合伙事務(wù)，系根據(jù)我國合伙企業(yè)法規(guī)定，由合伙協(xié)議約定或全體合伙人之間的合意決定一個(gè)或多個(gè)合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，系對(duì)合伙事務(wù)的協(xié)商委托管理，合伙事務(wù)執(zhí)行人并非與合伙企業(yè)構(gòu)成管理與被管理的具有人身依附性及隸屬關(guān)系的勞動(dòng)關(guān)系。本文從合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人任職資權(quán)利義務(wù)、身份特點(diǎn)等方面區(qū)別于勞動(dòng)關(guān)系構(gòu)成要件上進(jìn)行論述，闡明筆者觀點(diǎn)：合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人并非與合伙企業(yè)構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。
二、合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人產(chǎn)生、權(quán)利義務(wù)及地位
我國將合伙企業(yè)劃分為普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)兩種，雖然兩種合伙企業(yè)的構(gòu)成和出資、相竟業(yè)務(wù)等方面有不同的規(guī)定，但是兩種合伙企業(yè)無一例外的做了由合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的規(guī)定，當(dāng)然，對(duì)于有限合伙而言，只有普通合伙人有權(quán)利進(jìn)行合伙事務(wù)的執(zhí)行。
（一）合伙事務(wù)執(zhí)行人的產(chǎn)生方式《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第二十六條規(guī)定，“合伙人對(duì)執(zhí)行合伙事務(wù)享有同等的權(quán)利。按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以委托一個(gè)或者數(shù)個(gè)合伙人對(duì)外代表合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙事務(wù)。作為合伙人的法人、其他組織執(zhí)行合伙事務(wù)的，由其委派的代表執(zhí)行?！钡诹邨l對(duì)有限合同企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行人是這樣規(guī)定的，“有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。執(zhí)行事務(wù)合伙人可以要求在合伙協(xié)議中確定執(zhí)行事務(wù)的報(bào)酬及報(bào)酬提取方式?！眱蓚€(gè)法條，把合伙企業(yè)執(zhí)行合伙事務(wù)的執(zhí)行人的資格定格在了合伙人上，從法理上理解，這種設(shè)置可能與合伙企業(yè)法律設(shè)置及承擔(dān)方式有關(guān)。當(dāng)今經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會(huì)誠信度不高，合伙企業(yè)的性質(zhì)及責(zé)任承擔(dān)方式在維護(hù)合伙企業(yè)及第三人利益上，具有更強(qiáng)的法律規(guī)保障。在人合和資合問題上，合伙企業(yè)是典型的人合企業(yè)，這從一定意義上講，是因?yàn)楹匣锲髽I(yè)的合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)著一種無限連帶責(zé)任，雖有限合伙人例外于普通合伙人，但是他畢竟無法成為合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人。作為承擔(dān)無限連帶責(zé)任的合伙事務(wù)執(zhí)行人而言，自己的行為出發(fā)點(diǎn)有自身利益的需要，這種利益不是勞務(wù)付出的報(bào)酬，最主要的是投資所需要的收益回報(bào)，加上對(duì)企業(yè)營業(yè)失敗承擔(dān)一種無限連帶責(zé)任，激發(fā)了合伙事務(wù)執(zhí)行人爭(zhēng)取合伙企業(yè)利益最大化的初衷。因此，法律對(duì)于合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人身份的特殊規(guī)定與一般公司經(jīng)理、董事有所不同的理由就顯而易見。
（二）合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人的權(quán)利義務(wù)合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人根據(jù)合伙協(xié)議或全體合伙人的約定執(zhí)行合伙企業(yè)經(jīng)營的相關(guān)事務(wù)，對(duì)外代表合伙企業(yè)進(jìn)行業(yè)務(wù)經(jīng)營，對(duì)合伙企業(yè)負(fù)責(zé)，可以自行決定除合伙協(xié)議約定或者法律規(guī)定需由全體合伙人表決的合伙事務(wù)，這種對(duì)外經(jīng)營權(quán)與代表權(quán)，是合伙事務(wù)執(zhí)行人根據(jù)約定或者法律規(guī)定的權(quán)利。合伙事務(wù)執(zhí)行人對(duì)于合伙企業(yè)其他合伙人而言，負(fù)有報(bào)告事務(wù)執(zhí)行情況以及企業(yè)經(jīng)營和財(cái)務(wù)狀況的義務(wù)，為其他合伙人查閱合伙企業(yè)會(huì)計(jì)賬簿、經(jīng)營資料等提供便利和條件。同時(shí)，對(duì)于根據(jù)協(xié)議約定或法律規(guī)定需要其他合伙人共同表決的事項(xiàng)，應(yīng)承擔(dān)提請(qǐng)義務(wù)。亞當(dāng)•斯密經(jīng)濟(jì)學(xué)中將從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的所有人都假設(shè)為“理性人”，認(rèn)為每一個(gè)從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的人所采取的經(jīng)濟(jì)行為都是力圖以自己的最小經(jīng)濟(jì)代價(jià)去獲得自己的最大經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)人合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人也是“理性人”，對(duì)合伙企業(yè)的盡職盡責(zé)、忠誠義務(wù)而言，因與其他公司法定代表人或者企業(yè)負(fù)責(zé)人不同，基于對(duì)合伙利潤(rùn)分配及對(duì)合伙企業(yè)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的對(duì)外債務(wù)承擔(dān)方式，合伙事務(wù)執(zhí)行人為合伙人之一的特殊身份，其自當(dāng)會(huì)盡職遵守，這點(diǎn)勿需特殊強(qiáng)調(diào)。
（三）合伙事務(wù)執(zhí)行人與公司法定代表人地位區(qū)別合伙事務(wù)執(zhí)行人首先是合伙人之一，對(duì)合伙企業(yè)所負(fù)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。而對(duì)于公司、企業(yè)的法定代表人而言，不管該法人代表所屬職位為董事長(zhǎng)、總經(jīng)理或者董事也好，也無論對(duì)公司、企業(yè)出資多少與否，其資產(chǎn)與公司、企業(yè)相互分離與獨(dú)立，不對(duì)公司對(duì)外所負(fù)債務(wù)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。因此，在地位上，合伙人的權(quán)利與義務(wù)與合伙企業(yè)的權(quán)利義務(wù)緊密相連，公司法定代表人的權(quán)利在于領(lǐng)取工資或者收取紅利，義務(wù)在于對(duì)代表公司義務(wù)經(jīng)營，對(duì)內(nèi)管理公司。這種地位上的區(qū)別表明合伙事務(wù)執(zhí)行人與企業(yè)的聯(lián)系更加緊密，其權(quán)利和義務(wù)比公司法定代表人責(zé)任更強(qiáng)，義務(wù)更多。
三、合伙事務(wù)執(zhí)行人和合伙企業(yè)關(guān)系區(qū)別于勞動(dòng)關(guān)系
（一）勞動(dòng)關(guān)系的主要構(gòu)成要件書面勞動(dòng)合同作為構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的最為明顯的一個(gè)證據(jù)，一般情況下，書面勞動(dòng)合同就能很直觀的證明勞動(dòng)關(guān)系的存在。對(duì)于實(shí)踐中，沒有簽訂勞動(dòng)合同的情況，如何構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，勞社部發(fā)〔2005〕12號(hào)關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知，對(duì)構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系有三個(gè)條件：（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。此規(guī)定較為原則性，在具體操作過程中，還需要將當(dāng)事人間實(shí)際權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的事實(shí)特征與勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)特征進(jìn)行比對(duì)，在客觀事實(shí)特征的基礎(chǔ)上就勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)特征深入進(jìn)行剖析，才能得出相應(yīng)的判斷。勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)特征可以概括為：一是雙方都有建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格，二是雙方建立勞動(dòng)關(guān)系的原因和目的只是為了實(shí)現(xiàn)交換（財(cái)產(chǎn)屬性），三是勞動(dòng)者一方向特定雇主提供勞動(dòng)，雇主在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)可以排他性命令、使用勞動(dòng)者（人身屬性），四是雇主對(duì)雇員有保護(hù)義務(wù)，雇員對(duì)雇主有忠誠義務(wù)。
（二）合伙事務(wù)執(zhí)行人與合伙企業(yè)之間不具有人身依附性勞動(dòng)關(guān)系本身的人身依附性表現(xiàn)的比較強(qiáng)烈，勞動(dòng)者與用人單位簽訂的勞動(dòng)合同規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)，用人單位對(duì)于勞動(dòng)者從事的勞動(dòng)時(shí)間、紀(jì)律、場(chǎng)所、勞動(dòng)內(nèi)容及勞動(dòng)的成果等都具有較多的規(guī)定，因此，勞動(dòng)者在人身上更多的依附于用人單位。對(duì)于合伙事務(wù)執(zhí)行人而言，是自己為自己服務(wù)，對(duì)于自己的時(shí)間有隨意支配的權(quán)利，即使是在合伙事務(wù)執(zhí)行中與其他合伙人對(duì)合伙事務(wù)的執(zhí)行有約定，但是其自身并非依附于該企業(yè)，其本身也就是整個(gè)合伙的代表，不需要對(duì)外出示任何的證明材料，與合伙企業(yè)本身是一種平等的關(guān)系。
（三）合伙事務(wù)執(zhí)行人與合伙企業(yè)間不具有財(cái)產(chǎn)交換性合伙事務(wù)執(zhí)行人本身是合伙企業(yè)的“主人”之一，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第16條第三款“合伙人以勞務(wù)出資的，其評(píng)估辦法由全體合伙人協(xié)商確定，并在合伙協(xié)議中載明。”的規(guī)定，合伙人是可以依勞務(wù)出資的，這種勞務(wù)可以是一種技術(shù)，一種管理能力，也可以是某特定的人本身所具有的隱性價(jià)值等，對(duì)于執(zhí)行合伙事務(wù)即便是額外付出的勞動(dòng)，這種勞動(dòng)也是為謀取自身利益，具有更多的自主性，這種勞動(dòng)是可以在合伙企業(yè)盈余分配上進(jìn)行體現(xiàn)的。而即便這種多付出的勞動(dòng)可以在合伙企業(yè)盈余中拿出一部分予以回報(bào)，這種回報(bào)本質(zhì)上也不同于勞動(dòng)者的工資。在勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者為用人單位服務(wù)，是勞力與智力與財(cái)產(chǎn)交換，勞動(dòng)者得到回報(bào)的方式體現(xiàn)在工資上，這種交換實(shí)質(zhì)上是不對(duì)等的，一定上體現(xiàn)了某種資本主義式的“剝削”，而合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人盈余分配中的這額外勞動(dòng)回報(bào)更多體現(xiàn)的是一種對(duì)等交換，沒有“剝削性”。
四、界定合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人與合伙企業(yè)的關(guān)系
在民事法律領(lǐng)域，談到關(guān)系，也就是民事法律關(guān)系。要探討合伙事務(wù)執(zhí)行人與合伙企業(yè)之間的關(guān)系，主要看雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系上約定。合伙事務(wù)的執(zhí)行主要是合伙協(xié)議或者全體合伙人的約定，合伙人之間地位平等，事務(wù)執(zhí)行人依約定以合伙企業(yè)的名義對(duì)外進(jìn)行經(jīng)營。咋一看，這種代表行為看似一種委托行為，即合伙企業(yè)委托其中一個(gè)合伙人以合伙企業(yè)的名義行為，而行為結(jié)果看似也由合伙企業(yè)承擔(dān)。實(shí)則，我們知道，這種行為的結(jié)果并非僅由合伙企業(yè)承擔(dān)，同時(shí)，在對(duì)外合伙事務(wù)執(zhí)行人也是合伙企業(yè)的擁有者之一，說其是合伙企業(yè)的人也是不妥的。實(shí)質(zhì)上，合伙事務(wù)執(zhí)行人也就是合伙企業(yè)的代表人，這種代表同民事訴訟中的“訴訟代表人”有一定的相似性，其所為行為的結(jié)果對(duì)合伙企業(yè)、其他合伙人及本人都有利害關(guān)系。因此，筆者認(rèn)為，合伙事務(wù)執(zhí)行人也就是合伙企業(yè)的“事務(wù)代表人”。因此，案例中顧某按合伙協(xié)議執(zhí)行合伙事務(wù)，并非系合伙企業(yè)受雇人，僅為合伙事務(wù)執(zhí)行人，其與合伙企業(yè)之間不存在勞動(dòng)關(guān)系中所具有的財(cái)產(chǎn)交換屬性和人身依附性，因此，其不能與合伙企業(yè)構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。
五、結(jié)語
一、私募股權(quán)投資組織形式比較
私募股權(quán)基金的組織形式一般有三大類：合伙型、契約型及公司型。
合伙型組織形式的主要參與者是合伙人。 與公司制相比，合伙型企業(yè)具有四大優(yōu)點(diǎn)：一是在企業(yè)資金的使用上，合伙企業(yè)沒有對(duì)外投資的限制，而公司制的私募股權(quán)投資基金只能就其凈資產(chǎn)的40%對(duì)外投資；二是在企業(yè)決策上，合伙制只需執(zhí)行合伙人決策即可，公司制企業(yè)則需經(jīng)過各部門層層審批，相比之下合伙型企業(yè)的決策較為靈活快捷；三是在監(jiān)督上，對(duì)于企業(yè)所有者所承擔(dān)的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，基金的發(fā)起人作為普通合伙人，承擔(dān)無限連帶責(zé)任，面臨隨時(shí)破產(chǎn)的危險(xiǎn)，于是會(huì)慎重選擇合伙人，監(jiān)督其他合伙人的不法行為并有極強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)；四是稅收上，合伙制只需要合伙人繳納一次個(gè)人所得稅即可，而公司制的股東不僅要先交一次公司所得稅，而且還需繳納相應(yīng)的個(gè)人所得稅，需雙重納稅。合伙型經(jīng)營高效靈活，責(zé)任分擔(dān)明確，投資人和管理人的權(quán)利與義務(wù)劃分清晰，是適合私募股權(quán)基金的組織形式。合伙制中最為普遍的是有限合伙制，美國和其他發(fā)達(dá)國家80%的私募股權(quán)基金采用了這種形式。 我國剛開放私募股權(quán)投資業(yè)務(wù)的時(shí)候，合伙制的組織形式缺少法律支持，那時(shí)私募股權(quán)投資基金的組織形式基本上都采取公司制。直至2006出臺(tái)的《合伙企業(yè)法》中，才明確承認(rèn)有限合伙制企業(yè)是合伙制的一種合法組織形式。之后，國內(nèi)的私募股權(quán)基金呈現(xiàn)出爆發(fā)式的增長(zhǎng)?？梢姡M織形式的不同對(duì)私募股權(quán)基金發(fā)展具有重大影響。
契約型組織形式，是指投資人和管理人通過訂立契約來規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)。契約型的優(yōu)點(diǎn)在于信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，有破產(chǎn)隔離功能。
在公司制的私募股權(quán)基金中，投資者承擔(dān)以自己出資額為限的有限責(zé)任，不承擔(dān)無限責(zé)任，降低了投資者的潛在風(fēng)險(xiǎn)。公司制下的私募股權(quán)基金是獨(dú)立法人，可以向銀行貸款籌集資金，這在合伙制和契約制組織形式中是不允許的。公司制私募股權(quán)基金的運(yùn)作有完整的組織結(jié)構(gòu)和規(guī)范的管理系統(tǒng)，降低了基金運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)，提高了基金運(yùn)作效率。國有控股的私募股權(quán)投資基金，更宜采取公司制組織形式。
二、私募股權(quán)投資法律規(guī)制比較
私募股權(quán)投資基金在美國已有數(shù)十年的歷史，而在我國尚處于起步階段。盡管近幾年來國內(nèi)PE發(fā)展迅速，本土PE已占據(jù)主導(dǎo)地位，但私募股權(quán)投資的相關(guān)法律制度建設(shè)仍落后于其發(fā)展。美國的《證券法》、《證券交易法》、《投資公司法》和《投資顧問法》中都有對(duì)于私募股權(quán)基金的明確規(guī)定，同時(shí)美國各個(gè)州也有不同的針對(duì)私募股權(quán)投資的法規(guī)，而中國目前尚沒有專門對(duì)私募基金進(jìn)行立法，主要由《證券法》、《證券投資基金法》、《合伙企業(yè)法》及相關(guān)部門規(guī)章進(jìn)行規(guī)制。
我國的私募股權(quán)基金起初基本實(shí)行公司制，其根據(jù)修訂后的《公司法》設(shè)立，可以采取有限責(zé)任公司的形式，也可以采取股份有限公司的形式。契約型私募股權(quán)基金是根據(jù)《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》以及《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》設(shè)立的。2006年新修訂的《合伙企業(yè)法》有關(guān)有限責(zé)任合伙制度的安排，明確了有限責(zé)任合伙制度的法律地位，消除了合伙型私募股權(quán)基金在國內(nèi)發(fā)展初期所面臨的法律障礙，明確了法人可以參與合伙，確立了有限合伙制度。新《合伙企業(yè)法》將合伙企業(yè)的興辦主體從自然人擴(kuò)大到包括自然人在內(nèi)的法人、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等其他組織，這些主體可以作為普通合伙人或者有限合伙人，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)以出資額為限的有限責(zé)任。普通合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，有限合伙人不執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，不得代表有限合伙企業(yè)，有限合伙人只有監(jiān)督權(quán)，沒有執(zhí)行權(quán)和管理權(quán)。有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定，向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)份額。合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，由合伙人分別繳納所得稅，避免了雙重征稅的問題。目前，我國已擁有足夠的法律法規(guī)對(duì)私募股權(quán)基金的設(shè)立進(jìn)行規(guī)定和約束，尤其是《合伙企業(yè)法》的修訂，使得合伙制作為最重要的私募股權(quán)基金的組織形式，在法律中得到確認(rèn)。但這僅僅是在法律體系上走出的第一步。目前，國內(nèi)尚無針對(duì)私募股權(quán)投資基金專門的法律，私募股權(quán)基金的運(yùn)作缺少法律規(guī)范，對(duì)私募股權(quán)投資基金的信息披露也沒有法律上的要求。此外，對(duì)于一些私募基金管理人暗箱操作侵害投資者利益，民間PE的不規(guī)范行為，私募股權(quán)投資基金對(duì)客戶的承諾收益行為，也都缺乏具體的法律法規(guī)約束。
2011年2月，國家發(fā)改委了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范試點(diǎn)地區(qū)股權(quán)投資企業(yè)發(fā)展和備案管理工作的通知》， 要求建立PE的強(qiáng)制備案制度。這有利于從合格投資人、基金募集形式、信息披露等方面規(guī)范PE， 從而使行業(yè)向有序和規(guī)范的方向發(fā)展。但這并非私募股權(quán)投資的專門法律。私募股權(quán)投資領(lǐng)域的法律制度的完善，仍是一個(gè)迫切需要解決的問題。
三、私募股權(quán)投資退出方式比較
私募股權(quán)基金退出是私募股權(quán)資本實(shí)現(xiàn)收益的關(guān)鍵所在。私募股權(quán)投資通過有效退出，使公司投資所產(chǎn)生的價(jià)值增長(zhǎng)轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)際的收益。 如果市場(chǎng)上缺乏有效的退出機(jī)制，私募股權(quán)基金在籌備時(shí)將難以從機(jī)構(gòu)投資者和個(gè)人手上籌集到資本，基金管理人無法籌集到資本進(jìn)行投資。因此，完善的退出機(jī)制是私募股權(quán)投資成功的必要條件。
私募股權(quán)投資退出主要有三種形式：一是IPO。公司股票在證券交易所公開上市后，私募股權(quán)投資者將所持股份在上市后的一段時(shí)期內(nèi)逐步售出，最終實(shí)現(xiàn)從投資公司的退出和資本的變現(xiàn)，收回投資，完成資本的增值。在我國，IPO是私募股權(quán)投資最主要的退出方式。二是回售退出。即私募股權(quán)投資基金將投資的股權(quán)回售給被投資公司?；厥弁顺鐾霈F(xiàn)在私募股權(quán)投資基金與被投資公司履行對(duì)賭協(xié)議 ① 的情況之下。如果被投資公司不能按期如約上市，私募股權(quán)基金往往要求其自身購回。三是二次出售。私募股權(quán)基金將所持有的股份向第三方出售，第三方可能是戰(zhàn)略投資者，也可能是另一家風(fēng)險(xiǎn)投資公司或私募股權(quán)投資機(jī)構(gòu)。
關(guān)鍵詞：私募基金；有限合伙制；合并范圍
有限合伙制度源于英美法系，是由有限合伙人（LP）和普通合伙人（GP）共同組成的合伙組織。普通合伙人與有限合伙人均為出資人，而普通合伙人作為基金的管理者，把控風(fēng)險(xiǎn)和投資決策，所占出資比例很低，但有限合伙人出資有的高達(dá)98%。目前我國有限合伙制私募協(xié)議中，通常由普通合伙人充當(dāng)執(zhí)行事務(wù)合伙人角色，執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，承擔(dān)無限責(zé)任，而其他的有限合伙人承擔(dān)有限責(zé)任。2007年《合伙企業(yè)法》頒布后，因合伙制私募基金運(yùn)作手段靈活，行政成本低等特點(diǎn)，已成為企業(yè)融資方式的重要補(bǔ)充，民間投資的重要渠道，發(fā)展速度迅猛。
一、合并范圍的確定
根據(jù)財(cái)政部于2014年2月17日修訂的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第33號(hào)――合并財(cái)務(wù)報(bào)表》（以下簡(jiǎn)稱“33號(hào)準(zhǔn)則”）的規(guī)定，合并財(cái)務(wù)報(bào)表的合并范圍應(yīng)當(dāng)以控制為基礎(chǔ)予以確定。將“控制”定義為“是指投資方擁有對(duì)被投資方的權(quán)利，通過參與被投資方的相關(guān)活動(dòng)而享有可變回報(bào)，并且有能力運(yùn)用對(duì)被投資方的權(quán)力影響其回報(bào)金額。”有限合伙制私募基金作為特殊目的存在的主體，在報(bào)表合并主體的選擇上，是普通合伙人（管理方）并表還是有限合伙人（出資方）并表，眾說紛紜，莫衷一是。
二、有限合伙制私募基金合并主體選擇存在的困難
與公司制相比，我國有限合伙制私募基金合并主體的選擇同樣是基于控制權(quán)，實(shí)際業(yè)務(wù)中，分辨有限合伙人和普通合伙人合伙企業(yè)的控制權(quán)方面，情況之復(fù)雜，難度之大，具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）相關(guān)法律法規(guī)有待完善，控制權(quán)缺乏保障。近年來，國內(nèi)私募基金投資立法雖然取得了一定進(jìn)展，但仍存在不少細(xì)節(jié)問題。雖然2007年實(shí)施了新的《合伙企業(yè)法》為本土有限合伙制私募投資基金在中國的實(shí)踐提供了法律依據(jù)，但有限合伙制私募在股權(quán)投資，證券投資領(lǐng)域仍屬于創(chuàng)新型產(chǎn)品。有限合伙制私募基金實(shí)現(xiàn)人力資源和資本資源結(jié)合，促進(jìn)了資本和管理分離，在我國的相關(guān)法律中，有關(guān)普通合伙人的出資比例尚未明文規(guī)定，具體操作中，各合伙人的出資比例通常在合伙協(xié)議中約定。因此，難以避免地出現(xiàn)了各類不規(guī)范的運(yùn)作表現(xiàn)，需要相關(guān)法律法規(guī)的完善，保障控制權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
（二）有限合伙制私募基金的承諾出資到位不及時(shí)，影響控制權(quán)和決策權(quán)。有限合伙制私募基金實(shí)現(xiàn)人力資源和資本資源結(jié)合，促進(jìn)了資本和管理分離，我國相關(guān)法律未對(duì)普通合伙人的出資比例明文規(guī)定，實(shí)踐中，普通合伙人的出資比例通常是合伙人雙方協(xié)商結(jié)果。我國《合伙企業(yè)法》第 17 條對(duì)合伙企業(yè)出資方式做了相關(guān)規(guī)定，第 46 條又細(xì)化規(guī)定“有限合伙人可以用貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利作價(jià)出資；有限合伙人不得以勞務(wù)出資” 在有限合伙制私募基金中，普通合伙人投入資本比例通常為 1%，有限合伙人投入資本比例通常99%的財(cái)產(chǎn)份額。由于私募基金的特殊性，有限合伙人的出資方式一般采取承諾制，最近 1-2 年，已成立的有限合伙制私募基金在發(fā)出“注資”請(qǐng)求后，有限合伙人承諾出資到位不及時(shí)甚至拒絕二次出資的違約現(xiàn)象。出資不及時(shí)，影響項(xiàng)目進(jìn)展，出現(xiàn)違約情況，在發(fā)生違約時(shí)，資產(chǎn)的處置權(quán)，相關(guān)事項(xiàng)的決策權(quán)也會(huì)發(fā)生變化，影響實(shí)際控制權(quán)的判斷。
（三）組織架構(gòu)和機(jī)制不健全，控制權(quán)異化。有限合伙制私募基金是傳統(tǒng)的有限合伙制度和現(xiàn)代基金在創(chuàng)業(yè)投資領(lǐng)域巧妙地結(jié)合，由基金的管理者（普通合伙人）和基金的出資者（有限合伙人）就投資標(biāo)的，充分發(fā)揮“人”和“資”的結(jié)合，獲取利益最大化。普通合伙人負(fù)責(zé)管理基金，控制風(fēng)險(xiǎn)，充當(dāng)執(zhí)行事務(wù)合伙人，執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)。執(zhí)行事務(wù)合伙人擁有《合伙企業(yè)法》及合伙協(xié)議所規(guī)定的對(duì)于該有限合伙企業(yè)事務(wù)的各項(xiàng)權(quán)利、權(quán)力和裁量權(quán)。有限合伙人不執(zhí)行本有限合伙企業(yè)的合伙事務(wù)，不得對(duì)外代表本有限合伙企業(yè)。然而實(shí)踐中，難以避免地出現(xiàn)了各類不規(guī)范的運(yùn)作表現(xiàn)。在內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)上存在于較大管理差異，這與法律規(guī)定的有限合伙制度存在差距，控制權(quán)也開始異化。比如某些有限合伙制基金，有限合伙人對(duì)合伙企業(yè)的重大事務(wù)擁有很大的決策權(quán)，甚至在一些重大投資項(xiàng)目中擁有一票否決權(quán)。
（四）收益分配方式多樣化，主要經(jīng)濟(jì)利益和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)主體難以確定。我國有限合伙制私募股權(quán)基金一般由 “優(yōu)先回收投資模式”，“固定財(cái)產(chǎn)分配模式”和股票發(fā)行過程中的“回?fù)軝C(jī)制”等三種利潤(rùn)分配模式。如果某一實(shí)體獲得了可變權(quán)益實(shí)體的主要經(jīng)濟(jì)利益，同時(shí)又要承擔(dān)可變權(quán)益實(shí)體的主要經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，那么它就存在對(duì)可變權(quán)益實(shí)體施加控制的動(dòng)機(jī)，具體操作中，收益分配方式一般由合伙人協(xié)商約定，方式靈活，條款多樣化，存在無法明確區(qū)分主要經(jīng)濟(jì)利益和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)主體。
三、有限合伙制私募基金合并主體選擇判斷的建議
有限合伙制這種較為典型的特殊目的主體，在判斷合并主體的問題上，其合并范圍的界定至今還未得到徹底的解決，它只能隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和新問題的出現(xiàn)而不斷得到補(bǔ)充和修訂。建議現(xiàn)實(shí)案例中，結(jié)合以下幾個(gè)方面判斷：
（一）在現(xiàn)有法律法規(guī)約束下，有限合伙人和普通合伙人應(yīng)通過合伙協(xié)議等相關(guān)協(xié)議合同約定各合伙人的權(quán)利和義務(wù)，明確具體事項(xiàng)的合作期限，收益分配的具體條款，約束各合伙人的出資方式，時(shí)間，確保合作項(xiàng)目的順利開展，同時(shí)引進(jìn)會(huì)計(jì)師、律師等第三方中介，完善組織架構(gòu)，盡量避免不規(guī)范的運(yùn)作，避免出現(xiàn)暫時(shí)性的控制權(quán)。
（二）結(jié)合國內(nèi)外理論和實(shí)務(wù)界的經(jīng)驗(yàn)，從企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的現(xiàn)行規(guī)定，判斷有限合伙制私募基金的合并報(bào)表主體。我國現(xiàn)行的企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則對(duì)于母公司在判斷控制特殊目的主體方面做出了詳細(xì)的指引，即綜合考慮母公司是否為了融資、銷售或勞務(wù)等特定經(jīng)營業(yè)務(wù)直接、間接設(shè)立特殊目的主體；違約等特殊事件發(fā)生時(shí)，母公司是否具有處置資產(chǎn)等事項(xiàng)的決策權(quán)；母公司是否通過相關(guān)具有法律約束力的文書（包括不限于章程、合同、協(xié)議）獲取特殊目的主體大部分利益的權(quán)力并承擔(dān)了大部分的風(fēng)險(xiǎn)。
（三）結(jié)合國內(nèi)外理論和實(shí)務(wù)界的經(jīng)驗(yàn)，從《國際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則第10號(hào)―合并財(cái)務(wù)報(bào)表》（以下簡(jiǎn)稱“IFRS 10”）分析，IFRS 10自2013年1月1日起正式生效，IFRS 10修訂了對(duì)控制的定義，并明確規(guī)定了構(gòu)成控制的3個(gè)要素，即：主導(dǎo)被投資方的權(quán)力、可變回報(bào)以及運(yùn)用對(duì)被投資方的權(quán)力影響投資方回報(bào)的能力。
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隨著2007年《合伙企業(yè)法》的修改、2009年《證券登記管理辦法》的修訂，以設(shè)立有限合伙制為組織形式的私募基金、創(chuàng)投企業(yè)紛紛出現(xiàn)，合伙企業(yè)作為上市公司股東已不存在法律障礙。在此背景下，由于有限合伙企業(yè)操作的種種靈活性，通過設(shè)立有限合伙企業(yè)進(jìn)行員工股權(quán)激勵(lì)的案例越來越多。結(jié)合最新披露的案例核查及披露情況，我們對(duì)監(jiān)管動(dòng)態(tài)及重點(diǎn)關(guān)注事項(xiàng)進(jìn)行了梳理，主要包括激勵(lì)對(duì)象、入股價(jià)格、出資來源等，以便公司在擬定員工激勵(lì)方案時(shí)參考。
一、
設(shè)立有限合伙企業(yè)進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)的案例總覽
作為第一支以有限合伙企業(yè)作為員工持股平臺(tái)的擬上市公司，博雅生物于2011年7月順利過會(huì)。此后，三諾生物、慈星股份、掌趣科技、宜安科技等多家采用有限合伙企業(yè)作為股權(quán)激勵(lì)平臺(tái)的公司也陸續(xù)過會(huì)并成功登陸A股市場(chǎng)。有限合伙企業(yè)因其具有機(jī)制靈活、易于管控、避免雙重征稅等優(yōu)勢(shì)，逐漸成為擬上市公司完成員工股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的重要實(shí)現(xiàn)方式之一。但同時(shí)，為避免發(fā)行人利用有限合伙企業(yè)變相進(jìn)行利益輸送、存在股份代持等現(xiàn)象，監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求發(fā)行人對(duì)有限合伙企業(yè)持股平臺(tái)進(jìn)行充分披露，要求中介機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行審慎核查并發(fā)表意見。
二、
案例披露及核查要點(diǎn)詳析
1、三諾生物（300298）
過會(huì)日期：2011年11月11日
上市日期：2012年3月19日
（1）招股說明書
作為申報(bào)前一年新增股東，詳細(xì)披露了員工持股平臺(tái)“益和投資”的入股價(jià)格、合伙人出資金額、占比、在公司所任職位以及入職時(shí)間。
（2）保薦工作報(bào)告
保薦人通過核查合伙協(xié)議、工資發(fā)放記錄、社保繳納記錄、員工花名冊(cè)、合伙企業(yè)銀行進(jìn)賬單、并與部分員工持股平臺(tái)合伙人進(jìn)行訪談，核實(shí)所有合伙人均為公司在職員工、出資額來源于合伙人工資收入及投資積累、出資額已全部繳足、不存在股權(quán)糾紛、發(fā)行人墊款或擔(dān)保、代持、信托等情形，其間接持有的發(fā)行人股份亦不存在糾紛。并由全部合伙人書面承諾確認(rèn)上述事實(shí)。
（3）補(bǔ)充法律意見書（一）
反饋被問及員工入職時(shí)間、合伙人性質(zhì)、是否存在委托或信托持股情形，律師通過訪談部分合伙人及全體合伙人出具承諾進(jìn)行核查后，發(fā)表核查意見。
（4）補(bǔ)充法律意見書（二）
在會(huì)期間發(fā)生合伙企業(yè)內(nèi)部權(quán)益變動(dòng)，詳細(xì)披露變動(dòng)情況。
注：詳見“附件一、三諾生物員工持股平臺(tái)核查及披露情況”
2、掌趣科技（300315）
過會(huì)日期：2012年1月12日
上市日期：2012年5月11日
（1）招股書說明書
作為持有公司5%以上的股東，詳細(xì)披露了員工持股平臺(tái)“金淵投資”的設(shè)立情況、合伙人所占權(quán)益比例、在公司所任職務(wù)、以及歷次股權(quán)變動(dòng)情況（包括2
次新增合伙人和1次退出合伙人）。
（2）補(bǔ)充法律意見書（一）
反饋被問及發(fā)行人設(shè)立后歷次增資（包括員工持股平臺(tái)“金淵投資”的增資）的價(jià)格、定價(jià)依據(jù)、發(fā)行人當(dāng)時(shí)的財(cái)務(wù)狀況、增資股東的資金來源，律師通過查驗(yàn)股東填寫的調(diào)查表、歷次《驗(yàn)資報(bào)告》、歷次增資款出資憑證及出具的說明進(jìn)行核查，并進(jìn)行了詳細(xì)說明。
注：詳見“附件二、掌趣科技員工持股平臺(tái)核查及披露情況”
三、
員工激勵(lì)平臺(tái)擬定的方案要點(diǎn)及后續(xù)涉及的披露事項(xiàng)
對(duì)于擬上市公司成立有限合伙企業(yè)作為持股平臺(tái)實(shí)施員工股權(quán)激勵(lì)，從現(xiàn)有案例的核查及披露情況來看，有如下事項(xiàng)提醒重點(diǎn)關(guān)注：
1、
員工及任職情況
建議公司綜合考慮上市前后的員工激勵(lì)計(jì)劃，合理確定員工持股范圍。建議以公司上市領(lǐng)導(dǎo)小組為核心，人力資源部配合，上市中介機(jī)構(gòu)參與審查，統(tǒng)籌規(guī)劃包括員工持股及薪酬激勵(lì)在內(nèi)的整體激勵(lì)制度。
建議公司在激勵(lì)對(duì)象選擇時(shí)應(yīng)注重以下兩個(gè)要點(diǎn)：
1）
適格性：激勵(lì)對(duì)象應(yīng)為公司在職員工，在公司任職時(shí)間達(dá)到一定年限，盡量避免將新入職員工納入股權(quán)激勵(lì)范圍；
2）
必要性：激勵(lì)對(duì)象所任職位與公司業(yè)務(wù)發(fā)展緊密相關(guān)，符合公司的未來發(fā)展方向，能夠?qū)疚磥戆l(fā)展起到重要幫助作用。
2、
出資來源及相關(guān)核點(diǎn)
監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求對(duì)員工持股有限合伙企業(yè)的每一位合伙人的出資情況進(jìn)行詳細(xì)核查，包括出資憑證、經(jīng)濟(jì)實(shí)力等方面，以確保其中不存在委托代持、利益輸送等情況。
建議公司在設(shè)計(jì)激勵(lì)方案時(shí)注意以下兩點(diǎn)：
1）
激勵(lì)對(duì)象認(rèn)繳額度應(yīng)與其在公司所任職級(jí)、對(duì)公司的貢獻(xiàn)、及其對(duì)公司未來業(yè)務(wù)發(fā)展的重要性成正比，應(yīng)盡量避免低職級(jí)員工大額認(rèn)繳情況出現(xiàn)；
2）
對(duì)于認(rèn)繳額度明顯高于其他激勵(lì)對(duì)象的員工，應(yīng)能提供充分依據(jù)證明其有經(jīng)濟(jì)實(shí)力完成認(rèn)繳，其出資來源正當(dāng)合法，不存在委托代持情況。
3、
有限合伙企業(yè)設(shè)立及后續(xù)的歷次變動(dòng)情況
有限合伙企業(yè)作為員工持股平臺(tái)，發(fā)行人須在申報(bào)材料中對(duì)其設(shè)立情況及后續(xù)歷次增資或權(quán)益變動(dòng)進(jìn)行充分披露。建議公司重點(diǎn)關(guān)注有限合伙企業(yè)設(shè)立、增資或權(quán)益變動(dòng)過程的合法合規(guī)性、增資價(jià)格或轉(zhuǎn)讓價(jià)格的合理性、增資額是否按時(shí)到位等問題。
4、
關(guān)于合伙企業(yè)內(nèi)部權(quán)益變動(dòng)的披露情況
有限合伙企業(yè)作為員工間接持股的平臺(tái)，在發(fā)行審核過程中，其內(nèi)部權(quán)益可以在滿足合伙協(xié)議約定條件下產(chǎn)生變動(dòng)，但中介機(jī)構(gòu)須對(duì)該權(quán)益變動(dòng)進(jìn)行仔細(xì)核查并做補(bǔ)充披露。為避免該類權(quán)益變動(dòng)對(duì)公司的上市審核增加不確定性，建議公司在申報(bào)前確定員工持股平臺(tái)的權(quán)益結(jié)構(gòu)，除激勵(lì)對(duì)象因離職而形成自動(dòng)退伙導(dǎo)致權(quán)益變動(dòng)外，盡量不要在審核過程中調(diào)整員工持股平臺(tái)的權(quán)益結(jié)構(gòu)。
附件一、三諾生物員工持股平臺(tái)核查及披露情況
1、招股說明書
（四）申報(bào)前一年新增股東情況
1、基本情況
2010年12月24日，公司召開2010年第一次臨時(shí)股東大會(huì)，審議通過了《關(guān)于公司增資擴(kuò)股的議案》。增資擴(kuò)股后，公司注冊(cè)資本由6,000萬元增加為6,600萬元。
本次增資中，公司向張帆、王世敏、王飛和由公司部分員工投資設(shè)立的益和投資定向發(fā)行人民幣普通股600萬股，張帆、王世敏、王飛、益和投資以現(xiàn)金方式分別認(rèn)購480萬股、10萬股、10萬股、100萬股。
本次增資定價(jià)依據(jù)系參照公司2010年9月30日每股凈資產(chǎn)值1.17元（以改制后的6,000萬股計(jì)算），確定本次增資的價(jià)格為每股1.5元，相當(dāng)于按照公司2009年凈利潤(rùn)為基準(zhǔn)的3.45倍市盈率（以改制后的6,000萬股計(jì)算）。
2010年12月30日，三諾生物獲得長(zhǎng)沙市工商行政管理局頒發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，注冊(cè)號(hào)為430193000005413，注冊(cè)資本6,600萬元。
（4）益和投資
企業(yè)名稱：長(zhǎng)沙益和投資管理合伙企業(yè)（有限合伙）
注冊(cè)號(hào)：
430100000135393
成立時(shí)間：2010年12
月16
日
企業(yè)地址：長(zhǎng)沙市麓谷高新區(qū)麓龍路
199
號(hào)麓谷商務(wù)中心
A
棟
901
房
出資額：150
萬元
經(jīng)營范圍：投資管理（涉及行政許可的憑許可證經(jīng)營）
經(jīng)營期限：自企業(yè)成立之日起
10
年
益和投資的普通合伙人為楊彬，該合伙企業(yè)合伙人及出資情況如下：
（注：限于篇幅，僅截取部分合伙人披露情況）
除楊彬?yàn)槠胀ê匣锶送?，其?9名員工均為有限合伙人。以上50名員工不存在委托或信托持股的情形。
3、引入新投資者對(duì)公司業(yè)務(wù)發(fā)展的影響
引入的新投資者中，張帆與李少波相識(shí)多年，二人具有多年合作關(guān)系和友誼，在李少波和車宏莉創(chuàng)業(yè)之初，張帆在團(tuán)隊(duì)建設(shè)、市場(chǎng)策略和戰(zhàn)略發(fā)展等方面為公司提供了許多有益的建議和幫助。同時(shí)張帆長(zhǎng)期擔(dān)任上市公司董事、董事會(huì)秘書，并具有多年的投資經(jīng)歷，對(duì)企業(yè)的戰(zhàn)略管理和公司治理具有豐富的經(jīng)驗(yàn)，引入其成為股東能夠?yàn)楣镜拈L(zhǎng)期發(fā)展提供持續(xù)的幫助。
除張帆外，引入的其他新投資者均為公司員工，引入其作為公司股東，在使員工能夠分享公司快速發(fā)展的成果的同時(shí)，也更好地激勵(lì)員工為公司未來發(fā)展貢獻(xiàn)自己更大的力量。
2、發(fā)行保薦工作報(bào)告
問題：
針對(duì)益和投資（員工持股企業(yè)）的員工入股數(shù)額的確定過程，員工的身份信息（含近年簡(jiǎn)歷），資金來源、吸收入股原因等，是否存在股權(quán)糾紛、發(fā)行人墊款或擔(dān)保、代持、信托等情形。
答：
②益和投資入股的原因及員工間接持股的真實(shí)性、合法性
益和投資成立于
2010
年
12
月
16
日，持有發(fā)行人
1.52%的股份，為發(fā)行人用于員工股權(quán)激勵(lì)的平臺(tái)。根據(jù)合伙協(xié)議，益和投資的全部合伙人均為發(fā)行人在職員工，其中，普通合伙人為楊彬。通過引入益和投資，發(fā)行人實(shí)現(xiàn)了員工的間接持股，在使員工能夠分享公司快速發(fā)展的成果的同時(shí)，也更好的激勵(lì)員工為公司發(fā)展貢獻(xiàn)自己更大的力量。項(xiàng)目組查閱了發(fā)行人人力資源部的工資發(fā)放記錄、社保繳納記錄及員工花名冊(cè)，并與部分益和投資合伙人進(jìn)行訪談。經(jīng)核查，益和投資全部投資人均為公司在職員工，其具體任職參見招股說明書“第五節(jié)
發(fā)行人基本情況”之“五
發(fā)行人公司股本情況”之“（四）
最近一年新增股東情況”。益和投資合伙人出資額在
7,500
元-90,000
元之間，均來源于合伙人工資收入及投資積累。經(jīng)核查合伙企業(yè)銀行進(jìn)賬單，全部合伙人已經(jīng)全部繳足出資。益和投資合伙人不存在股權(quán)糾紛、發(fā)行人墊款或擔(dān)保、代持、信托等情形，其間接持有的發(fā)行人股份亦不存在糾紛。上述事實(shí)，已經(jīng)全部合伙人書面承諾確認(rèn)。
3、補(bǔ)充法律意見書（一）
（注：限于篇幅，僅截取部分合伙人披露情況）
4、補(bǔ)充法律意見書（二）
（注：限于篇幅，僅截取部分合伙人披露情況）
附件二、掌趣科技員工持股平臺(tái)核查及披露情況
1、招股說明書
（三）持有發(fā)行人
5%以上股份的其他主要股東
持有公司
5%以上股份的其他主要股東為法人股東華誼兄弟傳媒股份有限公司和天津金淵投資合伙企業(yè)（有限合伙）以及自然人股東鄧攀。
2、天津金淵投資合伙企業(yè)（有限合伙）
（1）基本情況
金淵投資目前持有公司
10,975,800
股，占公司股份總數(shù)的
8.94%。截至招股說明書簽署日，該公司基本情況如下：
成立時(shí)間：2010
年
7
月
23
日
認(rèn)繳資本：5,495,605.00
元
實(shí)繳資本：5,495,605.00
元
執(zhí)行事務(wù)合伙人：齊惠敏
住所：天津空港經(jīng)濟(jì)區(qū)西二道
82
號(hào)麗港大廈裙房二層
202-B009
經(jīng)營范圍：以自有資金對(duì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)、通信行業(yè)進(jìn)行投資；以及相關(guān)的咨詢服務(wù)。
金淵投資最近一年主要財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)如下（未經(jīng)審計(jì)）：
（2）歷史沿革
1）設(shè)立
A、設(shè)立背景
游戲行業(yè)近幾年發(fā)展速度較快，人才對(duì)于公司保持競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)、實(shí)現(xiàn)持續(xù)發(fā)展具有關(guān)鍵作用。通過設(shè)立有限合伙企業(yè)，并受讓姚文彬、葉穎濤、楊闿等原主要股東分別轉(zhuǎn)讓的部分股權(quán)的方式，有利于穩(wěn)定公司管理團(tuán)隊(duì)、核心技術(shù)人員和業(yè)務(wù)骨干，把團(tuán)隊(duì)利益與公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益有機(jī)結(jié)合起來，有利于公司穩(wěn)定發(fā)展。
B、設(shè)立出資情況
2010年7月23日，天津金淵投資合伙企業(yè)（有限合伙）注冊(cè)成立，認(rèn)繳出資額為166萬元，實(shí)繳出資額為166萬元。金淵投資成立時(shí)各合伙人享有的權(quán)益比例如下：
（注：限于篇幅，僅截取部分合伙人披露情況）
2）2010年8月增加出資額
2010年8月26日，經(jīng)金淵投資全部合伙人一致同意，金淵投資增加范麗華、范驍磊二名合伙人，新增認(rèn)繳出資額745,605元，新增實(shí)繳出資額745,605元。變更完成后，金淵投資合伙人享有的權(quán)益比例如下：
（注：限于篇幅，僅截取部分合伙人披露情況）
3）2010年12月增加出資額
2010年12月28日，經(jīng)金淵投資全部合伙人一致同意，金淵投資增加溫文顯、蔣才峰等
17名合伙人，新增認(rèn)繳出資額2,780,000元，新增實(shí)繳出資額2,780,000元。同時(shí)張沛、馬迪、呂世峰、戰(zhàn)艦4名原合伙人新增認(rèn)繳出資額310,000元，新增實(shí)繳出資額310,000元。變更完成后，金淵投資合伙人享有的權(quán)益比例如下：
4）2011年12月合伙人變更
根據(jù)《天津金淵投資合伙企業(yè)（有限合伙）合伙協(xié)議》約定：“
[關(guān)鍵詞]綜合素質(zhì)；考試內(nèi)容；命題規(guī)律；學(xué)習(xí)方法
在我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，會(huì)計(jì)工作水平的高低關(guān)系到企業(yè)和其他組織的管理水平和經(jīng)濟(jì)效益，會(huì)計(jì)核算資料為國家制定政策提供了具體依據(jù)，因此，必須提高會(huì)計(jì)人員的綜合素質(zhì)。基于這一原因，客觀上要求會(huì)計(jì)能及時(shí)了解我國頒布的新的法律、法規(guī)。以保證會(huì)計(jì)資料的真實(shí)、完整。在會(huì)計(jì)資格全國統(tǒng)一考試中，經(jīng)濟(jì)法是其中的一門必考科目，此科目考核不過關(guān)，則不能取得合格證書。因此，經(jīng)濟(jì)法在統(tǒng)一考試中非常重要。為此，考生有必要了解《經(jīng)濟(jì)法》科目的具體內(nèi)容和考核特點(diǎn)，學(xué)會(huì)學(xué)習(xí)方法，做到“知己知彼，百戰(zhàn)不殆”。
一、《經(jīng)濟(jì)法》考試涉及的內(nèi)容
《經(jīng)濟(jì)法》考試注重考查法律基本概念和基本理論，要求考生理解法律的基本概念，掌握法律規(guī)則，對(duì)某一具體問題知道應(yīng)如何依法處理。
《經(jīng)濟(jì)法》科目的考試教材共有九章，其基本結(jié)構(gòu)可概括為四部分：
(一)總論部分
即第一章，為經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)知識(shí)部分。包括：經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象，經(jīng)濟(jì)法淵源，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，法律行為和，法律責(zé)任，經(jīng)濟(jì)糾紛的解決途徑(仲裁、行政復(fù)議、訴訟)。這一部分介紹的是經(jīng)濟(jì)法及相關(guān)民法的基礎(chǔ)知識(shí)，學(xué)習(xí)目的主要是為以后各章的學(xué)習(xí)奠定基礎(chǔ)。
(二)企業(yè)法部分
這一部分包括第二章《公司法》，第三章《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)法律制度》，第四章《外商投資企業(yè)法》，第五章《破產(chǎn)法》。其中第二、三、四章涉及我國對(duì)企業(yè)的法律要求。因?yàn)槠髽I(yè)形式都是法定的，法律要規(guī)范各類企業(yè)的基本特征、設(shè)立條件、組織機(jī)構(gòu)、解散與清算、法律責(zé)任等，各種企業(yè)法的法律規(guī)范有共性規(guī)律?！镀飘a(chǎn)法》是規(guī)范企業(yè)喪失清償能力后通過法院清算、公平清償債權(quán)人的法律，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中維護(hù)社會(huì)利益、解決企業(yè)終結(jié)的法律。這部分法律規(guī)范中，公司法、合伙企業(yè)法、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)、破產(chǎn)法在2007年的考試大綱都按照修訂的內(nèi)容進(jìn)行了調(diào)整，變化比較大，以往學(xué)過甚至曾經(jīng)考過的考生，必須認(rèn)真地重讀教材，重新學(xué)習(xí)相關(guān)知識(shí)。
(三)市場(chǎng)行為規(guī)則法部分
這一部分包括第六章《證券法》、第七章《票據(jù)法》、第八章《合同法》。將原來的金融法規(guī)一章分成兩章：《證券法》和《票據(jù)法》，各自獨(dú)立成章。2007年考試大綱根據(jù)新修訂的《證券法》改寫了證券法的內(nèi)容，《票據(jù)法》涉及的理論僅從字義上看比較難以理解，特別是2007年的考試大綱獨(dú)立成章后增加了票據(jù)法的基本理論，如票據(jù)關(guān)系、票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系、票據(jù)行為、票據(jù)權(quán)利、票據(jù)抗辯、票據(jù)的偽造和變?cè)?，在匯票、本票、支票上充實(shí)了許多具體規(guī)定，增加了學(xué)習(xí)難度?！逗贤ā冯m然難度不大，但本身的法條有400余條，包括總則和分則，知識(shí)體系面寬，需要考生充分理解法律的涵義及學(xué)會(huì)靈活運(yùn)用理論?！逗贤ā方鼉赡曛饕黾恿恕段餀?quán)法》關(guān)于擔(dān)保的具體規(guī)定，分則中增加了供用水電氣熱力合同、贈(zèng)與合同、建設(shè)工程合同、運(yùn)輸合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)咨詢服務(wù)合同、保管合同、倉儲(chǔ)合同、行紀(jì)合同、居間合同等，有名的15種合同全部要求了解。這兩章因?yàn)閷?shí)踐性強(qiáng)，容易出綜合分析題。
(四)宏觀調(diào)控法部分
主要指第九章《相關(guān)財(cái)政法律制度》。具體內(nèi)容包括政府采購法律制度和國有資產(chǎn)管理法律制度、財(cái)政違法行為處罰處分法律制度。這一部分內(nèi)容主要都是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，注重的是法律規(guī)范的準(zhǔn)確記憶，不要求靈活應(yīng)用。
二、《經(jīng)濟(jì)法》試題的命題規(guī)律和特點(diǎn)
經(jīng)濟(jì)法考試涉及兩大類題型：客觀題和主觀題?？陀^題包括：?jiǎn)雾?xiàng)選擇題、多項(xiàng)選擇題、判斷題。主觀題包括：簡(jiǎn)答題、綜合題。
(一)題型、題量分析
作為全國統(tǒng)一考試，《經(jīng)濟(jì)法》試題具有較高的水準(zhǔn)，并且能衡量應(yīng)試人員的專業(yè)水平，各種題型、題量、分?jǐn)?shù)的分布相對(duì)穩(wěn)定?？陀^題型占分值的75％，其中，單項(xiàng)選擇題有25題25分；多項(xiàng)選擇題20題40分；判斷題10題10分；主觀題有4題25分，其中簡(jiǎn)答題3題15分，綜合題1題10分。
客觀題如果每題只涉及一個(gè)法律內(nèi)容，考點(diǎn)起碼也要達(dá)到55個(gè)，占的分?jǐn)?shù)達(dá)75％。客觀題相對(duì)來說難度較小，其考核的是考生對(duì)基本法律規(guī)定記憶的準(zhǔn)確性。在經(jīng)濟(jì)法考試中之所以大量采用客觀題的形式，主要原因是一份試題要覆蓋大量的材料，照顧全面，以考核考生對(duì)知識(shí)全面把握的能力。
主觀題的考核目的是考核考生對(duì)知識(shí)的靈活運(yùn)用能力和分析問題、解決問題的水平，包括簡(jiǎn)答題和綜合分析題。簡(jiǎn)答題是以小案例形式出題，案情相對(duì)簡(jiǎn)單，有些問題不必展開分析。綜合分析題涉及內(nèi)容多、跨章節(jié)，甚至跨科目，案件也較復(fù)雜，回答問題難度較大。
(二)難度分析
經(jīng)濟(jì)法試題的考試難度有逐年增加的趨勢(shì)。具體體現(xiàn)為：
1 客觀題原本的得分題型。都是來源于法律原文的強(qiáng)制性規(guī)定，但出現(xiàn)以下變化，使得分變得有些艱難：如以小案例形式出題增多；出題時(shí)會(huì)把書上幾個(gè)知識(shí)點(diǎn)串起來歸納出題；有的題出得較偏。
以2008年的考題為例：
(1)歸納出題：
甲、乙、丙、丁擬設(shè)立一普通合伙企業(yè)，四人簽訂的合伙協(xié)議的下列條款中，不符合合伙企業(yè)法律制度規(guī)定的是()。
A 甲、乙、丙、丁的出資比例為4:3:2:1
B 合伙企業(yè)事務(wù)委托甲、乙兩人執(zhí)行
C 乙、丙只以其各自的出資額為限對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任
D 對(duì)合伙企業(yè)事項(xiàng)作出決議實(shí)行全體合伙人一致通過的表決辦法
答案：C
(2)案例形式出題：
甲與乙簽訂了一份買賣合同，約定甲將其收藏的一幅名畫以20萬元賣給乙。其后，甲將其對(duì)乙的20萬元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙并通知了乙。甲將名畫依約交付給乙前，該畫因不可抗力滅失。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列判斷中，不正確的有( )。
A 乙對(duì)甲主張解除合同，并拒絕丙的給付請(qǐng)求
B 乙對(duì)甲主張解除合同，但不得拒絕丙的給付請(qǐng)求
C 乙不得對(duì)甲主張解除合同，但可以拒絕丙的給付請(qǐng)求
D 乙不得對(duì)甲主張解除合同，但不得拒絕丙的給付請(qǐng)求
答案：BCD
2 主觀題的變化則表現(xiàn)在不但分?jǐn)?shù)加大，且綜合性更強(qiáng)。如簡(jiǎn)答題的出題方式更靈活，如2000年開始都是以案例的形式出題；綜合分析題一題多問、跨章節(jié)分布，對(duì)考生的要求是不但對(duì)知識(shí)
的理解達(dá)到融會(huì)貫通的程度，還要有相應(yīng)的分析問題、解決問題的能力。
3 出題的思路及對(duì)考生的要求逐漸與注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試的要求靠攏，有些考題為往年注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試的考題或變通的題目。
(三)重點(diǎn)內(nèi)容分析
出于對(duì)一門課的考核以及以客觀題為主的特點(diǎn)，《經(jīng)濟(jì)法》的每一章都會(huì)有考題出現(xiàn)，體現(xiàn)的是會(huì)計(jì)專業(yè)技術(shù)資格考試全面考核的命題思路，但各章的分值分布不均。公司法律制度、合同法律制度、票據(jù)法律制度、破產(chǎn)法律制度將是2009年考試的重點(diǎn)。這些內(nèi)容和會(huì)計(jì)工作關(guān)系十分密切，在實(shí)際中運(yùn)用較多，因此不僅在試卷中占的比重大，而且容易以簡(jiǎn)答題和綜合題的形式出現(xiàn)。在綜合分析題中，考核點(diǎn)還容易跨越章節(jié)命題，因此，考生應(yīng)當(dāng)特別注意合同法律制度與票據(jù)法律制度、公司法律制度與破產(chǎn)法律制度和證券法律制度的結(jié)合等。
三、經(jīng)濟(jì)法科目的學(xué)習(xí)方法
由于考生大多為非法律專業(yè)考生，平時(shí)對(duì)法律知識(shí)的了解和接觸不多，對(duì)經(jīng)濟(jì)法這樣一門專業(yè)性技術(shù)性實(shí)用性都非常強(qiáng)的法律學(xué)科更缺乏認(rèn)識(shí)，難以把握它的規(guī)律性，而學(xué)習(xí)方法對(duì)應(yīng)試能否成功至關(guān)重要。下面根據(jù)老師的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)提出一些建議。希望能給考生以幫助。
(一)擺正心態(tài)，培養(yǎng)自身良好的心理素質(zhì)
1 正確對(duì)待考試。應(yīng)認(rèn)識(shí)到只有通過考試。才能達(dá)到相對(duì)的公開、公平、公正，這是目前通過競(jìng)爭(zhēng)選拔人才的較好方式。要以平常心對(duì)待考試。而不要精神緊張，壓力太大。
2 不應(yīng)把應(yīng)試看作自己學(xué)習(xí)的唯一目的，學(xué)習(xí)新法規(guī)、新制度、新知識(shí)也是現(xiàn)代社會(huì)更新知識(shí)的需要。應(yīng)把學(xué)習(xí)作為提升自我價(jià)值的手段和方法來認(rèn)識(shí)和對(duì)待。
(二)練好基本功
對(duì)于法律的基本概念、基本法律規(guī)定必須全面把握，深刻理解，并記住一些關(guān)鍵詞和關(guān)鍵句子，尤其是一些涉及金額、日期、百分比、人數(shù)等的強(qiáng)制性規(guī)定要特別注意，因考試中60％以上涉及基本的法律常識(shí)和規(guī)定。
考生在復(fù)習(xí)的過程中，還應(yīng)當(dāng)注意全面記憶的要求和規(guī)律，即不但要掌握有關(guān)數(shù)字，還應(yīng)連同數(shù)字的出處一同記憶。如某一比例數(shù)字，應(yīng)考慮該比例與注冊(cè)資本有關(guān)，還是與資本總額或者凈資產(chǎn)有關(guān)；某一時(shí)間規(guī)定應(yīng)從何日開始計(jì)算；表決通過某項(xiàng)決議是按全體成員還是按出席會(huì)議的成員，是以出資額還是以人數(shù)等通過等，才能應(yīng)對(duì)考核要求。
以2008年的判斷題為例：股份有限公司股東大會(huì)作出修改公司章程的決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的2/3以上的股東通過。( )
答案：×
此題考核的是股份有限公司的特別決議的規(guī)定。不但耍和有限公司的全體股東而非出席會(huì)議的2/3區(qū)別，還要清楚，股東大會(huì)作出修改公司章程的決議，必須經(jīng)過出席會(huì)議的股東“所持表決權(quán)”的2/3以上通過。
(三)抓住法律法規(guī)的主線，善于歸納比較
每個(gè)具體的法律法規(guī)均有內(nèi)在主線，如《公司法》是以公司的設(shè)立條件、設(shè)立程序、組織機(jī)構(gòu)設(shè)立為主線，從而引出股份的發(fā)行轉(zhuǎn)讓和上市等內(nèi)容；《合同法》是以合同的訂立、履行、擔(dān)保、變更和終止為主線。《破產(chǎn)法》是以破產(chǎn)程序?yàn)橹骶€展開；《票據(jù)法》是以票據(jù)行為和票據(jù)法律關(guān)系為主線展開。只有抓住主線，才能理清思路，便于理解和記憶。
(四)總結(jié)歸納學(xué)習(xí)方法，爭(zhēng)取走一些“捷徑”
對(duì)非專業(yè)考生而言，在法律學(xué)習(xí)中有大多類似又不知有何區(qū)別的感覺，還有就是對(duì)所學(xué)的知識(shí)容易混淆在一起，為此，要找些好的學(xué)習(xí)方法。如對(duì)每章內(nèi)容進(jìn)行歸納的“魚骨刺”法；對(duì)難以理解的內(nèi)容用“圖解法”理清各種關(guān)系并加以理解；對(duì)容易混淆的知識(shí)如兩種公司的法律規(guī)定有何不同，可以用“列表法”對(duì)比區(qū)別開來等。考生舉一反三，就能較輕松的掌握學(xué)習(xí)規(guī)律。
(五)拓寬學(xué)習(xí)視野，學(xué)會(huì)融會(huì)貫通
考生不要孤立地看待經(jīng)濟(jì)法每一部分的內(nèi)容而把知識(shí)學(xué)死，要注意各部分內(nèi)容之間的內(nèi)在聯(lián)系。比如，金融法和企業(yè)法中的有關(guān)內(nèi)容與會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)是相通的，是理論規(guī)定與具體應(yīng)用的關(guān)系，很多內(nèi)容在會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)中也有涉及，即實(shí)務(wù)中知識(shí)對(duì)理解經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容有幫助，而經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容也可以為實(shí)務(wù)中解決問題找到依據(jù)和答案，這樣可以融會(huì)貫通，舉一反三。另外，相關(guān)章節(jié)的法律規(guī)定在實(shí)踐中也會(huì)一起出現(xiàn)，如，企業(yè)簽訂了合同，會(huì)有票據(jù)支付和糾紛解決等問題；公司成立后有可能會(huì)申請(qǐng)上市，這就要求考生要把相關(guān)章節(jié)有機(jī)地聯(lián)系起來復(fù)習(xí)，為主觀題的考核做好充分準(zhǔn)備。
綜觀2007年注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試《經(jīng)濟(jì)法》試題，命題方面主要呈現(xiàn)如下幾個(gè)特點(diǎn)：
一、今年教材新增和調(diào)整內(nèi)容倍受青睞
今年教材新增和調(diào)整內(nèi)容在2007年經(jīng)濟(jì)法試題中占據(jù)相當(dāng)大比重，是今年注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試《經(jīng)濟(jì)法》試題最重要的特點(diǎn)之一。
注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試《經(jīng)濟(jì)法》科目2007年的調(diào)整比較大?！督?jīng)濟(jì)法》科目總共14章，除了4章基本沒有調(diào)整外，其余的章節(jié)都有調(diào)整。基本沒有調(diào)整的章節(jié)主要是第一章《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)知識(shí)》、第四章《公司法》、第九章《合同法(分則)》、第十二章《票據(jù)法》。變化最大的章節(jié)主要有三章，其中第二章《企業(yè)法》中的第三節(jié)《合伙企業(yè)法》是修訂后新頒布的法律，第六章《破產(chǎn)法》也是修訂后新頒布的法律，這兩章比往年相關(guān)內(nèi)容具有比較大的變化。第七章《證券法》根據(jù)證監(jiān)會(huì)新頒布的規(guī)范性文件做了比較大的調(diào)整，應(yīng)試的內(nèi)容更加細(xì)化。其余的章節(jié)都是微調(diào)，如第三章《國有資產(chǎn)管理法》，新增了企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格的有關(guān)規(guī)定。第五章《外商投資企業(yè)法》修改了外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的有關(guān)內(nèi)容，增加了外資企業(yè)的注冊(cè)資本，合作企業(yè)的組織形式，合作企業(yè)注冊(cè)資本與投資總額等有關(guān)內(nèi)容。第八章《合同法(總則)》，主要是根據(jù)新頒布的《物權(quán)法》，對(duì)抵押、質(zhì)押、留置等相關(guān)內(nèi)容做了比較大的調(diào)整。第十章《外匯管理法》調(diào)整了各種外匯管理中的部分內(nèi)容和經(jīng)常項(xiàng)目外匯管理的政策。第十一章《支付結(jié)算法》新增了電子支付的有關(guān)內(nèi)容，調(diào)整了銀行監(jiān)管賬戶管理制度。第十三章《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，增加了侵犯著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的訴訟時(shí)效，調(diào)整了侵犯商標(biāo)權(quán)的部分內(nèi)容。第十四章《會(huì)計(jì)法》第三節(jié)“會(huì)計(jì)人員的教育和培訓(xùn)”也有微調(diào)。
今年注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試《經(jīng)濟(jì)法》的命題特別青睞上述今年教材新增的內(nèi)容或者進(jìn)行重大調(diào)整的內(nèi)容。據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，今年經(jīng)濟(jì)法教材中新增或調(diào)整的內(nèi)容在2007年試卷中占的分值在50分以上．占到了整個(gè)試題的半壁江山還多。其中客觀題中今年新增或重大調(diào)整的考點(diǎn)分值占到12分，具體包括單項(xiàng)選擇題第7小題(證券法)、第8小題(破產(chǎn)法)和第10小題(支付結(jié)算法)，多項(xiàng)選擇題第5小題(外商投資企業(yè)法)、第7小題(破產(chǎn)法)、第8小題(證券法)、第9小題(證券法)和第10小題(證券法)，判斷題第1小題(合伙企業(yè)法)、第4小題(外商投資企業(yè)法)、第5小題(破產(chǎn)法)和第6小題(證券法)。4個(gè)綜合題中有3個(gè)題目全部來自今年教材新增或調(diào)整的內(nèi)容，這具體包括綜合題第1題考察的是新頒布的合伙企業(yè)法，綜合題第2題考察的是調(diào)整幅度較大的證券法，綜合題第4題考察的是新頒布的破產(chǎn)法。只有綜合題第3題考察的是歷年的綜合題重點(diǎn)章次――合I司法。
上述可見，注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試經(jīng)濟(jì)法教材每年都有調(diào)整，而每年調(diào)整的內(nèi)容就成為當(dāng)年命題的重點(diǎn)所在，2007年經(jīng)濟(jì)法試題的這個(gè)特點(diǎn)尤為突出。
二、試題點(diǎn)多面廣，重點(diǎn)突出
《經(jīng)濟(jì)法》科目的命題點(diǎn)多面廣，需要記憶的內(nèi)容很多，幾乎整本書全要記，這是經(jīng)濟(jì)法考試的特點(diǎn)之一。特別是非法律專業(yè)考生，平時(shí)對(duì)法律的了解和接觸不多，基本上屬于“空白”。但對(duì)考生有利的是考試中的題型僅有單項(xiàng)選擇題、多項(xiàng)選擇題、判斷題和綜合題，考察的核心是理解基礎(chǔ)上的應(yīng)用，并沒有填空、簡(jiǎn)答、論述等死記硬背的題目。
通過分析2007年注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試經(jīng)濟(jì)法的命題，來看是否具備點(diǎn)多面廣，重點(diǎn)突出的特點(diǎn)。
首先，點(diǎn)多面廣的特點(diǎn)可以從經(jīng)濟(jì)法考試的題型上分析。關(guān)于試題的題型，近年注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試經(jīng)濟(jì)法的題型一直為單選題、多選題、判斷題和綜合題四種題型。今年命題的題型也未發(fā)生任何變化，但每一種題型所占比重與去年有微調(diào)，即今年的經(jīng)濟(jì)法試題中單項(xiàng)選擇題18個(gè)小題占18分，多項(xiàng)選擇題20個(gè)小題占20分，判斷題12個(gè)小題占12分，并且判斷錯(cuò)誤要倒扣分，客觀題合計(jì)占50分；綜合題共4個(gè)小題占50分，綜合題的分值呈遞減數(shù)列分布，四道計(jì)算題分別是14分、13分、12分和11分。而2006年經(jīng)濟(jì)法試題中單選題是20分，多選題是18分，判斷題為12分，并且判斷錯(cuò)誤要倒扣分；綜合題共4個(gè)小題占50分?？梢娊衲杲?jīng)濟(jì)法試題中單項(xiàng)選擇題比去年少了2分，多項(xiàng)選擇題增了2分。顯然，從經(jīng)濟(jì)法考試題型分值分布情況的變化來看，今年的經(jīng)濟(jì)法試題要難于去年，因?yàn)閷?duì)絕大多數(shù)考生來講，多項(xiàng)選擇題難于單項(xiàng)選擇題，多項(xiàng)選擇題分值增加以及單項(xiàng)選擇題分值減少，當(dāng)然就意味著考試難度的加大。
這種客觀題與主觀題平分秋色的模式，決定了整個(gè)試卷的覆蓋面相當(dāng)廣泛。50個(gè)客觀題，每題只占1分，但所涉及的考點(diǎn)并非50個(gè)所足夠。有些選擇題形式上是1個(gè)小題，但其中所包含的選項(xiàng)卻分散在教材的不同頁碼當(dāng)中，涉獵面很寬。主觀題即綜合題，4個(gè)題目提出的小問題達(dá)21個(gè)(其中綜合題第1題提出5個(gè)小問題，綜合題第2題提出4個(gè)小問題，綜合題第3題提出7個(gè)小問題，綜合題第4題提出5個(gè)小問題)，每一個(gè)小問題的回答需要若干個(gè)知識(shí)點(diǎn)。因此，經(jīng)濟(jì)法考試的命題對(duì)教材的每一章都有涉獵，點(diǎn)多面廣。
其次，重點(diǎn)突出的特點(diǎn)可以從經(jīng)濟(jì)法各章分值權(quán)重上分析。關(guān)于經(jīng)濟(jì)法各章的分值，可參見“最近三年注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試經(jīng)濟(jì)法各章分值分布表”。通過表中數(shù)據(jù)可以看出，公司法、企業(yè)破產(chǎn)法、證券法、合同法、票據(jù)法律制度是歷年經(jīng)濟(jì)法考試命題的重點(diǎn)章次，在最近三年的考試中，這幾章每章每年所占分值基本上在lO分以上，其中證券法、合同法(總則)、公司法更是重中之重。
在2007年經(jīng)濟(jì)法試題中，一方面由于合伙企業(yè)法、破產(chǎn)法重新修訂頒布，證券法、合同法(合同擔(dān)保部分)有重大調(diào)整，加之去年公司法考了20分，所以今年公司法在試題中的比重略有下降，這是可以理解的。除此之外，2007年經(jīng)濟(jì)法試題中各章分值分布基本上與往年一樣。如今年諸如第2、4、6、8、9、12章等重點(diǎn)章節(jié)所占的分值達(dá)到78分，剩下的章節(jié)分值僅為22分。
另一方面，注冊(cè)會(huì)計(jì)師經(jīng)濟(jì)法考試重點(diǎn)突出的特點(diǎn)，也可從今年教材新增和調(diào)整內(nèi)容在經(jīng)濟(jì)法試題中占據(jù)了相當(dāng)大的比重這一現(xiàn)象中得到確證?！督?jīng)濟(jì)法》教材要依據(jù)國家立法活動(dòng)，及時(shí)增加新的法津法規(guī)的規(guī)定，修改調(diào)整相關(guān)內(nèi)容，使之與國家法律及規(guī)章制度相吻合，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的需要，這當(dāng)然也會(huì)在命題中反映出來?？荚囍?，幾乎每年新調(diào)整的內(nèi)容都是當(dāng)年考試的重點(diǎn)，今年也不例外，具體內(nèi)容上文已經(jīng)分析，不復(fù)贅述。
上述《經(jīng)濟(jì)法》科目的命題點(diǎn)多面廣、重點(diǎn)突出的特點(diǎn)可以
看出，全國注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試是一種標(biāo)準(zhǔn)化考試，涉獵面寬，重點(diǎn)突出，考生不能指望尋求什么捷徑來達(dá)到目的，必須在全面復(fù)習(xí)的基礎(chǔ)上，有所側(cè)重。
最近三年注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試經(jīng)濟(jì)法各章分值分布表
三、命題側(cè)重于綜合性、應(yīng)用性考察，試題難度有所提高
從試題內(nèi)容來看，今年經(jīng)濟(jì)法試題比去年難度要大。難度增大的主要原因體現(xiàn)在客觀題上。筆者認(rèn)為，今年單選題和多選題的難度都略高于去年，判斷題難度跟去年相比基本持平。之所以這樣認(rèn)為，是因?yàn)榻衲甑拿}較往年更加靈活，綜合性、應(yīng)用性十分明顯，這與簡(jiǎn)單考察教材中的某一個(gè)命題要難得多。下面按照試題的類型分別舉例說明。
例如，單選題第9題：2007年4月30日，甲以手機(jī)短信形式向乙發(fā)出購買一臺(tái)筆記本電腦的要約，乙于當(dāng)日回短信同意要約。但由于“五一”期間短信系統(tǒng)繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因個(gè)人原因于5月8日才閱讀乙的短信，后于9日回復(fù)乙“短信收到”。甲乙之間買賣合同的成立時(shí)間是( )。
A．2007年4月30日 B．2007年5月3日
C．2007年5月8日 D．2007年5月9日
本題顯然具有明顯的應(yīng)用性，屬于小案例型的選擇題，要求考生在真正理解了相關(guān)法律規(guī)定的基礎(chǔ)上通過分析鑒別得出結(jié)論。本題考核以要約方式訂立的合同的成立時(shí)間。根據(jù)規(guī)定，承諾生效時(shí)合同成立，承諾自通知到達(dá)要約人時(shí)生效，采取數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為承諾到達(dá)時(shí)間。本題中，分析的關(guān)鍵在于“何時(shí)承諾到達(dá)要約人”“何時(shí)承諾生效”“數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間是什么時(shí)間”。有的考生選了A，他們認(rèn)為，2007年4月30日甲以手機(jī)短信形式向乙發(fā)出購買一臺(tái)筆記本電腦的要約，乙于當(dāng)日回短信同意要約。如果系統(tǒng)不出現(xiàn)差錯(cuò)，要約人當(dāng)時(shí)就能收到承諾，合同生效的時(shí)間不應(yīng)該受制于系統(tǒng)原因，所以2007年4月30日當(dāng)日發(fā)出承諾時(shí)就是承諾到達(dá)要約人之時(shí)，承諾遲到是由于其他原因造成的。但是別忘了法律規(guī)定，承諾應(yīng)該自通知到達(dá)要約人時(shí)生效，但由于其他原因，承諾遲到的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，遲到的承諾為有效承諾。即短信進(jìn)入要約人手機(jī)這一“特定系統(tǒng)”時(shí)生效。甲于5月3日才收到乙的短信，正是短信進(jìn)入要約人手機(jī)這一“特定系統(tǒng)”的時(shí)間。還有些考生選了c和D，原因是忽視了承諾自通知到達(dá)時(shí)生效。本題的正確答案應(yīng)當(dāng)是甲于5月3日收到乙的承諾短信時(shí)合同成立。題中這些“糾纏”會(huì)令相當(dāng)一部分考生暈頭轉(zhuǎn)向。
再如，多選題第11題：2007年7月5日，甲授權(quán)乙以甲的名義將甲的一臺(tái)筆記本電腦出售，價(jià)格不得低于8000元。乙的好友丙欲以6000元的價(jià)格購買。乙遂對(duì)丙說：“大家都是好朋友，甲說最低要8000元，但我想6000元賣給你，他肯定也會(huì)同意的。”乙遂以甲的名義以6000元將筆記本電腦賣給丙。下列說法中，正確的是( )。
A．該買賣行為無效 B．乙是無權(quán)行為
C．乙可以撤銷該行為 D．甲可以追認(rèn)該行為
本題考察的是第一章中的“”。對(duì)于大部分考生來講，并非難點(diǎn)，如果僅僅是對(duì)法律規(guī)定中的某個(gè)命題進(jìn)行關(guān)鍵詞改造或者就某一個(gè)法律規(guī)定進(jìn)行舉例也就沒有什么難的了。但是該題一方面體現(xiàn)了較強(qiáng)的綜合性，不是考教材或法律規(guī)定中的一個(gè)點(diǎn)，而是將兩個(gè)相當(dāng)接近的、容易混淆的考點(diǎn)比較著考察；另一方面體現(xiàn)了較強(qiáng)的應(yīng)用性，不是簡(jiǎn)單命題的改造，不是對(duì)法律規(guī)定中的關(guān)鍵詞偷梁換柱，而是深藏于一個(gè)案例中，并且頗有一種“似是而非”的糾纏。無權(quán)與濫用權(quán)在很多考生的腦子里只差之毫厘，該題中乙的行為究竟是無權(quán)還是濫用權(quán)?？忌治龅年P(guān)鍵在于，乙的行為是無權(quán)中的超越權(quán)，而不是惡意串通濫用權(quán)。因?yàn)閻阂獯ǖ摹瓣P(guān)鍵”在于雙方當(dāng)事人相互串通以欺騙等非法行為獲取非法利益，而本題中乙和丙都沒有非法行為，乙也沒有獲取非法利益。所以本題的答案應(yīng)當(dāng)是BD。
判斷題的綜合性、應(yīng)用性也不遜色。
例如，判斷題第1題：注冊(cè)會(huì)計(jì)師甲、乙、丙共同出資設(shè)立一家合伙制會(huì)計(jì)師事務(wù)所。甲、乙在某次審計(jì)業(yè)務(wù)中，因出具虛假審計(jì)報(bào)告造成會(huì)計(jì)師事務(wù)所債務(wù)80萬元。對(duì)該筆債務(wù)，甲、乙應(yīng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，丙應(yīng)以其在會(huì)計(jì)師事務(wù)所中的財(cái)產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任。( )
本題屬于小案例型的判斷題，問題的關(guān)鍵在于考生必須知道合伙制會(huì)計(jì)師事務(wù)所是合伙企業(yè)法中的特殊的普通合伙企業(yè)。而這一點(diǎn)在教材中并未明示，可能有近一半的考生不知道，尤其是那些沒有聽注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試經(jīng)濟(jì)法輔導(dǎo)課的考生。如果知道了合伙制會(huì)計(jì)師事務(wù)所是合伙企業(yè)法中的特殊的普通合伙企業(yè)，那么相關(guān)法律規(guī)定自然就浮出水面，即根據(jù)規(guī)定，在特殊的普通合伙企業(yè)中，一個(gè)合伙人或者數(shù)個(gè)合伙人在執(zhí)行活動(dòng)中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任?？梢姳绢}的正確答案應(yīng)當(dāng)是“√”。
綜合題的“綜合性”和“應(yīng)用性”自不待言。以第二個(gè)綜合題為例，本題考的是證券法。考生對(duì)綜合題中要考察證券法一點(diǎn)也不感到意外，因?yàn)樽C券法幾乎每年都要出一個(gè)綜合題，尤其是今年證券法根據(jù)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定進(jìn)行了調(diào)整，綜合題考察證券法是意料之中的事情。但出乎意料的是考到上市公司增發(fā)股票。本題有5個(gè)小問題：
第一問，A公司的盈利能力和已分配利潤(rùn)的情況是否符合增發(fā)股票的條件。具體分析的步驟包括：首先判斷A公司的盈利能力是否符合增發(fā)股票的條件。上市公司增發(fā)股票時(shí)最近3年應(yīng)當(dāng)連續(xù)盈利，這個(gè)沒問題。其次分析已分配利潤(rùn)的情況是不是符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，上市公司公開發(fā)行證券，最近三年以股票或者現(xiàn)金方式分紅累計(jì)不能低于最近三年平均可分配利潤(rùn)的20％。本題并沒有告訴實(shí)際的比例，但通過最近三年分配時(shí)有轉(zhuǎn)贈(zèng)股份、送紅股、現(xiàn)金分紅的情形，據(jù)此判斷結(jié)論是肯定的。所以第一問的答案應(yīng)當(dāng)是：首先A公司的盈利能力符合增發(fā)的條件。根據(jù)規(guī)定，上市公司增發(fā)股票時(shí)，最近3個(gè)會(huì)計(jì)年度應(yīng)連續(xù)盈利，扣除非經(jīng)常性損益后的凈利潤(rùn)與扣除前的凈利潤(rùn)相比，以低者作為計(jì)算依據(jù)。在本題中，A公司最近3個(gè)會(huì)計(jì)年度連續(xù)盈利。其次A公司的已分配利潤(rùn)的情況符合增發(fā)的條件。根據(jù)規(guī)定，上市公司增發(fā)股票時(shí)，最近3年以現(xiàn)金或股票方式累計(jì)分配的利潤(rùn)不少于最近3年實(shí)現(xiàn)的年均可分配利潤(rùn)的20％。在本題中，A公司最近3年以現(xiàn)金或股票方式累計(jì)分配的利潤(rùn)占最近3年實(shí)現(xiàn)的年均可分配利潤(rùn)的比例超過了20％。這第一問的關(guān)鍵在于就A公司的盈利能力和已分配利潤(rùn)的情況分別對(duì)比后得出結(jié)論。光死記硬背過有關(guān)法律規(guī)定，不會(huì)在具體題目中分析判斷自然得不上分，應(yīng)用性很強(qiáng)。
第2問，A公司凈資產(chǎn)收益率是否符合增發(fā)條件，這實(shí)質(zhì)上是考6％的問題。根據(jù)規(guī)定，上市公司增發(fā)股票時(shí)，最近3個(gè)會(huì)計(jì)年度加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率平均不低于6％，扣除非經(jīng)常性損益
后的凈利潤(rùn)與扣除前的凈利潤(rùn)相比，以低者作為加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率的計(jì)算依據(jù)。在本題中，A公司最近3個(gè)會(huì)計(jì)年度的凈資產(chǎn)收益率分別為5.46％、5.40％和6.15％，平均為5.67％，低于6％的法定要求。這第二問的關(guān)鍵在于考生不能通過題中給出的數(shù)據(jù)直接判斷，必須在自己計(jì)算的基礎(chǔ)上加以判斷，其應(yīng)用性可見一斑。
第3問，A公司為C公司違規(guī)提供擔(dān)保的事項(xiàng)是否構(gòu)成本次增發(fā)的障礙。A公司為D公司提供擔(dān)保的審批程序是否符合規(guī)定?分別說明理由。上市公司增發(fā)股票的要求最近12個(gè)月內(nèi)不存在違規(guī)提供擔(dān)保的情形，就這個(gè)題來說違規(guī)提供擔(dān)保的時(shí)間超過了12個(gè)月，所以不構(gòu)成實(shí)質(zhì)。A公司為D公司提供擔(dān)保的審批程序不符合規(guī)定。因?yàn)楦鶕?jù)規(guī)定，上市公司單筆擔(dān)保額超過最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)10％的擔(dān)保，必須經(jīng)股東大會(huì)作出決議。在本題中，A公司為D公司1億元的銀行貸款提供擔(dān)保，超過了其最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)(83088萬元)的10％，應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議，而A公司僅由董事會(huì)作出決議不符合規(guī)定。這第三問的關(guān)鍵在于違規(guī)提供擔(dān)保的時(shí)間超過了12個(gè)月?？紙?chǎng)上會(huì)有相當(dāng)一部分考生只關(guān)注了擔(dān)保的“違規(guī)”性，而忽視了違規(guī)提供擔(dān)保的時(shí)間超過了12個(gè)月。這種顧此失彼的現(xiàn)象是考生中的普遍現(xiàn)象，也是命題老師習(xí)慣在試題中設(shè)置的“陷阱”。
第4問，A公司的委托理財(cái)事項(xiàng)是否構(gòu)成本次增發(fā)的障礙，并說明其理由。根據(jù)規(guī)定，上市公司增發(fā)新股時(shí)，除金融類企業(yè)外，最近一期期末不存在持有金額較大的交易性金融資產(chǎn)和可供出售的金融資產(chǎn)、借予他人款項(xiàng)、委托理財(cái)?shù)蓉?cái)務(wù)性投資的情形。在本題中，由于E證券公司在2006年11月將委托理財(cái)資金全額返還A公司，A公司最近一期期末不存在委托理財(cái)?shù)蓉?cái)務(wù)性投資的情形，即A公司的委托理財(cái)事項(xiàng)不構(gòu)成本次增發(fā)的障礙。這第四問分析的關(guān)鍵在于“E證券公司在2006年11月將委托理財(cái)資金全額返還給A公司”。
第5問，A公司本次增發(fā)的發(fā)行價(jià)格的確定方式是否符合有關(guān)規(guī)定，并說明理由。根據(jù)規(guī)定，發(fā)行價(jià)格應(yīng)不低于公告招股意向書前20個(gè)交易日公司股票均價(jià)或前一個(gè)交易日的均價(jià)。在本題中，A公司本次增發(fā)的發(fā)行價(jià)格擬按公告招股意向書前20個(gè)交易日公司股票均價(jià)的90％，確定不符合規(guī)定。這第四問分析的關(guān)鍵在于試卷中出現(xiàn)有90％。