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關鍵詞：構建政;府采購;法律制度
Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.
keyword:Theconstructionestablishesagovernment;Governmentofficepurchase;Legalregime
一、政府采購法律制度亟待建立
政府采購是當今世界各國政府管理社會經濟生活的一種重要手段,它是指各級政府及其所屬部門和機構,為了開展日常財務活動或為公眾提供服務的需要,在財政的監(jiān)督下,以法定的手段、方法和程序,從市場上購買商品、服務和工程的行為。由于我國正處于市場經濟發(fā)展的初期,人們對政府采購的認識不夠全面、深入,使在國內、國際市場上都具有相當規(guī)模的我國政府采購,缺乏完善、統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。近幾年來,隨著人們認識的提高,在一些地方和部門開始制定地方性法規(guī)和部門規(guī)章來規(guī)范政府采購行為,確實解決了一些問題。但由于政出多門,沒有進行統(tǒng)一的論證和科學的制度設計,條塊分割情況十分嚴重,政府采購仍處于較混亂的狀態(tài)。因此,有必要建立統(tǒng)一的政府采購法律制度論文。
在我國不同地區(qū)和部門頒布的政府采購法律文件中,對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內容、管理政府采購的機構等都規(guī)定的不盡相同。如對政府采購管理機構的規(guī)定,財政部規(guī)定:“財政部負責全國政府采購的管理和監(jiān)督工作”。北京市規(guī)定:“市財政局負責政府采購工作的管理、監(jiān)督和指導,市財政局所屬北京市政府采購辦公室負責政府采購的日常事務性工作”。上海市規(guī)定:“上海市政府采購委員會是本市政府采購的領導機構,負責制定政府采購政策、審議政府采購目錄、協(xié)調政府采購的日常管理工作。采購委員會設立政府采購管理辦公室。政府采購管理辦公室設在市財政局,負責政府采購的日常工作。”在其它方面,也存在同樣的差異,因此導致了管理上的混亂和采購上的不規(guī)范。建立政府采購法律制度,可以克服上述弊端,統(tǒng)一規(guī)范政府采購行為。
(二)建立政府采購法律制度是有效防止腐敗現象發(fā)生的需要
在日常工作中,不僅每一級政府都會參與物資和勞務的采購,而且數量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對采購程序卻知之甚少,這就給采購人員使用種種方式來操縱結果提供了可能。廠商為了銷售常常采取各種利誘手段誘使采購者購買質低價高的商品,導致腐敗現象發(fā)生。建立政府采購法律制度,規(guī)范政府采購行為,增強政府采購的公開、公平和公正性,使政府采購過程處于公眾的監(jiān)督之下。同時,在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對腐敗現象進行有效防治,從而促進政府采購過程的廉潔。
(三)建立政府采購法律制度是有效利用財政資金的需要
由于缺乏統(tǒng)一、完備的政府采購法律制度,各級政府的財政支出各自為政,環(huán)節(jié)多,單價高,采購方式不規(guī)范、不透明,導致盲目采購、重復采購等浪費現象依然存在。據有關專家對政府采購試點地區(qū)招標采購的情況分析,節(jié)約率普遍在10%-15%以上,部分項目達到30%-50%。對于滾存赤字已達千億元的我國財政來說,實行政府采購無疑是一項利國利民的改革,但是由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范,很難達到上述效果。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關規(guī)定,但由于其效力低,內容差異大,也難以發(fā)揮其應有的效果。
二、政府采購法律制度的基本原則
(一)堅持“三公”原則
“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則,因為政府采購合同是采購機關使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同,在采購中必須對納稅人以及社會公眾負責。因此,要求政府采購依據的法律、政策、采購項目、合同條件、投標人資格預審和評價投標的標準等都必須對社會公開,以便公眾和檢察、監(jiān)督機構進行審查、監(jiān)督。公平原則是指所有參加競爭的投標商都能獲得平等的競爭機會并受到同等待遇。也就是說,對所有參加投標的供應商、承包商、服務提供商等,應一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發(fā)展本國經濟,推進國內就業(yè)而歧視外國競爭者的情況除外。因為只有在公平的基礎上才能發(fā)揮競爭的作用,才能保證提供物美價廉的商品和優(yōu)質的服務。公正原則是指評標過程中應客觀公正,防止權錢交易等腐敗現象的發(fā)生,以真正發(fā)揮市場機制在政府支出管理中的重要作用,實現政府與市場在支出管理領域的最佳結合。（二）堅持效率原則
效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經濟效率和管理效率兩個方面,經濟效率要求政府在采購過程中,能大幅度的節(jié)約開支,強化預算約束,有效提高資金使用效率,實現市場機制與財政政策的最佳結合。管理效率原則要求政府經常公布招標信息,減少中間環(huán)節(jié),及時購買物美價廉的商品和勞務,使財政管理從價值形態(tài)延伸到實物形態(tài),規(guī)范支出管理,提高支出效能。
(三)堅持競爭性原則
世界各國都將競爭性原則作為政府采購法律制度的一項重要原則。政府采購的目標主要是通過促進供應商、承包商和服務提供商之間最大程度的競爭來實現的,通過賣方之間的競爭,一方面可以促使投標人提供更好的商品、服務和技術等,并且設法降低產品成本和投標報價,從而促進整個社會勞動生產率的提高;另一方面可以形成政府采購的買方市場,從而使用戶能以較低價格采購到質量較高的商品,實現政府采購高效率的目標。
(四)堅持合理保護民族工業(yè)原則對本國政府采購市場的適度放開并有效保護是國際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿易組織的《政府采購協(xié)議》的成員國,才按照協(xié)議的要求開放國內政府采
購市場,大多數國家還只是在本國范圍內進行競爭,以保護民族工業(yè)。如美國政府采購制度的一項重要原則就是國內產品優(yōu)先原則,日本和其它國家對開放政府采購市場都采取了不同程度的限制措施。作為發(fā)展中國家的我國更應該通過法律手段,有效地保護國內的政府采購市場,適當限制外國產品的數量(尤其是電子、汽車等幼稚產品),以促進民族工業(yè)的發(fā)展。
三、政府采購需要建立統(tǒng)一的法律制度
政府采購法律制度是政府采購制度的法律體現和重要依托,對政府采購進行法制化管理是對政府采購進行有效管理的主要方式。隨著國際貿易一體化的發(fā)展,一些國家和區(qū)域組織已經制定了一系列政府采購規(guī)則,如世界貿易組織制定的《政府采購協(xié)議》、歐盟制定的《關于貨物、工程及服務采購的示范法》、世界銀行實施的《國際復興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會貸款采購指南》等。我國由于長期實行計劃經濟體制,對政府采購的認識不足,直到20世紀90年代中期以來,有些地方和部門才開始規(guī)范政府采購活動,但至今沒有全國性的、統(tǒng)一的、專門的政府采購法律法規(guī)。在相當長一段時間的政府采購實務中,采購部門都是根據不同的采購行為,適用不同行政部門的規(guī)章、辦法、規(guī)定和條例等。隨著市場經濟的不斷完善和深入發(fā)展,政府采購活動急需進一步規(guī)范,要求健全政府采購的統(tǒng)一法律制度。
首先,政府采購基本法是政府采購法律制度中最重要的內容,是政府采購的最主要依據。具體內容應包括:總則、采購方式及程序、監(jiān)督、履約、糾紛的解決、法律責任和附則等內容?？倓t部分應明確規(guī)定本法的宗旨、適用范圍、政府采購的基本原則、政府采購的主要管理部門及其職責。采購方式及程序部分應規(guī)定采購的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應采取招標投標方式,因為這種方式能夠充分體現公開、公平、公正原則,招標投標是一種有組織的、公開的、規(guī)范的競爭。監(jiān)督部分應規(guī)定質疑和投訴,主要內容是作為公眾、檢察、監(jiān)督機構有權對采購項目、合同條件、投標人資格、評標標準、采購從業(yè)人員資格、采購管理和經辦人員行為規(guī)范等提出質疑和投訴,以充分體現公開原則,節(jié)約財政資金。履約部分主要規(guī)定采購人員代表政府和投標人訂立合同后,簽約雙方應如何履行合同,履行的原則、規(guī)則等。糾紛的解決主要是規(guī)定在履約過程中發(fā)生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或審。法律責任部分既應包括招標投標中的法律責任,又應該包括履約過程中的法律責任;既應規(guī)定招標方的責任,又應規(guī)定投標方的責任;既應規(guī)定單位的責任,又應規(guī)定直接責任人員和負直接責任的主管人員的責任。
其次,政府采購法律制度是一個完整的體系,即除了政府采購基本法外,還應有與之相配套的招標投標法、合同法、產品質量法、反不正當競爭法、有關政府采購的部門規(guī)章、地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章等。
招標投標是政府采購中最富有競爭的一種采購方式,能給采購者帶來價格低、質量高的工程、貨物和服務,有利于節(jié)約國有資金,提高采購質量。《中華人民共和國招標投標法》已于2000年1月1日起實施,這部法律是我國第一部關于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據,是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。
產品質量是政府采購質量的重要標志。被采購產品質量過硬,被采購服務優(yōu)質上乘,被采購方信譽可靠,才能實現政府采購的經濟、高效目標,才能達到節(jié)約財政開支,合理利用財政資金的目的。因此,產品質量法也應是政府采購法律體系的一個重要組成部分。
合同是政府采購的法律形式,合同法也就成為政府采購法律體系中非常重要的組成部分。但是政府采購的訂立過程與一般合同的訂立過程不同,它不像一般合同那樣完全是雙方當事人自由意思的表示,而是一個完全公開的過程,受公眾及有關部門監(jiān)督檢察的過程,也是一個招標投標的競爭過程。因此《中華人民共和國合同法》作為政府采購法律體系的組成部分,應是政府采購基本法的補充,當政府采購基本法沒有規(guī)定時,適用合同法的規(guī)定。
關鍵詞：采購法律制度競爭市場
政府采購是政府影響國民經濟的一種強有力的宏觀調控手段。建立規(guī)范的政府采購制度是規(guī)范政府采購行為，保障我國經濟健康發(fā)展的需要。我國在建立市場經濟體制的過程中，要從自身實際出發(fā)，借鑒國外經驗，并根據國際慣例，建立適合我國國情的政府采購制度。
一、政府采購法律制度亟待建立
政府采購是當今世界各國政府管理社會經濟生活的一種重要手段，它是指各級政府及其所屬部門和機構，為了開展日常財務活動或為公眾提供服務的需要，在財政的監(jiān)督下，以法定的手段、方法和程序，從市場上購買商品、服務和工程的行為。由于我國正處于市場經濟發(fā)展的初期。人們對政府采購的認識不夠全面、深入，使在國內、國際市場上都具有相當規(guī)模的我國政府采購，缺乏完善、統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。
在我國不同地區(qū)和部門頒布的政府采購法律文件中。對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內容、管理政府采購的機構等都規(guī)定的不盡相同。在其它方面，也存在同樣的差異，因此導致了管理上的混亂和采購上的不規(guī)范。建立政府采購法律制度，可以克服上述弊端，統(tǒng)一規(guī)范政府采購行為。
由于缺乏統(tǒng)一、完備的政府采購法律制度。各級政府的財政支出各自為政，環(huán)節(jié)多，單價高，采購方式不規(guī)范、不透明，導致盲目采購、重復采購等浪費現象依然存在。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關規(guī)定，但由于其效力低，內容差異大，也難以發(fā)揮其應有的效果。
二、政府采購法律制度的基本原則
“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則，因為政府采購合同是采購機關使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同。在采購中必須對納稅人以及社會公眾負責。因此。要求政府采購依據的法律、政策、采購項目、合同條件、投標人資格預審和評價投標的標準等都必須對社會公開，以便公眾和檢察、監(jiān)督機構進行審查、監(jiān)督。
效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經濟效率和管理效率兩個方面，經濟效率要求政府在采購過程中，能大幅度的節(jié)約開支，強化預算約束。有效提高資金使用效率，實現市場機制與財政政策的最佳結合。
三、政府采購法律制度的功效
政府采購是政府與供應商之間進行的交易。由于政府是市場中的最大消費者。而且政府采購遵循公開、公平、公正的原則，在競標過程中執(zhí)行嚴密、透明的“優(yōu)勝劣汰”機制。所有這些都會調動供應商參與政府采購的積極性，而且能夠促使供應商不斷提高產品質量、降低生產成本或者改善售后服務。以使自己能夠贏得政府這一最大的消費者。所以，供應商競爭能力的提高叉能夠帶動整個國內市場經濟的繁榮昌盛。
四、政府采購法律制度的作用
1.提高供應商的競爭能力
政府采購的方式很多，有公開招標、兩階段招標、尋價采購、單一來源采購等多種方式，其中公開招標是運用最多的一種方式。但不論是采取哪種方式，在政府采購的過程中都要遵循競爭性的原則。通過公開招標采購，政府可以邀請到很多的供應商、承包商或勞務供應者來競標，形成一種有利于政府的買方市場，從而使政府能夠獲得比較價格利益和更優(yōu)質的產品或服務。因此。各供應商必須不斷地提高自己的競爭能力，從而在眾多的供應商中嶄露頭角，被政府“相中”。
2.給整個市場經濟注入活力
政府采購必須遵循公平、公開、公正的原則，這三條原則可以維護供應商的利益，極大地調動供應商的參與熱情，為社會主義市場經濟注入新的活力，并帶動整個市場經濟的繁榮。
首先，政府采購遵循公平原則。具體來說，這包括三個方面：一是競爭主體準人的公平性，即允許所有有興趣的供應商均可參加投標；二是競爭規(guī)則的公平性，即資格預審和評標的標準要一致；三是供應商獲取信息的公平性，即所有參與投標的供應商都應平等地從政府那里獲得完全信息。
其次，政府采購遵循公開原則。這一原則主要是通過嚴密的政府采購法律、法規(guī)來體現的。由于政府采購的批量大，對經濟的影響也大，所以采購活動的程序、過程一定要體現透明、公平的原則。公開的采購程序一方面具有可預測性，使投標供應商可以計算出他們參加采購活動的代價和風險。從而提出最有利的競爭價格：另一方面可以最大限度地避免“內部交易”或“黑箱操作”，從而增強潛在投標商參與采購并中標的信心。
再次，政府采購遵循公正原則。其核心是“標準的統(tǒng)一”。該原則要求采購部門給予所有的供應商相同的待遇。而不應該存在歧視性。它是提高供應商廣泛參與政府采購活動的有效保證。
3.有助于我國產品打入國際市場
這可以從兩個方面進行解釋：一是由于國內政府采購市場的不斷完善，調動了國內供應商的參與積極性，并促進其競爭能力的提高，這種競爭能力的提高有可能使這些供應商步人國際市場；二是從政府采購市場開放的對等性來看，我們可以充分利用雙邊或多邊條約的優(yōu)惠待遇參與國際競爭，使供應商能夠在國際市場上得到更多錘煉的機會，提高國際競爭實力。
從長遠看，經濟全球化、一體化的趨勢不可阻擋，政府采購市場的開放也是必然趨勢。雖然我國沒有正式聲明開放政府采購市場，實際上國外供應商早已進入我國政府采購市場。我國政府機關采購商品或服務的領域也早已延伸到國外。
4.有效防治腐敗
首先，政府采購制度，能克服以往分散購買的弊端?？捎行У胤婪豆膊少忣I域的腐敗。政府采購，不僅是一種簡單的消費行為。而且是一種制度。在這種制度下，各種支出納入統(tǒng)一賬戶，受到財政部門全方位監(jiān)督。它的主要實現形式是招標。這一方式以公平、公正、公開為基礎，通過招標廣告，公開采購信息，使有能力的企業(yè)，都有機會參與競爭。
其次，統(tǒng)一的政府采購，特別是公共招標方式，可以依托于法制而明顯地提高政府采購過程的透明度和嚴密性，減少產生“權錢交易”等腐敗行徑的土壤。
當前，彩票管理中存在的問題體現在：個別地方和部門未經批準擅自發(fā)行或變相發(fā)行彩票；一些彩票發(fā)行與銷售機構擅自改變彩票的發(fā)行方式和游戲規(guī)則，或在宣傳中可能誤導公眾的信息；個別地區(qū)存在私彩、代銷境外“”等非法行為；彩票發(fā)行管理辦法、資金和財務管理制度不盡完善，發(fā)行費用比例過高；彩票公益金的使用范圍過于狹窄等五個方面。
正文
彩票最早出現在二千多年前的古羅馬，到了15世紀上半葉，這種籌款的有價證券在歐洲大陸流行起來，有的是政府主辦，有的由私人發(fā)行。目前，彩票業(yè)遍布世界一百一十多個國家，1996年，全世界彩票銷售量達1200億美元。成為公認的“第六大產業(yè)”。據有關資料顯示，自1987年7月27日我國開始發(fā)行福利彩票，1994年發(fā)行體育彩票。迄今為止，通過發(fā)行彩票累計籌集社會公益金已達到572.5億元。2001年中國的福彩、體彩兩支彩票銷售總額達到了289億人民幣，但這也只是相當于美國加州一年的彩票銷售額。到2003年即增長到了400億元，幾十萬人的從業(yè)人員，彩民人數發(fā)展迅速，目前粗略統(tǒng)計接近1億人。一些業(yè)內人士估計，未來10年我國彩票市場規(guī)模有可能擴大到1000億元。中國的彩票市場有著非常驚人的潛力。
彩票是一種建立在機會均等基礎上，公平競爭的娛樂性游戲。雖然從本質上來講彩票業(yè)并不能創(chuàng)造價值，但作為一種社會資源重新配置的手段彩票業(yè)已成為政府籌集社會公益資金的一個重要渠道。由于彩票可以緩解政府財政壓力，造福社會公益事業(yè)，因此，如今世界大多數國家和地區(qū)都發(fā)行彩票，涉及社會福利、公共衛(wèi)生、教育、體育、文化等多個領域，發(fā)行規(guī)模非常大，以致許多學者稱其為“第二財政”。彩票市場是金融市場的重要組成部分，彩票是一種特殊的金融工具。同股票、債券、基金一樣，發(fā)行彩票可以持續(xù)、反復地籌措和吸納社會閑散資金，素有 “微笑的納稅女神”和“無痛的稅收”之稱。但它只反映者和彩票發(fā)行者之間潛在的可能的獎金分配關系，彩票對購買者的回報是建立在概率基礎上的，而不是建立在經濟效益上。從這個意義上說，彩票是一種“或然價證券”。
彩票在我國現階段更是發(fā)揮著重要的作用。自1998年下半年，我國實行積極的財政政策以來，經濟飛速發(fā)展。然而，目前我國的積極財政政策是以國債政策為主通過擴大國債發(fā)行規(guī)模，籌集更多的資金，以加大公共投資支出。但從動態(tài)趨勢來看，我國國債發(fā)行規(guī)模自1994年以來以30%的速度急速擴張，正面臨著巨大的壓力及與日俱增的財政信用風險。盡管與國際相比較，我國目前的國債負擔率尚不算高，但我國中央財政的債務依存度卻明顯偏高，且有不斷攀升的趨勢，中央財政正面臨著嚴峻的債務風險。不僅如此，由行業(yè)主管部門、政策性銀行發(fā)行的由政府擔保的建設債券和金融債券，由于政府對其償還存在一定的責任，因而實際上已屬于“準國債”的范疇，這勢必加重政府財政的風險。而要從根本上降低國債規(guī)模擴張帶來的風險，發(fā)行彩票無疑是一種非常好的方式。[1]
彩票的發(fā)售屬于籌資性質，一般由政府或政府授權機構控制使用，支持公益事業(yè)發(fā)展，沒有支付股息、債息等壓力，基本上是無償的?？傊?，彩票是一種特殊的金融工具，其間接的經濟效益更是矚目：其一是可以促進消費，拉動經濟增長點。其二是它把個人手中的閑散資金導向社會福利事業(yè)，實現了第三次分配，增強了社會穩(wěn)定功能，具有帕累托改進的性質。
正因為彩票在財政法上的力量是巨大的，它不僅是一種無償的吸納閑散資金的渠道，并且對社會公共事業(yè)有著舉足輕重的作用，各國政府均將彩票的發(fā)行或監(jiān)管權掌握在自己手中[2]，一方面是要實現彩票制度建立的公益目的，另一方面也是為了防止彩票在私人手中，走向暴利的反面，引發(fā)社會秩序的混亂。因而從彩票的特點來看，無一不與國家及政府作用相關，包括：政府把彩票業(yè)作為籌集社會公益資金的重要渠道；彩票業(yè)由政府主辦；國家對彩票發(fā)行實行法律保護，并通過法律進行公眾監(jiān)督與檢查；國家對彩票發(fā)行采取一系列優(yōu)惠政策，使彩票在社會生活中處于公認合法的地位。
雖然從游戲規(guī)則上說，人們購買彩票是基于獲利目的的自愿行為，但從本質上看，發(fā)行公益彩票是政府從老百姓手里無償地收錢，這是國家進行利益再分配的一種手段。因此發(fā)行彩票的決策及實施過程，不是由政府臨時決定，而必須通過法律規(guī)定。而政府要實現有效的引導和監(jiān)管也必然要采用法律的手段來規(guī)制彩票的發(fā)行。
無論在國內還是國外，彩票的發(fā)展除了健全的法律體系外與任何因素無關。對于彩票，很多國家都是先立法后發(fā)行。政府通過立法的形式給予彩票業(yè)以優(yōu)惠政策和保護措施，以法律的形式確認彩票的經營管理，從而保證彩票業(yè)在法制軌道內健康發(fā)展。然而我國發(fā)行彩票十幾年來對彩票的制作、發(fā)行、兌獎等程序以及在管理上卻一直沒有專門的法律，目前所依據的還主要是《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國個人所得稅法》、《公證暫行條例》、《公證程序規(guī)則》等幾部法律法規(guī)以及國務院及其主管部門頒布的行政性規(guī)章。而且在這些法律法規(guī)之中，都只有一些原則性的規(guī)定，對具體程序并沒有明確的文字規(guī)定。市場經濟規(guī)律及國家法制建設的完善與發(fā)展以及我國彩票業(yè)自身的發(fā)展都對彩票的規(guī)范管理提出了更高的要求。[3]
然而在彩票問題上還存在著許多的法律空白，不能從法理上系統(tǒng)解釋整個彩票制度。
首先是彩票的定義至今沒有在法律上統(tǒng)一。中國人民銀行在《關于加強彩票市場管理的緊急通知》（銀發(fā)[1995]330號）中對彩票的表述是：“彩票是指印有號碼、圖形或文字供人們填寫、選擇、購買并按特定規(guī)則取得中獎權利的憑證。” 而財政部頒發(fā)的《彩票發(fā)行與銷售管理暫行規(guī)定》（2002年6月5日）從監(jiān)管角度對彩票作了新的定義：“彩票是國家為支持社會公益事業(yè)而特許專門機構壟斷發(fā)行，供人們自愿選擇和購買，并事前公布規(guī)則，取得中獎權利的有價憑證?！爆F在需要一部位階更高的法律文件給予彩票一個統(tǒng)一的更具權威性的法律解釋。
其次是購買彩票行為的性質問題，是一種贈與還是一種買賣合同，即彩票是一種特殊商品還是贈與品。這些問題在法律上還沒有得到解釋。
目前，中國處于社會轉型的關鍵時期，然而，我國的法律體系存在很多漏洞，各方各面并不完善。特別是行政管理領域，涉及的問題比較廣泛和復雜，這就讓行政法律法規(guī)在社會關系的調整方面處于一種千頭萬緒的狀態(tài)。照目前的形勢來看，隨著科學技術的發(fā)展以及社會分工的細化，由立法機關制定的法律法規(guī)并不能很好地適應復雜和不斷變化的行政事項，作出的規(guī)定往往并不完善。
一、行政自由裁量權的相關概述
（一）行政自由裁量權的概念
什么是行政自由裁量權?學者們的解釋是不一樣的。一些學者認為，自由裁量權是行政主體在法律規(guī)定的范圍內自行判斷、自行選擇和自由決定，從而作出公正而適當的具體行政行為的權力而有的學者認為，行政自由裁量權是行政機關在職權范圍內，或者在法規(guī)無明文規(guī)定亦無習慣法可循，或者在法律法規(guī)的授權下由行政機關以自由判斷作出適當處理的權利。
總結上述學者的觀點，我認為，行政自由裁量權是指行政機關在法律法規(guī)的原則和范圍內，根據法律法規(guī)和行政的目的和精神，自我尋求最佳結合點，確定事實和法律，并據此作出或不作出具體行政行為的權力，具體表現為行政行為的范圍，方式，類型，規(guī)模，權限等選擇權。
（二）行政自由裁量的特點
首先，行政自由裁量權是一種相對自由的選擇權。在法律法規(guī)的授權范圍內，行政機關擁有了自由決定管理某項事物的權利，但這種自由必須受到合理性和合法性的約束。因此，我們可以得出結論，行政自由裁量權中的自由并不是絕對的，它的行使必須受到法律法規(guī)的限制和約束。
其次，行政自由裁量權具有特殊性。行政自由裁量權只能在特定的情況下使用，是針對個案進行的，不能推而廣之，不具有普遍約束力。這主要是由自由裁量權裁量事項內容的多樣性、性質的復雜性造成的。
最后，行政自由裁量權具有法定性。行政自由裁量權來源于法律法規(guī)的直接規(guī)定，法律法規(guī)授予行政機關以自由裁量的方式，可以是明示的方式，也可以是默示的方式，它的存在必須是以法律法規(guī)的規(guī)定為前提，否則自由裁量權的行使是無效的，是違法的。
二、我國行政自由裁量權法律控制制度存在的問題
（一）法律規(guī)范過于籠統(tǒng)
目前，我國立法條件相對不成熟，法律法規(guī)只是在形式上賦予了行政機關自由裁量權，讓行政機關可以解決一些簡單的行政問題。另外，行政自由裁量權在立法的語義上也顯得含糊不清，缺乏標準的具體執(zhí)行措施，在設定行政處罰上，處罰幅度也不完善。例如《海洋環(huán)境保護法》第八十七條中的處罰規(guī)定，由國家海洋行政主管部門予以警告，并根據造成或者可能造成的危害成果，處十萬元以上一百萬元以下的罰款。此規(guī)定的處罰幅度就顯得比較大了。
（二）缺乏有效限制的程序規(guī)范
控制和規(guī)范自由裁量權主要依靠的是行政程序法。然而，我國的行政程序法一直不完整，盡管可以在法律法規(guī)中看到部分有關程序的法律法規(guī)，但是，這些程序法規(guī)僅僅是零零散散的，并沒有強勁的法律約束力。此外，現有行政程序的設計在很多方面不合理。行政自由裁量權被濫用的一個重要原因就是程序建設環(huán)節(jié)上的薄弱。大量事實也證明，行政自由裁量權的濫用和公民合法權益的被侵犯，主要原因就是行政機關及其工作人員違反相關行政程序方面的法律法規(guī)。
（三）司法監(jiān)督的范圍有限
目前，根據我國《行政訴訟法》的規(guī)定，公民、法人或其他組織只有在認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益時，才有權依法向人民法院提起訴訟，而人民法院只是對具體行政行為進行審查，而不考慮抽象行政行為。事實上，由于抽象行政行為濫用對象的不確定性和涉及范圍的廣泛性，造成的損害在一定程度上比具體行政行為更為嚴重。
（四）司法審查標準粗糙
本案中，美國稱，“電子支付服務”是指處理涉及支付卡的交易及處理并促進交易參與機構之間的資金轉讓的服務。電子支付服務提供者直接或間接提供通常包括下列內容的系統(tǒng)：處理設備、網絡以及促進、處理和實現交易信息和支付款項流動并提供系統(tǒng)完整、穩(wěn)定和金融風險降低的規(guī)則和程序；批準或拒絕某項交易的流程和協(xié)調，核準后通常都會允許完成某項購買或現金的支付或兌換；在參與機構間傳遞交易信息；計算、測定并報告相關機構所有被授權交易的凈資金頭寸；以及促進、處理和/或其他參與交易機構間的凈支付款項轉讓。“支付卡”包括信用卡、賒賬卡、借記卡、支票卡、自動柜員機（ATM）卡、預付卡以及其他類似卡或支付或資金轉移產品或接入設備，以及該卡或產品或接入設備所特有的賬號。美國認為，中國加入WTO時，就“電子支付服務”作出了市場準入和國民待遇承諾，但中國卻通過采取一系列措施，限制了市場準入，并且沒有提供國民待遇。具體而言，美國認為，在“中國加入WTO議定書”《服務貿易具體承諾減讓表》（“減讓表”）金融服務部門下，中方在《服務貿易總協(xié)定》（GATS）第16條和第17條項下對下列內容做出了承諾：“銀行服務列表如下：……所有支付和匯劃服務，包括信用卡、賒賬卡和借記卡、旅行支票和銀行匯票（包括進出口結算）”；“其他金融服務如下：……提供和傳送金融信息、金融數據處理以及其他金融服務提供者有關的軟件”；及“就（a）至（k）[1]所列所有活動進行咨詢、中介和其他附屬服務，包括資信調查和分析、投資和證券研究和建議、關于收購的建議和關于公司重組和戰(zhàn)略的意義。”盡管做出了上述承諾，中方對其他成員中試圖向中方提供電子支付服務的提供者加設了市場準入限制和要求。通過這些及其他相關強化性要求和限制，中方給予其他成員的電子支付服務提供者的待遇要低于其給予中國的此類服務提供者的待遇。美方提出，中國銀聯（“銀聯”）是一家中國實體，是中方允許在其境內為以人民幣計價并以人民幣支付的支付卡交易提供電子支付服務的唯一實體。中方還要求，由銀聯來處理所有中國大陸發(fā)行的支付卡發(fā)生于澳門或香港的人民幣交易；以及任何發(fā)生于中國大陸且使用中國香港或中國澳門發(fā)行的人民幣支付卡的人民幣交易。美方認為，這些措施與中方在GATS第16.1條項下的義務不一致，即對于任何其他成員的服務和服務提供者應給予不低于中國減讓表所規(guī)定的待遇，且中國正在維持或采取GATS第16.2條所明確指出的措施。這些措施還與中方在GATS第17條項下的義務不一致，即對任何其他成員的服務和服務提供者給予的待遇不得低于其給予本國同類服務和服務提供者的待遇。另外，中國還要求，中國境內所有商戶的支付卡處理設備、所有的自動柜員機（ATMs）及所有的銷售點（POS）終端與中國銀聯系統(tǒng)相兼容并且能夠受理銀聯支付卡。中方還要求，所有的收單機構[2]標注銀聯標識并且能夠受理所有帶有銀聯標識的支付卡。中方進一步要求，所有在中國境內發(fā)行的以人民幣計價并支付的支付卡（包括“雙幣種”卡）標注銀聯標識。這意味著發(fā)卡行必須接入銀聯系統(tǒng)，并且必須為此向銀聯支付費用。這些措施并沒有對非銀聯支付卡或使用非銀聯支付卡進行的交易做出相似的要求。美方認為，這些措施與中方在GATS第16.1條項下的義務不一致，即對于任何其他成員的服務和服務提供者應給予不低于中國減讓表所規(guī)定的待遇，且中國正在維持和采取GATS第16.2條所規(guī)定的措施。美方認為，這些措施與GATS第17條項下的中方義務不一致，即給予任何其他成員的服務和服務提供者不低于其給予本國同類服務和服務提供者的待遇。中方還要求，所有涉及支付卡的跨行或行內交易應通過銀聯進行。中方禁止使用非銀聯支付卡進行異地、跨行或行內交易。美方還認為，這些措施與中方在GATS第16.1條項下的義務不一致，即對于任何其他成員的服務和服務提供者應給予不低于中國減讓表所規(guī)定的待遇，且中國正在維持和采取GATS第16.2條所明確指出的措施。美方還認為，這些措施與中方在GATS第17條項下的義務不一致，即對任何其他成員的服務和服務提供者給予的待遇不得低于其給予本國同類服務和服務提供者的待遇的承諾。
在減讓表中，中國的確做出了一些承諾。但這些承諾，是否為美國所說的“電子支付服務”？中國的確對電子支付有一系列規(guī)定，但這些規(guī)定，是否屬于美國所界定的措施？因此，中國是否就“電子支付服務”作出了承諾，以及中國是否采取了美國所說的措施，成為本案的兩個先決問題。如果中國沒有就“電子支付服務”作出承諾，那么就不存在違反GATS條款的問題。而如果中國沒有采取美國所說的措施，即使中國作出了承諾，也同樣不存在違反GATS條款的問題。對于這兩個問題，中美雙方發(fā)生了很大的爭議，專家組也用了很大的篇幅進行分析。通過使用條件解釋的方法，專家組認定，中國就“電子支付服務”作出了承諾，但對于所謂中國所采取的措施，專家組則作出了分別認定，即美國證明了一些措施，但另外一些措施，則美國沒有證明。這樣，專家組所審查的是否違反市場準入和國民待遇承諾的措施，僅僅是那些美國所證明的措施。
如上所述，本案爭議的焦點，是中國所采取的措施，是否違反了GATS的市場準入和國民待遇條款。專家組對這兩個問題，進行了詳細的分析。
一、中國的措施是否違反了市場準入條款
GATS第16條“市場準入”規(guī)定如下：1.對于通過第1條確認的服務提供方式實現的市場準入，每一成員對任何其他成員的服務和服務提供者給予的待遇，不得低于其在具體承諾減讓表中同意和列明的條款、限制和條件。2.在作出市場準入承諾的部門，除非在其減讓表中另有列明，否則一成員不得在其一地區(qū)或在其全部領土內維持或采取按如下定義的措施：（a） 無論以數量配額、壟斷者、專營服務提供者的形式，還是以經濟需求測試要求的形式，限制服務提供者的數量；（b） 以數量配額或經濟需求測試要求的形式限制服務交易或資產總值；（c） 以配額或經濟需求測試要求的形式，限制服務業(yè)務總數或以指定數量單位表示的服務產出總量；（d） 以數量配額或經濟需求測試要求的形式，限制特定服務部門或服務提供者可雇用的、提供具體服務所必需且直接有關的自然人總數；（e） 限制或要求服務提供者通過特定類型法律實體或合營企業(yè)提供服務的措施；以及（f）以限制外國股權最高百分比或限制單個或總體外國投資總額的方式限制外國資本的參與。
服務貿易減讓表將服務分為四種模式：（1）跨境交付；（2）境外消費；（3）商業(yè)存在；（4）自然人流動。本案中，美國認為中國就模式1和3，即“跨境交付”和“商業(yè)存在”作出了承諾。跨境交付（Cross-border Supply）是指一成員服務提供者在其境內向在任何其他成員境內服務消費者提供服務，以獲取報酬。這種方式是典型的“跨國界貿易型服務”。它的特點是服務的提供者和消費者分處不同國家，在提供服務的過程中，就服務內容本身而言已跨越了國境。它可以沒有人員、物資和資本的流動，而是通過電訊、計算機的聯網實現，如一國咨詢公司在本國向另一成員客戶提供法律、管理、信息等專業(yè)，以及國際金融服務、國際電訊服務、視聽服務等。也可以有人員或物資或資金的流動，如一國租賃公司向另一國用戶提供租賃服務以及金融、運輸服務等。商業(yè)存在（Commercial Presence），是指一成員的服務提供者在任何其他成員境內建立商業(yè)機構（附屬企業(yè)或分支機構），為所在國和其他成員的服務消費者提供服務，以獲取報酬。包括通過設立分支機構或，提供服務等。如一國電信公司在國外設立電信經營機構，參與所在國電信服務市場的競爭就屬于“商業(yè)存在”。它的特點是服務提供者（個人、企業(yè)或經濟實體）到國外開業(yè)，如投資設立合資、合作或獨資的服務性企業(yè)（銀行分行、飯店、零售商店、會計事務所、律師事務所等等）。
專家組決定根據先例所確定的兩步驟法，先確定中國是否就模式1和模式3作出了承諾，然后審查其是否違反了第16條。
（一）中國是否就模式1和模式3作出了承諾
1、模式1
中國減讓表中的相關內容為：“部門或分部門”欄目描述為：銀行及其他金融服務：d. 所有支付和匯劃服務，包括信用卡、賒賬卡和貸記卡、旅行支票和銀行匯票（包括進出口結算）；“市場準入限制”欄目描述為：（1）除下列內容外，不作承諾（unbound）：-由其他金融服務提供者提供和轉讓金融信息、金融數據處理以及有關軟件；-就（a）至（k）項所列所有活動進行咨詢、中介和其他附屬服務，包括資信調查和分析、投資和證券的研究和建議、關于收購的建議和關于公司重組和戰(zhàn)略制定的建議。美方認為，就“電子支付服務”，中國作出了模式1的承諾。
專家組認為，從措辭看，中國僅就兩個連字符“-”所描述的服務作出了承諾。專家組發(fā)現，此處的措辭與（k）和（l）幾乎完全相同，唯一的區(qū)別僅為，此處的服務提供者“suppliers”為英語復數，而（k）為英語單數“supplier”。（k）和（l）的模式1承諾為：“沒有限制”（none）。專家組研究了第一個連字符中的“其他”（other）和第二個連字符中的“附屬”（auxiliary）兩個字的含義，認為這兩類服務是指（a）至（f）之外的服務。也就是說，此處的承諾不包括（d），即本案所涉及的“電子支付服務”。專家組進一步指出，（k）和（l）屬于條款解釋的上下文，其措辭與模式1承諾的措辭相同，印證了模式1承諾所指向的是（k）和（l）的服務。此外，由于（k）和（l）與（d）并列，根據服務部門相互排斥的原則，也不能將這三種服務理解為相同的部門。因此，專家組認定，對于（d），中國沒有做出模式1的市場準入承諾。也就是說，中國沒有就“電子支付服務”作出“跨境交付”的承諾。
2、模式3
“市場準入限制”欄目描述為：（3）A.
地域限制：對于外匯業(yè)務，自加入時起，無地域限制。對于本幣業(yè)務，地域限制將按下列時間表逐步取消：自加入時起，開放上海、深圳、天津和大連；加入后1年內，開放廣州、珠海、青島、南京和武漢；加入后2年內，開放濟南、福州、成都和重慶；加入后3年內，開放昆明、北京和廈門；加入后4年內，開放汕頭、寧波、沈陽和西安；加入后5年內，將取消所有地域限制。B.
客戶：對于外匯業(yè)務：允許外國金融機構自加入時起在中國提供服務，無客戶限制。對于本幣業(yè)務，加入后2年內，允許外國金融機構向中國企業(yè)提供服務。加入后5年內，允許外國金融機構向所有中國客戶提供服務。獲得在中國一地區(qū)從事本幣業(yè)務營業(yè)許可的外國金融機構可向位于已開放此類業(yè)務的任何其他地區(qū)的客戶提供服務。C.
營業(yè)許可：中國金融服務部門進行經營的批準標準僅為審慎性的（即不含經濟需求測試或營業(yè)許可的數量限制）。加入后5年內，應取消現在的限制所有權、經營及外國金融機構法律形式的任何非審慎性措施，包括關于內部分支機構和營業(yè)許可的措施。滿足下列條件的外國金融機構允許在中國設立外國獨資銀行或外國獨資財務公司：-
提出申請前一年年末總資產超過100億美元。滿足下列條件的外國金融機構允許在中國設立外國銀行的分行：-
提出申請前一年年末總資產超過200億美元。滿足下列條件的外國金融機構允許在中國設立中外合資銀行或中外合資財務公司：-
提出申請前一年年末總資產超過100億美元。從事本幣業(yè)務的外國金融機構的資格如下：-
在中國營業(yè)3年，且在申請前連續(xù)2年盈利。其他，沒有限制。美方認為，從2006年開始，就“電子支付服務”，中國就已經沒有模式3的市場準入限制。
專家組注意到，中國在適用于外國金融機構的（d）和模式3方面作出了市場準入承諾，這一點中美雙方意見一致。但在這些承諾是否限于外國金融機構，以及電子支付服務提供者是否屬于外國金融機構方面，雙方存在分歧。專家組通過研究“外國金融機構”的含義以及減讓表的上下文，認定中國承諾中的“外國金融機構”，在銀行業(yè)務方面，包含提供（a）至（f）金融服務的外國公司。因此，“外國金融機構”包含外國銀行、外國金融公司以及其他外國非金融機構，包括電子支付服務提供者。專家組認為，認定了其他成員的電子支付服務提供者屬于“外國金融機構”，就沒有必要繼續(xù)審查中國是否作出了適用于非外國金融機構的外國服務提供者的（d）和模式3的承諾。隨后，專家組決定審查中國現有的關于外國金融機構通過模式3提供服務的市場準入承諾。
本案中，美國所提出的問題是在中國為國內人民幣支付卡交易提供電子支付服務。因此，對于模式3承諾，其他成員的電子支付服務提供者的相關業(yè)務，是當地貨幣（人民幣）業(yè)務。模式3承諾明確提到了本幣業(yè)務，即在一段時間過渡期后，外國金融機構可以向所有中國企業(yè)和自然人提供服務，而沒有地域限制和限制所有權、經營及外國金融機構法律形式的任何非審慎性措施。電子支付服務提供者所服務的企業(yè)和自然人包括發(fā)卡機構、收單機構、商戶、個人或公司持卡人。重要的是，模式3沒有通過專營或獨家服務提供者的形式限制服務提供者的數量，但具體提到了市場準入承諾關于外國金融機構從事本幣業(yè)務的資質要求。
基于上述分析，專家組認定，對于包括其他成員電子支付服務提供者的外國金融機構所提供的（d）項下的服務，中國作出了模式3承諾。該承諾沒有服務提供者數量方面的限制，但有資質限制。因此，中國應當讓其他成員的電子支付服務提供者提供商業(yè)存在進入其市場，以便在滿足資質要求的條件下在中國從事本幣業(yè)務。
（二）中國有關措施是否違反了GATS第16條
專家組首先對已經審查得出結論的涉案措施進行了回顧總結。專家組認為，中國的法律文件要求在中國發(fā)行的銀行卡標注銀聯標識，并進一步要求發(fā)卡機構成為銀聯網絡的成員及其在中國所發(fā)銀行卡達到統(tǒng)一的商業(yè)要求和技術標準。中國要求作為全國銀行卡銀行間處理網絡成員的所有終端（ATM機，商戶處理設備和POS機）都能夠接受標注銀聯標識的所有銀行卡。中國要求收單機構標注銀聯標識，成為銀聯網絡的成員，并且能夠接受標注銀聯標識的所有銀行卡。此外，中國的某些文件授權銀聯而不是其他的電子支付服務提供者處理某些人民幣銀行卡交易的結算，這些交易涉及在中國發(fā)行、在香港或澳門使用的人民幣銀行卡，或者在香港或澳門發(fā)行而在此兩地或內地使用的人民幣銀行卡。但專家組沒有認定的是，對于在中國國內發(fā)生的所有人民幣銀行卡交易，存在一項普遍的的規(guī)定，要求必須使用銀聯或者將銀聯作為電子支付服務的唯一提供者。類似地，專家組沒有認定的還有，對于跨地區(qū)或跨行的交易禁止使用非銀聯卡。專家組稱，在美國所提出的六種措施中，由于專家組沒有認定中國采取了“唯一提供者要求”和“跨地區(qū)/銀行要求”，因此就不再審查這兩種措施是否違反GATS第16條。但由于中國采取了“發(fā)卡機構要求”、“終端要求”和“收單機構要求”，并且存在“香港/澳門要求”，以下就審查這四種要求是否違反了第16條。
此外，專家組指出，由于上面已經認定中國沒有作出模式1承諾，所以在這個方面，四種要求都沒有違反第16條。由于中國作出了模式3承諾，所以專家組將審查四種要求是否違反了第16條。具體而言，美國認為，這四種措施通過第16條第2款（a）項所指的以“壟斷”和“專營服務提供者”的形式，限制了服務提供者的數量，因此專家組就根據該項進行審查。
專家組首先解釋了“壟斷者”（monopoly）、“專營服務提供者”（exclusive service supplier）的含義及其兩者之間的關系。而且解釋了“以……形式”的含義。對于“發(fā)卡機構要求”、“終端要求”和“收單機構要求”，專家組稱，雖然認定了這些措施的存在，但還存在進一步的情況。具體而言，對于“發(fā)卡機構要求”，專家組認為，法律文件并未表明作為銀聯成員的發(fā)卡機構不能在中國加入其他的網絡，或者滿足銀聯統(tǒng)一商業(yè)要求和技術標準的銀行卡不得同時滿足其他網絡的要求。對于“終端要求”，法律文件并未表明這種終端不能同時接受標注其他電子支付服務提供者標識的銀行卡，也就是這一要求并未阻礙接受通過銀行間的、非銀聯的網絡處理的銀行卡。對于“收單機構要求”，法律文件并未表明收單機構不能接受通過銀行間的、非銀聯的網絡處理的銀行卡?？傊瑢＜医M認為，從性質上看，這些要求并沒有對電子支付服務的提供實施數量限制的限制，即沒有將銀聯設定為“壟斷者”或“專營服務提供者”。此外，法律文件并未表明這些要求對電子支付服務提供者實施了明確的限制，不管是以“壟斷者”還是“專營服務提供者”形式出現的。因此，專家組無法認定這些措施違反了第16條第2款（a）項。
但對于“香港/澳門要求”，專家組卻得出了不同結論。專家組經過詳細分析后認為，這些要求以銀聯壟斷的形式，限制了服務提供者的數量。甚至對于達到了模式3條件的其他WTO成員的電子支付服務提供者，也有此項限制。因此，專家組認定，此項措施違反了第16條第2款（a）項。
二、中國的措施是否違反了國民待遇條款
GATS第17條“國民待遇”規(guī)定如下：1、對于列入減讓表的部門，在遵守其中所列任何條件和資格的前提下，每一成員在影響服務提供的所有措施方面給予任何其他成員的服務和服務提供者的待遇，不得低于其給予本國同類服務和服務提供者的待遇。2、一成員可通過對任何其他成員的服務或服務提供者給予與其本國同類服務或服務提供者的待遇形式上相同或不同的待遇，滿足第1款的要求。3、如形式上相同或不同的待遇改變競爭條件，與任何其他成員的同類服務或服務提供者相比，有利于該成員的服務或服務提供者，則此類待遇應被視為較為不利的待遇。
根據先例所確定的三步驟法，專家組認為，要證明違反第17條，美國必須證明以下三個方面：一、在相關服務部門和服務提供方式方面，中國作出了國民待遇承諾。二、中國的措施為“影響服務提供的措施”。三、這些措施對其他成員的服務或服務提供者所給予的待遇，較為不利于給予中國同類服務和服務提供者的待遇。專家組將按照這三個方面進行分析。專家組指出，其審查僅涉及“發(fā)卡機構要求”、“終端要求”和“收單機構要求”。對于美國所提出的六種措施中的其他措施，由于專家組沒有認定中國采取了“唯一提供者要求”和“跨地區(qū)/銀行要求”，因此就不再審查這兩種措施是否違反GATS第17條。對于“香港/澳門要求”，以上已經認定在模式3方面違反了第16條，因此對于該措施在模式3方面是否違反第17條，專家組決定行使司法節(jié)制不予審查。但專家組會審查該措施是否違反了模式1的國民待遇承諾。
中國減讓表中的相關內容與“市場準入”部分相同，即：“部門或分部門”欄目描述為：銀行及其他金融服務：d. 所有支付和匯劃服務，包括信用卡、賒賬卡和貸記卡、旅行支票和銀行匯票（包括進出口結算）?！皣翊鱿拗啤睓谀棵枋鰹椋海?）沒有限制；（3）除關于本幣業(yè)務的地域限制和客戶限制（列在市場準入欄中）外，外國金融機構可以同外商投資企業(yè)、非中國自然人、中國自然人和中國企業(yè)進行業(yè)務往來，無個案批準的限制或需要。其他，沒有限制。美方的主張，就是關于以上承諾的。專家組經過詳細分析，對于“三步驟法”中的前兩個步驟都作出了肯定回答，即在相關服務部門和服務提供方式方面，中國作出了國民待遇承諾，且中國的措施為“影響服務提供的措施”。此外，專家組還順便在這一分析部分認定，“香港/澳門要求”并未違反了模式1的國民待遇承諾。專家組隨后重點分析了在“發(fā)卡機構要求”、“終端要求”和“收單機構要求”這三項措施方面，中國是否提供了較為不利的待遇。
對于“發(fā)卡機構要求”，專家組分析了兩個具體因素：銀聯標識和互聯互通（interoperability）。（一）銀聯標志。如前所述，中國要求，商業(yè)銀行在中國發(fā)行并能夠在跨行人民幣交易中使用的人民幣銀行卡和雙幣卡，必須在卡的正面標注銀聯標識，但并未禁止所發(fā)的銀行卡能夠通過非銀聯的網絡進行處理。其結果是，對于其他WTO成員的任何電子支付服務提供者來說，要想讓中國的商業(yè)銀行在自己的網絡內發(fā)行銀行卡，就不得不在銀行卡的顯著位置標注銀聯標識。持卡人時刻都會被提醒銀聯及其網絡的存在，而銀聯正是其他電子支付服務提供者的競爭對手。銀聯就進一步從中國的這一要求中獲益了。結果，發(fā)卡機構必須在所有卡上標注銀聯標識且免費，而其他成員的服務提供者則完全要求將其標識標注在銀聯品牌的卡上。如此關注，就提高了銀聯的知名度。專家組認為，標注銀聯標識的要求就改變了競爭條件，有利于銀聯，而根據第17條第3款，這就是對其他成員的服務提供者給予了較為不利的待遇。（二）互聯互通。中國的發(fā)卡機構必須接入銀聯網絡，標注銀聯標識的銀行卡也必須與銀聯互聯互通，其結果是確保所有發(fā)卡用于國內跨行人民幣交易的商業(yè)銀行都是銀聯的成員，并且確保商業(yè)銀行的所有銀行卡，不論是銀聯卡還是非銀聯卡，都能夠在銀聯網絡中處理。相比之下，其他成員的服務提供者不得不勸說發(fā)卡機構加入他們的網絡，可能不會成功，或者至少無法達到相同的會員水平。而且，即使能夠達到相同的會員水平，這些提供者也要花費時間和精力。不僅如此，發(fā)卡機構的銀行卡要想與其他成員服務提供者的網絡互聯互通，還必須與銀聯網絡互聯互通，而銀聯品牌的銀行卡則不必與其他服務提供者的網絡互聯互通。專家組認為，互聯互通要求改變了競爭條件，有利于銀聯，而根據第17條第3款，這就是對其他成員的服務提供者給予了較為不利的待遇。
[論文摘要] 電子商務作為一種商業(yè)活動,信用同樣是其存在和發(fā)展的基礎。電子商務和信用服務都是發(fā)展很快的新興領域,市場前景廣闊,從二者的關系看,一方面,電子商務需要信用體系,而信用體系也很可能最先在電子商務領域取得廣泛的應用并體現其價值。本文簡單闡述了中國電子商務市場信用系統(tǒng)的現狀,以及對電子商務市場的監(jiān)管發(fā)展情況。
電子商務中的信用在大多數網上消費者看來是動態(tài)的和變化的。信用是基于購買經歷慢慢形成的。對于每個購物網站,網上消費者都是從初期的初步認知,到前期的瀏覽了解,然后到中期的購買嘗試,最后才形成成功購買后的基本信任。這個信任度會隨著成功購買經歷的增加而逐步增加,即網上購物商家在每個網上消費者眼中的信用隨著其成功購買經歷同步形成和穩(wěn)定。而在信用形成的過程中,初步嘗試是消費者決定信任網站最重要的一步,而網站信用一旦形成,對于保持既定購買者數量有重要的作用因此,網上消費者對商家的信用是伴隨著消費過程培養(yǎng)出來的,同時也在心理上不斷消除在此過程中可能產生的風險。
一、四種風險
1.財務風險:購買中損失金錢或者支付過多金錢的風險。 消費者可能由于信用卡信息泄漏,病毒影響網站銀行轉賬或丟失賬號密碼,以及購買支付后商家惡意或由于履行能力喪失導致的不發(fā)貨都有可能導致消費者的財務風險。
2.業(yè)務風險:收到錯誤或者故障商品的風險。 由于電子商務商家的物流體系不完善或者信息處理不及時等原因,可能導致消費者購買后收到錯誤的、延期的或者故障商品的風險。
3.社會風險:由于購買使購買者受到不好社會影響的風險。 消費者可能在購買中被要求填寫個人信息,而這些信息由于網站數據庫技術問題或者商家為了商業(yè)利益而泄漏,便存在消費者由于信息泄漏而遭到惡意侵害或者廣告煩擾的社會風險。
4.物理風險:購買到對身體有害商品的風險。
二、電子商務及信用體系之間究竟存在著什么樣的關系
目前我國電子商務的政策法律環(huán)境將對信用體系的建立完善造成怎樣的影響等等?都是值得我們進一步探討的問題。
1.信用體系大象無形。長期以來,對于如何規(guī)范電子商務活動,人們確立了幾種基本模式,那就是技術手段、行政管理、法律制裁與信用保障。在電子商務和網絡發(fā)展的初期,人們更多地偏重于從技術上進行規(guī)范,如加密、認證等安全措施,都是以技術為核心的。但很快人們就認識到了過于依賴技術手段解決電子商務中的問題存在著弊端,便開始更多地考慮行政管理和法律制裁。而信用保障與技術手段、行政管理、法律制裁相比,又具有十分鮮明的特點,那就是從一定意義上看,信用保障主要是創(chuàng)造一種可信賴的商業(yè)環(huán)境,尤其是與法律制裁相比較,它既是一種“軟環(huán)境”,具有法律制裁所難以具備的防患于未然的功效,又不會面臨技術手段難以解決的交易安全性與便捷性的矛盾。電子商務的生命就在于其快速和便捷性,如果過多地利用技術手段和行政干預手段對網上交易進行管理,雖然可以在一定程度上增加安全性,但卻恰恰限制了網絡交易方便快捷的特點,使其優(yōu)勢喪失殆盡。所以,總的來看,在規(guī)范電子商務活動的四種主要措施中,信用體系可以說是一種最為靈活且最有可能與電子商務本身實現良性互動的規(guī)范模式,它可以無處不在卻同時能做到大象無形。正如我們前面分析的,由于電子商務與信用體系在本質上的一致性,它們可以很容易地做到無縫連接,這種無縫連接所帶來的效率和便捷正是電子商務所必需的。而在行政管理及法律制裁中,我們發(fā)現,要實現它們與電子商務的無縫連接還是十分困難的。
2.四種信用模式的利與弊。電子商務作為虛擬經濟、非接觸經濟,如果沒有完善的信用體系作保證,其生存和發(fā)展都將十分困難,個人和企業(yè)的交易風險都將提高。比如,買家付款后不能及時得到商品、賣家賣出商品不能保證收到貨款、商品質量問題、網上重復拍賣等等問題,都難以避免。
三、如何對電子商務的信用問題進行監(jiān)管
1.監(jiān)管問題是一個在制度層面上影響著電子商務在中國應用和發(fā)展的關鍵性因素,同時它也如同系統(tǒng)支持方面的相關技術因素一樣,制約著我國電子商務的發(fā)展。電子商務是一種全新的商務模式,其生存和發(fā)展所必需的法律、道德和其他公共政策問題仍處在不斷發(fā)展和變化中。法律和道德是所有商業(yè)環(huán)境監(jiān)管部分的關鍵組成部分。事實上,電子商務發(fā)展中的最大障礙就是法律、道德及相關的公共政策問題。
2.法律是由政府制定的嚴格的法定規(guī)則,在其司法范圍內監(jiān)管所有公民或組織的行為。而道德是哲學的一個分支,它規(guī)定哪些是正確的,以及哪些是錯誤的。但在今天復雜的經濟環(huán)境中,對正確和錯誤的定義并不總是十分明確。正是因為電子商務開創(chuàng)了一系列現有法律沒有調整約束到的行為空間,所以道德就在這中間扮演了一種很重要的角色。在這樣的“灰色地帶”中,一些從事電子商務的機構就需要一種自有的指導方針,來規(guī)范特定情形下行為的合理性,以此來規(guī)避一些法律問題。
[論文摘要]隨著社會各方面的進步，犯罪現象越來越頻繁。如何有效控制犯罪，成為許多學者及相關部門重點研究的問題。文章擬在分析犯罪成因的基礎上，尋找控制犯罪發(fā)生的有效途徑。犯罪的成因大致有：社會環(huán)境和個人心理素質。其中社會環(huán)境包括社會經濟環(huán)境、人文環(huán)境、家庭環(huán)境、社會地位、法律環(huán)境。筆者認為有效控制犯罪的方式有：一是針對前述的犯罪成因進行社會預防；二是在罪后做好法律制裁及保障工作。
[論文關鍵詞]犯罪的成因 控制犯罪 罪前社會預防 罪后保障
進入21世紀以后，經濟全球化浪潮不斷沖擊著社會各個方面，不僅帶給人們是各種生活的便利及意識的進步，它同時加劇了社會貧富的兩級分化，促使部分人的心理扭曲、觀念異化，導致傳統(tǒng)的犯罪率不斷上升，而新的犯罪現象也不斷滋生。
筆者認為，探討控制犯罪的有效途徑，可以從犯罪的成因入手，并進行探尋，尋找罪前預防犯罪及罪后及時制裁、對犯罪人進行特殊預防的良方。
一、 犯罪的成因
犯罪是一種社會現象；是孤立的個人反對統(tǒng)治關系的一種關系；是具有嚴重社會危害性的，應當采取社會性預防對策的行為。只有認識到犯罪的成因，才能更好地對癥下藥，有效控制社會中的犯罪現象?？陀^地說，產生犯罪的源頭不外于兩方面：社會環(huán)境及個人心理素質。下面筆者就對這兩個方面作一個詳盡的說明。
（一） 社會環(huán)境
社會環(huán)境在本文中是一個外延寬泛的概念，意指社會成員生活中所接觸到或者是需要面對的環(huán)境。每個社會成員的成長都與他所存在的社會密不可分，其意識觀念及行為都是受一定社會環(huán)境影響（甚至是受其決定）的。社會環(huán)境又分經濟環(huán)境、人文環(huán)境、家庭環(huán)境、社會地位、法律環(huán)境。
1.經濟環(huán)境
貝卡利亞認為，犯罪的原因是由階級社會人們的物質生活條件，主要是一定的生產方式引起的。經濟環(huán)境（即物質生活條件）對犯罪的形成及影響至關重要。一個人的經濟環(huán)境是指，他所賴以生存的經濟來源及其生成環(huán)境與由此形成的社會關系及生活圈。
目前，我國社會正處于一個關鍵的轉型期，經濟體制和政治體制的調整與改革改變了我國的社會結構：其一，從農業(yè)的、鄉(xiāng)村的、封閉半封閉的、靜態(tài)的傳統(tǒng)型社會向工業(yè)的、城鎮(zhèn)的、開放的、動態(tài)的現代型社會的轉變；其二，從高度集中的計劃經濟體制向市場經濟體制的轉軌。這一轉型期促使了我國社會經濟的進一步發(fā)展，同時也造成新的社會問題，如失業(yè)、貧富差距進一步拉大、社會分層明顯等，這些經濟環(huán)境的變化都有可能加劇我國傳統(tǒng)犯罪及新型犯罪的發(fā)生。
2.人文環(huán)境
本文中的人文環(huán)境，無意指向更專業(yè)的概念，而是指一個社會成員生存發(fā)展所接受的人文觀念習慣等，諸如教育、習俗、個人生活環(huán)境的集體文化理念等等。大量事實證明，很多人的成長及觀念的形成，與其生活的人文環(huán)境有很大的關系。而一個人觀念好壞與否、主觀意識的正確與否，又深刻影響著這個人的行為。
3.家庭環(huán)境
家庭是一個人最初的學校，從嬰兒到成人，一般都由家長撫養(yǎng)教導成長；社會成員個人從小性格、處事方式等都是受家庭影響至深的。
當前，封建思想觀念仍留存在大部分人的思想里，社會對家庭暴力也大都采取漠視的態(tài)度，丈夫打妻子、父母打子女等往往并不被認為是侵犯人權的行為；而應該保障人權、懲罰侵權者的行政機關及司法部門對家庭暴力問題卻沒有發(fā)揮自身的作用。社會從上而下的對家庭暴力問題的漠視態(tài)度，導致了家庭倫理觀念的扭曲，進而引起社會道德風尚的敗壞，社會道德風尚的敗壞又促使人們對倫理道德的更加無視，從而形成惡性循環(huán)。家庭倫理的失范（如男尊女卑思想、婚外情；酗酒、嗜賭、吸毒等惡習；夫妻、婆媳之間在生活態(tài)度和價值觀念上存在的矛盾與沖突；犯罪人存在著嚴重的心理問題、精神障礙、自卑；等等）都能引發(fā)一連串的家庭相殘悲劇或者家庭成員一步步地邁向犯罪道理的悲劇。
4.社會地位
社會上每個成員都有其生存的位置，這種社會地位是由個人努力及社會相關方面認定組合形成的。有些人社會地位頗高，有些人平平庸庸。這些地位高低帶來的利益大小可以影響人們的心理及行為。
社會地位影響著一個人的生活與心態(tài)。現在社會各階層中，社會地位高的成員一般都能遵紀守法，部分人濫用權勢；地位低的成員也一般能安分守己，但是部分成員（如有違法犯罪前科、好吃懶做的人員）自暴自棄；不僅“前科”人員容易再次犯罪，有些地位高但是人生觀及價值觀差的人員也容易走向犯罪。故此，社會地位對于人們是否守法或者違法甚至犯法是有很大影響的。
5.法律環(huán)境
法律的完善與否多多少少可以體現一個社會的文明程度。一般人知法守法、部分人知法犯法、部分人不知法而犯法，這些現象的出現都需要引起社會相關部門及人士的重視及深思。一個法律沒有完善、不被信仰的社會，很難保證社會生活等各方面能安然有序。一些人為了各自某些利益，罔顧法律或者鉆法律漏洞，做出危害社會的犯罪行為。法律對犯罪行為的制裁及控制預防需要隨著社會的發(fā)展而不斷完善。這是因為：良好的法律環(huán)境可以給社會營造良好的生活環(huán)境。
（二） 個人心理素質
我國刑法傳統(tǒng)的觀點主張主客觀相統(tǒng)一，對犯罪的現象也應堅持主客觀相統(tǒng)一。前文探討了客觀方面的犯罪成因，現在進一步思考主觀方面的犯罪成因。筆者以為，個人心理素質的強弱，極大程度地影響著他的所作所為。
一個人的心理及情緒經常會控制他的行為。而如果心理素質不過關、不夠正面積極的話，這個人是特別容易走上極端道路的。張西林認為，理智與情感的失衡是引發(fā)激情犯罪行為的主要因素，其個人憤怒、嫉妒、恐俱等消極悄緒是在急劇且強烈的情況下產生的，很容易喪失理性控制，表現為沖動的行為，短時間內出現激情狀態(tài)；但是對于所有激情犯罪來說存在有其共同之處的主要有以下特點：在心理和人格上都存在障礙或人格偏執(zhí)、沖動，表現為心胸狹隘、自私、多疑，或長期處于一種壓抑、抑郁、不滿的心理狀態(tài)下，以致在某種外界的刺激下，采取了不可控制的、殘暴的手段。筆者曾經查閱了部分法院的刑事案卷，發(fā)現很多犯罪也是由于行為人心理素質較差，如自卑、暴躁、激情等引發(fā)的。故此，社會成員的心理素質關系到社會整體的文明水平，也影響著社會的犯罪率。
二、有效控制犯罪的途徑之一：（罪前）社會預防
對犯罪進行社會預防是目前各國學者共同倡導的犯罪預防理論。所謂的社會預防，是指“由社會各種力量共同參與的，旨在消除和削弱引起犯罪的社會性因素，有效防止和減少犯罪的各種活動及措施”。社會預防主要是針對犯罪的成因而設定的，故此具有全局性和根本性，是犯罪預防體系中的基礎防線，是一種控制犯罪的極有效措施。筆者認為社會預防的具體措施有：
經濟環(huán)境方面，應提高社會成員整體的工作薪資、改善工作環(huán)境、減輕工作壓力、溝通工作伙伴關系等是提高個人社會經濟環(huán)境質量的有效措施。
人文環(huán)境方面，由于其對個人的文化素質及正確理念的形成有著至關重要的影響。因此，應該改善人文環(huán)境以滿足現代社會的需求及法治文明的要求。
中國是一個受傳統(tǒng)思想影響頗深的國度，但是傳統(tǒng)思想有精華有糟粕，對于其中不符合現代法治文明社會要求的觀念糟粕應該摒除，有關部門也應出力宣傳文明理念，剔除不文明不健康的思想。另外應加強教育制度的健全。目前我國的社會人文環(huán)境受經濟全球化浪潮的影響，傳統(tǒng)思想中也摻雜了各種現代因素，好壞兼有。許多青少年為了追逐時尚，染上不良習氣，造成青少年犯罪率不斷上升。教育是一項很關鍵的、轉敗為勝的措施，對于生理和心理都未成熟的青少年來說尤其重要，應針對青少年的發(fā)展特點建立各種對應的學?；蛘邔W習班，開設各種興趣學?；蛘咝睦硭刭|培養(yǎng)班?？傊?，重視教育者，才能更有效減少犯罪的發(fā)生。
家庭環(huán)境方面，各個家庭成員及社區(qū)管理部門應聯合起來，努力營造一個溫馨、健康的家庭環(huán)境。家長們應盡心盡責，盡量使家庭完整、健康、明亮，避免單親、暴力、犯罪等現象；社區(qū)管理部門應該發(fā)揮社區(qū)領導作用，該組織家庭進行各種科學、積極的活動，融洽社區(qū)內各個家庭之間的鄰里關系，組織防范犯罪的演練。
社會地位方面，各人應端正態(tài)度，正視自己的社會地位，無論高低都該面對；應通過各自的努力工作來提高社會地位，不應貪求不屬于自己的利益。各行各界及其他個人也應尊重他人所取得的社會地位，不強搶不妒忌，不排拒不拉攏；而社會相關部門對地位稍低的社會成員予以幫扶，致力于共同建設和諧的社會。
最后針對各人的心理素質強弱程度，筆者認為，社會（社區(qū)）應加強建立健全心理咨詢及解決心理問題的渠道，及時為行為人排解心理障礙，減少因“一時想不開“、”一時激憤“等不良情緒引發(fā)的犯罪的幾率。
三、有效控制犯罪的途徑之二：法律保障及罪后保障
無論上文設想得多么完美，社會預防脫離了社會制度的健全完善、社會經濟的進一步發(fā)展，那都是空談。因此，要從根本上預防犯罪、遏制犯罪的源頭，就必須注重健全各項社會制度；加強民主政治權力制度的完善；而在關乎社會百姓利益的項目上面，就必須嚴肅謹慎地安置和執(zhí)行。
（一）法律保障
犯罪不僅是一種社會現象，也是一種法律現象。完善的法律制度是社會制度及文明完善的重要標志，同時也是實現社會整合，預防和控制犯罪的重要措施。[11]筆者認為，法律對犯罪現象所起的預防作用可概括為：普法，對犯罪進行一般預防，事前預防犯罪的發(fā)生。適法，對犯罪的人依法進行制裁及教育，打擊、懲罰犯罪，以免再次犯罪。修正法，及時、有效地預防和打擊、控制新的犯罪。
當然，法律是人制定出來的，出現紕漏或者管理不力的情況是難免的；有些人知法犯法，專鉆法律漏洞，逃避法律制裁。此時相關部門則應作出努力，修改刑事法律中某部分對新生犯罪行為無法制裁的法律規(guī)范條文等，不斷完善我國的刑事法的體系。在執(zhí)法的時候，應堅持“程序法定”的原則，充分保護當事人的權益。
（二）罪后保障
論文摘要:本文在對美國次貸危機形成過程中所暴露的道德風險和信用危機進行深入分析的基礎上，揭示了我國征信體系建設中存在的相關問題，提出了相應的建議和措施。
美國的征信體系經過長期的建設，可以說是比較完善和健全的，仍沒能預防住次貸危機的產生，我國的征信建設目前仍處于起步階段，如何避免 同樣的風險發(fā)生?美國次貸危機 的前車之鑒對建設和完善我國征信體系有哪些有益的啟示?
一、加快步伐，構建 法律 體系
美國次貸危機是在有著較為發(fā)達的征信體系背景下發(fā)生 的，而我國征信事業(yè)最為關鍵的法律框架 至今還未搭建，征信體系還沒有形成 。我國征信事業(yè)的現狀是目標不明，職責不清 ，基礎不實，措施乏力，仍停留在宣傳階段。由于缺乏法律的支持和保障，征信信息的收集仍取決于被收集對象的愿意與否，一些關鍵性的信息如個人收人，支付項目等，被視為個人隱私而得不到錄入，致使我們的征信事業(yè)被認作彈性工作，信息來源倍受制約。雖然 企業(yè) 和個人征信系統(tǒng)絕非國家信用體系的全部，但它卻是國家信用體系建設 的最 為重要的基石 ，所以建立健全征信法律法規(guī)勢在必行。不但要以法律的形式明確我國征信事業(yè)的目標、承辦主體 、涵蓋范圍、應用程序等等，還要通過立法明確信息被收集對象的責任和義務，輔之以必要的法律制裁措施，才能不斷增強企業(yè)和個人的信用責任意識，也才能保證系統(tǒng)錄入真實、準確、全面、有效的信用信息。
美國次貸危機的根源是在房地產價格上揚時，貸款機構忽視了房價逆轉造成的違 約風險 ，放松 了抵押貸款的條件 ，使得大量無償還能力的客戶獲得了貸款 ，從而使不符合征信條件的借款人成為次貸危機的始作俑者。而在我 國居民住房按揭貸款長期以來被視為優(yōu)質資產，在當前國內房價高位運行 中，我國銀行業(yè)忽視貸款 申請條件 ，注重貸款抵押物房產價值 ，而不注重第一還款人的按揭還款能力 ，對其申請資料也未做仔細查實，從而出現 了用假收入證明假工資證明等虛假文件到銀行進行按揭貸款的現象，也就為
