時間：2022-10-24 01:04:42
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇中美聯(lián)合公報，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
第三層次的會談是最為艱難的會談，而又是第三個層次會談中最棘手的問題。盡管不少有爭論的問題的措詞大部分在上年10月份的會談中已經(jīng)基本解決，而且公報的構(gòu)思已經(jīng)肯定了，但是關(guān)于的雙方措辭，分歧還是巨大的，針鋒相對的。分歧雖然很大，解決的基調(diào)卻是雙方同意的，那就是把最終解決留待未來，而這種未來將由公報建立的關(guān)系以及公報談判的方式加以開拓。他們倆人的會談被當(dāng)時的人們稱為“基喬會談”。
中國政府為尼克松一行作了精心安排，尼克松總統(tǒng)和夫人盡興地到北京各處參觀，以加深對中國的了解?；粮窈蛦坦谌A卻留在釣魚臺的賓館里，對中美聯(lián)合公報進(jìn)行逐段修改，逐字斟酌。這是中美進(jìn)行各種會談的最后成果，既十分重要，又頗費心血。
釣魚臺小樓內(nèi)寧靜異常，室內(nèi)溫暖如春。喬冠華時而坐在桌旁，時而在地毯上踱步，思考著談判進(jìn)程：公報框架已在上年10月雙方大體商定，一些有爭議的措辭也在那次會談中趨于一致，但公報中最為棘手、最為困難的問題是對臺灣的外交表達(dá)。對中方來講，這個問題在1945年中、美、英三國首腦會議后發(fā)表的《開羅宣言》早已解決，美方也不否認(rèn)，要找出雙方均同意的措辭絕非易事，在當(dāng)時可謂針鋒相對。對中方而言，臺灣是中國領(lǐng)土不可分割的一部分，在涉及這個根本原則和民族大義的問題上，我們當(dāng)然不能作出原則退讓。
現(xiàn)在擺在喬冠華面前的這一棘手問題如何處置，這需要才識、機智和技巧才能解決。他反復(fù)思索著雙方的分歧所在：中國表示北京政府是中國的唯一合法政府，臺灣只是中國的一個省，臺灣前途是中國的內(nèi)政。美國則說只在聲明中同意對臺灣海峽兩邊的中國人的觀點不提出異議，同意作如下表達(dá)：“美國政府認(rèn)識到，在臺灣海峽兩邊的所有中國人都認(rèn)為只有一個中國，臺灣是中國的一個省，美國對這一立場不提出異議。”分歧之二，中國要美國聲明，和平解決是美國的“希望”，而美國卻堅持這是美國的“關(guān)心”，而且堅持要用“重申”的字眼，表示這是一項具有連續(xù)性的義務(wù)。分歧之三，中國方面要求美國無條件答應(yīng)從臺灣撤走全部美軍，而美國只肯把撤軍說成是一個目標(biāo)。即使這樣，美國還堅持要把撤軍和解決與整個亞洲緊張局勢聯(lián)系起來。
針對上的三個分歧點，喬冠華和基辛格展開了激烈的辯論。喬冠華一向以文章的雄辯力而聞名，在香港、重慶和建國后撰寫的國際政論或聲明或文件中均能打動許許多多的讀者，加之行文優(yōu)美，更使他的文章有一種征服讀者的邏輯力量。喬冠華學(xué)過哲學(xué)，他不僅邏輯縝密，而且思路清晰，具有出色的雄辯才能，善于引經(jīng)據(jù)典，旁征博引，用語詼諧幽默，既有堅定的原則性，又有豪爽豁達(dá)的靈活性，使對手不得不處于招架境地。而基辛格才識過人，辯證邏輯性強，辯才驚人，談話富有哲理，言簡意賅，使人事后還需多加思索才能明悟其表述?；粮窦扔性聡说膰?yán)肅，也不乏機智幽默。在談判中，這兩位具有學(xué)者型風(fēng)度的外交家展開了激烈的爭論，有時甚至面紅耳赤地爭吵起來，意欲讓對方同意自己的觀點。喬冠華引用大量國內(nèi)外文件，不屈不撓地捍衛(wèi)中國的民族利益，指出美國對的措辭必須明確，每一個問題的簡述決不能含混其詞；還指出必須從臺灣撤軍不僅僅是一個目標(biāo)，更不能提什么條件，中美兩國之所以走到一處，這是基礎(chǔ)。基辛格則堅定地捍衛(wèi)美國的立場。
“基喬會談”的第一天，2月22日，兩人逐行審查公報現(xiàn)存草案，肯定已經(jīng)達(dá)成協(xié)議的部分。然后，雙方各自闡述在上的
立場。
2月23日，主要由基辛格介紹美國準(zhǔn)備在莫斯科最高級會談中達(dá)成的協(xié)議，并提出了美國的新方案。
2月24日，基喬之間開始了關(guān)于的實質(zhì)性談判，兩人針鋒相對，爭吵激烈。
喬冠華首先談了我方的方案，隨后對美方關(guān)于的措辭作了評論：第一，既然美方承認(rèn)所有臺灣海峽兩岸的中國人都認(rèn)為只有一個中國，臺灣是中國的一部分，那么用什么方法解決是中國的內(nèi)政，外人不得干涉。中方的措辭是“希望”爭取和平談判解決，美方的措辭是“關(guān)心”它的和平解決，這兩個詞的含義顯然不同。第二，臺灣本來是中國的領(lǐng)土，而美國把它作為軍事基地使用，美軍當(dāng)然應(yīng)該全部撤走，而美方的措辭是“隨著該地區(qū)緊張局勢的緩和”逐步減少美國的軍事力量和設(shè)施，這符合中美雙方的聲明嗎？第三，既然美方承認(rèn)是中國人民內(nèi)部的問題，當(dāng)然美軍應(yīng)該全部撤走，所以中方的措辭是“逐步減少直至全部撤出”，而美方只講“逐步削減”，而不講完全撤出這個目標(biāo)，中方不能同意。
喬冠華提出的措辭是：“美國希望和平解決，將逐步減少并最終從臺灣撤出全部美國武裝力量和軍事設(shè)施?！边@一措辭顯然比較合理，既有原則性，又有靈活性，基辛格卻不同意，他說：“我希望你們能理解我們的立場，我們把撤軍說成是一個目標(biāo)。即使這樣，我們?nèi)匀粓猿职殉奋姼推浇鉀Q與緩和整個亞洲形勢聯(lián)系起來?！?/p>
喬冠華說：“但是，這個前提必須是美國無條件撤軍。”基辛格仍然毫不退讓，說：“這樣做會破壞整個關(guān)系，美國公眾輿論是絕不會答應(yīng)的?！彼^公眾輿論，從當(dāng)時和現(xiàn)在來看均是遁詞，實質(zhì)上美國想在改善與中國關(guān)系的同時，繼續(xù)當(dāng)局。
雙方談判緊張異常，相持不下，這時，揮灑自如的喬冠華說上幾句俏皮話，尋找一些共同點來緩和一下氣氛。他呷了一口咖啡說：“博士，你是出生于德國，我是在德國獲得的學(xué)位。從這點上講，我們應(yīng)該有共同的地方?？墒?，在哲學(xué)上，我喜歡黑格爾，你喜歡康德，這也許是我們不能取得一致的原因吧?！?/p>
剎那間，緊張氣氛為之一掃，基辛格聽后哈哈大笑起來。之后，他對國務(wù)院一位工作人員說：“喬冠華這個人很有才華，不好
對付?！?/p>
每到這個時刻，雙方通過開一兩句玩笑來沖淡緊張氣氛，友好的態(tài)度把巨大的決心掩蓋起來，不致使個人關(guān)系過分緊張。
喬冠華長期在身邊工作，40年代跟美國人打過交道，朝鮮戰(zhàn)爭期間也參加過板門店停戰(zhàn)談判，熟諳談判藝術(shù)，善于掌握節(jié)奏；該犀利時，鋒銳芒利，寸土不讓；該徐緩時，和風(fēng)細(xì)雨，開朗豪爽。為迎戰(zhàn)基辛格，喬冠華那幾天幾乎夜夜不眠，他下工夫研究國際法，研究基辛格，準(zhǔn)備會談策略。他無暇參加豐富多彩的外交活動，常常與基辛格躲在釣魚臺國賓館里進(jìn)行激烈而風(fēng)趣的交鋒。他每次送走基辛格，就又埋頭“準(zhǔn)備子彈”，準(zhǔn)備與基辛格再次交鋒。為此，他香煙抽了一根又一根，茅臺喝了一杯又一杯。勞累不堪，但心情極為愉快。
基辛格與喬冠華在談判桌上相互交鋒論戰(zhàn)，相互洞察了解，兩人也成了好友，經(jīng)常往來?；粮駥坦谌A這個談判對手評價頗高，他在紀(jì)念尼克松總統(tǒng)訪華20周年時，接受中國中央電視臺的采訪。他深情地緬懷和喬冠華，認(rèn)為“喬冠華以為榜樣。他很聰明。他曾在德國學(xué)習(xí)哲學(xué)，并以此開玩笑。我們之間有很坦率、很良好的關(guān)系。他很聰明。我很欣賞他”。“我與喬冠華有很好的關(guān)系。我們之間非常有效地進(jìn)行工作?！眴坦谌A給他留下了不可磨滅的印象。
2月24日尼克松游覽長城、定陵，中方陪同人員有章含之。2月25日上午，尼克松參觀故宮，當(dāng)他看到兩千年前死去的一位王爺穿的金縷玉衣時，說：“穿上這玩意兒就不好到處走動了?！碑?dāng)他看到一個皇帝為避免聽到進(jìn)諫意見而戴的耳塞時，開玩笑地說：“給我搞一
副吧。”
這時基喬談判正在進(jìn)行中，兩人似乎還是不著急，漫談著交換意見，仍是各執(zhí)己見。好像談判根本沒有最后時限，好像明天不須飛去杭州，后天也無須在上海發(fā)表公報。其實，這都是在用拖的辦法向?qū)Ψ绞┘訅毫Α?/p>
到了下午，在喬冠華向匯報、基辛格向尼克松匯報之后，兩人再碰頭，雙方都提出了新方案，作了讓步。喬冠華提出，只要提到全部撤出駐臺的美軍，中國就不再反對美方表示關(guān)心和平解決。
基辛格提出，“我們同意把全部撤軍這個最終目標(biāo)和美國愿意在此期間逐步撤出軍隊這兩個問題分開，而不把它放在一個句子里進(jìn)行表述?！?/p>
喬冠華對基辛格這一說法表示了興趣，他當(dāng)即開動腦筋，想把這一想法的表述向中方靠攏，他機敏地說，我看可不可以作這樣的改動，“最好提和平解決的‘前景’，而不用‘前提’，這樣寫含義似乎更積極些，更顯示出雙方意見，而用‘前提’聽上去好像是華盛頓單方面強加的東西。”
喬冠華提出用“前景”而不用“前提”確是絕妙的提法，“前景”只是一種愿望，而“前提”則是一種條件，一詞之差體現(xiàn)了喬冠華的原則性與靈活性的巧妙運用。更有意思的是，喬冠華說，“前提”聽上去似像華盛頓單方面強加的東西，把華盛頓的這一想法既輕松而又堅決地?fù)趿嘶厝?。喬冠華巧妙地說：“這樣寫，含義似乎更積極些?！?/p>
基辛格當(dāng)然知道喬冠華的用意，思索了一下表示，“這樣改動對美國更有利”，又帶有某種幽默感接著說，“這里含有中國在某種程度上承擔(dān)義務(wù)的意思，而且臺灣的命運不會取決于如此微妙的意思上的差別。我們同意喬冠華先生的意思?！逼鋵崳嗄陙恚覀円恢聫娬{(diào)我們愿意和平解決。但這不取決于我們。與此同時，我們也決不承擔(dān)必須和平解決的義務(wù)，正符合喬冠華在談判中說的“不是前提”的含義。
上的艱難談判，至此終于有了突破。
此時，進(jìn)來參加了半小時談判。尼克松了解到中國人不喜歡搞小動作，喜歡誠摯坦率，他就坦率地在與的會談中擺出了自己的難處。他說：“如果公報在上措辭過于強硬，勢必會在美國國內(nèi)造成困難。我將受到國內(nèi)各種各樣親臺灣、反尼克松、反中華人民共和國的院外集團(tuán)和既得利益集團(tuán)的交叉火力的拼命攻擊。整個的對華主動行動就有可能成為兩黨之間的爭議問題。到時候，如果我不論是否由于這個具體問題而落選，我的繼任就可能無法繼續(xù)發(fā)展華盛頓和北京的關(guān)系。”
了解了基喬會談的突破以后，表示可以考慮美方經(jīng)過修正的論點。請示了，得到了的批準(zhǔn)。尼克松也同意接受中方經(jīng)過修正的論點?；鶈淘诋?dāng)晚尼克松的答謝宴會后，于10時半再次會晤。這次談判十分順利，只花了15分鐘就解決了的措辭問題，行文如下——
雙方回顧了中美兩國之間長期存在的嚴(yán)重爭端。中國方面重申自己的立場：是阻礙中美兩國關(guān)系正?；年P(guān)鍵問題；中華人民共和國政府是中國的唯一合法政府；臺灣是中國的一個??；早已歸還祖國；解決是中國內(nèi)政，別國無權(quán)干涉；全部美國武裝力量和軍事設(shè)施，必須從臺灣撤走。中國政府堅決反對任何旨在制造“一臺一中”、“一個中國、兩個政府”、“兩個中國”、“”和鼓吹“臺灣地位未定”的活動。
美國方面聲明：美國認(rèn)識到，在臺灣海峽兩邊的所有中國人都認(rèn)為只有一個中國，臺灣是中國的一部分。
美國政府對這一立場不提出異議。它重申它對由中國人自己和平解決的關(guān)心?？紤]到這一前景，它確認(rèn)從臺灣撤出全部美國武裝力量和軍事設(shè)施的最終目標(biāo)。在此期間，它將隨著這個地區(qū)緊張局勢的緩和逐步減少它在臺灣的武裝力量和軍事設(shè)施。
午夜，批準(zhǔn)了關(guān)于的這一段話。尼克松也批準(zhǔn)了。
接著，基喬兩人繼續(xù)會晤，把關(guān)于貿(mào)易和交流的部分加以擴充，把公報重新逐行研究了一遍，至深夜兩點，也就是第五天的凌晨兩點，公報文本落實了，大功終于告成。幾天以來，喬冠華、基辛格幾乎沒有睡覺。他倆都覺得如釋重負(fù)，壓力一消失，這才突然意識到疲倦、勞累和瞌睡，可是心情格外輕松和愉快。
2月26日，飛往杭州以前，尼克松與在機場審閱了公報。尼克松是乘坐中國的“伊爾-18”渦輪螺旋槳飛機飛往杭州的。總統(tǒng)自己的“波音707”專機也跟著起飛。在起飛之前，公報的打印工作剛結(jié)束。
“基喬會談”大約歷時20小時。對于這段難忘的經(jīng)歷，作為當(dāng)事人之一的基辛格后來在他的回憶錄中道出了其中的“酸甜苦辣”：
第三層會談主要是由中國的外交部副部長喬冠華和我來起草公報，偶爾需要請示我們的領(lǐng)導(dǎo)。這種會談總共歷時約20小時。此外，我還同會談了兩小時，他有兩次走進(jìn)來參加我們的會談，讓我向他直接解釋我方的某一觀點。我們的會談是在一幢中國人專門用來商討問題的賓館樓里舉行的。
在尼克松處理白宮事務(wù)的時候，喬冠華和我利用第一天的談判時間逐行審查公報現(xiàn)有的草案，肯定我們已經(jīng)達(dá)成協(xié)議的部分。我解釋了我們在上的需要；喬冠華表示他無權(quán)改變中國方面原提的建議。我決定把這事暫擱一天，利用第二天2月23日的談判時間向中國人介紹了我們準(zhǔn)備在莫斯科首腦會談中達(dá)成的協(xié)議。
但是小小的地球上，戰(zhàn)爭從來就沒有停止過。是誰把戰(zhàn)勝強加于愛好和平的人民？是誰破化了國際秩序？是一小撮霸權(quán)主義者。中東以巴的長期沖突，使各自的人民終日處于恐怖甚至喪生之中，給各自的國家?guī)砩钪氐臑?zāi)難。而給以色列撐腰的罪魁禍?zhǔn)讋t是當(dāng)今最大的霸權(quán)主義者。
91年美英聯(lián)軍沒有得到聯(lián)合國的授權(quán)，公然對伊拉克進(jìn)行空中打擊，由于這次狂轟濫炸，使伊拉克損失慘重，光被炸毀的油井就有幾百口，油井燃燒幾個月，火光沖天，濃煙滾滾，遮天蔽日。油井燃燒，除了巨大的經(jīng)濟(jì)損失外，造成的空氣污染幾乎到了令人窒息的地步。
99年以美國為首的北約，為了東擴，對南斯拉夫進(jìn)行了幾十天的狂轟濫炸，還蓄意炸毀我駐南使館，傷亡我使館人員。是可忍，孰不可忍！阿富汗長期處于混亂狀態(tài)，都是霸權(quán)主義者留下的禍根。當(dāng)年美國插手阿富汗事務(wù)，制造混亂，并幫助建立了政權(quán)。
02年美國以摧毀本·拉登基地恐怖組織為由悍然出兵阿富汗，了政權(quán)，撂下這個爛攤子，使得本來就多災(zāi)多難的阿富汗，幾乎成了赤貧，就連人們喝水都非常困難。據(jù)報載只有%13的人喝到潔凈的水。
03年美英聯(lián)軍借口伊拉克有大規(guī)模殺傷性武器(戰(zhàn)后并未找到)，繞過聯(lián)合國，不顧全世界絕大多數(shù)國家和人民的反對，公然攻打伊拉克，使用重磅制導(dǎo)炸彈或極束炸彈，對伊拉克進(jìn)行狂轟濫炸，幾十天來，伊拉克上空爆炸聲大于滾雷，不絕于耳，硝煙彌漫，血肉橫飛，設(shè)施被毀，民房夷平，土地?zé)?，樹木焚毀，文物被劫，生態(tài)環(huán)境遭到空前破壞。接著數(shù)十萬美英軍士進(jìn)占伊拉克全境，致使人民流離失所，無法生存。
再看臺灣至今未能回歸祖國，是臺灣當(dāng)局和島內(nèi)外有人執(zhí)意搞“”，而“”分子的后臺便是美國一小撮霸權(quán)主義者、強權(quán)政治者。他們借口有所謂《與臺灣關(guān)系法》為由，不斷向臺灣出售先進(jìn)武器，還經(jīng)常參加國際組織。更有甚者，他們竟然提出要有美國來“界定”臺灣現(xiàn)狀。這些言行嚴(yán)重地干擾了中國和平的進(jìn)程，嚴(yán)重違反了美國一再承諾的一個中國的原則和三個中美聯(lián)合公報，粗暴地干涉了中國的內(nèi)政。
夠了，夠了，美國霸權(quán)主義者對世界愛好和平的人民，對中國人民犯下的種種滔天罪行，罄竹難書。
世界人民渴望和平，我呼喚和平。我希望有一天安全穩(wěn)定不再只是奢望，和平發(fā)展不僅僅是一種追求。在這小小的地球上，在人類短暫的歷程里，有什么比安全和平更重要呢？大家和平共處，共同進(jìn)步不是挺好的嗎？為什么要窮兵黷武，破壞別國，毀人家園，屠戮無辜呢？要是有一天，橄欖枝綠遍，戰(zhàn)爭成為教科書的歷史，武器只是展覽館的展覽品，那該多好??！
石庫門曾經(jīng)是上海最普遍的市井住宅，而后在經(jīng)歷了七十二家房客的逼仄年代之后，又成為上海居住困難的同義詞，于是被當(dāng)作危房舊屋大片大片地拆除：只是當(dāng)一幢幢新樓取代石庫門之時，有人想到了石庫門的價值?？匆粋€城市的熱鬧，在于它有多少新房子，看一個城市的歷史，在于它有多少老房子。
薩特說，存在決定意識，其實意識也在決定存在。同樣是石庫門，一二十年前就如同破帽遮顏，如今已經(jīng)是城市的記憶，正在做非物質(zhì)遺產(chǎn)的申請。在簽署過中美聯(lián)合公報的錦江小禮堂，舉行了石庫門論壇：不是石庫門的存在改變了，而是人們的意識改變了，意識到了石庫門對于一個城市的重要性。
城市都是強大的，每一個人都可能在城市中撞得頭破血流，城市又都是柔弱的，拿起鐵錘，開動機器，每一個人都足以成為它的摧毀者。
如果將人和城市的關(guān)系以母子父子關(guān)系作比喻，誰是孩子誰是父母7通常會覺得，人是孩子城市是父母。實際上，寧可說城市是孩子，人是父母。人在無知的時候，人是城市的孩子，可以肆意揮霍而不需要承擔(dān)責(zé)任，人在有知的時候，人是城市的父母，所謂父母，就是責(zé)任和義務(wù)，人不可以揮霍城市，人應(yīng)該保護(hù)照顧城市。人的親情謂之血脈，人與城市的親情謂之文脈――文化之脈，文脈才是一個城市的精神。
星期四
晴
今天上午，學(xué)校組織我們五（2）班和五（4）班去檔案局參觀了一個改革開放30周年的主題展覽。
我們來到了檔案局。這次展覽分2個展廳。我們五（2）班先來到了第一展廳。
第一展廳的墻上貼著許許多多的密密麻麻的照片。這些照片都是改革開放前和改革開放后的，兩種不同的照片形成了鮮明的對比。講解員還告訴我們：我國60、70年代的農(nóng)用灌溉是水車、水井。而現(xiàn)在科技迅速發(fā)展，90年代的農(nóng)用灌溉就變成了滴灌。改革開放前，看小人書和滾鐵環(huán)是孩子們的樂趣。30年前幾千人就穿一套統(tǒng)一服裝。窩頭是50、60年代的主食。我想：我們現(xiàn)在的游戲都各種各樣，但是在改革開放前，幾本小人書和滾鐵環(huán)就可以滿足孩子們的樂趣，而且改革開放前孩子們的小人書都是換著看的這個孩子看完那個孩子看，可想而知改革開放前，中國是多麼窮苦。我們現(xiàn)在，身上穿著各式各樣的衣服很漂亮，但是，在改革開放前，幾千人都只穿一件統(tǒng)一服裝。在50、60年代，人們能吃上窩頭就已經(jīng)很滿足了，可是我們現(xiàn)在，想吃什麼就能吃上什麼，食品豐富多樣，可以供人們選擇。
參觀完第一展廳，我們又來到了第二展廳。
第二展廳的主題叫《讓歷史照亮未來》第二展廳還分為三個部分，第一個部分的題目叫《輝煌歷程》，墻壁上都貼滿了報摘，主要告訴我們改革開放前后發(fā)生的一些大事：1982年12月6日中美兩國分別在北京和華盛頓同時發(fā)表聯(lián)合公報，決定1979年1月1日起互相承認(rèn)并建立外交關(guān)系。1999年12月20日零點，中華人民共和國對澳門特別行政區(qū)恢復(fù)行使……第二部分的題目叫《輝煌成就》主要寫了中國在改革開放后做出的輝煌成就：2008年8月8日第29屆奧林匹克運動會在北京召開，奧運會的口號是：同一個世界，同一個夢想Oneworldonedream。一個世紀(jì)的偉大穿越：海拔最高，線路最長的鐵路----青藏鐵路。中國人首次實現(xiàn)太空行走……第三部分是實物展示，里面有許多改革開放前的東西：有改革開放前的課本，還有改革開放前的糖票，改革開放前的家譜等等。通過看第二個展廳我想：“改革開放給中國帶來了翻天覆地的變化，中國在改革開放后也創(chuàng)建了一個又一個的輝煌成就。中國在改革開放中經(jīng)歷了一個又一個的挑戰(zhàn)，然而，正是正是這些挑戰(zhàn)是中國站了起來，這一個個輝煌的成就記載著中華人民共和國成長的歲月。”
我家從改革開放后，也有了翻天覆地的變化。比如說電視機吧，我家改革開放前用的是黑白電視機，改革開放后，我家的黑白電視機“下崗”了，搖身一變，變成了大彩電，比黑白電視機節(jié)目多多了！照片也有了翻天覆地的變化，原來媽媽爸爸小時候都是黑白的一點色彩也沒有，難看極了。我們現(xiàn)在的照片就變成了彩照，好看極了！
關(guān)鍵詞：亞太再平衡；離岸平衡戰(zhàn)略；權(quán)力平衡
奧巴馬上臺后，美國進(jìn)一步加大對亞太地區(qū)的關(guān)注和投入，提出與亞洲國家開創(chuàng)合作新時代。在亞太地區(qū)全面崛起的大背景下，奧巴馬政府認(rèn)識到亞太地區(qū)對美國全球戰(zhàn)略將產(chǎn)生重要影響。因此，他宣布重振美國在亞太地區(qū)的地位，全面重返亞太。
一、亞太再平衡戰(zhàn)略的實質(zhì)
（一）權(quán)力均衡。古典現(xiàn)實主義大師漢斯?摩根索認(rèn)為，權(quán)力均衡既是指一種力量分布的客觀狀態(tài)，又指國家為了取得有利于自己的均勢狀態(tài)，而主動采取的一種政策行為。由于國際社會無政府狀態(tài)，國際政治系統(tǒng)的穩(wěn)定及其各組成部分的獨立自主，在很大程度上依賴于權(quán)力均衡的作用。
“權(quán)力均衡可以通過兩種方式來完成，一是減輕天平較重一側(cè)的分量，一是增加較輕一側(cè)的分量”。[1]而權(quán)力均衡的方式主要有一下幾種：分而治之；補償政策；軍備和聯(lián)盟。
美國冷戰(zhàn)后的戰(zhàn)略核心就是探尋新的平衡，亞太“再平衡”戰(zhàn)略的出臺也就不足為奇了。為了維持亞太地區(qū)的平衡，美國首先要建立盟友間的平衡機制；其次在亞洲正在崛起的主要大國和關(guān)鍵性地區(qū)國家（包括中國、印度、俄羅斯）間實行一種大國平衡戰(zhàn)略，以有力地的維持地區(qū)力量對比。[2]第一，建立盟友間的平衡機制。美國應(yīng)深化并不斷擴大雙邊安全聯(lián)盟，從而建立一種更加廣泛的伙伴關(guān)系，這種體制對美國的聯(lián)盟體系是一個有力的補充。但是，美國需要先加強其盟友間的信任。[3]第二，美國應(yīng)在亞洲正在崛起的主要大國和關(guān)鍵性地區(qū)國家間實行一種大國平衡戰(zhàn)略。這一戰(zhàn)略目標(biāo)是為了防止這些國家間的任何聯(lián)合行動導(dǎo)致美國的亞洲戰(zhàn)略利益受到一定的損害，并且要建立一種比較穩(wěn)定的平衡體系。
（二）離岸平衡戰(zhàn)略。進(jìn)攻現(xiàn)實主義大師米爾斯海默認(rèn)為，在無政府狀態(tài)的國際體系中，每個國家的目標(biāo)是最大化地占有世界權(quán)力，大國的最終目標(biāo)是成為霸權(quán)，即體系中唯一的大國。一旦某個大國獲得地區(qū)霸權(quán)后，那么他會最大限度地確保安全，即防止其他大國獲得地區(qū)優(yōu)勢。而扮演離岸平衡手則是地區(qū)霸權(quán)國采取的通常策略。
美國在20世紀(jì)對歐洲和亞太地區(qū)的戰(zhàn)略就是離岸平衡戰(zhàn)略。無論任何一個潛在的勢均力敵的競爭對手在這兩個地區(qū)中的任何一個出現(xiàn)，美國都會去平衡并保存美國作為世界唯一地區(qū)霸權(quán)國家的地位。[4]美國通過推卸責(zé)任、均勢或使用軍事力量全面介入來消除地區(qū)威脅，一言以蔽之，美國在20世紀(jì)扮演離岸平衡手角色，以確保其處于惟一的地區(qū)霸權(quán)國的地位。
二、亞太國際格局的變遷
相互作用和組合，而形成的一種結(jié)構(gòu)，或者說它是國際政治舞臺上的政治力量的格局即結(jié)構(gòu)、規(guī)模、式樣，而國際政治格局是指活躍于世界舞臺的主要角色之間對比狀態(tài)。對于亞太國際格局的變遷，應(yīng)將之分為三個階段。
（一）946年～60年代末。第二次世界大戰(zhàn)后，美蘇由盟友變成對手。1947年杜魯門主義出臺，美國對蘇聯(lián)開始冷戰(zhàn)，世界格局進(jìn)入兩級格局時代。在兩極格局這一特殊的國際關(guān)系框架存在時期，受其左右和影響，亞太地區(qū)是東西方對抗的主要戰(zhàn)場之一。對抗的結(jié)果是最終形成了社會主義、資本主義兩大陣營。中華人民共和國的成立、朝鮮戰(zhàn)爭和越南戰(zhàn)爭，改變了亞太地區(qū)戰(zhàn)后初期的力量對比態(tài)勢這一時期是美蘇兩級爭奪的激烈時期，在美蘇影響下的亞太政治格局也是兩極分化的。
（二）70年代初～80年代末。從60年代末起，亞太戰(zhàn)略力量對比和政治格局發(fā)生重要變化。其中最重要的表現(xiàn)為中美蘇戰(zhàn)略三角關(guān)系的形成，其形成的標(biāo)志是美國總統(tǒng)尼克松成功訪華和中美《上海聯(lián)合公報》的簽署。
中美蘇大三角關(guān)系的形成對全球范圍內(nèi)的兩級格局造成了強烈的沖擊。從地區(qū)方面講，其影響是打破了亞太地區(qū)兩級格局并存時期的那樣一種政治結(jié)構(gòu)。[6]因此，這一時期的亞太格局可稱之為兩極三角格局。
（三）991年至今。1991年蘇聯(lián)解體，冷戰(zhàn)結(jié)束。兩極格局的崩潰，直接導(dǎo)致了中美蘇大三角關(guān)系的終結(jié)。世界的兩極格局崩潰，亞太戰(zhàn)略格局的兩極特征逐漸消退，多極特征日益顯現(xiàn)。冷戰(zhàn)后亞太戰(zhàn)略格局正處于新的調(diào)整和變動中，現(xiàn)在的亞太的政治格局可以說是一超多強格局。
三、亞太再平衡戰(zhàn)略對亞太政治格局的影響
（一）亞太地區(qū)形勢更加復(fù)雜多變。美國的“再平衡”戰(zhàn)略最終目的是為了有力地控制和主導(dǎo)亞太。為此，它將會利用各個國家間的矛盾，進(jìn)而瓦解各方，從中實現(xiàn)自己的最大利益，其他一些國家也將會利用美國重返亞太的戰(zhàn)略去實現(xiàn)各自的戰(zhàn)略目標(biāo)。這意味著亞太地區(qū)政治形勢會更加復(fù)雜多變。
亞太地區(qū)大國關(guān)系原本就很復(fù)雜，中國、美國、俄羅斯、日本、印度、東盟等主要國際行為體既相互合作、相互依存，更相互競爭，相互制衡，矛盾與分歧大量存在。出于對中國社會制度和意識形態(tài)的敵視，對中國崛起的擔(dān)憂，中國成為美、日、印等防范牽制的主要目標(biāo)。在美國戰(zhàn)略重心東移和推行亞太再平衡戰(zhàn)略的背景下，亞太地區(qū)許多原本隱藏的問題和矛盾迅速激化。有關(guān)國家依靠美國的支持，不斷挑起事端，企圖迫使亞太地區(qū)其他國家選邊站，嚴(yán)重分化亞太地區(qū)國家之間的團(tuán)與合作。
（二）強化了美國對地區(qū)事務(wù)的影響力。自2010年和2011年美國相繼撤出伊拉克和阿富汗后，美國開始擺脫中東和西亞的戰(zhàn)略牽制，奧巴馬政府將戰(zhàn)略重心轉(zhuǎn)移到亞太。通過增加亞太的亞太軍事部署，推動日本發(fā)展軍事力量，在日本部署尖端戰(zhàn)斗艦，重返菲律賓，加強與越南的軍事合作等措施，美國明顯加強了在東亞的前沿部署。[7]這樣，美國進(jìn)一步加強了其主導(dǎo)的安全體系，強化了其在亞太安全體系中的優(yōu)勢地位。此外，美國通過跨太平洋戰(zhàn)略伙伴關(guān)系協(xié)定（TPP），企圖淡化中國在亞太地區(qū)經(jīng)濟(jì)合作中的影響，弱化亞太經(jīng)濟(jì)合作關(guān)系，將亞太特別是東亞國家的區(qū)域合作拉向美國，強化了美國的地區(qū)影響力。
（三）加大了亞太格局兩極化的張力。中國和美國是左右亞太秩序的兩個關(guān)鍵國家，二者的互動將在很大程度上決定新的地區(qū)格局的面貌，亞太地區(qū)是美國遏制中國地緣政治的主戰(zhàn)場。為實現(xiàn)其遏制中國崛起的戰(zhàn)略目標(biāo)，美國正全力打造新冷戰(zhàn)的地緣政治格局。
當(dāng)前，美國亞太戰(zhàn)略的重點是遏制中國力量和影響力的上升，鞏固美國在亞太地區(qū)的主導(dǎo)地位，加大與中國在亞太地區(qū)競爭的力度，重新塑造亞太地區(qū)政治經(jīng)濟(jì)格局。[8]尤其是，美國重返亞太后中美在亞太的互動總體上是競爭大于合作。在此背景下，亞太地區(qū)國家被迫需要在當(dāng)前加以權(quán)衡，這一趨勢正在加大地區(qū)格局的兩級化。（作者單位：南京師范大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
[1][美]漢斯?摩根索.國家間政治――權(quán)力斗爭與和平[M].北京大學(xué)出版社，第263頁
[2]王帆.美國的亞太聯(lián)盟[M].世界知識出版社，第81頁
[3]美國國防部2001年四年防務(wù)審查報告[M]，軍事科學(xué)出版社，第52頁
[4][美]約翰?米爾斯海默.大國政治的悲劇[M]，上海人民出版社，第343頁
[5]朱陽明.亞太安全戰(zhàn)略論[M]，軍事科學(xué)出版社，第52頁
[6]孫叔林.當(dāng)代亞太政治[M]，世界知識出版社，第60頁
6月中旬，G8會議、亞歐財長會議、中美第四次戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)對話、石油生產(chǎn)國和消費國會議，國際重量級經(jīng)濟(jì)會議接踵而至，而所有的會議，都繞不過去“糧油價格高漲背景下的全球通脹威脅”這一話題。
“世界正在遭受自1970年以來最嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機?！?月16日在韓國濟(jì)州島舉行的亞歐財長會議(ASEM)上，韓國總統(tǒng)李明博如是說。
而在剛剛閉幕的八國集團(tuán)(G8)財長會議上，美國財政部長保爾森重申，他支持強勢美元。“這是一個強烈的政策轉(zhuǎn)向的信號”，國家信息中心宏觀預(yù)測部專家牛犁認(rèn)為，這意味著，美國的弱勢美元政策正在醞釀重大轉(zhuǎn)變，而這從中長期看，勢必牽動和改變包括中國在內(nèi)的全球經(jīng)濟(jì)運行的方向。
與此同時，多方分析表明，中國的能源價格體制改革，正在等待時機，比如，到年底物價水平可能下降至5%-6%左右，甚至更低時，正是調(diào)整成品油、天然氣、電等能源價格的新時機。
激辯全球通脹成因
全球通脹威脅已經(jīng)成為不爭的事實。上周末閉幕的G8會議發(fā)表聯(lián)合公報，再度確認(rèn)了糧油價格高漲對全球經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長和通脹所構(gòu)成的嚴(yán)重威脅和挑戰(zhàn)。
該公報強調(diào)，“高漲的大宗商品價格，特別是油價和糧食價格，對全球穩(wěn)定增長構(gòu)成嚴(yán)重挑戰(zhàn)，對最為脆弱的國家造成嚴(yán)重影響，并可能加劇全球通脹壓力?！?/p>
石油價格在上周達(dá)到創(chuàng)紀(jì)錄的139.12美元/桶，而包括從大米到豆類各種食品價格在今年也經(jīng)歷了創(chuàng)紀(jì)錄的攀升，通貨膨脹加速上漲已經(jīng)成為全球性問題。國際貨幣基金組織(IMF)預(yù)計，今年發(fā)達(dá)國家的通貨膨脹速度將達(dá)到自1995年以來最快的一年。
究竟誰才是高油價背后的推手？
不同利益集團(tuán)的分歧正由此展開。八國集團(tuán)在推動石油價格飆升的主要原因這一問題上，分歧明顯。
在13日和14日的G8會議上，法國、德國和意大利堅稱投機是推動石油價格猛漲的主要因素之一。其中，意大利經(jīng)濟(jì)部長Giulio Tremonti對油價猛漲原因的看法非常明確：“石油市場上存在巨大的投機勢力。”
而美國財政部長保爾森在會后向記者表示，有關(guān)油價猛漲受投機推動的說法是危險的，因為這樣各國將不會采取那些本應(yīng)采取的行動。
最終，G8各方確定，將在10月份舉行的新一輪會議上再次討論油價飆升問題。屆時，國際貨幣基金組織和國際能源署將提交一份關(guān)于推動油價猛漲的實體因素和貨幣因素的報告。
“從歷屆G8會議的效果來看，一份聯(lián)合公報除了表達(dá)了各方的立場和意見外，并不意味著馬上會采取什么很具體的措施來打壓油價，或者把糧食供給提高?！眹倚畔⒅行哪茉磳＜遗＠缯f。
在牛犁眼中，國際炒家的投機行為固然是攪動全球石油、糧食價格的一股不可小視的力量，但真正造成不斷高漲的全球通脹壓力的，實際上正是美歐等發(fā)達(dá)國家自身。
其理由在于，一方面，美國為了應(yīng)付自己的次貸危機，持續(xù)下調(diào)美元利率，采取寬松的貨幣政策。
另一方面，美國為了調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)失衡，不斷加大美元貶值力度，“美元連續(xù)貶值6年多了，初級產(chǎn)品價格不飆升才奇怪，這是前提。”牛犁說。
同時，糧價和油價形成的互相牽動上升，歐美同樣難辭其咎。
歐美大量給予農(nóng)業(yè)補貼，在保護(hù)了本國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者的同時，從全球供需角度來看勢必推動價格上漲。而美國用玉米(1908,-1.00,-0.05%,吧)生產(chǎn)燃料乙醇，歐洲大力發(fā)展生物柴油，這些因素與全球人口高增長、工業(yè)化、生活水平提高等因素相疊加，使得糧油等初級產(chǎn)品互相牽動著上漲。
弱勢美元醞釀反彈
保爾森在八國集團(tuán)(G8)財長會議后重申，他支持強勢美元，并否認(rèn)美元貶值協(xié)助推升了全球能源價格。此前不久，美國總統(tǒng)布什、美聯(lián)儲主席伯南克都曾公開表示了支持強勢美元的立場。
“強烈的政策轉(zhuǎn)向信號。美元畢竟已經(jīng)連續(xù)跌了六年時間了，如果再跌下去，對于美國經(jīng)濟(jì)的副作用將日漸凸顯?！迸＠缯f。
據(jù)他分析，美元的貶值，有利于其轉(zhuǎn)嫁經(jīng)濟(jì)減速風(fēng)險，也可以促進(jìn)美國出口，有利于其經(jīng)濟(jì)失衡的緩解。
然而，太長時間的持續(xù)貶值，其副作用正在日益凸顯。一方面，貶值對促進(jìn)美國出口的作用已經(jīng)在慢慢弱化；另一方面，美元如果過度貶值，又保持低利率狀態(tài)，國際資本流出，經(jīng)濟(jì)增長又成問題，這也會對美國國際貨幣地位構(gòu)成嚴(yán)重挑戰(zhàn)。
因而，盡管支持美元走強和走弱的因素同時存在，美元弱勢的狀態(tài)也很可能會再持續(xù)一段時間，但美國方面的上述連續(xù)表示已經(jīng)表明，美國針對美元的政策已經(jīng)開始轉(zhuǎn)向。而從中長期看，勢必牽動和改變包括中國在內(nèi)的全球經(jīng)濟(jì)運行的方向。
就中國而言，如果美元觸底反彈逐步走強，大量進(jìn)入中國的游資就有可能放慢步伐，從而減輕流動性過剩對中國經(jīng)濟(jì)的沖擊。作為最重要貿(mào)易伙伴之一，美國經(jīng)濟(jì)隨之的上行，也會對中國外貿(mào)帶來新的動力。
但同時，如果中國經(jīng)濟(jì)減速過快，經(jīng)濟(jì)前景出現(xiàn)不好態(tài)勢，美元觸底反彈，或許會帶來國際資本的大量外逃，也可能會給中國經(jīng)濟(jì)帶來另外一種沖擊。
中國能源調(diào)價或在奧運后
而美國政府發(fā)出的這一重大信號，或許為中國的能源價格改革帶來契機。
去年11月份以后，國內(nèi)沒有再調(diào)整成品油價格，但由于國際原油價格從80多美元一桶，上升到目前130多美元一桶，國內(nèi)成品油價格上升的變相方式已經(jīng)出現(xiàn)。
典型的例子是，北京和全國大部分地區(qū)最便宜的90號油短缺。90號油每升比93號油便宜3毛錢左右，比97號油便宜6毛錢左右。90號油短缺，使得小排量汽車不得不加更貴的97號油。
“國家沒有調(diào)高成品油價格，但實際的油價調(diào)高已部分實現(xiàn)?！币晃唤y(tǒng)計部門的人士說。
國家發(fā)改委能源研究所劉小麗指出，國家下一步調(diào)整成品油等能源價格勢在必行，但可以采取循序漸進(jìn)、分品種一步步推進(jìn)的方式。
6月15日，國家發(fā)展改革委負(fù)責(zé)人稱，下一步將實施積極穩(wěn)妥地推進(jìn)能源價格改革，擇機進(jìn)一步理順成品油、天然氣價格；認(rèn)真落實差別電價政策，督促各地停止對高耗能企業(yè)實行電價優(yōu)惠。
國家發(fā)改委宏觀經(jīng)濟(jì)研究院副院長王一鳴的研究證明，目前資源性產(chǎn)品和要素價格的扭曲，對宏觀層面總量平衡帶來的負(fù)面作用越來越大，必須進(jìn)行戰(zhàn)略性的調(diào)整，但這個調(diào)整時間不是短期的。
一些專業(yè)人士測算，到9月17日殘奧會結(jié)束時，中國物價水平可能下降至5%-6%左右，甚至更低，此時是調(diào)整成品油、天然氣、電等能源價格的新時機。
牛犁也認(rèn)為，目前具體調(diào)高成品油價格、電價對于CPI的影響多大，雖難以準(zhǔn)確測算，不過影響很小是確定的。
而按照牛犁的分析，目前中國的電力、成品油價格調(diào)整之所以不動，并不是擔(dān)心其本身調(diào)高對下游CPI的影響，而是擔(dān)心這可能推動通脹預(yù)期的進(jìn)一步加強，打亂整個經(jīng)濟(jì)秩序。在他看來，能源價格體制的改革適當(dāng)延后，是為了等待更大的理順空間。
清華大學(xué)教授李稻葵則建議使用一個透明的調(diào)價時間表。
他認(rèn)為，從現(xiàn)在開始，由國家發(fā)改委、國務(wù)院宣布一個時間表，規(guī)定半年以后成品油價格提20%，再過半年再提20%。這樣做的好處是，從國內(nèi)來看，時間表一宣布，成品油消費增幅會下來。國際上是“宣布時間表之后，非常有可能，國際原油價格下降”。
根據(jù)他的研究，目前世界石油只有40%左右是用于交易的，油價高與炒作有關(guān)。如果中國節(jié)能減排動真格的話，效果會非常明顯。
此外，僅僅詮釋酷刑的概念還不夠，對刑事法學(xué)者及刑事實務(wù)工作者而言，進(jìn)一步梳理我國的反酷刑罪規(guī)定、審視我國對相關(guān)對象的權(quán)利保護(hù)及反酷刑的執(zhí)行狀況、進(jìn)而提出確有改革意義的立法、司法、執(zhí)法建言來，倍加重要。本文擬就此問題作一拋磚引玉式研討。
一、國際法中的反酷刑規(guī)定及酷刑定義比較
眾所周知，國際法文件包括多種形式，如國際條約、公約、協(xié)定、議定書、、聯(lián)合公報、宣言、備忘錄等，但含有反酷刑條款的國際法文件主要有：
《聯(lián)合國人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》、《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》、《保護(hù)人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰宣言》（以下簡稱《聯(lián)合國反酷刑宣言》）、《聯(lián)合國反酷刑公約》、《執(zhí)法人員行為守則》、《歐洲人權(quán)公約》、《歐洲預(yù)防酷刑和不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》、《中美洲預(yù)防和懲罰酷刑公約》、《美洲人權(quán)公約》、《非洲人權(quán)和民族權(quán)》、《世界醫(yī)學(xué)學(xué)會東京宣言》等。
――上述文件雖然均含有反酷刑條款，但僅有4個文件規(guī)制了酷刑定義，即《聯(lián)合國反酷刑宣言》；《聯(lián)合國反酷刑公約》；《中美洲預(yù)防和懲罰酷刑公約》；《世界醫(yī)學(xué)學(xué)會東京宣言》。此外，《執(zhí)法人員行為守則》對什么是“其他殘忍的、不人道的或有辱人格的待遇或處罰”作了指導(dǎo)性解釋。
值得注意的是，盡管《中美洲預(yù)防和懲罰酷刑公約》和《世界醫(yī)學(xué)學(xué)會東京宣言》也規(guī)制了酷刑定義，但前者對亞洲國家特別是中國沒有法律拘束力；后者主要適用于醫(yī)學(xué)界而非法律界，因而本文不打算特別討論該兩項國際法文件所下定義。換言之，本文擬將《聯(lián)合國反酷刑公約》和《反酷刑宣言》作為我們討論酷刑定義的主要依據(jù)。
在此共識之下，茲將國內(nèi)外關(guān)于酷刑概念的四種不同主張簡述于后并試分析之：
第一說主張將酷刑罪的概念分為廣狹二義。狹義的酷刑概念實際是純學(xué)術(shù)的研討――因而可以超出公約界定的酷刑定義范圍之外來研討之；廣義的概念則源自《聯(lián)合國反酷刑公約》本身的界定。按照這一觀點，《聯(lián)合國反酷刑公約》所下定義應(yīng)被理解為廣義的酷刑罪概念而非狹義的。而對狹義的酷刑罪概念，持此論者主張酷刑應(yīng)有如下多項限制：[1]
首先，酷刑行為人的身份應(yīng)為特定的國家機關(guān)或在此特定國家機關(guān)工作的公職人員――所謂“特定”，通常指司法機關(guān)及其司法工作人員而非任何國家機關(guān)工作人員或任何公職人員。其次，酷刑須與刑事司法程序有關(guān)或者該酷刑行為須發(fā)生在刑事司法過程中。其三，遭受酷刑的對象應(yīng)為特定的人。通常指刑事被告人、刑事犯罪嫌疑人或其他在押人員。其四，該種懲罰是否合法性懲罰對酷刑犯罪的成立沒有影響。第五，就各國歷史看，“酷刑”沒有公認(rèn)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；當(dāng)代社會仍無普遍認(rèn)同的酷刑標(biāo)準(zhǔn)。
第二說也主張將酷刑定義為廣狹二義。但認(rèn)為狹義概念指《聯(lián)合國反酷刑公約》第1條所含酷刑定義。廣義的酷刑適用于或者說毋寧適用于“其他殘忍的、不人道的或有辱人格的待遇或處罰”所含有的酷刑概念。[2] 就是說，廣義的酷刑是針對《聯(lián)合國反酷刑公約》第16條對“其他殘忍的、不人道或有辱人格的待遇或處罰”的規(guī)定而言。
第三說沒有明確將此概念劃分為廣狹二義。而是直接以《聯(lián)合國反酷刑公約》第1條規(guī)定為酷刑罪概念。如著名的國際刑法學(xué)家巴西奧尼教授就認(rèn)為，《聯(lián)合國反酷刑公約》第1條的規(guī)定已經(jīng)明確界定了酷刑行為，并將此行為確定為犯罪。[3]
第四說認(rèn)為，“酷刑罪的概念應(yīng)表述為，公職人員或以官方身份行使職權(quán)之人唆使、同意或默認(rèn)他人，故意實施對他人肉體上和精神上產(chǎn)生巨大痛苦的行為”。[4]
――對上述有關(guān)酷刑概念的不同觀點，我們認(rèn)為均有可取點，但也不無偏頗之處。我們贊成將酷刑界定為廣狹二義的主張；但又不太贊成第一、二說的分類法。概言之，我們認(rèn)為第二說主張的廣義的酷刑概念，對專業(yè)人士而言還不夠“廣”――顯然，僅以《聯(lián)合國反酷刑公約》第16條涵定的“其他殘忍的、不人道的或有辱人格的待遇和懲罰”行為作為廣義的酷刑范圍，其外延范圍其實并不廣：既然是針對酷刑的廣義定義，那末廣義的酷刑概念理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)包括狹義酷刑本身，即宜將公約第16條、第1條、第4條都包容在廣義的酷刑范圍之內(nèi)，方才稱得上真正的廣義酷刑。
至于我們不太贊成第一和第四種主張的理由如下：
首先，第一說所持觀點，不免令人產(chǎn)生倒置廣狹義概念之虞。這是因為，眾所周知，狹義概念又被稱為“嚴(yán)格意義”的概念，顧名思義，它理當(dāng)更加精確而嚴(yán)格。所謂“精確、嚴(yán)格”，在此主要是針對符合法律包括國際法的規(guī)定而言。就是說，精確而嚴(yán)格的法學(xué)或法律概念宜當(dāng)符合法律的規(guī)定或有關(guān)法治精神而不得與其基本要義相悖逆。有鑒于此，脫離《聯(lián)合國反酷刑公約》第1條及第4條的酷刑規(guī)定來界定一個純學(xué)術(shù)的、與公約界定的概念大相庭徑的“狹義”概念是不精當(dāng)、不嚴(yán)格的，它也不符合學(xué)術(shù)界對狹義概念的通常詮釋法。由于人們常把法定概念認(rèn)定為狹義概念，因而撇開法律規(guī)定或公約約定的狹義概念解釋法，還很容易令人誤解法律或公約的有關(guān)規(guī)定。
反過來看，撇開法律或公約的規(guī)定、以純學(xué)術(shù)的角度來研討某一概念的做法，謂之廣義的法學(xué)概念更相宜。例如就此問題而言，如前所述，以第一說所主張的狹義的酷刑，就包括諸如須發(fā)生在特定的國家機關(guān)、特定的司法程序、對象為特定的人員以及是否合法性懲罰對酷刑罪的成立沒有影響的內(nèi)容。如此酷刑概念與公約律定的酷刑概念在內(nèi)涵與外延上相差甚遠(yuǎn)；另一方面，反酷刑公約第1條已將“合法性懲罰”無條件地從“酷刑”中剔除出去了。而上述“是否合法性懲罰不影響酷刑犯罪成立”的觀點，反會擴大酷刑的適用范圍。這種擴大表現(xiàn)在：鑒于據(jù)此觀點，合法性懲罰亦即國家刑罰（如新加坡的鞭刑）可以視作酷刑犯罪，因而按照這一觀點定義的酷刑概念并不必然地比反酷刑公約第1條定義的酷刑范圍更窄；相反，其外延范圍更寬。
筆者不太贊成第四說的理由與上一理由有其競合之處，即：第四說所持概念僅僅談到了酷刑指“公職人員或以官方身份行使職權(quán)之人唆使、同意或默認(rèn)他人，故意實施對他人肉體上和精神上產(chǎn)生巨大痛苦的行為”，而忽略了上述公約第1條最后一句的“除外規(guī)定”，即“純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附帶的疼痛或痛苦不包括在（酷刑范圍）內(nèi)”。此外，第四說僅僅概定公職人員或以官方身份行使職權(quán)的人“唆使、同意或默許”他人實施酷刑犯罪的行為、忽略了其本人直接“造成”的他人肉體或精神上劇烈疼痛或痛苦的、本人實施的酷刑罪實行行為；同時忽略了《聯(lián)合國反酷刑公約》第4條規(guī)定的“企圖”對他人實施酷刑罪的“圖謀”行為也為酷刑罪行為。可見，第四說也未能全面概定酷刑罪的本質(zhì)特征。
綜上，我們不妨先將《聯(lián)合國反酷刑宣言》和《聯(lián)合國反酷刑公約》關(guān)于酷刑罪的定義敘述茲后，爾后闡釋我們對酷刑罪概念的理解。
《聯(lián)合國反酷刑公約》第1條對酷刑解釋如下：
“為本公約的目的，‘酷刑’是指為了向某人或第三者取得情報或供狀，為了他或第三者所作或涉嫌的行為對他加以處罰，或為了恐嚇或威脅他或第三者，或為了基于任何一種歧視的任何理由，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦是由公職人員或以官方身份行使職權(quán)的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的。純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附帶的疼痛或痛苦不包括在內(nèi)?！?/p>
《聯(lián)合國反酷刑宣言》第1條規(guī)定：“為本宣言目的，酷刑是指政府官員，或在他慫恿之下，對一個人故意施加的任何使他在肉體上或精神上極度痛苦或苦難，以謀從他或第三者取得情報或供狀，或?qū)λ鲞^的或涉嫌做過的事加以懲罰，或?qū)λ騽e的人施加恐嚇的行為。按照囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則施行合法處罰引起的、必然產(chǎn)生的或隨之而來的痛苦或苦難不在此列”。
分析上述兩個反酷刑國際文件，可見二者從效力到酷刑內(nèi)容上均有較大差別。表現(xiàn)在：
首先，從效力上講，一般而言，惟有國際公約有法律約束力，國際宣言卻沒有。正如我們所知道的，后者主要地是提出和從事某些相關(guān)倡議或宣傳。對此，我們還可援引《聯(lián)合國反酷刑宣言》本身來說明。該宣言“引言”稱：
“通過保護(hù)人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰宣言，其全文附在后面，作為所有國家和執(zhí)行有效權(quán)力的其他個體的指導(dǎo)方針”。
――顯然，“指導(dǎo)方針”對國際條約的成員國而言僅有指導(dǎo)意義而沒有務(wù)必遵循的拘束力?！肮s”卻有著必須遵循的、不容置疑的權(quán)威性。當(dāng)然，盡管公約必須遵循，但惟有對那些批準(zhǔn)了該公約的國家才具有約束力。然而中國正是不僅僅簽署、而且批準(zhǔn)了《聯(lián)合國反酷刑公約》的國家。與此同時，中國從未聲明它不受公約第1條的約束，就是說，中國有履行公約所規(guī)定的反酷刑條款的國際義務(wù)。同時，作為中國學(xué)者，我們也有義務(wù)宣傳和敦促它的履行，包括履行該公約第1條的規(guī)定。另一方面，我們還注意到，假如反酷刑宣言的某些內(nèi)容已經(jīng)成為國際習(xí)慣法的一部分，該部分也是應(yīng)當(dāng)遵循的，然而，迄今為止，反酷刑宣言的相關(guān)部分并沒有成為國際習(xí)慣法的一部分。基于此，在關(guān)于酷刑罪的概念方面，在反酷刑公約和反酷刑宣言之間，宜當(dāng)選擇前者。
其次，《聯(lián)合國反酷刑公約》明確地將“酷刑”與“其他殘忍的、不人道的和有辱人格的待遇和處罰”區(qū)別開來了。
《聯(lián)合國反酷刑公約》第16條明文規(guī)定，“每一締約國應(yīng)保證防止公職人員或以官方身份行使職權(quán)的其他人在該國管轄的任何領(lǐng)土內(nèi)施加、唆使、同意或默許未達(dá)第1條所述酷刑程度的其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰的行為。特別是第十、第十一、第十二和第十三條所規(guī)定義務(wù)均應(yīng)適用，惟其中‘酷刑’一詞均以‘其他形式的殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰’等字代替”?？梢姡s已明確地將“酷刑”與“其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰的行為”區(qū)分開來。
再次， 《聯(lián)合國反酷刑公約》確定的行為主體范圍比“反酷刑宣言”確定的范圍更寬。按照公約的規(guī)定，實施酷刑的行為人不僅包括公職人員，而且包括以官方身份行使職權(quán)的其他人。除此而外，聯(lián)合國人權(quán)委員會還發(fā)出了有關(guān)文件，允許在某種特定的場合對“公職人員或者以官方身份行使職權(quán)的人”作出某種擴大解釋，例如在涉及兒童或者病人的案例中，行為人可以是對病人、兒童等有著某種特定權(quán)威的、正從事著教育、醫(yī)療工作的任何人。[5] 而《聯(lián)合國反酷刑宣言》確定的酷刑主體范圍僅限于“政府官員”。
第四， 《聯(lián)合國反酷刑公約》所規(guī)定的行為人的行為目的范圍比《聯(lián)合國反酷刑宣言》確定的目的范圍更寬。按照該公約的規(guī)定，行為目的不僅僅是為了從受害人或第三人處獲得情報或供狀，或僅僅為了對他或第三者所作或涉嫌行為加以處罰，還包括基于任何歧視理由所實施的行為；聯(lián)合國反酷刑宣言的行為目的卻不包括其他“任何歧視目的”在內(nèi)。
第五，聯(lián)合國“反酷刑公約”和“反酷刑宣言”之間的另一重大區(qū)別在于：公約第1條第1款末尾所表述的“除外條款”不同。在宣言中，合法的懲罰行為須與聯(lián)合國《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》相一致時，其引起的疼痛或痛苦才不被認(rèn)為是酷刑。[6] 然而，在反酷刑公約中，對合法制裁的這一“限制性規(guī)定”被剔除出去了。意即只要是國家刑罰權(quán)賦予的合法制裁引起的疼痛或痛苦，都不在公約劃一的“酷刑”之列。據(jù)此，新加坡刑罰上規(guī)定的鞭刑，就不是《聯(lián)合國反酷刑公約》確認(rèn)的“酷刑”。[7] 對此，雖然某些公約成員國或?qū)W者因此限制性條款被剔除深感遺憾，[8] 但在筆者看來，由于這一“剔除”祛除了干預(yù)他國刑罰權(quán)之嫌，其勢必有利于締約國之間相互監(jiān)督并自覺遵循該公約律定的酷刑定義，因而并非弊事。
接下來的問題是，既然聯(lián)合國反酷刑公約和反酷刑宣言在拘束力和酷刑定義上有如此之大區(qū)別，那末，對有關(guān)專業(yè)人士而言，選擇何者作為定義酷刑罪的相對基準(zhǔn)以便達(dá)致交流和溝通上的一致更加適宜且切實可行呢？例如上文關(guān)于酷刑概念的第一說主張者所定義的狹義上的酷刑，就很可能是以《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》為其定義基準(zhǔn)的（或者說其酷刑概念更符合該“規(guī)則”匡定的酷刑內(nèi)涵）；而由美國的巴西奧尼教授為首的學(xué)者所定義的酷刑概念則是以《聯(lián)合國反酷刑公約》第1條規(guī)定為其定義基準(zhǔn)的。
就此基準(zhǔn)問題，我們認(rèn)為，考慮到中國已經(jīng)簽署且批準(zhǔn)了《聯(lián)合國反酷刑公約》、確有遵循它的義務(wù)；考慮到公約締約國的廣泛性以及確認(rèn)一個國際社會普遍認(rèn)可的酷刑標(biāo)準(zhǔn)的必要性；考慮到中國民眾對國際法意義的酷刑概念的普遍誤解；考慮到國際法上的拘束力的制約性等，據(jù)此，我們的回答是，以具有國際拘束力的《聯(lián)合國反酷刑公約》作為我們定位酷刑概念的基準(zhǔn)，不但因其效力上的權(quán)威性而更具“合法性”；而且因其酷刑主體外延的擴大、行為目的內(nèi)容的增加以及“除外規(guī)定”限制條款的剔除而更能達(dá)致對各國人權(quán)與國家刑罰權(quán)的雙向保障，從而有利于反酷刑目的的實現(xiàn)。為此，我們認(rèn)為，以《聯(lián)合國反酷刑公約》而非《聯(lián)合國反酷刑宣言》作為定義酷刑的基準(zhǔn)更加適宜且切實可行。而后者，在我們研究酷刑以外的其他人權(quán)保障論域以及對有關(guān)酷刑定義或相關(guān)規(guī)定作比較研究時，仍然有其特殊指導(dǎo)意義。
此外，在論及酷刑罪概念時，有必要特別一提的是《聯(lián)合國反酷刑公約》第4條對酷刑罪的補充規(guī)定。該條規(guī)定：“每一締約國應(yīng)保證將一切酷刑行為定為刑事罪行。該項規(guī)定也應(yīng)適用于施行酷刑的企圖以及任何人合謀或參與酷刑的行為”。
――由此可見，按照上述規(guī)定，“圖謀”實施酷刑、任何人等“合謀或參與酷刑”，也是公約確認(rèn)的酷刑罪行為。而“合謀或參與”，眾所周知，只能發(fā)生在“共同作案”的共犯場合。由此可見，第4條的規(guī)定，不僅僅將“圖謀”實施酷刑行為增設(shè)成了酷刑罪行為之一；而且對共同實施酷刑罪的主體作了擴大性規(guī)定。亦即：當(dāng)其“共同”實施酷刑罪行為時，“合謀或參與”的行為人可以是“任何人”而不一定如單獨酷刑罪主體那樣須具有“公職人員或以官方身份行使職權(quán)”的身份。
二、國際刑法上的酷刑罪概念詮釋
根據(jù)《聯(lián)合國反酷刑公約》第1條、第4條的規(guī)定，且將國際刑法上的酷刑罪概定如下：酷刑罪是指公職人員或以官方身份行使職權(quán)的其他人，為了向某人或第三者取得情報或供狀，或為了處罰某人或第三者所作或涉嫌行為，或基于恐嚇、威脅目的或任何歧視理由，而故意造成或唆使、同意、默許造成、抑或企圖造成或任何人等合謀、參與造成某人在肉體或精神上承受劇烈疼痛或痛苦的任何行為。但是，純因法律制裁而引起或其所固有或附帶的疼痛或痛苦除外。
由此概念可見――
首先，酷刑罪不是具體的個罪而是含有多種具體犯罪的類犯罪。相應(yīng)的，酷刑罪罪名也非個罪罪名而屬某一類犯罪的類罪名。例如中國現(xiàn)行刑法上所規(guī)定的屬于酷刑犯罪的罪名就有刑訊逼供罪、暴力取證罪、報復(fù)陷害罪、體罰虐待被監(jiān)管人罪、虐待部屬罪等等。[9]
其二，酷刑罪的主體是“公職人員”和“以官方身份行使職權(quán)的人”。所謂“公職人員”，《聯(lián)合國反酷刑公約》的英文版原文為 "a public official"， 中文又可解析為公務(wù)人員?！耙怨俜缴矸菪惺孤殭?quán)的人”， 英文版原文為 " other person acting in an official capacity"，指雖然不具有公職人員身份，卻以其身份行使官方職權(quán)的人。需要強調(diào)的是，按照公約的規(guī)定，酷刑罪主體應(yīng)為任何“公職人員或以官方身份行使職權(quán)的人”，而非“特定的國家機關(guān)或在此特定國家機關(guān)履行公職的人員”；更非僅僅限定為司法機關(guān)或司法機關(guān)工作人員――無疑，假如我們按照上文第一說的這一限制性條件來框定酷刑罪主體，就會在事實上人為縮小該罪主體范圍、從而有可能恣縱某些實施了本罪的犯罪人。
另一方面，如上所述，按照公約第4條的規(guī)定，在共同實施酷刑罪的場合，對合謀者或參與者沒有身份限制。亦即只要主謀者或部分酷刑行為人具有上述特定身份即可，合謀者或其他參與者可以為“任何人”等。
其三，主觀上行為人必須是故意實施酷刑行為。這里，有必要強調(diào)說明的是，盡管聯(lián)合國反酷刑公約已就酷刑包括廣義酷刑的各種形式的主觀“故意”作出了明確規(guī)定，國外學(xué)術(shù)界仍有持不同意見者。根據(jù)該不同意見，在受害人是未成年人的場合，有關(guān)機關(guān)不僅需要對故意、而且需要就“疏忽大意”情況下的作案加以考慮。即：當(dāng)其廣義的酷刑被施加于未成年人之身時，“就未成年人而言，（故意）這一理念的限制似乎太大了”，“世界反酷刑組織，每一年均有關(guān)于同居一處的成年的被拘留人對未成年的被拘留人施加暴行的、頗高的案件發(fā)生率”?！翱垂苓@些拘留所的看守人員無不知道這樣的”墓地“對于被關(guān)押在此的未成年人的緊迫危害，對于那些年齡特別幼小的孩子更是如此。因而，那些負(fù)責(zé)看守的人員沒有‘故意’地引起該拘留所的未成年人的疼痛或痛苦的事實，似乎不該是將此案情排除在（廣義）酷刑定義之外的關(guān)聯(lián)因素”。[10]
――對此觀點，考慮到概念的相對性和對未成年人的保護(hù)，我們在一定程度上贊同之，就是說，我們贊成法律責(zé)任的范圍可以在特定場合對于被害人為未成年人案的適度擴大。然而，我們?nèi)詧猿郑阂话闱闆r下，遵守公約關(guān)于酷刑定義的一般性規(guī)定非常必要，否則將擴大酷刑的范圍。就是說，至少在被害人不是未成年人的場合，行為人故意地違反公約的規(guī)定是不可或缺的。
其四，酷刑行為并不絕對地要求發(fā)生在刑事偵查或訴訟階段，盡管實踐中，酷刑的確時常發(fā)生在此階段。但“行為時”和“行為地”不是成立本罪的必備要件。就是說，酷刑也可以發(fā)生在非刑事司法過程中，例如基于種族歧視而發(fā)生的對難民的酷刑、為了獲取情報而對第三人的酷刑等。同時，遭受酷刑的對象也不必非要“特定的人等”，雖然實踐中，刑事被告人，犯罪嫌疑人和其他在押人員等確曾比其他人更容易成為酷刑的對象，然而，根據(jù)《聯(lián)合國反酷刑公約》的規(guī)定，任何第三人等均能成為酷刑罪的對象，例如針對政府官員、公職人員的批評人、舉報人等即屬之。
其五，導(dǎo)致“劇烈疼痛或痛苦”的結(jié)果，是構(gòu)成酷刑罪的必備要件，否則不能成立該罪。也就是說，從犯罪構(gòu)成的客觀要件角度看，酷刑罪是結(jié)果犯：“劇烈的疼痛或痛苦”二者必居其一，否則不能構(gòu)成酷刑犯罪。這里“疼痛”是相對于肉體上的痛楚而言：“痛苦”是相對于精神上的痛楚而言。
那末，怎樣理解“劇烈的”疼痛或痛苦？事實上，不言而喻，痛楚“劇烈”與否，正是狹義的“酷刑”與“其他殘忍的、不人道或有辱人格的待遇或處罰”之間的重大區(qū)別點之所在。然而，無論是聯(lián)合國人權(quán)委員會還是聯(lián)合國反酷刑委員會均未就此作出明確解釋。同樣，聯(lián)合國反酷刑公約和反酷刑宣言也未對此有所說明。
一、“建設(shè)性模糊”的成因
在經(jīng)濟(jì)學(xué)家眼里,使用“建設(shè)性模糊”可減少與談判和執(zhí)行相關(guān)的高交易成本。①根據(jù)理性選擇理論,通過允許參與者無須條約再談判而改變它們的態(tài)度和偏好,能以模棱兩可的方式來解決不確定性。②美國在外交關(guān)系中一貫采用的模糊立場也表明,模棱兩可給予其更多的靈活性以應(yīng)對危險的情況。③現(xiàn)在,借助有意模糊的語言以暫時平息爭端達(dá)成具有建設(shè)性的共識的外交方法已被各國廣泛地使用到條約之中。“建設(shè)性模糊”之所以能被廣泛采用,主要有兩個方面的原因:
(一)主觀方面
“建設(shè)性模糊”體現(xiàn)出締約者們高超的政治智慧,是一種出類拔萃的條約起草方法。采用“建設(shè)性模糊”的策略來確定條約文本的措辭,可反映出談判者未經(jīng)刪節(jié)的分歧,這有利于在協(xié)調(diào)不同觀點的同時保留一項條約的關(guān)鍵部分。這是國家之間“”的藝術(shù)。“建設(shè)性模糊”不僅出現(xiàn)在雙邊條約或協(xié)定中,如《公報》對的處理。也為多邊條約或協(xié)定所廣泛采納,如在《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(以下簡稱《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》)談判過程中,締約成員就對存在利益分歧的內(nèi)容制定出了含義模棱兩可的“建設(shè)性模糊”規(guī)則(如第6條、第24條和第27條等)。這些規(guī)則的含義很難在談判歷史里尋覓,卻能不斷地從世界貿(mào)易組織(以下簡稱世貿(mào)組織)專家組、上訴機構(gòu)的裁決或部長級會議的決定中獲取。這意味著《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》并不是一份冰封的文件,對其規(guī)則的解釋可以結(jié)合觀念演變的背景和千變?nèi)f化的貿(mào)易環(huán)境來進(jìn)行。④在國際關(guān)系中處于不利地位的較不發(fā)達(dá)國家可利用這些“建設(shè)性模糊”規(guī)則防御持續(xù)擴張的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利,甚至還可能借此從《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》談判的失利中奪回一城。較不發(fā)達(dá)國家通過對這些“建設(shè)性模糊”規(guī)則的仔細(xì)解釋,或許就有能力在下一次談判中為自己保留合理政策空間的同時,積極推動可滿足它們需要、利益和目標(biāo)的解釋。⑤總之,在具體情況下,國際司法機構(gòu)的條約解釋使得“建設(shè)性模糊”引起的問題不再成為問題?！敖ㄔO(shè)性模糊”能為國際法(包括規(guī)則的解釋)隨著時間和國家實踐的發(fā)展預(yù)留充分的空間,這對締約各方都具有重要意義。條約規(guī)則必須能體現(xiàn)締約方的共識,但在數(shù)量眾多的國家進(jìn)行多邊談判時,要求得到每個國家的同意通常會導(dǎo)致產(chǎn)生最低標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則和“建設(shè)性模糊”規(guī)則。“建設(shè)性模糊”是貫穿于整個關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定(以下簡稱關(guān)貿(mào)總協(xié)定)和世貿(mào)組織歷史的條約起草方法。“這也能很好地解釋為何當(dāng)今許多的重要多邊公約如《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《海洋法公約》)和《生物多樣性公約》都是相對寬泛地允許在地區(qū)或雙邊條約中進(jìn)一步明確的框架公約。”⑥2001年《水下文化遺產(chǎn)保護(hù)公約》第3條在規(guī)定其與《海洋法公約》之間的關(guān)系時有意使用了“國際法,包括”這樣的模糊措辭。這就為國家解釋該公約的措辭提供了一定的自,因為其允許做出這樣的假定即《海洋法公約》所制定的規(guī)則并非“一成不變”,而是國際法持續(xù)不斷和演進(jìn)性發(fā)展過程的一部分。①條約中的“建設(shè)性模糊”規(guī)則往往是談判者為盡快達(dá)成共識而有意制造的,其引起的一系列問題如規(guī)則的確定性、法律的漏洞和空白可留給后續(xù)的談判解決,或讓司法機構(gòu)加以解釋和澄清。在出現(xiàn)爭端時,條約文本中的“建設(shè)性模糊”規(guī)定能為國際司法機構(gòu)進(jìn)行條約解釋留下靈活的空間。即這種“建設(shè)性模糊”規(guī)定能通過解釋和適用得到不斷澄清,增強規(guī)則的適應(yīng)性并為其預(yù)留了發(fā)展演變的空間。例如,在草擬烏拉圭回合協(xié)定時,談判者利用條約語言的“建設(shè)性模糊”就某些議題達(dá)成了規(guī)則方面的共識,只不過這些規(guī)則是不確定的。當(dāng)國際貿(mào)易形勢和問題出現(xiàn)持續(xù)發(fā)展與更新,又因成本和時間因素而無法立即達(dá)成新的世貿(mào)組織協(xié)定時,國際司法機構(gòu)就可通過法律解釋的方式及時調(diào)整相關(guān)的情勢和貿(mào)易關(guān)系。盡管一般認(rèn)為,世貿(mào)組織專家組和上訴機構(gòu)形式上缺乏創(chuàng)立先例的能力,因為這種造法往往被視為損害了成員就其國際義務(wù)進(jìn)行談判的權(quán)利。但隨著烏拉圭回合爭端程序的法律化,世貿(mào)組織專家組和上訴機構(gòu)已經(jīng)獲得澄清成員權(quán)利和義務(wù)的“說服性權(quán)威”。其裁決被視為各項協(xié)定文本的“補充性”法律淵源。②當(dāng)然,這個“澄清過程”是否能成功地將不確定的規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)榇_定的規(guī)則,還取決于“誰是解釋者、它們的系譜或解釋的權(quán)威,以及解釋者適用原則的一致性”等合法性因素。③“建設(shè)性模糊”能節(jié)省談判各方達(dá)成交易的成本?，F(xiàn)實的環(huán)境中存在著大量的情勢不確定性和信息不完整性,決策者往往不會花費無限的時間和精力去參考所有可能的情勢以及收集和處理所有的信息。締約方鑒于成本考慮,也會有意在條約中留下某些“建設(shè)性模糊”。在一個動態(tài)的、非穩(wěn)定的國際關(guān)系中,締約方有意留下條約漏洞既是理性也是有效率的。④就所有可能的環(huán)境條件調(diào)查、起草和對條約義務(wù)的討價還價所需的成本太高,這使得達(dá)成一個各方均滿意的條約文本簡直不切實際。因其包含的成本超過收益。當(dāng)條約相對復(fù)雜和表現(xiàn)出很多低概率的影響條約履行價值的偶發(fā)事件時更是如此。鑒于交易成本的負(fù)擔(dān)顯著以及締約方接受未來情勢和可能反應(yīng)的不確定性,締約方必須參加如何處理不可預(yù)期的偶發(fā)事件的事前談判。⑤當(dāng)談判和制定具體條款的成本超過發(fā)生爭端風(fēng)險的成本時,理性的締約方會留下漏洞。不完全的條約與模糊的法令一樣,都為相關(guān)的行為者留下靈活處理的空間。不過,條約有意的模糊、省略或疏漏雖然可節(jié)約談判和制定具體條款的交易成本,但也會增加出現(xiàn)爭端的風(fēng)險。
(二)客觀方面
囿于認(rèn)知能力本身的局限,人類的理性認(rèn)知能力受到心理和生理兩方面的客觀限制。⑥基于人類有限理性的假設(shè),國家在締結(jié)條約時也不能完全預(yù)測到可能的外部突發(fā)事件,也沒有能力估計其所帶來的后果。如果當(dāng)事方能預(yù)見到所有相關(guān)的偶發(fā)事件,即可將其并入條約之中,從而為規(guī)避風(fēng)險提供保護(hù)。但常識和法院判例表明這樣的預(yù)見并不合理。無論當(dāng)事方如何有經(jīng)驗并小心地設(shè)計條約文本,由于“未能預(yù)見之偶發(fā)事件”,其永遠(yuǎn)都要面對風(fēng)險。⑦立法者總是希望用包羅萬象的語言來草擬法律,以把最大量的事務(wù)歸入規(guī)則之下。但是,人類有限的理性及其所掌握的不完備的信息,必將導(dǎo)致條約的不完全。
二、“建設(shè)性模糊”形成的困境
對外交家而言,條約文本中的“建設(shè)性模糊”使其得以離開談判桌,滿意地回去慶祝己方的勝利。但這樣“順利”結(jié)束的談判和促成的條約,在產(chǎn)生短期政治收益的同時,也給規(guī)則后續(xù)的適用制造麻煩,為未來的沖突埋下種子。換言之,為使條約在不同的利益主體之間迅速達(dá)成共識,通常有必要采用“建設(shè)性模糊”的方法,但這樣做也對條約的適用和解釋構(gòu)成很大的挑戰(zhàn)。具體表現(xiàn)如下:1.造成條約適用的困難“建設(shè)性模糊”固然有助于締約方迅速達(dá)成共識,但有時這么做的效果“只不過是推遲面對難題”,①不可避免地?fù)p害條約文本的完整性、可理解性和可執(zhí)行性,并可能造成破壞性模糊的消極后果。例如,“建設(shè)性模糊”曾經(jīng)在中東和平進(jìn)程的無數(shù)協(xié)定、備忘錄等法律文本中大量運用。但巴以談判的實踐表明,“建設(shè)性模糊”的使用也造成了很多誤解和混亂,并侵蝕了當(dāng)事方之間的信任。又如,由于成員數(shù)量眾多和議題的復(fù)雜性,使得烏拉圭回合談判達(dá)成的世貿(mào)組織各項協(xié)定蘊含無數(shù)的漏洞和模糊,成員經(jīng)常將規(guī)則朝著有利于自己的方向解釋。相比于實體規(guī)則,世貿(mào)組織程序規(guī)則更是難以被新成員所理解。世貿(mào)組織規(guī)定了一整套對不同決策投票要求的具體規(guī)則,但在關(guān)貿(mào)總協(xié)定和世貿(mào)組織歷史中一直很少有正式的投票。在實踐中,大多數(shù)決策是基于“共識”而作出。但什么是“共識”呢《建立世貿(mào)組織協(xié)定》第9條第1款的注釋將“共識”界定為“在作出決定時,出席會議的成員均未正式反對擬議的決定?！钡?這樣含義模糊的解釋對門外漢而言并無助益。②2.引起國際爭端在世貿(mào)組織協(xié)定中,有很多需要進(jìn)一步解釋的措辭,如“適當(dāng)反措施”、“嚴(yán)重?fù)p害”、“不可預(yù)見的發(fā)展”、“最大努力”或“相同產(chǎn)品”等。③這些條約措辭的模糊性很容易引起糾紛。例如,在1998年“海龜案”④中,當(dāng)事方對“可用竭的天然資源”這一規(guī)定的理解就出現(xiàn)了爭議,關(guān)鍵是對“可用竭的”這樣的形容詞產(chǎn)生了理解上的差異。在現(xiàn)實中,大多數(shù)世貿(mào)組織體制中的貿(mào)易爭端不只是涉及執(zhí)行明確規(guī)定的義務(wù),還涉及“建設(shè)性模糊”規(guī)則的解釋。由于存在大量不同的法律解釋空間,這些規(guī)則設(shè)計過程中有意或無意的“建設(shè)性模糊”往往成為爭端之來源。一方面在涉及模糊措辭的善意沖突時,國家通常真的不確定自己有義務(wù)做什么,以及對它們善意行為可能產(chǎn)生懲罰效果的制裁。⑤大多數(shù)辯護(hù)方可能確實善意地爭辯說,它們相信爭議中的措施符合世貿(mào)組織協(xié)定相關(guān)條款的規(guī)定。⑥而且“建設(shè)性模糊”給條約造成的模棱兩可也有可能被爭端當(dāng)事方所利用,朝著符合自己利益的方向去解釋。在當(dāng)事人都相信法律站在自己一邊而決定訴訟時,與妥協(xié)相反的獲勝愿望和熱情會占據(jù)主導(dǎo)地位,爭端解決就成為在真正的偏離義務(wù)和以為出現(xiàn)偏離義務(wù)的錯誤認(rèn)識之間予以區(qū)分的過程。因此,在世貿(mào)組織歷史上,只有較少案件是在專家組剛開始工作時當(dāng)事方就達(dá)成妥協(xié)的。⑦3.導(dǎo)致不精確的裁決在世貿(mào)組織各項協(xié)定中,《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》也是一個高度不完全的條約。其為成員規(guī)定的許多義務(wù),是以一種模棱兩可的方式起草出來的。在烏拉圭回合之后,立法機構(gòu)并沒有為澄清這些義務(wù)付出大量努力,它們的范圍仍然是不清楚的。這在《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》關(guān)于國內(nèi)規(guī)定的義務(wù)方面尤為突出。在這種情況下,世貿(mào)組織成員可能會對某些約文、措辭產(chǎn)生不同的理解,并且都可能為這些理解尋求正當(dāng)性的依據(jù)。與此同時,世貿(mào)組織仲裁者卻只能基于司法解釋確定成員對某既定問題的共同意圖,這不可避免地?zé)o法滿足每個世貿(mào)組織成員的利益。①因此,“建設(shè)性模糊”也可能造成國際司法機構(gòu)裁決的模糊和不精確。國際司法機構(gòu)的裁決經(jīng)常出現(xiàn)模糊之處,這使得人們很難明確知道那些拒絕遵守裁定的國家要承擔(dān)什么“責(zé)任”。當(dāng)發(fā)生違反協(xié)定規(guī)定的情況時,可以獲得哪些法律上的集體或個別救濟(jì),或者在作出這些判定時應(yīng)該遵循哪些程序,目前仍然是不清楚的。②例如,上訴機構(gòu)的裁決對“保障措施”在何時是允許的并沒有明確有力地體現(xiàn)出前后一致的原則。因此,與其說有時為解決文本難題提供有用的指導(dǎo),不如說它們使得世貿(mào)組織成員在適用保障措施方面變得更加困難。③4.引發(fā)司法能動主義的風(fēng)險根據(jù)國際法上著名的格言“不得宣告案情不明”,國際司法機構(gòu)或仲裁機構(gòu)不得以對爭端沒有可適用的、明顯的法律規(guī)則為由拒絕裁判。④如果“建設(shè)性模糊”的解釋對解決眼前爭端具有絕對必要性,國際司法機構(gòu)就不能以解決該事項不在職責(zé)范圍內(nèi)或以擾亂權(quán)力平衡為由坐視不管。同樣,如果解釋“建設(shè)性模糊”對裁決所提交的法律訴求必不可少,國際司法機構(gòu)也應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其司法能動性澄清模糊或填補漏洞。⑤一般法律原則可起到填補條約和習(xí)慣留下的空白之功能。⑥因此,國際法庭經(jīng)常強調(diào)誠信原則的重要性。世貿(mào)組織爭端解決機構(gòu)也遵循這種模式,但在誠信原則的使用上,專家組比上訴機構(gòu)使用得更為頻繁。然而,無論是條約空白、規(guī)則模糊或存在漏洞,都會使國際司法機構(gòu)陷入困境。在爭端發(fā)生時,國際司法機構(gòu)需要澄清條約模糊之處或填補漏洞,但這通常也招致人們對司法能動主義的擔(dān)憂和批評。司法能動主義要求法官順應(yīng)現(xiàn)實的變化和社會發(fā)展的形勢,通過司法方法和技術(shù)靈活地解釋法律規(guī)則,創(chuàng)造出解決爭端的新路徑,但也可能引發(fā)司法能動主義風(fēng)險。
三、“建設(shè)性模糊”的國際法因應(yīng)及實踐
對“建設(shè)性模糊”造成的條約適用和解釋問題,國際司法機構(gòu)可起到建設(shè)性作用。國際司法機構(gòu)在國際法塑造方面扮演著重要角色。由國際司法機構(gòu)發(fā)展起來的案例法,對國際組織法、外商投資法、人權(quán)法和國際貿(mào)易法都產(chǎn)生相當(dāng)大的影響。例如,“對一切”義務(wù)的概念就給理解現(xiàn)代國際法的概念化帶來重要的變化,這歸功于它在國際法院一項裁決附帶意見中的出現(xiàn)。國際司法機構(gòu)的實踐表明,國際司法機構(gòu)可以很富有創(chuàng)造力,能夠顯著拓展它們的管轄權(quán)和被委托解釋規(guī)則的范圍。⑦當(dāng)國際司法機構(gòu)處理“建設(shè)性模糊”問題時,其實質(zhì)上是主動對條約中有意隱藏、懸而未決的政治妥協(xié)或政治操控加以裁斷。
(一)國際司法機構(gòu)解決“建設(shè)性模糊”的條件
由于預(yù)先制定詳細(xì)規(guī)則的代價很高,國家也不可能一覽無遺地對未來所有可能發(fā)生的情形進(jìn)行規(guī)定,特別是當(dāng)談判者使用“建設(shè)性模糊”來設(shè)計規(guī)則時,條約通常被認(rèn)為是帶有某種模糊特征的不完全契約。對此,國家賦予國際司法機構(gòu)解釋此類條約的權(quán)限。世貿(mào)組織成員也將此種任務(wù)交給專家組和上訴機構(gòu),⑧由它們對案件涉及的具體規(guī)定做進(jìn)一步的闡明和解釋。國際司法機構(gòu)是否能夠或應(yīng)當(dāng)填補條約中的漏洞,以及適用恰當(dāng)?shù)臈l約外部的法律,大部分取決于可適用的程序和規(guī)則,特別是特定的管轄權(quán)和能夠適用的法律。在爭端中,參與者所容許填補漏洞的程度取決于裁斷者如何和在多大程度上為解釋空白提供法律依據(jù)。①世貿(mào)組織專家組和上訴機構(gòu)的管轄權(quán)是有限的,即其管轄權(quán)限于決定是否存在對協(xié)定具體條款之違反。簡言之,世貿(mào)組織專家組不能裁決違反非世貿(mào)組織法,如果專家組查明申訴方所援引的世貿(mào)組織條文并不禁止被申訴方的措施或行為,則被申訴方勝。②世貿(mào)組織談判者有時通過“建設(shè)性模糊”的技巧以使成員對規(guī)則獲得共識,而專家組的職責(zé)是對法律訴求作出決定。在“墨西哥電訊案”③中,世貿(mào)組織專家組對其在爭端解決機制下的職能與成員就世貿(mào)組織規(guī)則達(dá)成共識而訴諸的“建設(shè)性模糊”予以了區(qū)分,認(rèn)為后者并不在爭端解決機構(gòu)的職責(zé)范圍之內(nèi),解釋這樣的程序空白將擾亂世貿(mào)組織權(quán)力的平衡。但是,如果“建設(shè)性模糊”對解決當(dāng)前的訴求具有絕對必要性,就給爭端解決機構(gòu)解釋空白或澄清模糊留下一點開放的空間。例如,解釋程序性的空白是世貿(mào)組織制度有效運行的必要條件。對世貿(mào)組織制度運行重要的程序并非窮盡和全面地規(guī)定于各項協(xié)定之中。程序通常隨著實踐和時間得到發(fā)展。爭端解決機構(gòu)可擬定其工作程序,正如除國際商會之外所有國際司法機構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)做法。舉證責(zé)任、提訟所需之“利益”、法庭之友陳述的可采信性和既判力原則等都是程序性空白的例子。相比于程序性空白,實質(zhì)性空白通常不那么明顯。當(dāng)實質(zhì)性空白是關(guān)于一般國際法而非實質(zhì)性貿(mào)易法時,世貿(mào)組織上訴機構(gòu)更愿意解釋實質(zhì)性空白。在事關(guān)實質(zhì)性的貿(mào)易法時,司法機構(gòu)的解釋需要有更多的說明。④世貿(mào)組織的解釋性實踐表明,有時一項明顯的空白事實上并不是條約中的“漏洞”。世貿(mào)組織上訴機構(gòu)認(rèn)為,“省略一定具有某種含義”。⑤某一特別的條約規(guī)定對特定問題的“空白”“一定具有某種含義”。⑥“爭端解決機制或世貿(mào)組織其他涵蓋協(xié)定都不存在阻止申訴方通盤或全面地質(zhì)疑應(yīng)訴方的體制?！雹邔Τ绦蛐韵拗频目瞻妆砻鳑]有適用限制。有時,這種有意的“空白”意味著成員默示將解決某事項的權(quán)力給予爭端解決機制,因而專家組或上訴機構(gòu)可在有限的范圍內(nèi)解釋法律。此外,世貿(mào)組織專家組或上訴機構(gòu)完全可能面臨世貿(mào)組織協(xié)定并未提供答案的法律問題,只因為該事項并不在世貿(mào)組織爭端解決的可適用法律的范圍之內(nèi),專家組或上訴機構(gòu)通常拒絕解釋這樣的空白。例如,在“美國小麥面筋案”⑧中,上訴機構(gòu)表示《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(以下文簡稱《諒解》)中關(guān)于商業(yè)秘密信息之空白是個“嚴(yán)重的系統(tǒng)性問題”,這表明其并不認(rèn)為該事項屬于司法部門解決的范圍。然而,可適用法律是空白的或不完全,與宣布一個法律體系中“案情不明”并不相同。談判者或有意將該事項排除于條約之外,或無意將該事項留給未來的談判。因此,在處理具體爭端時,專家組和上訴機構(gòu)需要考慮當(dāng)事國是否有這樣的意圖。⑨
(二)國際司法機構(gòu)解決“建設(shè)性模糊”的方式
1.適用習(xí)慣國際法和一般法律原則世貿(mào)組織專家組和上訴機構(gòu)是適用世貿(mào)組織協(xié)定來審理案件的,但由于世貿(mào)組織協(xié)定并沒有一個關(guān)于適用法律的具體條款,那么世貿(mào)組織爭端解決機構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)遵循其他國際司法機構(gòu)的做法,即適用一般國際法來填補爭端解決機制中的漏洞呢判例表明,在涉及“建設(shè)性模糊”是否存在或決定其如何解釋時,世貿(mào)組織爭端解決機構(gòu)都是適用同樣的條約解釋原則和方式,即適用習(xí)慣國際法和一般法律原則。世貿(mào)組織規(guī)則是可靠的、可理解的和可執(zhí)行的。它們并非僵硬或不靈活,以至于沒有為真實世界中實際情況無止境和不斷變化的消長留下合乎邏輯的判斷空間。如果以國際公法上的解釋習(xí)慣規(guī)則來解釋世貿(mào)組織規(guī)則,它們將最好地服務(wù)于多邊貿(mào)易體制。那樣,我們將獲得世貿(mào)組織成員通過建立爭端解決機制為多邊貿(mào)易體制所尋求的“安全性和可預(yù)見性”。①習(xí)慣國際法和一般法律原則是對世貿(mào)組織協(xié)定中“建設(shè)性模糊”的補充。在因“建設(shè)性模糊”導(dǎo)致爭端出現(xiàn)時,它們是用以解釋、澄清規(guī)則含義的重要法律淵源。世貿(mào)組織上訴機構(gòu)經(jīng)常以一般國際法中的善意原則、誠信原則等來對爭端解決機制和世貿(mào)組織協(xié)定進(jìn)行補充。但是,一般原則對解釋特定意思可能太模糊和不確定,世貿(mào)組織上訴機構(gòu)認(rèn)為只有附屬于某特定法律義務(wù)時,誠信原則才具有可執(zhí)行性,即特定法律義務(wù)可加強或補充《諒解》第3.10條和第4.3條所模糊描述的誠信義務(wù)之規(guī)范性影響。例如,在“韓國政府采購案”②中,世貿(mào)組織專家組就強調(diào)在涉及《政府采購協(xié)定》的“非違反之訴”時適用誠信原則的相關(guān)性,因為如果不這么做,在世貿(mào)組織爭端中適用法律時將會留下漏洞,而在世貿(mào)組織協(xié)定的語言中并沒看到留下這種漏洞的意圖。2.適用“默認(rèn)規(guī)則”國際司法機構(gòu)往往很難探明“建設(shè)性模糊”背后談判者的真正意圖和理由,當(dāng)然這也不是其必須要承擔(dān)的職能。盡管如此,世貿(mào)組織專家組和上訴機構(gòu)仍可依照《維也納條約法公約》(以下簡稱《公約》)第31條和第32條,按條約用語上下文的語境并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義解釋。在必要和適當(dāng)?shù)那闆r下,還可借助其他的解釋方法。例如,世貿(mào)組織爭端解決機構(gòu)以世貿(mào)組織成員在加入世貿(mào)組織協(xié)定時想要的方式或規(guī)則裁決案件,即通過探明它們的意圖來解釋規(guī)則,此時不應(yīng)當(dāng)將其司法的行為視為超越職權(quán)。對法律現(xiàn)實主義者而言,任何宣稱把每個當(dāng)事方在所有可能情形下的確切義務(wù)進(jìn)行全面清楚地說明的完全契約都是虛構(gòu)的。在實踐中,沒有任何契約可達(dá)到這樣的完全程度。因此,契約理論中有一個很重要的概念———“默認(rèn)規(guī)則”。即在沒有明確措辭表示相反的意思時,司法機構(gòu)可采用“默認(rèn)規(guī)則”填補漏洞。③當(dāng)法律漏洞之出現(xiàn)不可避免,法官就需要以假定符合理性的締約方期待的方式編造條款,或?qū)扔袟l款給予解釋,以建設(shè)性地解決爭端。這種“本來想要”的裁判規(guī)則被稱為“假設(shè)同意的默認(rèn)規(guī)則”。④從某種意義上講,這種由客觀因素推斷出的推定意圖相當(dāng)于法律擬制。即通過適用《公約》第31條和第32條認(rèn)可的不同解釋方法來確定當(dāng)事人的意圖。⑤任何一方都可能實施導(dǎo)致契約出現(xiàn)漏洞的機會主義行為。當(dāng)事人所希望選擇的規(guī)則未必可實現(xiàn)福利之最大化。因此,還應(yīng)當(dāng)設(shè)置一種當(dāng)事人不喜歡的規(guī)則,即讓其向契約相對方或司法機構(gòu)披露信息以使得總體福利最大化的“懲罰性默認(rèn)規(guī)則”。⑥同理,條約是國際層面上的契約,也是不完全的。條約中的“建設(shè)性模糊”規(guī)則可視為締約方默示把填補空白和澄清模糊的職責(zé)授予國際司法機構(gòu)。如果國際司法機構(gòu)能充分利用“默認(rèn)規(guī)則”所提供的靈活性,在不違反國際法及尊重當(dāng)事人意愿的情況下進(jìn)行裁斷,即可化解“建設(shè)性模糊”造成的條約適用難題。
(三)國際司法機構(gòu)解決“建設(shè)性模糊”的局限性
若過度強調(diào)爭端解決機構(gòu)在“司法創(chuàng)制”方面的作用,就可能損害到多邊貿(mào)易體制的權(quán)威性和合法性。因為在未經(jīng)相關(guān)成員充分和公開討論之前,不應(yīng)當(dāng)假定它們已通過起草條約文本的方式放棄其制定重要國內(nèi)政策的權(quán)利。否則,就可能違背它們締約時的合理期待。退一步講,即便是當(dāng)事方有意用模糊的語言而留下契約漏洞,由第三方或一個獨立實體擔(dān)當(dāng)建設(shè)性漏洞的填補者是否能符合理易者的利益也受到學(xué)者的質(zhì)疑。①雖然世貿(mào)組織爭端解決機構(gòu)可解釋模糊不清的條款和對剛性的契約義務(wù)有效地賦予例外的積極作用,從而有助于一個不完全契約變得更完全,②但世貿(mào)組織協(xié)定不完全性之特性決定著其法律空白和漏洞都不能得到完全消除。之所以這樣說,至少有兩個方面的理由:(1)無論采取何種工具解決定義的問題,某些詞語之最終使用仍舊是內(nèi)在地具有開放性和不可操縱性。例如,就其本質(zhì)而言,“緊急”是具有彈性的詞語,對一種情勢是否“緊急情勢”,很難給出明確的界定。③(2)即便適用“習(xí)慣國際法和一般法律原則”以及“默認(rèn)規(guī)則”填補漏洞和解釋空白,國際司法機構(gòu)在理論上也不可能完全解決“建設(shè)性模糊”的問題。例如,在“澳大利亞鮭魚案”④中,專家組一方面不愿意對“為遵守法律而采取的措施”進(jìn)行窮盡的界定,另一方面又認(rèn)為不能留給成員決定該定義的自由。又如,在“加拿大航空器案”⑤中,專家組則認(rèn)為沒有必要對“撤銷補貼”之措辭形成全面的定義。世貿(mào)組織爭端解決機構(gòu)對“建設(shè)性模糊”規(guī)則的模糊處理方法本身就具有不確定性。而且從理論上來說,許多的“建設(shè)性模糊”問題本身就無法通過爭端解決機構(gòu)予以徹底的解決。實際上,很多對條約空白的解釋,世貿(mào)組織爭端解決機構(gòu)所能做的只不過是參考常識和誠信原則而已。⑥鑒于世貿(mào)組織具有成員驅(qū)動的特點,《諒解》明確警告不要“司法能動主義”,世貿(mào)組織專家組和上訴機構(gòu)不應(yīng)擔(dān)當(dāng)“立法者”的角色。如果過度奉行司法能動主義的信條,將違背世貿(mào)組織協(xié)定的目標(biāo)和宗旨,破壞該多邊貿(mào)易體制在制度架構(gòu)上的平衡。雖然《諒解》要求爭端解決機制澄清世貿(mào)組織協(xié)定的既有條款,但其也制定若干條款對司法機構(gòu)的職權(quán)范圍加以限制。這使得爭端解決機構(gòu)在應(yīng)對新問題時面臨兩難境地———既不能以“案情不明”拒絕裁判,也不能超過世貿(mào)組織協(xié)定文本,超越權(quán)限作出解釋或裁決。例如,在“海龜案”中,上訴機構(gòu)對“可用竭自然資源”的解釋表明,一個詞語的含義會隨著時間發(fā)生演變。但是,對世貿(mào)組織爭端解決機構(gòu)是應(yīng)當(dāng)采取演進(jìn)性解釋方法還是應(yīng)當(dāng)采取尊重立法原意的解釋方法卻存在很大分歧。從世貿(mào)組織的判例看,世貿(mào)組織爭端解決機構(gòu)一方面對成員通過政治協(xié)商和決策造成的“建設(shè)性模糊”予以尊重,另一方面也逐漸讓成員對“建設(shè)性模糊”有所顧慮。但必須看到,世貿(mào)組織協(xié)定既有文本及其對爭端解決機構(gòu)職權(quán)的限定反映出各成員在締約之初的共同意愿。只有在不違背這些“共同意愿”的前提下,出于解決當(dāng)前爭端的絕對必要性才可對“建設(shè)性模糊”予以適當(dāng)解釋。有學(xué)者甚至認(rèn)為,世貿(mào)組織應(yīng)當(dāng)采用較少司法、更加靈活的爭端解決方法,引入少數(shù)成員能夠阻止上訴機構(gòu)填補世貿(mào)組織協(xié)定文本漏洞的裁決之機制。⑦同其前身關(guān)貿(mào)總協(xié)定一樣,世貿(mào)組織是一個將大量不同的主體集合到一起的“契約組織”。因此,爭端解決機構(gòu)很可能并不享有對由立法驅(qū)動的法律文本和政策承擔(dān)“創(chuàng)造性”司法解釋的政治共識。⑧司法的功能與其受到的限制同樣重要。國際法律訴訟仍是由“任何國家未經(jīng)其同意,不能被迫將其與其他國家的爭端提交調(diào)解或仲裁,或任何其他形式的和平解決”的基本原則所主導(dǎo)。⑨雖然有些國際司法機構(gòu)在爭端解決上具有強制性,但也是以條約為基礎(chǔ),并未改變國際法律秩序的基本架構(gòu)。對如何應(yīng)對“建設(shè)性模糊”問題,世貿(mào)組織的司法實踐給出了很好的答案。《諒解》沒包含類似《國際法院規(guī)約》第38條那樣的條款,并不意味著世貿(mào)組織專家組或上訴機構(gòu)不能解釋條約中的“建設(shè)性模糊”規(guī)則。世貿(mào)組織實體性規(guī)范中有意或無意造成的空白或模棱兩可,也不意味著沒有可適用的法律,世貿(mào)組織專家組或上訴機構(gòu)時常需要通過條約解釋的技術(shù)來填補空白或漏洞,以及澄清模糊的措辭。但前提是不能破壞“成員讓與世貿(mào)組織和為自己保留的管轄權(quán)限之間”已建立起來的平衡。
四、結(jié)語
