時間：2023-01-09 00:40:55
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論文關(guān)鍵詞：公益訴訟；特征；意義；構(gòu)想
隨著改革開放的深入和社會主義市場經(jīng)濟的建立和完善。人們的經(jīng)濟交往日益增多。各種法律關(guān)系越來越復(fù)雜，民事爭議、民事侵權(quán)日漸增多。由于種種原因?，F(xiàn)實生活中一些合法權(quán)益或者受不到法律保護或是法律保護不力，致使國家和公眾利益遭到重大損失。如國有資產(chǎn)流失案件、環(huán)境污染案件和壟斷案件等。對此，在理論界和實務(wù)界引起極大關(guān)注，見仁見智。筆者認為。根據(jù)我國目前的實際情況，應(yīng)建立一種新型的訴訟制度——公益訴訟制度。
一、公益訴訟制度的概念和特征
公益訴訟制度是指對違反法律、法規(guī)，侵犯社會公共利益和不特定多數(shù)人的利益的行為，任何公民、法人或者其他組織都可以根據(jù)法律的授權(quán)，向人民法院起訴，要求違法者承擔法律責任的制度。公益訴訟制度由來已久。可以追溯到古羅馬時期，是相對于私益訴訟而言的。同私益訴訟相比。公益訴訟有以下特征：
第一，公益訴訟的目的是為了維護國家利益和社會公共利益。同現(xiàn)有的民事訴訟、行政訴訟不同。公益訴訟的目的不是對特定的法人、公民及其他組織的合法權(quán)益進行保護。而是為維護國家利益、社會公共利益，主持社會正義。所謂國家利益，包括國家的經(jīng)濟、軍事、外交等方面的利益，其中經(jīng)濟利益的內(nèi)容主要是對國有資產(chǎn)的占有、使用、收益、處分。而社會公共利益，應(yīng)解釋為社會生活的基礎(chǔ)條件、環(huán)境、秩序、目標和道德準則及良好的風俗習慣。
第二，公益訴訟案件的原告可以是與案件本身無直接利害關(guān)系的任何組織和個人。公益訴訟中的原告既可以是直接受到侵害的社會組織和個人，也可以是自身權(quán)利沒有受到任何侵害的組織和個人。也就是說。只要有違法行為侵害了國家利益、社會公共利益或不特定多數(shù)人的合法權(quán)益。除檢察機關(guān)可以代表國家提起訴訟外，任何組織和個人都可以以自己的名義提起訴訟。
第三．公益訴訟具有國家干預(yù)的成分，根據(jù)私權(quán)神圣的傳統(tǒng)理念。國家和個人均不得介入他人私權(quán)領(lǐng)域，但個人利益與公共利益的矛盾始終存在。契約自由與公序良俗原則同生同長，基于個性的張揚不能否定社會公共利益的存在。絕對的自由必然造成權(quán)利的濫用。維護公序良俗是私權(quán)得以自治的前提，建立公益訴訟制度，國家允許任何組織和個人對他人的行為提起訴訟。特別是賦予檢察機關(guān)提起公益訴訟權(quán)，以公權(quán)介入私權(quán)。無疑具有國家干預(yù)的色彩。同時由于公益訴訟的自身的特點。決定了在其訴訟過程中，要對當事人的一些權(quán)利進行限制，如撤訴權(quán)等。這些無疑都具有國家干預(yù)的存在。
二、公益訴訟的憲法依據(jù)及其意義
1．依法治國，建立社會主義法治國家是建立公益訴訟的憲法依據(jù)。實行依法治國，建立社會主義法治國家是我國憲法規(guī)定的治國方略。依法治國，首先要有法可依。我國目前尚處于轉(zhuǎn)型時期，一些體制上的因素使國有資產(chǎn)和社會公益受損，有些官員利用手中的資源配置權(quán)進行權(quán)力尋租或怠于對國有資產(chǎn)進行保護管理乃至故意侵吞國有資產(chǎn)。有的公司只顧自身效益而置環(huán)境污染不顧，有的經(jīng)營者惡意壟斷市場，侵害廣大消費者和其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。在一個法治社會，有損害必有救濟。為已經(jīng)發(fā)生或即將發(fā)生的利益損害及時提供法律救濟。正是國家司法制度設(shè)立的天然本能。但對于上述案件，在當事人不愿起訴，其他人又不能起訴的情況下，根據(jù)現(xiàn)行訴訟制度，只能導致訴訟主體的缺位。建立公益訴訟，正是為了彌補法律的漏洞。防止此類案件的發(fā)生。
2．公益訴訟制度是憲法關(guān)于民主、監(jiān)督原則在訴訟領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)。公益訴訟制度在保護公共利益的同時，為人們參與國家管理、實現(xiàn)民主權(quán)利提供了一條新途徑，同時賦予檢察機關(guān)公益起訴權(quán)，使得檢察機關(guān)能夠更好履行憲法規(guī)定的監(jiān)督職能。這樣人民群眾通過公益訴訟行使管理國家事務(wù)的權(quán)利。并通過這種權(quán)利的行使來監(jiān)督法律和權(quán)力的實施，人民檢察院通過公益訴訟制度行使法律監(jiān)督權(quán)，二者有效結(jié)合。使違法者得到制裁。國家利益、社會利益得到保護。
3．建立公益訴訟制度，有益于增強國有資產(chǎn)的保護力度，防止國有資產(chǎn)流失。改革開放以來，由于新舊體制并存，各種經(jīng)濟成分并存，產(chǎn)權(quán)關(guān)系不清與產(chǎn)權(quán)管理缺位并存，使國有資產(chǎn)流失問題日趨嚴重。我國目前平均每年流失、損失的國有資產(chǎn)高達600多億元。這意味著我國每天流失國有資產(chǎn)達1．3億元，造成這一現(xiàn)象的原因之一就是一些國有資產(chǎn)流失案件沒有起訴人，不能及時有效地得到司法保護。實務(wù)界為此進行了一些嘗試，如在浙江發(fā)生的浦江良種場違規(guī)低價拍賣房產(chǎn)一案中。檢察院訴請法院判其房產(chǎn)買賣行為無效。筆者在為檢察院之舉叫好的同時，心中不免疑問，檢察院起訴依據(jù)何在?建立公益訴訟制度，為保護國有資產(chǎn)免受損失提供了更加完善的法律依據(jù)。
4．建立公益訴訟制度，對完善我國司法體系，適應(yīng)加入WTO的需要具有重要的現(xiàn)實意義。我國已成為世界貿(mào)易組織成員國，經(jīng)濟的全球化趨勢必定對各國的法律產(chǎn)生更大影響。國際侵權(quán)的增多對法律提出了更高的要求，對完善法律提供了壓力和動力，相互借鑒，取長補短，建立有中國特色的公益訴訟制度，無疑會增大社會經(jīng)濟的保護力度。目前，絕大多數(shù)西方資本主義國家都規(guī)定有公益訴訟制度，對這些制度的有益借鑒，有利于加快我國法治化進程。
三、對我國建立公益訴訟制度的若干設(shè)想
1．適格之原告。一般認為，提起公益訴訟的原告有三種：一是由檢察機關(guān)代表國家提起公益訴訟。二是任何組織、個人都可以以自己的名義提起訴訟。三是由行政機關(guān)提起公益訴訟。筆者認為，結(jié)合我國目前的實際情況，應(yīng)賦予檢察機關(guān)，公民、法人或其他組織公益訴訟起訴權(quán)，行政機關(guān)不宜作公益訴訟的原告。這是因為，檢察機關(guān)充當公益訴訟代表并提起訴訟是各國通例。檢察官在代表公益方向，尤其在司法和訴訟活動中被視為直接的、當然的公益代表人。在美國、法國、德國和歐洲其他一些國家，檢察官均有權(quán)參加一切涉及公共利益的案件。在我國，人民檢察院是我國憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關(guān)，由檢察院以國家公益代表人身份提起訴訟，是檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督權(quán)的最佳途徑。當代立法的趨勢是不斷放寬起訴資格的要求，使更多的人能夠提起訴訟，在確認原告資格上經(jīng)歷了從受害人訴訟，到利害關(guān)系人訴訟再到公益訴訟的發(fā)展過程?？梢姡x予任何公民、法人、組織公益訴訟權(quán)，不但能鼓勵公民的參與意識，提高法制觀念，增強主人翁的責任感，而且符合當今世界的立法趨勢。至于行政機關(guān)，擔負著執(zhí)行法律管理國家事務(wù)的職能，可通過行使職權(quán)制裁違法行為，沒有必要通過訴訟方式，而且賦予行政機關(guān)公益訴訟提起權(quán)，會與檢察院發(fā)生沖突，造成起訴制度的混亂行政權(quán)的過分擴張。其結(jié)果會使行政權(quán)過多介入私權(quán)，使私權(quán)受到侵犯。所以，行政機關(guān)不宜作公益訴訟的原告。
2．案件范圍與立法模式。公益訴訟畢竟不同于私益訴訟，應(yīng)對其案件范圍加以適當限制，以防他人假公益之名侵犯私權(quán)。筆者認為，應(yīng)采用單行立法的列舉式，即在行政訴訟法和民事訴訟法中僅提及這種制度，但對何種案件可提起公益訴訟，要視單行法律具體規(guī)定。一般認為，提起公益訴訟的案件有以下三種類型。第一，侵犯國有、集體所有資產(chǎn)的案件，如非法占有、轉(zhuǎn)移公有資產(chǎn)、瀆職損害公有資產(chǎn)案。第二，擾亂市場經(jīng)濟秩序的案件，如壟斷、不正當競爭案件，侵犯消費者權(quán)益案，價格違法、非法經(jīng)營案。第三，妨害國家宏觀經(jīng)濟管理的案件，如違反統(tǒng)計法、違反稅收征管秩序、違反金融法的案件等。
關(guān)鍵詞：民事訴訟不適格當事人更換制度
我國民事訴訟不適格當事人更換的狀況及評價
我國1982年《民事訴訟法(試行)》第90條曾對不適格當事人更換作出過明確規(guī)定：或應(yīng)訴的人不符合當事人條件的，人民法院應(yīng)當通知符合條件的當事人參加訴訟，更換不符合條件的當事人?！蔽覈?991年《民事訴訟法》法典取消了更換當事人的規(guī)定，現(xiàn)行民訴法不再規(guī)定當事人更換。
（一）司法實踐中的具體做法
雖然現(xiàn)行《民事訴訟法》對不適格當事人更換沒有具體規(guī)定，但某些《民事訴訟法學》的教科書中仍然堅持當事人更換的理論，這種理論的影響也很大，以至于在當前司法實踐中，遇到訴訟當事人不適格時出現(xiàn)不同的做法。
法院以現(xiàn)行民訴法采用的解決方法有以下三種，第一種是審判人員在訴訟中發(fā)現(xiàn)原告不適格，要求原告撤訴，若原告不撤訴，法院即裁定駁回；若發(fā)現(xiàn)被告不適格時也是駁回訴訟。第二種是法院在發(fā)現(xiàn)原告不適格時，為了解決紛爭直接將適格原告?zhèn)鞯椒ㄍ?，在適格原告同意訴訟時，法院就追加原告，在適格原告不同意訴訟時則駁回訴訟；在被告不適格時，則征求原告意見，在原告愿意追加被告時，則繼續(xù)訴訟，若原告不愿意追加，則駁回訴訟。第三種是法院在發(fā)現(xiàn)原告不適格時，直接將適格原告?zhèn)鞯椒ㄍ?，在適格原告同意訴訟時，法院就更換原告，在適格原告不同意訴訟時則駁回訴訟；在被告不適格時，則征求原告意見，在原告愿意更換被告時，則繼續(xù)訴訟，若原告不愿意更換，則駁回訴訟。
（二）對各種做法的利弊分析
法院堅持以現(xiàn)行《民事訴訟法》為依據(jù)沒有建議更換不適格當事人，直接駁回，其做法無可厚非。但是這種做法的弊端是顯而易見的：法院明知當事人不適格而直接駁回訴訟，當事人要希望通過訴訟解決的問題沒有解決，當事人為了解決紛爭，仍然會重新，這樣造成個別訴訟成本增加，包括當事人時間和精力以及金錢的浪費。所以這種做法有違方便當事人訴訟、節(jié)約訴訟成本的原則，這也有失法律的公平正義要求。
法院第二種做法雖然有助于及時解決當事人的紛爭，有利于及時結(jié)案，但是這對于不適格當事人來說是不公平的，因為是追加當事人，并不是更換當事人，所以他仍要為訴訟的繼續(xù)進行增加個別成本，并且這還會造成當事人在審理過程中的認知混亂，還有這種做法于法無據(jù)。
法院的第三種做法這樣做有助于及時解決當事人的紛爭，有利于及時結(jié)案，訴訟成本也相對較低。唯一的缺陷是現(xiàn)行訴訟法沒有明文規(guī)定。
筆者對這三種做法進行比較后，認為需要在我國現(xiàn)行訴訟法中規(guī)定更換當事人制度。
規(guī)定不適格當事人更換制度的依據(jù)
（一）《民事訴訟法》價值的要求
現(xiàn)行《民事訴訟法》是為了解決當事人的實體權(quán)利糾紛而賦予當事人訴權(quán)的。當原告因客觀原因或主觀上的失誤，在訴訟中為不適格當事人時，自己同意更換應(yīng)是當事人行使訴權(quán)的表現(xiàn)，法院也應(yīng)當支持這一做法。法院不應(yīng)讓其撤訴或裁定駁回。另外，對不適格的當事人予以更換而不是追加能節(jié)約訴訟成本，及時解決糾紛化解矛盾。所以，法院應(yīng)當允許對不適格當事人進行變更。
各國司法實踐中除有駁回訴訟或駁回訴訟請求的處理方式外，對非正當當事人一般都允許進行更換。如典型的英美法系國家做法則有利于適用非正當當事人更換規(guī)則。
（二）更換不適格當事人的積極意義
在民事訴訟中，法官依法調(diào)查，更換不適格原告、被告是查明真實徹底解決糾紛的需要，也是保障正當當事人利益的需要。
我國民事訴訟實踐中對當事人不適格，僅以裁定駁回或追加適格當事人，是不利于發(fā)揮我國社會主義民事訴訟制度的特色的。同時，無論是裁定駁回，還是追加適格當事人，都存在著很多缺陷，所以應(yīng)當在明確誰是適格當事人，能夠更換當事人，就更換不適格當事人，讓適格當事人進入訴訟。
更換適格當事人的做法，不僅維護了法的安定性，而且考慮了有關(guān)糾紛當事人的意志。更換不適格當事人一般需要得到當事人的同意，這種同意已涉及對實體權(quán)利的處分，因為退出訴訟的當事人一般表明與實體法律關(guān)系沒有法律上的利害關(guān)系。法院更換不適格當事人，應(yīng)作出裁定。這種裁定即否定了不適格當事人對訴訟的訴權(quán)。
不適格當事人更換制度構(gòu)想
（一）不適格當事人更換制度的原則
1.當事人處分原則。民事訴訟法第二條明確規(guī)定，保護當事人行使訴訟權(quán)利，是我國民訴法的首要任務(wù)。所以，在民事訴訟中，人民法院也應(yīng)當切實維護原告請求變更被告的這一訴訟權(quán)利。在原告更換當事人之后，訴訟程序繼續(xù)進行。這才有利于人民法院及時保護原告的合法權(quán)益。只有當原告同意更換被告的，人民法院才可以裁定駁回原告的，這符合《民事訴訟法》第108條原告的四個條件的規(guī)定。
2.雙方合意原則。即在更換當事人時，原當事人與新當事人之間必須達成更換合意，經(jīng)雙方同意后，法院才可以更換當事人。這一原則是當事人處分原則的必然延伸。當然，在第一審程序中，被告的更換不需要經(jīng)新的被告的同意，此應(yīng)設(shè)為雙方合意原則的例外。
3.適當限制原則。設(shè)定不適格當事人更換制度旨在及時徹底有效地解決訴爭，節(jié)省訴訟資源而不是為了減輕當事人及法院的義務(wù)，所以應(yīng)有所限制：首先，更換不適格當事人必須以原當事人之間的訴訟具有程序上的合法性為前提；其次，不適格當事人更換制度應(yīng)適用于部分當事人實體上是適格的情況下，否則應(yīng)該采用另案訴訟而不是更換當事人；最后，應(yīng)當采取措施防止法院或當事人濫用不適格當事人更換制度。
（二）不適格當事人更換制度具體內(nèi)容的設(shè)計
1.第一審程序中的不適格當事人更換。適格原告的更換。第一審程序中，原告不適格，一般而言，只有在時與適格原告間存在某種實體法律關(guān)系，如未成年人的民事權(quán)益受他人侵害時，其監(jiān)護人以自己為原告的，才能夠使用當事人更換制度變更原告。如果訴訟外的實體適格人不愿意參加訴訟，法院應(yīng)當裁定終結(jié)訴訟，按撤訴處理。
適格被告的更換。第一審程序中，被告的更換不需要經(jīng)新當事人及新被告的同意。如果新被告無正當理由拒絕參加訴訟，法院有權(quán)命令新被告參加訴訟；若其拒不到庭，法院可以依法拘傳或缺席判決。更強調(diào)的是，法院更換被告必須以原告申請或者經(jīng)原告同意。否則，法院不得更換，而應(yīng)繼續(xù)審理，判令原告承擔敗訴責任。
第三人是否存在更換的問題。第三人是因?qū)λ藸幾h的訴訟標的有獨立請求權(quán)或者雖無獨立請求權(quán)，但是，案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，因此參加到原被告已經(jīng)開始的訴訟中進行訴訟的人。對有獨立請求權(quán)的第三人，可視為原告或者被告予以變更；而無獨立請求權(quán)的第三人不適格，則不應(yīng)予以更換，而應(yīng)由法院依職權(quán)變更。
2.第二審程序中的不適格當事人變更。在第二審程序中，無論原告更換還是被告更換都要經(jīng)過新當事人的同意。這是因為我國實行的是兩審終審制，二審程序即為終審程序，更換后的當事人沒有經(jīng)歷第一審程序直接進入終審程序，實質(zhì)上剝奪了其上訴權(quán)，所以是否同意更換，應(yīng)由其自主意思決定。
參考文獻：
訴訟時效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利即喪失請求人民法院依法保護其民事權(quán)利的制度。訴訟時效是為了催使權(quán)利人及時行使自己的民事權(quán)利,以避免民事法律關(guān)系長期處于不確定狀態(tài);另一方面是為了避免因時間過長造成搜集證據(jù)的困難和影響法院的正確處理。我國法律中關(guān)于訴訟時效的規(guī)定,是借鑒外國的法律而制定的。而在我國古代,法律上并沒有這種規(guī)定。相反,我國民間歷來有“父債子還”的說法。一個人的債權(quán)不但不會在自己在世時因時間推移而失效,而且還會延續(xù)到子子孫孫。由于傳統(tǒng)習慣與制定法律之間這種巨大的差異,使許多沒有系統(tǒng)學過法律的人根本不知道有這種法律規(guī)定,因此便經(jīng)常出現(xiàn)因超過訴訟時效而莫名其妙地敗訴的事例。
意思自治是民法中最重要的基本原則之一,其精髓在于賦予民事主體的自我選擇權(quán)與自我決策權(quán)。依據(jù)這一原則,當事人有行使或不行使權(quán)利的自由,一旦當事人的事實行為或法律行為歷經(jīng)久遠,已經(jīng)為社會所信賴或成為其他事實的基礎(chǔ),則權(quán)利人再對過去的事實自由行使請求權(quán),就難免會有害于以該事實狀態(tài)為基礎(chǔ)所確立的生活秩序及既成交易的安全。同時,年代久遠會導致證據(jù)湮滅,當事人難以舉證,法院也難以審理,即使在舉證責任制度下法院可以作出判決,裁判結(jié)論也未必與事實相符。所以,學者普遍認為,基于公共利益考量,應(yīng)當通過確立強制性的訴訟時效制度來部分地限制意思自治原則。但是另一方面,如果過于強調(diào)訴訟時效的法定性和強制性,甚至使法院代替當事人行使該權(quán)利,則會導致公權(quán)對私權(quán)的過分干預(yù),進而破壞意思自治原則的根基。因此《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》一方面對訴訟時效制度的法定的強制特性給予了充分的體現(xiàn),規(guī)定“當事人違反法律規(guī)定,約定延長或者縮短訴訟時效期間、預(yù)先放棄訴訟時效利益的,人民法院不予認可?！绷硪环矫?該規(guī)定也充分體諒并尊重意思自治原則在民法體系中的重要地位,確認了是否提出訴訟時效抗辯乃是義務(wù)人的權(quán)利,其可以自由處分,但沒有賦予法院在此方面的釋明權(quán),從而對訴訟時效制度的法定性價值與意思自治原則的價值進行了平衡。
民事訴訟的價值體系除了包含實體公正的價值之外,亦包含程序公正的機制。而程序安定價值即為程序公正的重要表征之一。在程序運作的層面,程序安定價值的實現(xiàn)即意味著程序的有序性、終局性、不可逆性等。在訴訟的過程中,如果為了片面追求實體公正,或者片面允許當事人依憑其自由意志而任由訴訟程序反復(fù)進行,則勢必會危及和破壞程序安定的價值。由于在訴訟時效制度中,對訴訟時效抗辯的提出有可能完全改變訴訟的終局結(jié)果,因此允許當事人提出時效抗辯的訴訟階段將會對程序的安定性產(chǎn)生極為重大的影響。為此,《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第四條將當事人提出時效抗辯的訴訟階段限于一審,除非二審的時候有新的證據(jù)能夠證明對方當事人的請求權(quán)已過訴訟時效期間的,否則對于二審期間提出的訴訟時效抗辯法院不予支持。尤其是當事人若以訴訟時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的,人民法院也不予支持。就此條規(guī)定而言,程序安定以及程序公正成為了立法者優(yōu)先的價值選擇。
在債權(quán)人的請求權(quán)和債務(wù)人的抗辯權(quán)之間,《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》傾向于對前者進行優(yōu)先保護。作為一項在兩大法系國家均確立的法律制度,訴訟時效制度的存在必要性不容置疑,從其創(chuàng)設(shè)目的來看,訴訟時效制度是為了追求流轉(zhuǎn)效率而不得已作出的制度選擇,因此它在要求部分債權(quán)人為了公共利益讓渡和犧牲其合法權(quán)利的同時,也是對債務(wù)人違反義務(wù)行為的法律措施。基于訴訟時效制度的價值基礎(chǔ)中存在“惡”的一面,法律解釋者就應(yīng)當在解釋的過程中將此一制度在法律許可的范圍內(nèi)向人們“善”的觀念的方向不斷引導,即應(yīng)側(cè)重于對債權(quán)人的權(quán)利保護,作有利于債權(quán)人的解釋。因此,《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第一條排除了“支付存款本金及利息請求權(quán),兌付國債、金融債券以及向不特定對象發(fā)行的企業(yè)債券本息請求權(quán),基于投資關(guān)系產(chǎn)生的繳付出資請求權(quán)”等幾種債權(quán)屬于不適用訴訟時效規(guī)定的債權(quán)請求權(quán),從而對訴訟時效的適用范圍進行了限縮解釋;該規(guī)定第四條對義務(wù)人訴訟時效抗辯權(quán)的行使階段進行了限定;規(guī)定在涉及到訴訟時效中斷、中止等旨在保護權(quán)利人的制度時,如果既可以作有利于權(quán)利人的理解也可以作有利于義務(wù)人的理解時,在不違背基本法理的情況下,都作了有利于權(quán)利人的理解,同時對訴訟時效障礙事由的認定進行了合法的擴張解釋。如《民法通則》第一百四十條規(guī)定了三種時效中斷的法定事由,即提訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)。最高人民法院“關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見”第一百七十三條和第一百七十四條對前述三種法定事由進行了擴張解釋,在此基礎(chǔ)之上,《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第十條對其再次予以了擴張,對“當事人一方提出要求”產(chǎn)生訴訟時效中斷效力的情形作了規(guī)定。
關(guān)于訴訟時效制度的意義,應(yīng)該有正確的全面的認識。訴訟時效制度的目的不是處罰權(quán)利人不及時行使請求權(quán)的行為,更不是保護義務(wù)人不履行義務(wù)的行為,而是具有積極的法律意義。1、有利于穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序,促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。2、有利于保護當事人的合法權(quán)益。3、有利于人民法院及時正確地處理民事糾紛。
【關(guān)鍵詞】小額訴訟 費用相當性原則 效率 自由心證
我國尚未建立獨立的小額訴訟制度，雖然我國目前的簡易程序解決簡單的民生糾紛案件中也包含了小額、輕微的案件，尤其是2003年12月1日起開始施行的《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》的司法解釋，能在一定程度上方便當事人和縮短訴訟周期。但小額訴訟制度與我國目前的簡易程序，無論在訴訟程序和訴訟理念上都有較大的區(qū)別，因此不能說我國的簡易程序包含了小額訴訟程序或者說發(fā)揮著小額訴訟程序的功能。正因為我國的訴訟程序設(shè)計在現(xiàn)有的框架內(nèi)很難滿足小額訴訟之特別要求，特別是它違背了民事糾紛的程序設(shè)置應(yīng)與案件類型相適應(yīng)的程序法理，筆者認為是應(yīng)當予以改革的。尤其是最近幾年，由于案件數(shù)量的快速增長，普通程序在處理小額、輕微案件中越來越顯現(xiàn)其現(xiàn)實的矛盾和制度的缺陷。本文將通過對小額訴訟制度理論的系統(tǒng)闡述，并借鑒西方各國在該制度上的立法體例，結(jié)合我國的實際情況，對構(gòu)建我國獨立的小額訴訟制度提出若干設(shè)想。
一、在我國建立獨立的小額訴訟的現(xiàn)實必要性
就社會經(jīng)濟狀況而言，隨著我國20多年的改革開放所導致的經(jīng)濟活力增強，中國人原有的“息訟”、“厭訟”的傳統(tǒng)保守觀念在市場經(jīng)濟和國際大環(huán)境的沖擊之下也逐漸消融，用法律的武器來保護自己合法權(quán)益的思想已深入人心。而在另一方面，原帶有解決糾紛和協(xié)調(diào)人民內(nèi)部矛盾職能的行政部門和機關(guān)組織原有的處理民間大小糾紛的功能已悄悄地從其職權(quán)中消失，人們將目光投向了司法解決途徑,這樣導致司法機關(guān)的受案量急劇膨脹。因此，人們希望有一種更加快捷和有效的方式來維護自己的合法權(quán)益，而將不經(jīng)濟降低到最低。
二、在我國建立獨立的小額訴訟的制度必然性
通過普通程序來解決社會中絕大部分性質(zhì)簡單和金額較小的糾紛時，這種模式顯現(xiàn)出了相當
的缺點和不足之處。我們不難理解為什么會出現(xiàn)“贏了官司賠了錢”這種有違常理的現(xiàn)象。人們不得不對訴訟敬而遠之。正是基于這種形勢，人們開始產(chǎn)生了這樣的一種態(tài)度，即只要能夠以符合實際并讓當事人滿意的結(jié)果來解決糾紛，不必拘泥于法律的嚴格適用，而小額訴訟程序的出現(xiàn)正是基于這種訴訟理念。普通百姓多是因為小額訴訟才接觸法院，所以公正適當?shù)靥幚硇☆~案件，對在百姓中樹立司法制度的權(quán)威是極其重要的。
三、小額訴訟程序與我國目前的簡易程序的區(qū)別
小額訴訟程序與我國目前的簡易程序無論在訴訟理念，還是在訴訟方式上都有明顯的區(qū)別。小額訴訟程序不僅是為了分流民事案件，減輕法院的負擔，更主要的目的還在于實現(xiàn)司法的大眾化，它鼓勵當事人訴訟，限制律師參與以降低訴訟成本，賦予法官更大的自由裁量權(quán)，
一反在普通程序中的消極態(tài)度，可根據(jù)案件事實直接提出和解方案。
四、小額訴訟理論
1.小額案件
小額訴訟制度是以小額案件為對象的一種制度。小額案件是指案件輕微，訴訟標的金額特別小的案件，它并非專指小額金錢給付請求，還包括請求給付金錢以外的其它替代物的情況。
2.小額訴訟程序
就目前理論界所廣泛討論的小額訴訟程序，它可以分為廣義和狹義兩種：廣義上，小額訴訟程序和普通程序并無嚴格區(qū)別，二者僅僅是訴訟標的額和簡易程度的有所不同。而狹義的小額訴訟程序則是指一種以提高辦案效率促進司法服務(wù)大眾為目的的，正在發(fā)展的未成熟的訴訟程序。
3.目前西方各國小額訴訟制度的設(shè)立體系和特點
小額訴訟理論興起與西方國家，經(jīng)過幾十年來的發(fā)展，各國都相繼建立了一套制度體系。下面筆者以美、日二國為代表對小額訴訟制度的體系和特點作簡單的考察。
（1）美國的小額訴訟制度。美國各個州為了解決日常生活中產(chǎn)生的大量的小額糾紛，設(shè)立了適用于設(shè)立于市法院和初審法院內(nèi)的小額訴訟法庭所適用的程序：狀可以手寫，而且只需非正規(guī)的對法律的陳述；確定一個被告必須出席的日期，被告可以書面或口頭進行答辯；沒有證據(jù)開示階段；訴訟參與人同時到庭，并將有關(guān)書證帶到法庭；審理由法官主持，而不經(jīng)陪審團陪審，并通過非正式談話進行；法官一方面審理，一方面尋求調(diào)解；當事人親自訴訟；判決一般不允許上訴。
（2）日本的小額訴訟程序。1998年實施的日本新民事訴訟法創(chuàng)設(shè)的小額訴訟程序制度，它規(guī)定僅適用于訴訟標的為30萬日元以下的小額金錢支付請求的訴訟；小額訴訟程序以一次期間審理為原則，除特別情況外，當事人必須在審理前或?qū)徖懋斎?，提出全部的攻擊或防御的方法；小額訴訟程序一審終審，禁止上訴。同時規(guī)定法院有義務(wù)向當事人說明這種程序特點，以便當事人慎重選擇適用此程序。
五、構(gòu)建我國獨立的小額訴訟制度的若干設(shè)想
借鑒西方各國幾十年來在小額訴訟程序方面的實踐探索經(jīng)驗，我們應(yīng)當立足國情，構(gòu)建獨立的小額訴訟制度。
1.小額訴訟程序的受案范圍
我國地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展差別較大，因此，確立小額訴訟程序的訴訟標的時，可以根據(jù)各地的經(jīng)濟發(fā)展水平，由各地高級法院確定具體的數(shù)額，再報請最高人民法院核準。
2.設(shè)置獨立的小額訴訟法庭
考察我國現(xiàn)在的人民法院的機構(gòu)設(shè)置，筆者認為應(yīng)該在基層法院及其派出法庭建立獨立的小額訴訟法庭，專門審理小額、輕微案件。
3.鼓勵本人訴訟，限制律師參與
為減少訴訟成本，鼓勵當事人以和平的方式解決糾紛，小額訴訟程序不提倡律師參與。鑒于不鼓勵律師參與，當事人無法得到程序方面的幫助，不知如何準備案件，小額法庭往往設(shè)置程序助理，幫助當事人準備文件并提供有關(guān)信息服務(wù)。
4.放松取證規(guī)則，降低證明標準，賦予法官更大的裁量權(quán)
小額訴訟程序適當降低證明標準，只要心證的程度到達低度的證明度――法官相信事實大概就是如此――法官即可認為已得心證而下裁判。
5.程序靈活多樣
允許法官、當事人采取自由靈活的程序，而不一定遵守訴訟法所規(guī)定之嚴格程序。在小額訴訟程序中，法官以更為積極、主動的姿態(tài)介入糾紛的解決，法官的行為方式具有較大程度的行政化趨向。
6.嚴格限制上訴
我國可以借鑒日本的做法，限制上訴，但允許復(fù)議。但是，如果存在訴訟程序嚴重違法的情況，可以例外地允許當事人上訴，是否受理由第二審法院裁定。
六、結(jié)語
訴訟時效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利即喪失請求人民法院依法保護其民事權(quán)利的制度。訴訟時效是為了催使權(quán)利人及時行使自己的民事權(quán)利,以避免民事法律關(guān)系長期處于不確定狀態(tài);另一方面是為了避免因時間過長造成搜集證據(jù)的困難和影響法院的正確處理。我國法律中關(guān)于訴訟時效的規(guī)定,是借鑒外國的法律而制定的。而在我國古代,法律上并沒有這種規(guī)定。相反,我國民間歷來有“父債子還”的說法。一個人的債權(quán)不但不會在自己在世時因時間推移而失效,而且還會延續(xù)到子子孫孫。由于傳統(tǒng)習慣與制定法律之間這種巨大的差異,使許多沒有系統(tǒng)學過法律的人根本不知道有這種法律規(guī)定,因此便經(jīng)常出現(xiàn)因超過訴訟時效而莫名其妙地敗訴的事例。
意思自治是民法中最重要的基本原則之一,其精髓在于賦予民事主體的自我選擇權(quán)與自我決策權(quán)。依據(jù)這一原則,當事人有行使或不行使權(quán)利的自由,一旦當事人的事實行為或法律行為歷經(jīng)久遠,已經(jīng)為社會所信賴或成為其他事實的基礎(chǔ),則權(quán)利人再對過去的事實自由行使請求權(quán),就難免會有害于以該事實狀態(tài)為基礎(chǔ)所確立的生活秩序及既成交易的安全。同時,年代久遠會導致證據(jù)湮滅,當事人難以舉證,法院也難以審理,即使在舉證責任制度下法院可以作出判決,裁判結(jié)論也未必與事實相符。所以,學者普遍認為,基于公共利益考量,應(yīng)當通過確立強制性的訴訟時效制度來部分地限制意思自治原則。但是另一方面,如果過于強調(diào)訴訟時效的法定性和強制性,甚至使法院代替當事人行使該權(quán)利,則會導致公權(quán)對私權(quán)的過分干預(yù),進而破壞意思自治原則的根基。因此《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》一方面對訴訟時效制度的法定的強制特性給予了充分的體現(xiàn),規(guī)定“當事人違反法律規(guī)定,約定延長或者縮短訴訟時效期間、預(yù)先放棄訴訟時效利益的,人民法院不予認可?！绷硪环矫?該規(guī)定也充分體諒并尊重意思自治原則在民法體系中的重要地位,確認了是否提出訴訟時效抗辯乃是義務(wù)人的權(quán)利,其可以自由處分,但沒有賦予法院在此方面的釋明權(quán),從而對訴訟時效制度的法定性價值與意思自治原則的價值進行了平衡。
民事訴訟的價值體系除了包含實體公正的價值之外,亦包含程序公正的機制。而程序安定價值即為程序公正的重要表征之一。在程序運作的層面,程序安定價值的實現(xiàn)即意味著程序的有序性、終局性、不可逆性等。在訴訟的過程中,如果為了片面追求實體公正,或者片面允許當事人依憑其自由意志而任由訴訟程序反復(fù)進行,則勢必會危及和破壞程序安定的價值。由于在訴訟時效制度中,對訴訟時效抗辯的提出有可能完全改變訴訟的終局結(jié)果,因此允許當事人提出時效抗辯的訴訟階段將會對程序的安定性產(chǎn)生極為重大的影響。為此,《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第四條將當事人提出時效抗辯的訴訟階段限于一審,除非二審的時候有新的證據(jù)能夠證明對方當事人的請求權(quán)已過訴訟時效期間的,否則對于二審期間提出的訴訟時效抗辯法院不予支持。尤其是當事人若以訴訟時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的,人民法院也不予支持。就此條規(guī)定而言,程序安定以及程序公正成為了立法者優(yōu)先的價值選擇。
在債權(quán)人的請求權(quán)和債務(wù)人的抗辯權(quán)之間,《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》傾向于對前者進行優(yōu)先保護。作為一項在兩大法系國家均確立的法律制度,訴訟時效制度的存在必要性不容置疑,從其創(chuàng)設(shè)目的來看,訴訟時效制度是為了追求流轉(zhuǎn)效率而不得已作出的制度選擇,因此它在要求部分債權(quán)人為了公共利益讓渡和犧牲其合法權(quán)利的同時,也是對債務(wù)人違反義務(wù)行為的法律措施?；谠V訟時效制度的價值基礎(chǔ)中存在“惡”的一面,法律解釋者就應(yīng)當在解釋的過程中將此一制度在法律許可的范圍內(nèi)向人們“善”的觀念的方向不斷引導,即應(yīng)側(cè)重于對債權(quán)人的權(quán)利保護,作有利于債權(quán)人的解釋。因此,《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第一條排除了“支付存款本金及利息請求權(quán),兌付國債、金融債券以及向不特定對象發(fā)行的企業(yè)債券本息請求權(quán),基于投資關(guān)系產(chǎn)生的繳付出資請求權(quán)”等幾種債權(quán)屬于不適用訴訟時效規(guī)定的債權(quán)請求權(quán),從而對訴訟時效的適用范圍進行了限縮解釋;該規(guī)定第四條對義務(wù)人訴訟時效抗辯權(quán)的行使階段進行了限定;規(guī)定在涉及到訴訟時效中斷、中止等旨在保護權(quán)利人的制度時,如果既可以作有利于權(quán)利人的理解也可以作有利于義務(wù)人的理解時,在不違背基本法理的情況下,都作了有利于權(quán)利人的理解,同時對訴訟時效障礙事由的認定進行了合法的擴張解釋。如《民法通則》第一百四十條規(guī)定了三種時效中斷的法定事由,即提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)。最高人民法院“關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見”第一百七十三條和第一百七十四條對前述三種法定事由進行了擴張解釋,在此基礎(chǔ)之上,《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第十條對其再次予以了擴張,對“當事人一方提出要求”產(chǎn)生訴訟時效中斷效力的情形作了規(guī)定。
關(guān)于訴訟時效制度的意義,應(yīng)該有正確的全面的認識。訴訟時效制度的目的不是處罰權(quán)利人不及時行使請求權(quán)的行為,更不是保護義務(wù)人不履行義務(wù)的行為,而是具有積極的法律意義。1、有利于穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序,促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。2、有利于保護當事人的合法權(quán)益。3、有利于人民法院及時正確地處理民事糾紛。
關(guān)鍵詞：行政公益訴訟；公共利益；現(xiàn)實根據(jù)
根據(jù)傳統(tǒng)的行政“訴訟利益”理論,原告只能就與自己權(quán)利或法律上利益有直接利害關(guān)系為限。我國行政訴訟法規(guī)定,原告必須是認為自己的權(quán)益受到行政行為侵犯的公民、法人或其他組織,也就是說,非行政行為的相對人無權(quán)提起行政訴訟。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》加強了對相對人訴權(quán)的保護,將“相對人原告資格論”修改為“利害關(guān)系人原告資格論”,糾正了實踐中被狹義地理解為只有行政行為的直接相對人才是適合原告的做法,進一步擴大了原告的訴權(quán)范圍。但我國行政訴訟原告的范圍仍過于狹窄,當國家利益和社會公益遭受侵害時,公民無法通過司法途徑維護公益。因此,對傳統(tǒng)行政訴訟原告資格理論進行理念性更新和突破,建立行政公益訴訟制度已成為現(xiàn)實需要。
1行政公益訴訟的界定
行政公益訴訟是指當行政主體的違法行為或不作為對公共利益造成侵害或有侵害之虞時，法律允許無直接利害關(guān)系人為維護公共利益而向法院提起行政訴訟的制度。公益訴訟是相對于私益訴訟而言的。私益訴訟解決的是雙方當事人的利益紛爭,訴訟結(jié)果只調(diào)整當事人之間的利益沖突。而行政公益訴訟爭議的利益通常具有公共性和集合性,代表著國家和社會公眾的利益,訴訟結(jié)果往往是國家、公用事業(yè)、壟斷經(jīng)營的單位、公益機構(gòu)的重大決策調(diào)整、重大行為改變,甚至是修改某項法律法規(guī),這種訴訟效果已經(jīng)不僅僅針對過去,而且有指向未來的意義。在行政公益訴訟中,通常有不特定的多數(shù)人依法享有原告資格,而向法院提訟的只能是這其中的部分人,在此情況下,法院判決并不僅僅局限于訴訟當事人,而是遍及所有享有原告資格的人。
2我國建立公民行政公益訴訟制度的現(xiàn)實根據(jù)
目前我國的現(xiàn)狀是，市場經(jīng)濟體制還未成熟，行政機關(guān)的角色定位還在摸索，民主法治觀念還未深入人心。在這種客觀前提下，侵害國家經(jīng)濟利益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的事件以及行政機關(guān)超越職權(quán)、、不履行職責等違法行政行為都使行政公益訴訟有必要建立。
首先，侵害國家經(jīng)濟利益的事件仍然存在，通過非法手段侵吞、破壞、浪費公有資產(chǎn)，特別是國有資產(chǎn)流失的事件已屢見不鮮。盡管國家專門成立了國有資產(chǎn)管理局，制定了一批國有資產(chǎn)管理的法律、法規(guī)，明確了有關(guān)機構(gòu)和人員的職責，然而許多違法者依然逍遙法外，而有的組織或公民為維護法律的尊嚴，保護國家利益不受侵犯，大膽檢舉、控告違法行為，有的無人理睬，不了了之，有的還遭受打擊報復(fù)。如果公民的監(jiān)督權(quán)和國家檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)，沒有程序法上的保障將是一紙空文，正義將不能得到伸張。
其次，擾亂社會經(jīng)濟秩序的事件層出不窮。市場經(jīng)濟是以追求個人利益最大化為目標的經(jīng)濟形式，市場主體對利益追求的內(nèi)在沖動又往往具有難以遏制的，甚至無法滿足的趨向。因此出現(xiàn)違法經(jīng)營，違背公認的商業(yè)道德、不遵守競爭規(guī)則、擾亂社會經(jīng)濟秩序、大規(guī)模污染環(huán)境、土地開發(fā)中的不合理利用問題，政府在公共工程的審批，招標和發(fā)標過程中的違法行為，侵犯其它經(jīng)營者、消費者合法權(quán)益、特殊部門實行壟斷經(jīng)營等等。它們所侵犯的客體不只是某個特定的民事主體的合法權(quán)益，而是社會公共利益、國家利益或社會整體利益。而要遏制這種嚴重損害公益的行為，光靠行政機關(guān)的行政執(zhí)法是遠遠不夠的，應(yīng)該建立行政執(zhí)法為主、行政公益訴訟為輔的雙重制約機制。
最后，大量的行政違法行為，主要表現(xiàn)在行政機關(guān)，，不履行法定義務(wù)。僅以行政處罰領(lǐng)域來看，就存在許多問題，比如處罰失控，即行政機關(guān)亂設(shè)處罰，濫施處罰現(xiàn)象日益嚴重，既侵犯了公民、法人和其它組織的合法權(quán)益，又損害了政府形象和法律尊嚴。另外，行政機關(guān)的不作為在現(xiàn)實生活中大量存在。2002年，全國各級法院受理行政案件13萬起，告政府職能部門不作為的為8萬起之多。在大量的行政違法事實面前，唯有對“公權(quán)力”實施控制和監(jiān)督，才能防止其不被異化。在嚴峻的現(xiàn)實面前，要求加大對行政權(quán)力監(jiān)督的力量，而建立行政公益訴訟無疑可以發(fā)揮一種有效的監(jiān)督作用。
3建立我國行政公益訴訟制度的設(shè)想
（1）關(guān)于行政公益訴訟的適用范圍。
根據(jù)我國的實際，有必要對行政公益訴訟的受案范圍作出一定的限制。從將來的立法上說,在開放行政公益訴訟之初,可借鑒西方國家和我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗,先在選舉、環(huán)保、國有資產(chǎn)保護、壟斷性行業(yè)、同業(yè)競爭等幾個矛盾比較尖銳的領(lǐng)域中引入公益訴訟。同時,法院也要嚴把受案關(guān),只有在公益確實受到違法行政行為侵害,影響到多數(shù)公民的合法權(quán)益,無法直接根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定時,法院才可受理。
（2）關(guān)于行政公益訴訟原告資格的拓展。
為了使國家和社會公共利益保護獲得可訴性,不應(yīng)恪守傳統(tǒng)行政訴訟法理論“無直接利害關(guān)系便無訴權(quán)”的要求,將原告資格范圍進行拓展。就我國而言,應(yīng)賦予公民、社會團體和檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的原告資格。我國是人民民主的社會主義國家,人民是國家的主人,公民有權(quán)對國家機關(guān)提出申訴、控告、檢舉,允許公民提訟與憲法規(guī)定并無沖突。社會團體代表一定領(lǐng)域內(nèi)不特定多數(shù)人所享有的共同利益,比其成員有更強的訴訟能力,社會團體越來越多地參與到行政訴訟中來,也是一個國家行政民主化進程的體現(xiàn)。檢察機關(guān)作為國家司法機關(guān)之一,既承擔監(jiān)督法律實施的職責,又具有代表國家提起公訴的職權(quán)。在行政訴訟中確立檢察機關(guān)的權(quán)與設(shè)定檢察機關(guān)公訴地位的宗旨是一致的,即國家和社會的利益不容侵犯,一旦發(fā)生損害必定要予以法律上的補救。
（3）關(guān)于行政公益訴訟舉證責任的分配。
根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，行政訴訟的舉證原則是被告負舉證責任。那么提起行政公益訴訟應(yīng)由誰負舉證責任呢？對有關(guān)公益損害或可能損害的事實證據(jù)，由原告負責提供為宜，因為原告以此為由啟動了行政公益訴訟程序，由其對此負舉證責任合情合理；對具體行政行為的合法與否及依據(jù)的相關(guān)法律法規(guī)，由被告負責提供為妥，這是依法行政的要求決定的，也與一般的行政訴訟的舉證要求相一致；對其他程序上及民事上的有關(guān)事實等，仍應(yīng)遵循“誰主張，誰舉證”的原則，公平合理。
4結(jié)論
哪里有侵權(quán)，哪里就應(yīng)該有救濟，而司法救濟應(yīng)該成為一種常規(guī)的、常設(shè)的，最后的救濟底線。這是由于司法權(quán)的獨立性、中立性等因素決定的。無論侵犯的是公共利益還是私有利益，都應(yīng)該有司法救濟來予以保障。我國現(xiàn)在還在大量地運用行政管理的手段來解決本可以用行政公益訴訟解決的問題，這既與我國傳統(tǒng)的重行政管理，輕視司法救濟的習慣有關(guān)，又是我國目前司法制度不健全的結(jié)果。行政管理，的確可以解決許多問題，但是行政管理畢竟不能代替司法救濟，對公共利益的侵犯，應(yīng)該建立起一套行政管理與行政公益訴訟相結(jié)合的制度來防止和救濟，才能相得益彰。
參考文獻
［1］蔡虹，梁遠.也論行政公益訴訟［J］.法學評論，2002.
股東代表訴訟（derivativeaction）又稱派生訴訟、代位訴訟，是指當公司怠于通過訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人員的民事責任及實現(xiàn)其它權(quán)利時，具有法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟。它源于英國1864年東潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案的判例。該案創(chuàng)設(shè)了這樣一條規(guī)則：如果少數(shù)股東指控控制公司的人欺騙了公司，則該少數(shù)股東可以以公司的名義提訟。⑴目前，世界上各主要國家都規(guī)定了股東代表訴訟制度。在美國，羅伯特•W•漢密爾頓專門論述了衍生訴訟制度（股東代表訴訟制度）；《特拉華州普通公司法》也明文規(guī)定了此種制度。在法國，法院于1893年即準許股東行使代表訴訟。在日本，1950年修改《商法典》時規(guī)定了股東的代表訴訟。德國⑵、西班牙⑶、菲律賓⑷、韓國⑸，我國臺灣地區(qū)亦規(guī)定此制。因此，我們應(yīng)盡快建立股東代表訴訟制度，完善公司立法。
要想更清楚地認識股東代表訴訟制度，我們應(yīng)從以下幾個特征來把握：
第一，股東代表訴訟是基于股東所在公司的法律救濟請求權(quán)產(chǎn)生的，這種權(quán)利不是股東傳統(tǒng)意義上的因其出資而享有的股權(quán)，而是由公司本身的權(quán)利傳來的，由股東行使的。因此，我們要注意區(qū)別股東代表訴訟與股東直接訴訟的區(qū)別。
第二，股東代表訴訟的原告須是公司的股東，一人或多人聯(lián)合提訟均可，但是并非只要公司的股東就可以提出訴訟，不同的國家對此均有限制，以防某些惡意的股東進行濫訴。
第三，股東知識作為名義上的訴訟方，股東沒有任何權(quán)利、資格或權(quán)益。也就是說原告股東并不能取得任何權(quán)益，法院的判決結(jié)果直接歸于公司承擔。
第四，股東代表訴訟發(fā)生在公司怠于行使其合法權(quán)利的情況下。也就是說，若公司不通過訴訟手段行使其權(quán)利時，則可能發(fā)生公司權(quán)益遭受損失之情形。只有這種條件下，才可發(fā)生股東代表訴訟。
二、股東代表訴訟制度的法理依據(jù)及其性質(zhì)
要探求代表訴訟的法理依據(jù)，我們應(yīng)從股東的法律地位，董事、經(jīng)營者的義務(wù)，股東與公司的關(guān)系諸方面進行分析。
（一）、股東在公司中的地位具有二元性。一方面股東是公司的出資人，另一方面，股東有在特殊情況下通過一定程序取得公司代表人的地位。前者決定代表訴訟提起權(quán)是股東權(quán)的一部分，但股東僅作為出資人的地位仍不能說明其有代表訴訟的權(quán)利，充其量只能是個別訴訟的權(quán)利；股東在公司受到侵害后怠于或拒絕行使權(quán)利的情形下，通過一定的前置程序可作為公司的代表人，正是這一點使股東代表公司的行使權(quán)利與個別訴訟區(qū)別開來。而將這二元統(tǒng)一起來是公司的社員權(quán)。社員權(quán)一方面源于股東的出資人的地位，另一方面又決定了股東在特殊情況下能夠成為公司的代表人。社員權(quán)與債權(quán)不同，債權(quán)以財產(chǎn)權(quán)為核心，以對方給付一定的財物、勞務(wù)為內(nèi)容。社員權(quán)則不然，除了股東享有一定的財產(chǎn)權(quán)，如股利分配請求權(quán)、公司破產(chǎn)后分配利益請求權(quán)等之外，還包括對公司中重大事項的表決權(quán)、知情權(quán)，通過參加股東會推舉和選舉或罷免董事的職務(wù)，監(jiān)督公司的各項事務(wù)的權(quán)利。正是股權(quán)、監(jiān)督權(quán)、使股東在公司怠于或拒絕行使權(quán)利時，為了保證公司的利益免遭損失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使訴權(quán)，追究公司的董事或其他經(jīng)營者的侵權(quán)責任。
（二）、投資主體的多元性與董事對公司義務(wù)的強化。從股東、董事與公司的關(guān)系中可探知股東代表訴訟的法理依據(jù)之一是公司投資主體的多元性與強化董事對公司的責任。
公司與獨資企業(yè)不同。獨資企業(yè)的股東只有一人，股東對公司的重大事情決定權(quán)，對經(jīng)營者有絕對的任免權(quán)；經(jīng)營者不可能阻礙企業(yè)行使權(quán)利，因而不存在代表訟訴問題。不僅獨資企業(yè)包括國有獨資企業(yè)不能產(chǎn)生代表訟訴，合伙企業(yè)也不存在代表訟訴。因為合伙企業(yè)的財產(chǎn)與合伙人的財產(chǎn)不能完全分離，且各合伙人對執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)享有同等的權(quán)利（可由全體合伙人共同執(zhí)行，也可委托一人或數(shù)人執(zhí)行）。若合伙人認為其他合伙人違反合伙企業(yè)的利益，可依合伙協(xié)議該合伙人，而不具有代表訟訴的性質(zhì)。公司則不同。股份有限公司的投資主體自不必說，即使是有限責任公司，其投資主體都是兩人以上，即投資主體具有多元性，這意味著不是所有股東都參與公司的經(jīng)營，只能由股東會推選出董事行使公司的經(jīng)營管理權(quán)；不僅如此，公司的股東投資后，公司的財產(chǎn)便與股東的財產(chǎn)相分離，股東不能直接支配和控制公司的財產(chǎn)，公司的財產(chǎn)直接由董事支配和控制，公司成為股東的異化物。這樣一來，公司的董事和經(jīng)理人員就有可能利用其經(jīng)營管理權(quán)違背股東、股東會的意愿，公司的宗旨而從事某些不正當?shù)幕顒?。如同業(yè)經(jīng)營，侵吞公司的利益等。董事以自己的名義與自己或親友的公司從事交易將公司的資金出借給親友或他人，以公司的名義為他人擔保等行為，都必然損害公司的利益。為了防止董事、經(jīng)理的上述行為，各國公司法均強化董事對公司的義務(wù)和責任。董事的義務(wù)，概括的說，就是董事對公司盡到善管注意義務(wù)和忠實義務(wù)；董事的責任是指董事違反這些義務(wù)給公司帶來損害時應(yīng)對公司付賠償責任。在董事控制公司的機關(guān)時追究董事、經(jīng)理的責任往往是通過股東代表訴訟來實現(xiàn)的。由此可見，股東投資的多主體性和股東財產(chǎn)與公司財產(chǎn)的分離是代表訴訟產(chǎn)生的一個極重要的依據(jù)
另外，對股東代表訟訴提起權(quán)的性質(zhì)是屬于共益權(quán)還是自益權(quán)，學術(shù)界頗有爭議。日本學者松田二郎博士認為，如果公司不對侵害公司利益的董事，經(jīng)理等行使訴權(quán)，股東為了保全其債權(quán)，有權(quán)行使作為債務(wù)人公司的權(quán)利，代表訟訴提起權(quán)屬于自益權(quán)而非共益權(quán)。然而，大多數(shù)學者主張代表訟訴提起權(quán)屬于共益權(quán)，筆者也認同這種看法，其理由是：
（一）、自益權(quán)的根據(jù)是股份債權(quán)說。筆者認為，股權(quán)與債權(quán)不同。債權(quán)是在債的關(guān)系中，債券人有要求債務(wù)人按合同或法規(guī)履行義務(wù)的權(quán)利。但股東投資后不能抽回出資，且要承擔出資范圍內(nèi)的有限責任。此外，債權(quán)只是一種財產(chǎn)權(quán)，但股東權(quán)除具有財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容外，還包括參與公司重大決策的權(quán)利，選擇管理者的權(quán)利，監(jiān)督董事、經(jīng)理的權(quán)利，對公司的知情權(quán)等。股東的這些權(quán)利都屬于社員權(quán)，故自益權(quán)說理由不能成立。筆者認為提起權(quán)行使的是社員權(quán)中的非財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。
（二）、公司的財產(chǎn)及其他利益獨立于股東的財產(chǎn)和利益。提起權(quán)發(fā)生的原因一般是公司的機關(guān)人侵犯股東的財產(chǎn)和利益，而公司怠于或拒絕行使訴訟提起權(quán)時，股東才行使訴訟提起權(quán)的。故股東是直接為了公司的利益而直接為了自己的利益而對侵害人提訟的。
（三）、代表訟訴提起權(quán)中“代表”是指股東代表公司且為了公司的利益而提訟，而不是指代表股東本人提訟。這一點在有限責任公司中最為典型。
（四）、判決的結(jié)果，原告勝訴的利益歸屬于公司而不歸于提訟的股東。
當然，自益權(quán)與共益權(quán)的區(qū)分并不是絕對的。公司的利益是股東實現(xiàn)其利益的基礎(chǔ)，股東的共益權(quán)的行使也是股東實現(xiàn)其自益權(quán)的手段。但是，自益權(quán)和共益權(quán)界限不能混淆。股東尤其是小股東在提起代表訟訴后即使勝訴，其在公司中的獲利甚微。因為勝訴的利益歸于公司，原告股東只是與其他股東一起分享公司的利益，若股東的股份比例較小，從公司中獲得的利益也較小；若股東因提起代表訟訴而敗訴是，其還需要負擔訴訟費用。
三、當代世界各國股東代表訟訴制度的基本內(nèi)容
股東代表訟訴制度是當代兩大法系國家公司法所廣泛加以規(guī)定的制度，其主要內(nèi)容體現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）提起股東代表訟訴的權(quán)利主體
在公司利益受到損害時，誰能夠代位公司對致害人提訟，這是各國公司法在規(guī)定股東代表訟訴時首先要解決的問題。綜觀各國公司法，能夠代位公司提起股東代表訟訴的人有三類：股東、公司債權(quán)人和其他適當?shù)娜恕?/p>
⒈公司股東
無論是大陸法系還是英美法系，公司法原則上準許股東提訟，不同的是，有些國家公司法允許公司的任何成員提訟，而有些國家則僅允許符合公司法所規(guī)定的特定條件的股東為公司的利益提訟。
⑴英美法之規(guī)定
英美法系國家公司法對于提起股東代表訟訴的主體的規(guī)定并不完全相同。加拿大公司法對股東的條件和范圍未作任何規(guī)定，因而，只要是公司的股東，不管其占有份額多少，其成為公司股東的時間多久，也不管對公司損害的行為是在其為股東期間發(fā)生的，還是在其成為股東之前發(fā)生的，均有權(quán)為公司的利益對違反行為人提訟。⑹英國1985年公司法僅規(guī)定公司成員和由于法律上的原因受讓或取得公司股份的人，可以依法提起股東代表訟訴。⑺在美國，絕大多數(shù)州的公司制定法要求股東在訴因發(fā)生時是公司的成員。
⑵大陸法之規(guī)定
盡管股東代表訟訴是從英美法借鑒而來，但它對提起該訴訟的股東資格所作的規(guī)定嚴于英美法?！度毡旧谭ā返?67條⑴條規(guī)定，提起股東代表訟訴的原告必須是自6個月以前持續(xù)擁有公司股份的股東。我國臺灣“公司法”第214條規(guī)定，提起代表訟訴的原告必須為繼續(xù)一年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)5%以上的股東。
⒉公司債權(quán)人
由于傳統(tǒng)公司法嚴格區(qū)分公司債權(quán)人和公司股東，將他們分別看作是兩種性質(zhì)不同，法律地位迥異的利益主體，因而，傳統(tǒng)公司法從根本上否認公司債權(quán)人的代表訟訴提起權(quán)。在現(xiàn)代公司法上，僅有加拿大公司法允許債券人提起該種訴訟。
⒊其他被法庭裁量為“適當?shù)娜恕?/p>
加拿大公司法不僅明確規(guī)定債權(quán)人是股東代表訟訴的主體，而且還允許法庭在這一問題上享有廣泛的自由裁量權(quán)，凡不是公司成員或債權(quán)人的人，只要同公司利益攸關(guān)而又被法院認可的即可為公司利益提出代表訟訴。但其它國家的法律沒有此種規(guī)定。
（二）提起股東代表訟訴的前提條件
兩大法系國家對于股東代表訟訴的前提條件都作了規(guī)定。這些條件因國而異，并不完全相同。
⒈股東在代表公司提訟前負有向公司提出正式請求或通知的義務(wù)
美國絕大部分州的公司制定法都要求原告股東在前負有向董事會提起正式請求的義務(wù)。在英國和澳大利亞，少數(shù)股東并不證明他已向董事會提出了請求，而是證明不適當行為人處于公司事務(wù)的控制性地位，這一點使英國和美國的代表訟訴區(qū)別開來。在加拿大，股東在前負有向公司董事會予以合理通知的義務(wù)，并且此種通知要件是很寬松的。在大陸法系國家和地區(qū)，許多國家的公司法也規(guī)定了此種限制性條件。日本商法和我國臺灣公司法規(guī)定，股東在代位公司提起代位訴訟或代表訟訴時，必須首先以書面方式請求公司或監(jiān)察人提起追究董事責任的訴訟。公司自該項請求之日起30天內(nèi)不對董事提訟時，則股東可以代位公司而對董事提訟。⑻
⒉原告股東的行為是善意的，是為了公司的利益而提訟的
在大陸法系中，鑒于股東代表訟訴時常被濫用來作為謀求公司股東個人利益的手段的現(xiàn)實，法律在許多情況下要求股東是真實的、慎重的和善意的為公司利益提訟。美國聯(lián)邦程序規(guī)則第23.1條規(guī)定，“若原告在行使公司權(quán)利不能公正地、充分地代表公司利益，則不能進行派生訴訟（股東代表訴訟）?！奔幽么蠊痉ㄒ矊ⅰ吧埔狻焙汀盀楣纠妗弊鳛殚_始股東代表訴訟的條件。但是，一些學者認為，此種要件畢竟涉及到原告股東的主觀活動，因而，在欠缺足夠的、有力的證據(jù)的前提下，很難為法官所掌握和判斷。所以，不應(yīng)考慮原告動機是否純正，其對于訴訟的提起并無影響。
3、訴訟費用的擔保
為了遏制那些居心不良的人意圖通過提起股東代表訴訟的方式達到追求自己利益的目的，也為了能夠使被告在原告敗訴時能夠從原告所提供的擔保費用中獲得補償，同時，也為了通過令人咋舌的訴訟費用的擔保阻止某些不必要的股東代表訴訟的發(fā)生，兩大法系國家公司法一般規(guī)定了原告股東應(yīng)法庭的請求而想法庭提供訴訟費用的擔保制度。在美國，訴訟費用擔保制度始于1944年紐約的公司制定法。在現(xiàn)代美國公司法中，許多州公司法雖然沒有舊的公司法中規(guī)定的那么嚴格，但是仍要求法庭在認為這種訴訟之提起無正當理由時有提供訴訟費用擔保的必要。
在大陸法系的日本，舊的公司法也明確要求向監(jiān)事會提出訴訟請求的股東提供擔保。修改后的日本商法認為代位訴訟股東訴訟費用之提供只有在被告提出該種請求并成功地證明原告提起該項代位訴訟系出于惡意時，基于法庭命令始有必要。⑼
（三）股東代表訴訟的程序性問題
股東代表訴訟的程序與一般民事訴訟中的程序有些不同，其中，主要涉及的是當事人的法律地位問題。在英美法中，由于股東是為公司利益提訟，因而它并不是真正的原告，公司法將股東僅看作是名義上的原告；公司盡管是真正意義上的原告，但由于公司股東會或董事會不授權(quán)或批準該種訴訟，因而，它不能作為原告。公司又是訴訟中的必要的當事人，沒有它，訴訟就無法進行，為了，能使法庭作出的判決對公司產(chǎn)生效力，英美法將處于真正原告地位的公司看作是名義上的被告。公司致害人在訴訟中處于被告地位，但它不得與公司一起成為共同被告，因為，致害人與公司之間的利益并不是一致的，而是有著利害沖突的。因而，一般說來，不允許有共同的律師公司和致害人雙方。另一方面，盡管英國和澳大利亞并未明確區(qū)分股東個人訴訟和股東代表訴訟，并且常常允許股東同時提起這兩種訴訟。但在美國，從程序上看，人們禁止股東在同一訴訟中將這兩種訴訟混合在一起，原告股東亦不得提起個人反訴請求。如果股東提訟以后，其它股東要求介入該種訴訟，法庭是鼓勵的，并且，首先提訟的股東的律師通常亦被允許站在原告的立場上對該種訴訟進行控制。
而在大陸法系國家，法律并未明確股東的訴訟性質(zhì)，也無股東個人訴訟和代表人訴訟的規(guī)定，因而，其許多程序性問題不同于英美法系，就其訴之當事人而言，原告股東被作為實質(zhì)意義上的原告，盡管其訴訟之目的是為了公司之利益。公司在訴訟中既非原告，也非被告，而是一種處于獨立地位的訴訟參加人，得于原告之側(cè)參加訴訟。提起代位訴訟股東以外的股東如想?yún)⒓哟辉V訟，原則上法律準許，但如不當?shù)氖乖V訟遲延及使法院的負擔顯然大大的增加，則不在此限。⑽此外，日本商法還就代位訴訟的管轄、告知等內(nèi)容加以規(guī)定。
（四）股東代表訴訟中的股東的權(quán)利和責任
⒈勝訴時股東的權(quán)利
原則上講，股東所提起的代表訟訴如果成功，股東有權(quán)請求公司對其訴訟費用予以補償。此種費用之補償鼓勵了那些為公司利益而提訟的股東，是公平的、合理的。因而，兩大法系對此均加以規(guī)定。在英美法國家，現(xiàn)代公司法規(guī)定，只要訴訟的結(jié)果“對公司有一定的好處”，即使公司從中沒有獲得任何金錢賠償，股東也有權(quán)要求公司補償其訴訟費用?！度毡旧谭ā返?68條之二的第一項規(guī)定：“提起第267條第2項訴訟的股東，在勝訴的情況下，支付律師報酬時，股東可以請求公司在該報酬金范圍內(nèi)，給付相當?shù)慕痤~。”另一方面，鑒于股東代表訴訟的利它性的特征，股東通過訴訟取得的賠償金通常應(yīng)當歸還公司而不是按比例分配給股東。然而，如果不適當行為人是公司的大股東或某些股東，將從他們那兒取回的賠償金仍歸于公司，供這些大股東或股東支配、運用，即使他們間接地從他們自身的賠償金中分享利益，則對于提起股東代表訴訟的股東是顯失公平的。為此，在美國的某些案例中，為了使從不適行為人那里取回的損害賠償金限定在“善意”股東之間受益，法庭判決將此損害賠償金在善意股東之間按比例進行分配。一般來說，這種情況主要在訴訟中針對濫用公司財產(chǎn)的行為提出時⑾,代位訴訟中存在善意股東與惡意股東時⑿，公司不再是繼續(xù)興旺的企業(yè)時⒀以及不適行為人控制了公司時，加以適用。不過，這些情況是不尋常的，它只是上述原則的一種例外⒁。
⒉敗訴時股東的法律責任
通常而言，敗訴時股東的法律責任主要是賠償公司因該種訴訟所遭受的損害，包括公司為進行該種訴訟而支付的訴訟人的費用。在美國，鑒于該種訴訟多數(shù)是基于“勝訴后付報酬”的條件由律師包打包訴的，因而，多數(shù)股東并不是通過法庭審判結(jié)案的而是通過律師與被告當事人之間的和解協(xié)議結(jié)束的。在這種情況下，即便股東敗訴，其對公司承擔的責任亦可由其律師償付，因而，其利益之影響對股東并不大。一些州規(guī)定，如果股東敗訴時，公司可以從該股東提供的訴訟費用中受償。而在日本，僅有惡意的敗訴股東始有對公司的損害付賠償責任，“如果股東沒有惡意”，在敗訴時“對公司不付賠償責任?！雹佣覈_灣“公司法”第214⑵條則明確規(guī)定敗訴股東對公司損害的賠償責任。
四、加快我國股東代表訴訟制度的立法
股東代表訴訟制度是一項重要的司法制度，它有利于保護公司、股東及相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益免受不法侵害人的損害，保障公司的正常運行，維護市場經(jīng)濟秩序有重大的理論意義和實踐意義。因此，我們有必要加快公司法的修改，建立自己的股東代表訴訟制度，完善公司立法。筆者認為，建立我國的股東代表訴訟制度應(yīng)注意以下幾個方面：
（一）股東代表訟訴的原告
借鑒外國立法的經(jīng)驗，結(jié)合我國法制建設(shè)時間不長的國情，我們認為，能夠代位公司提起代表訴訟的人只限于股東。至于股東資格的條件，我們區(qū)分為兩種情況：
⒈對有限責任公司的股東作為原告的資格不應(yīng)加以限制。凡是無過錯的股東，不管其在公司中的股份的大小，都允許其行使代表訟訴提起權(quán)，因為有限責任公司的股東人數(shù)一般最多不超過50人，人數(shù)不多，且股東之間有一定的人合性質(zhì)，一般不宜對股東的原告資格作出限制。
⒉對股份有限公司的股東作為原告的資格加以限制。這是因為股份有限公司的股東之間純粹是資合性質(zhì)，有些小股東同時又是其他公司的大股東，其有可能借代表訟訴之機擾亂公司的正常經(jīng)營活動，損害公司的名譽，所以要對其作為原告的資格作出一定的限制。
（二）公司的訴訟地位
在代表訟訴中，公司的訴訟地位非常特殊，是作為原告、被告抑或第三人？學術(shù)界對此看法不一。筆者認為，公司不能為被告，因為公司是受害方，若原告勝訴，其利益歸于公司，若將公司作為被告，則自相矛盾；同時因為公司的機關(guān)（董事或經(jīng)理）拒絕以自己的名義，亦不列為有獨立請求權(quán)的第三人；因為原告股東代表訴訟請求權(quán)的目的就是恢復(fù)公司的利益，也不應(yīng)象日本商法那樣列為訴訟參加人。因為公司若作為訴訟參加人，或者支持被告，或者支持原告，這與代表訴訟的宗旨相悖；是否象英美法那樣列為名義上的被告？似乎與代表訴訟相矛盾。因此，將公司作為實質(zhì)上的原告最合適。若原告股東勝訴，其利益歸屬于公司，也就順理成章了。
（三）代表訴訟的被告
代表訴訟的被告是因?qū)緦嵤┎徽斝袨槎鴮矩撚忻袷仑熑蔚漠斒氯耍ò▓?zhí)行董事、經(jīng)理或監(jiān)事），特殊情況下還包括公司機關(guān)、公司人員以外的人。
（四）判決的法律后果
由于代表訴訟的原告（股東）僅是一個形式上的原告，換言之，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，而公司則享有實質(zhì)上的訴權(quán)，從而形成了形式上的訴權(quán)與實質(zhì)上的訴權(quán)相分離。因此，若原告股東敗訴，則不僅由原告負擔該案的訴訟費用，而且該案的判決對公司和其他股東產(chǎn)生既判力，其他股東不得就同一理由再次提起代表訴訟。
（五）前置程序
從兩大法系國家的做法與我國審判實踐，筆者認為，應(yīng)設(shè)置股東代表訴訟的前置程序，要求股東在提訟前，須在一定時間內(nèi)向公司的機關(guān)——董事會、股東會或監(jiān)事會提出書面的要求。當然，在一些特殊情況下，如既是股東（大股東或兩人公司中各占50%股份的股東），又是董事控制的公司，若該股東侵害了公司的利益，由于董事是公司的機關(guān)，無過錯的股東實際根本不可能通過公司的股東會或董事會行使訴權(quán)，故提起的代表訴訟，可免除前置程序。
（六）原告股東的擔保義務(wù)
原告股東提起的代表訴訟，由于被告是公司的董事或監(jiān)事、經(jīng)理，若告錯了，或原告股東濫用訴權(quán)，很可能給公司的利益造成損害，或給被告造成經(jīng)濟或名譽的損害。為防止原告股東濫用訴權(quán)，法院可依被告的請求，命令原告股東提供擔保，原告股東負有擔保義務(wù)。
除了以上幾個方面外，還有許多問題未提出。筆者在此今就我國的股東代表訟訴制度的建立提出一點建議和看法。股東代表訴訟制度的建立涉及了《公司法》、《證券法》以及《民事訴訟法》等一系列法律的修改所以，為切實保護股東的合法權(quán)益，推動市場經(jīng)濟的發(fā)展，我們有必要加快股東代表訴訟制度的建立。
注釋：
⑴曾培芳、盛建明：《英國公司法中的派生訴訟初探——少數(shù)股股東權(quán)利的救濟之一》《南京理工大學學報》1999第3期
⑵劉興善：《商法專論集》第332—334頁1982年版
⑶Caozorla,DervativeActionsunderSpanishCorporationLaw,4Tex.Int’L.F.359(1968)
⑷Tipon,shareholder’sderivativesuitsinthePhilippinesiAnApraisalintheLightofComparativeLawandPractice,43philippineL.J.486(1968)
⑸《韓國公司法》第403條，565條
⑹theCanadaBusinessCorporationAct.S231
⑺theCompaniesAct1985,S459(1)，(2)
⑻《日本商法》第267條，我國臺灣公司法第214條
⑼《日本商法》第267⑷，⑸條
⑽《日本商法》第268⑵條
⑾Backnsv.Finkelstein23F.2d531(D.Minn.1924)
⑿Brownv.DeYoung,117I11.529,47N.E.863
⒀Baileyv.Jacobs,325Pa.187,189A.320
⒁Robertw.Hamilton,Thelawofcorporations,
⒂1990WestPublishingCompanyP424
[參考文獻]
1.曾培芳、盛建明：《英國公司法中的派生訴訟初探——少數(shù)股股東權(quán)利的救濟之一》
2.劉興善：《商法專論集》
3.《韓國公司法》
4.《日本商法》
關(guān)鍵詞公司資本 資本訴訟 虛假出資 抽逃出資
中圖分類號：d922.29 文獻標識碼：a 文章編號：1009-0592(2010)12-046-02
一、公司資本訴訟成因
（一）法定資本制的缺陷
“公司注冊資本制度是公司制度的基石，它不但是公司存在的前提，也是保護公司債權(quán)人利益的基礎(chǔ)。公司注冊資本制度的設(shè)計、選擇和創(chuàng)新，都是圍繞著制度安排的公正、公平、安全和效率等價值目標而展開的。”我國資本制度是典型的法定資本制，雖然《公司法》已對注冊資本進行修改，規(guī)定最低注冊資本限額并采用分期繳納的方式，使股東認購資本公司即可成立，不需要一次性繳清，避免了“皮包公司”的產(chǎn)生，但是對比歐美一些發(fā)達國家公司法的規(guī)定，我國限額還是過高，容易造成公司虛假出資、抽逃出資、虛報注冊資本等一系列問題。為了適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展要求，順利設(shè)立公司并有效進行運作，我們應(yīng)進一步降低注冊資本的最低限額，將資本為中心的公司信用制度變?yōu)橐再Y產(chǎn)為中心的公司信用制度。
（二）股東出資規(guī)定存在不足
我國《公司法》中規(guī)定的股東以貨幣出資的履行方式較為簡單，只需將貨幣存入設(shè)立中的公司在銀行開設(shè)的賬戶即可。然而，公司在設(shè)立中的開戶人只是經(jīng)登記機關(guān)事先核準的名稱，并非真正存在的法律主體，公司發(fā)起人、股東向臨時賬戶繳納貨幣出資時，是將出資貨幣存入臨時賬戶，并不等于向適格主體繳納出資。股東以非貨幣形式出資時，有時只辦理了權(quán)屬變更而未實際交付等情形時，極易導致出資糾紛。
（三）股東退股制度規(guī)定不完善
股東退股，是股東為維護自己合法權(quán)益的一種積極主動的行為，其主動方為股東，被動方為公司?！豆痉ā反_立了有限責任公司股東退股制度，在立法上肯定了封閉公司股東的退出途徑。但是，有限公司股東退股的規(guī)定來看，適用范圍過窄，規(guī)定較為謹慎并且配套規(guī)定缺乏可操作性和程序保障。當公司經(jīng)營不善、出現(xiàn)公司僵局等情況時，股東順利退股往往比較困難，以退股為目的而發(fā)生的資本訴訟越來越多。
（四）誠信缺失、違法成本低
誠信問題不僅停留在個人的道德層面，而且直接關(guān)系到市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。公司股東、投資人的誠信直接關(guān)系到企業(yè)本身的生存與發(fā)展。由于違法成本較低，實踐中一部分股東及投資人誠信缺失，投資主體自律意識淡薄，在利益的驅(qū)動下，他們通過非法途徑對非貨幣財產(chǎn)進行低值高估或者拖延出資、拒絕出資等方式，違反資本制度所規(guī)定的義務(wù)，損害公司、股東及債權(quán)人利益。為此，應(yīng)加快建設(shè)全社會個人誠信制度，提高股東、投資人的違法成本，培養(yǎng)良好的誠信意識，使其不愿、不敢違反法定義務(wù)，使這些違法現(xiàn)象從源頭上得以制約。
二、虛假出資之訴
（一）虛假出資
虛假出資是指公司股東并未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)，而與代收股款的銀行串通，由銀行出具收款證明，或者與資產(chǎn)評估機構(gòu)、驗資機構(gòu)串通由資產(chǎn)評估機構(gòu)、驗資機構(gòu)出具虛假出資證明，騙取公司登記的行為。
（二）股東虛假出資行為方式及認定
《公司法》第25條第1款規(guī)定:“股東應(yīng)當足額繳納公司章程中規(guī)定的各自認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當將貨幣足額存入準備設(shè)立的有限公司在銀行開設(shè)的臨時帳戶；以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)出資的，應(yīng)當依法辦理財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)?！贝送飧鶕?jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）第九條之規(guī)定，以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得及其收益出資的，出資人對于出資不享有權(quán)益。
1.貨幣虛假出資認定。貨幣出資是股份認購人最主要的一種出資方式，任何公司類型都離不開貨幣出資。貨幣出資確保公司資本的真實性，如果以貨幣以外的財產(chǎn)出資，無論是現(xiàn)物出資還是勞務(wù)出資、信用出資，都有縱、高估的可能，而貨幣出資的價值是客觀明確的。我國《公司法》明確規(guī)定了公司注冊資本中貨幣出資的最低比例。但總體上還是有些過高，在經(jīng)濟利益與投資愿望的驅(qū)動下，有些投資者為了規(guī)避此種較高的進入壁壘,往往與代收股款的銀行串通，采用欺詐性的手段進行公司設(shè)立，導致對債權(quán)人利益的嚴重損害。
2.實物虛假出資認定。實物出資是一種與貨幣出資、知識產(chǎn)權(quán)出資并列的獨立出資形態(tài)。實物主要包括建筑物、廠房、機器設(shè)備等。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，用于出資的實物可以通過估價對其價值進行評估和計算，可以依法轉(zhuǎn)讓，該實物對被投資公司應(yīng)具有有益性以及實物上未設(shè)擔保實物。實物虛假出資包括：以不符合《公司法》規(guī)定的實物進行出資；未到有關(guān)部門辦理轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的法定手續(xù)；高估或者低估作價；沒有向公司登記辦理實物出資的轉(zhuǎn)移手續(xù)，并由有關(guān)驗資機構(gòu)驗證。實踐中，對實物的虛假出資，大多虛假在評估步驟上。
3.無形財產(chǎn)虛假出資認定。我國2001年9月1日施行的《資產(chǎn)評估準則——無形資產(chǎn)》：“是指特定主體所控制的，不具有實物形態(tài)，對生產(chǎn)經(jīng)營長期發(fā)揮作用且能帶來經(jīng)濟利益的資源，無形資產(chǎn)分為可辨認無形資產(chǎn)和不可辨認無形資產(chǎn)?？杀嬲J無形資產(chǎn)包括專利權(quán)、專有技術(shù)、商標權(quán)、著作權(quán)、土地使用權(quán)、特許權(quán)等；不可辨認無形資產(chǎn)是指商譽?！睙o形財產(chǎn)出資包括知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等出資方式。由于無形資產(chǎn)出資作價困難給股東虛假出資留下了空間，虛假出資的股東往往聯(lián)合資產(chǎn)評估機構(gòu)出具與實際價值相比過高的評估報告，采用虛有的產(chǎn)權(quán)入股或者并未實際辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，或與驗資機構(gòu)合謀騙取注冊。
（三）虛假出資責任
1.虛假出資人對公司的填補責任。我國《公司法》第31條和第94條規(guī)定：“有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當由交付該出資的股東補足其差額，公司設(shè)立時的其他股東承擔連帶責任；股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當由交付該出資的發(fā)起人補足其差額其他發(fā)起人承擔連帶責任?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）也有類似規(guī)定：發(fā)起人未履行或者未適當履行交付貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的出資義務(wù)，公司或者股東起訴請求其向公司交付貨幣或者非貨幣財產(chǎn)，公司的其他發(fā)起人承擔連帶責任的，人民法院應(yīng)予支持。
2．虛假出資人對其他已出資股東的違約責任和被追償責任。公司成立過程中，發(fā)起人協(xié)議自然對所有發(fā)起人具有合同約束力，違反該協(xié)議而未繳納或未足額繳納出資的，即構(gòu)成違約。公司成立后，公司章程具有契約性質(zhì)對所有股東和公司都有約束力，若股東虛假出資則構(gòu)成違反股東義務(wù)，公司設(shè)立中己履行出資義務(wù)的出資人有權(quán)要求因其過錯導致公司設(shè)立失敗的出資人承擔違約責任和已經(jīng)發(fā)生的公司設(shè)立費用，發(fā)起人依法承擔連帶責任后，可以向違反出資義務(wù)的發(fā)起人追償。
3．虛假出資人對債權(quán)人的清償責任。虛假出資股東對公司債權(quán)人的民事清償責任分為兩種情形：一是虛假出資導致股東們實際繳納的注冊資本之和雖未達到公司章程規(guī)定的數(shù)額，但已達到法定最低限額，此時公司具備獨立法人人格，虛假出資的股東應(yīng)在實繳資本與應(yīng)繳資本的差額范圍內(nèi)向債權(quán)人承擔清償責任，已經(jīng)履行出資義務(wù)的股東在未履行出資義務(wù)的股東不能履行的范圍內(nèi)向債權(quán)人承擔連帶清償責任。二是虛假出資導致注冊資本未達法定最低限額的，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）第七條之規(guī)定，因公司設(shè)立無效不能履行，給合同相對人造成損失的，應(yīng)由公司發(fā)起人承擔連帶賠償責任。
4．虛假出資人、驗資機構(gòu)對公司以及其它合法出資股東的責任。依據(jù)我國《注冊會計師法》第42條規(guī)定：“會計師事務(wù)所違反本法規(guī)定，給委托人、其他利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任。”驗資機構(gòu)和違反出資義務(wù)的股東的主觀上有共同過錯，客觀上共同實施了侵權(quán)行為，驗資機構(gòu)應(yīng)當和違反出資義務(wù)股東一起負侵權(quán)責任。
三、抽逃出資之訴
（一）抽逃出資
抽逃出資是股東違反出資義務(wù)的形式之一，是指股東在公司成立后將已繳納的出資通過某種形式轉(zhuǎn)歸其個人所有或長期使用的行為。抽逃出資的財產(chǎn)既包括股東原始出資時提供的特定財產(chǎn)(如用于出資的設(shè)備)，也包括公司成立后取得的其他財產(chǎn)(如貨幣)，抽逃出資本質(zhì)上屬于股東直接支配和處置公司的財產(chǎn)。抽逃出資損害了公司、股東、債權(quán)人等主體的合法權(quán)益，危害了社會信用，從根本上破壞了公司資本維持原則。
（二）股東抽逃出資行為方式及認定
實踐中抽逃出資往往與虛假出資、虛報注冊資本相混淆，由于其是一種帶有很強隱蔽性和欺詐性的違法活動。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）第十六條規(guī)定：公司設(shè)立時，股東將出資款項轉(zhuǎn)入公司賬戶驗資后又轉(zhuǎn)出；股東出資后，通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，將其出資轉(zhuǎn)出償還債務(wù)；制作虛假財務(wù)會計報表虛增利潤進行分配；股東向公司出讓股份，公司未按法律規(guī)定進行減資或者處置股份；利用關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)：其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的等行為均是抽逃出資行為。
（三）抽逃出資責任
我國對抽逃出資法律責任的規(guī)定散見于不同的規(guī)范性法律文件中。本文依據(jù)《公司法》以及《公司法若干問題的規(guī)定》（三）的規(guī)定，對其民事責任進行分析。
1.股東抽逃出資對其他股東的違約責任。公司成立后，股東抽逃出資的行為違法了公司章程，實質(zhì)上是對已經(jīng)按時足額繳納出資的股東合法權(quán)益的侵犯，應(yīng)當承擔違約責任。公司或者其他股東起訴請求其向公司返還出資，協(xié)助股東抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔補充賠償責任，協(xié)助股東抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人承擔補充賠償責任后，可以向抽逃出資的股東追償。公司債權(quán)人起訴請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔連帶賠償責任的。
2.股東抽逃出資對公司的資本填補責任和損害賠償責任。公司成立后擁有自己的財產(chǎn)，具有獨立的法人資格，股東抽逃出資的行為，實際上是侵犯了公司的財產(chǎn)所有權(quán)，公司有權(quán)行使返還請求權(quán)，如果股東抽逃出資的行為給公司帶來損失，那么行為人還應(yīng)當承擔損害賠償責任。若存在股東和董事、高管合謀抽逃出資的情況，資本填補責任和賠償損失的責任應(yīng)當由其承擔連帶責任。
3.股東抽逃出資對公司債權(quán)人的清償責任。公司資產(chǎn)是公司償還債務(wù)的重要保證，對于債權(quán)人而言，公司資產(chǎn)的減少無疑增加了自身獲償?shù)娘L險，股東抽逃出資的行為惡意減少了公司資產(chǎn)，實質(zhì)上就是侵犯了債權(quán)人獲償?shù)臋?quán)利。若債權(quán)人因股東的欺詐行為而遭受損失，那么理應(yīng)獲得賠償。在公司不能清償債務(wù)時，股東應(yīng)在所抽逃資本范圍內(nèi)承擔清償責任。若股東與公司董事、高管合謀抽逃出資，則應(yīng)在所抽逃資本范圍內(nèi)承擔連帶清償責任，其他未抽逃出資的股東無需承擔責任，除非其他股東同意或者協(xié)助該股東抽逃出資,則應(yīng)當在抽逃出資的范圍內(nèi)和抽逃出資的股東一起對公司的債務(wù)承擔連帶清償責任。
整理
參考文獻：
［1］范葉青．淺論公司資本制度．經(jīng)濟師．2006(7)．
［2］趙旭東．新公司法制度設(shè)計．北京：法律出版社．2006．
