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緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇房地產(chǎn)法學(xué)論文，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
論文關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)專業(yè)教育現(xiàn)代化
新華社入2003年1月5日電文“房地產(chǎn)業(yè)‘三外’現(xiàn)象預(yù)警風(fēng)險”指出，在房地產(chǎn)領(lǐng)域，外行業(yè)插手、外來人涉足、外來錢染指的現(xiàn)象很嚴(yán)重，眾多業(yè)務(wù)和房地產(chǎn)毫不相干的上市公司也加人這一潮流。這一狀況，不但導(dǎo)致我國房地產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)泡沫，也會導(dǎo)致金融業(yè)的高風(fēng)險，甚至危及我國經(jīng)濟的健康發(fā)展。與房地產(chǎn)業(yè)的“三外”現(xiàn)象相對應(yīng)，在我國高等教育中，也存在把“房地產(chǎn)”分別歸屬于工程管理、公共管理、工商管理“三專業(yè)”的現(xiàn)象，共同的原因是深受計劃經(jīng)濟時代的理念約束。加人WTO后，無論是房地產(chǎn)行業(yè)，還是房地產(chǎn)業(yè)專業(yè)教育都必須“現(xiàn)代化”。
一、房地產(chǎn)專業(yè)教育現(xiàn)代化的內(nèi)容和墓礎(chǔ)
從行業(yè)實踐看，現(xiàn)代不動產(chǎn)管理是綜合性管理活動，專業(yè)內(nèi)容涉及經(jīng)濟、管理、法律、金融、投資及少量的工程知識。這一學(xué)科產(chǎn)生的基礎(chǔ)和存在的原因，在于這一行業(yè)中市場規(guī)律和管理規(guī)律的特殊性，以及開發(fā)過程和交易過程的復(fù)雜性、專業(yè)性，專業(yè)內(nèi)容涉及范圍廣泛。其中，不動產(chǎn)市場規(guī)律的特殊性，表現(xiàn)在沒有統(tǒng)一的市場、產(chǎn)品的非標(biāo)準(zhǔn)化(區(qū)位特性不同)、交易時產(chǎn)品不可移動交割等方面。房地產(chǎn)行業(yè)工作實踐中，有估價、經(jīng)紀(jì)、、法律服務(wù)、資產(chǎn)管理，也包括征地拆遷、報建、報批、項目籌資、風(fēng)險管理、投資決策、資本運營、預(yù)結(jié)算、工程管理等各個方面，這些工作所需要的大部分都是“法商管理”專業(yè)知識。
“法商管理”是房地產(chǎn)專業(yè)教育現(xiàn)代化的主要內(nèi)容。法商管理是以財經(jīng)、政法類專業(yè)知識為主的法商綜合應(yīng)用管理，內(nèi)容涉及經(jīng)濟、管理、營銷、金融、投資、保險、會計、財經(jīng)、政法等方面。由于其專業(yè)細(xì)分程度高，學(xué)科設(shè)置齊全，內(nèi)容實用性強，能較好適應(yīng)現(xiàn)代不動產(chǎn)行業(yè)發(fā)展綜合性強、涉及面廣的特點和要求。現(xiàn)代不動產(chǎn)行業(yè)管理中，還包含少量工程、規(guī)劃知識。以法商綜合管理為基礎(chǔ)，經(jīng)過專業(yè)資源整合，可以辦起“現(xiàn)代不動產(chǎn)”管理這一新興專業(yè)。美國著名不動產(chǎn)學(xué)者查爾斯·H溫茨巴奇等人所編寫的《現(xiàn)代不動產(chǎn)》一書，為我們展示了美國現(xiàn)代不動產(chǎn)管理專業(yè)內(nèi)容的全貌，主要內(nèi)容也是法商管理的綜合知識。從國外高等院校不動產(chǎn)教育的先進經(jīng)驗來看，不動產(chǎn)類專業(yè)作為一門應(yīng)用管理專業(yè)，綜合性強，專業(yè)性內(nèi)容含量高，并非哪類專業(yè)基礎(chǔ)都能辦好。即使是有土木建筑專業(yè)的工科院校，也不一定在辦房地產(chǎn)類專業(yè)方面具有優(yōu)勢，這與一般人頭腦中的印象相反。在國際上，法商院校興辦的“不動產(chǎn)管理”專業(yè)教育，是最具發(fā)展?jié)摿Φ摹?/p>
國外高等教育的先進經(jīng)驗表明，現(xiàn)代房地產(chǎn)管理教育應(yīng)以法商管理的綜合知識為基礎(chǔ)。
二、房地產(chǎn)專業(yè)教育現(xiàn)代化的規(guī)范和引導(dǎo)
辦好不動產(chǎn)專業(yè)教育，重視專業(yè)人才培養(yǎng)，規(guī)范和引導(dǎo)我國房地產(chǎn)專業(yè)教育現(xiàn)代化，可從以下方面進行。
(一)搞好學(xué)科管理和指導(dǎo)
建議由國家教育部組織，聯(lián)合國家建設(shè)部、國家土地管理部門、國家司法部門、國家資產(chǎn)管理部門，組織各大高等院校不動產(chǎn)相關(guān)專業(yè)的學(xué)者，成立“現(xiàn)代不動產(chǎn)管理”學(xué)科和專業(yè)教育指導(dǎo)委員會，規(guī)范和發(fā)展我國高校現(xiàn)有的房地產(chǎn)類專業(yè)教育。 目前各個高校的房地產(chǎn)專業(yè)教育，分屬于“公共管理、工商管理、工程管理”三個不同專業(yè)，這是計劃經(jīng)濟觀念的產(chǎn)物，必須加以規(guī)范和統(tǒng)一協(xié)調(diào)，才能有利于房地產(chǎn)專業(yè)教育的發(fā)展。
(二)主要由具有法商專業(yè)資源的院校來興辦
從專業(yè)特點和內(nèi)容看，興辦現(xiàn)代不動產(chǎn)專業(yè)教育，具有法商專業(yè)資源的院校更有優(yōu)勢和潛力。以廣東商學(xué)院為例，房地產(chǎn)專業(yè)教育歸屬于工商管理學(xué)院，在房地產(chǎn)營銷、投資、資本運營、估價、工程管理等方面的師資，已有一定的基礎(chǔ)。此外，廣東商學(xué)院金融學(xué)院的房地產(chǎn)金融、法學(xué)院的房地產(chǎn)法也有相應(yīng)的師資。再加上正在籌建的行政與公共管理專業(yè)，若能進行資源整合，做好專業(yè)發(fā)展規(guī)劃，可以發(fā)揮出巨大的潛力，在廣東高校群同類教育競爭中有鮮明特點和相對優(yōu)勢。
(三)做好專業(yè)發(fā)展的規(guī)劃定位
第一，“房地產(chǎn)經(jīng)營管理”是個大專業(yè)，學(xué)歷層次以研究生和本科教育為主，還可考慮設(shè)置“房地產(chǎn)金融投資”、“房地產(chǎn)法律”等專業(yè)方向。若僅以其中的“物業(yè)管理”作為專業(yè)，則可發(fā)展?？平逃?。因為房地產(chǎn)是應(yīng)用學(xué)科，綜合性強，涉及面廣，不是?？苾赡晁軐W(xué)透的，否則學(xué)生畢業(yè)后，將難于勝任相關(guān)工作。
第二，專業(yè)內(nèi)容規(guī)劃可包括不動產(chǎn)營銷咨詢、不動產(chǎn)開發(fā)、不動產(chǎn)金融投資、不動產(chǎn)法律服務(wù)、不動產(chǎn)估價經(jīng)紀(jì)、不動產(chǎn)公共管理。培養(yǎng)目標(biāo)面向國土房管、稅務(wù)等行政事業(yè)單位、金融機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)(律師所、估價所、經(jīng)紀(jì)所、行、咨詢公司等)。
第三，加強師資隊伍建設(shè)。一方面整合現(xiàn)有的房地產(chǎn)專業(yè)師資，另一方面吸納相關(guān)基礎(chǔ)學(xué)科的人才。房地產(chǎn)是新興學(xué)科，目前國內(nèi)房地產(chǎn)類專業(yè)方向，具有博士學(xué)位授予權(quán)的高校僅有人民大學(xué)、清華等少數(shù)幾家高校。部分高校若引進房地產(chǎn)類的博士、教授有困難，但是，如果有選擇地吸納房地產(chǎn)相關(guān)的基礎(chǔ)學(xué)科、傳統(tǒng)學(xué)科的專家、教授，如經(jīng)濟學(xué)、經(jīng)濟地理、城市規(guī)劃、建筑理論、建筑歷史、區(qū)域經(jīng)濟、民法學(xué)等學(xué)科的人才，這些領(lǐng)域有很多高層次人才，也有興趣從事不動產(chǎn)這一專業(yè)，吸納這些方面的人才并不困難。
(三)做好相關(guān)學(xué)科的分工協(xié)調(diào)
不動產(chǎn)管理的學(xué)科有“不動產(chǎn)開發(fā)”、“不動產(chǎn)金融”、“不動產(chǎn)法律”、“不動產(chǎn)估價”、“不動產(chǎn)投資”、“物業(yè)管理，’(本質(zhì)是資產(chǎn)管理與服務(wù))等，而“城市規(guī)劃”、“工商管理”、“公共管理”、“工程管理”只是不動產(chǎn)管理的相關(guān)基礎(chǔ)。
(四)與國際不動產(chǎn)教育接執(zhí)
論文摘要：加入WTO后，我國將孕育出“現(xiàn)代不動產(chǎn)”行業(yè)，社會對房地產(chǎn)專業(yè)人才的常求，也發(fā)生了巨化。我國房地產(chǎn)專業(yè)教育硯狀，已不能適應(yīng)祈形勢下的社會常要。文章分析如何以“硯代不動產(chǎn)”理念規(guī)范和發(fā)展我國的房地產(chǎn)類專業(yè)教育，對辦好我國房地產(chǎn)專業(yè)教育捉出了前性的看法。
新華社入2003年1月5日電文“房地產(chǎn)業(yè)‘三外’現(xiàn)象預(yù)警風(fēng)險”指出，在房地產(chǎn)領(lǐng)域，外行業(yè)插手、外來人涉足、外來錢染指的現(xiàn)象很嚴(yán)重，眾多業(yè)務(wù)和房地產(chǎn)毫不相干的上市公司也加人這一潮流。這一狀況，不但導(dǎo)致我國房地產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)泡沫，也會導(dǎo)致金融業(yè)的高風(fēng)險，甚至危及我國經(jīng)濟的健康發(fā)展。與房地產(chǎn)業(yè)的“三外”現(xiàn)象相對應(yīng)，在我國高等教育中，也存在把“房地產(chǎn)”分別歸屬于工程管理、公共管理、工商管理“三專業(yè)”的現(xiàn)象，共同的原因是深受計劃經(jīng)濟時代的理念約束。加人WTO后，無論是房地產(chǎn)行業(yè)，還是房地產(chǎn)業(yè)專業(yè)教育都必須“現(xiàn)代化”。
一、房地產(chǎn)專業(yè)教育現(xiàn)代化的內(nèi)容和墓礎(chǔ)
從行業(yè)實踐看，現(xiàn)代不動產(chǎn)管理是綜合性管理活動，專業(yè)內(nèi)容涉及經(jīng)濟、管理、法律、金融、投資及少量的工程知識。這一學(xué)科產(chǎn)生的基礎(chǔ)和存在的原因，在于這一行業(yè)中市場規(guī)律和管理規(guī)律的特殊性，以及開發(fā)過程和交易過程的復(fù)雜性、專業(yè)性，專業(yè)內(nèi)容涉及范圍廣泛。其中，不動產(chǎn)市場規(guī)律的特殊性，表現(xiàn)在沒有統(tǒng)一的市場、產(chǎn)品的非標(biāo)準(zhǔn)化(區(qū)位特性不同)、交易時產(chǎn)品不可移動交割等方面。房地產(chǎn)行業(yè)工作實踐中，有估價、經(jīng)紀(jì)、、法律服務(wù)、資產(chǎn)管理，也包括征地拆遷、報建、報批、項目籌資、風(fēng)險管理、投資決策、資本運營、預(yù)結(jié)算、工程管理等各個方面，這些工作所需要的大部分都是“法商管理”專業(yè)知識。
“法商管理”是房地產(chǎn)專業(yè)教育現(xiàn)代化的主要內(nèi)容。法商管理是以財經(jīng)、政法類專業(yè)知識為主的法商綜合應(yīng)用管理，內(nèi)容涉及經(jīng)濟、管理、營銷、金融、投資、保險、會計、財經(jīng)、政法等方面。由于其專業(yè)細(xì)分程度高，學(xué)科設(shè)置齊全，內(nèi)容實用性強，能較好適應(yīng)現(xiàn)代不動產(chǎn)行業(yè)發(fā)展綜合性強、涉及面廣的特點和要求。現(xiàn)代不動產(chǎn)行業(yè)管理中，還包含少量工程、規(guī)劃知識。以法商綜合管理為基礎(chǔ)，經(jīng)過專業(yè)資源整合，可以辦起“現(xiàn)代不動產(chǎn)”管理這一新興專業(yè)。美國著名不動產(chǎn)學(xué)者查爾斯·H"溫茨巴奇等人所編寫的《現(xiàn)代不動產(chǎn)》一書，為我們展示了美國現(xiàn)代不動產(chǎn)管理專業(yè)內(nèi)容的全貌，主要內(nèi)容也是法商管理的綜合知識。從國外高等院校不動產(chǎn)教育的先進經(jīng)驗來看，不動產(chǎn)類專業(yè)作為一門應(yīng)用管理專業(yè)，綜合性強，專業(yè)性內(nèi)容含量高，并非哪類專業(yè)基礎(chǔ)都能辦好。即使是有土木建筑專業(yè)的工科院校，也不一定在辦房地產(chǎn)類專業(yè)方面具有優(yōu)勢，這與一般人頭腦中的印象相反。在國際上，法商院校興辦的“不動產(chǎn)管理”專業(yè)教育，是最具發(fā)展?jié)摿Φ摹?/p>
國外高等教育的先進經(jīng)驗表明，現(xiàn)代房地產(chǎn)管理教育應(yīng)以法商管理的綜合知識為基礎(chǔ)。
二、房地產(chǎn)專業(yè)教育現(xiàn)代化的規(guī)范和引導(dǎo)
辦好不動產(chǎn)專業(yè)教育，重視專業(yè)人才培養(yǎng)，規(guī)范和引導(dǎo)我國房地產(chǎn)專業(yè)教育現(xiàn)代化，可從以下方面進行。
(一)搞好學(xué)科管理和指導(dǎo)
建議由國家教育部組織，聯(lián)合國家建設(shè)部、國家土地管理部門、國家司法部門、國家資產(chǎn)管理部門，組織各大高等院校不動產(chǎn)相關(guān)專業(yè)的學(xué)者，成立“現(xiàn)代不動產(chǎn)管理”學(xué)科和專業(yè)教育指導(dǎo)委員會，規(guī)范和發(fā)展我國高校現(xiàn)有的房地產(chǎn)類專業(yè)教育。 目前各個高校的房地產(chǎn)專業(yè)教育，分屬于“公共管理、工商管理、工程管理”三個不同專業(yè)，這是計劃經(jīng)濟觀念的產(chǎn)物，必須加以規(guī)范和統(tǒng)一協(xié)調(diào)，才能有利于房地產(chǎn)專業(yè)教育的發(fā)展。
(二)主要由具有法商專業(yè)資源的院校來興辦
從專業(yè)特點和內(nèi)容看，興辦現(xiàn)代不動產(chǎn)專業(yè)教育，具有法商專業(yè)資源的院校更有優(yōu)勢和潛力。以廣東商學(xué)院為例，房地產(chǎn)專業(yè)教育歸屬于工商管理學(xué)院，在房地產(chǎn)營銷、投資、資本運營、估價、工程管理等方面的師資，已有一定的基礎(chǔ)。此外，廣東商學(xué)院金融學(xué)院的房地產(chǎn)金融、法學(xué)院的房地產(chǎn)法也有相應(yīng)的師資。再加上正在籌建的行政與公共管理專業(yè)，若能進行資源整合，做好專業(yè)發(fā)展規(guī)劃，可以發(fā)揮出巨大的潛力，在廣東高校群同類教育競爭中有鮮明特點和相對優(yōu)勢。
(三)做好專業(yè)發(fā)展的規(guī)劃定位
第一，“房地產(chǎn)經(jīng)營管理”是個大專業(yè)，學(xué)歷層次以研究生和本科教育為主，還可考慮設(shè)置“房地產(chǎn)金融投資”、“房地產(chǎn)法律”等專業(yè)方向。若僅以其中的“物業(yè)管理”作為專業(yè)，則可發(fā)展?？平逃?。因為房地產(chǎn)是應(yīng)用學(xué)科，綜合性強，涉及面廣，不是專科兩年所能學(xué)透的，否則學(xué)生畢業(yè)后，將難于勝任相關(guān)工作。
第二，專業(yè)內(nèi)容規(guī)劃可包括不動產(chǎn)營銷咨詢、不動產(chǎn)開發(fā)、不動產(chǎn)金融投資、不動產(chǎn)法律服務(wù)、不動產(chǎn)估價經(jīng)紀(jì)、不動產(chǎn)公共管理。培養(yǎng)目標(biāo)面向國土房管、稅務(wù)等行政事業(yè)單位、金融機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)(律師所、估價所、經(jīng)紀(jì)所、行、咨詢公司等)。
第三，加強師資隊伍建設(shè)。一方面整合現(xiàn)有的房地產(chǎn)專業(yè)師資，另一方面吸納相關(guān)基礎(chǔ)學(xué)科的人才。房地產(chǎn)是新興學(xué)科，目前國內(nèi)房地產(chǎn)類專業(yè)方向，具有博士學(xué)位授予權(quán)的高校僅有人民大學(xué)、清華等少數(shù)幾家高校。部分高校若引進房地產(chǎn)類的博士、教授有困難，但是，如果有選擇地吸納房地產(chǎn)相關(guān)的基礎(chǔ)學(xué)科、傳統(tǒng)學(xué)科的專家、教授，如經(jīng)濟學(xué)、經(jīng)濟地理、城市規(guī)劃、建筑理論、建筑歷史、區(qū)域經(jīng)濟、民法學(xué)等學(xué)科的人才，這些領(lǐng)域有很多高層次人才，也有興趣從事不動產(chǎn)這一專業(yè)，吸納這些方面的人才并不困難。
(三)做好相關(guān)學(xué)科的分工協(xié)調(diào)
不動產(chǎn)管理的學(xué)科有“不動產(chǎn)開發(fā)”、“不動產(chǎn)金融”、“不動產(chǎn)法律”、“不動產(chǎn)估價”、“不動產(chǎn)投資”、“物業(yè)管理，’(本質(zhì)是資產(chǎn)管理與服務(wù))等，而“城市規(guī)劃”、“工商管理”、“公共管理”、“工程管理”只是不動產(chǎn)管理的相關(guān)基礎(chǔ)。
簽訂合同前與客戶溝通——計算費用表——整理合同——收集復(fù)印整理客戶資料——與銀行簽借款合同(同時簽訂擔(dān)保協(xié)議書、他項權(quán)登記申請表)——記錄按揭到位情況——整理抵押擔(dān)保材料——交抵押費、拿抵押證并送銀行。
我以最快的速度熟悉理解，進入角色并能純熟完成本職工作。
就我自身而言，應(yīng)從以下幾方面提高：
1、提高前期辦事效率，加強主動工作意識
2、規(guī)范行為，實事求是，嚴(yán)格要求自己
3、進入角色并純熟本職工作
4、到案場學(xué)習(xí)實踐，拓寬知識面，提升個人業(yè)務(wù)能力
5、“業(yè)精于勤而荒于嬉”，在以后的工作中，我會積極吸取工作經(jīng)驗，克服不足，愛崗敬業(yè)，端正工作態(tài)度，摸索實踐。通過多看、多學(xué)、多練來提升自己各項業(yè)務(wù)技能，做的更好。也希望我們這個集體在新一年中亮新彩。
作為初涉房地產(chǎn)的新人和出于自己法學(xué)專業(yè)的敏感，我更為關(guān)注國家法律、法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)真學(xué)習(xí)房地產(chǎn)法律、法規(guī)知識，寫過認(rèn)購書的法律效力，劃撥土地使用權(quán)相關(guān)問題，不動產(chǎn)登記的效力，預(yù)購商品房貸款抵押的法律問題，商品房住宅小區(qū)停車位的歸屬等論文。通過自己在**的實踐經(jīng)驗學(xué)法，懂法，用法。
對于20**年的房地產(chǎn)市場情況我個人認(rèn)為：
作為普通大眾，我們每個人最為關(guān)心的依然是房價問題，隨著兩會的召開，老百姓的買房難又被很多委員作為重點議案提了出來，把矛頭直指房地產(chǎn)行業(yè)，未來這一年各個地區(qū)房價的走向，又成為了許多人關(guān)注的焦點，一時間風(fēng)聲四起，言論眾多，但卻都是霧里看花，揣測成分居多。
進入陽春三月，也就走入了房地產(chǎn)行業(yè)所謂的“金三銀四”，歷年看來往往這時候都是商品房銷售的黃金季節(jié)，反觀今年的樓市，供求依然保持兩旺，但老百姓大多仍保持觀望態(tài)勢，期待房價能進一步探底。我認(rèn)為，未來一年，商品房的價格依然會保持一個回歸理性的態(tài)勢，但絕不會象某些人預(yù)言的那樣大幅下降。
浙江大學(xué)法學(xué)專業(yè)（同等學(xué)力）申請碩士學(xué)位在職研究生
2016年招生簡章
浙江大學(xué)是教育部直屬、省部共建的普通高等學(xué)校，是首批進入國家“211工程”和“985工程”建設(shè)的若干所重點大學(xué)之一。浙江大學(xué)前身求是書院成立于1897年，為中國人自己最早創(chuàng)辦的新式高等學(xué)府之一。1952年，在全國高等院校調(diào)整時，曾被分為多所單科性學(xué)校，部分系科并入兄弟高校。1998年，同根同源的浙江大學(xué)、杭州大學(xué)、浙江農(nóng)業(yè)大學(xué)、浙江醫(yī)科大學(xué)合并組建新的浙江大學(xué)。經(jīng)過一百多年的建設(shè)與發(fā)展，學(xué)校已成為一所基礎(chǔ)堅實、實力雄厚，特色鮮明，居于國內(nèi)一流水平，在國際上有較大影響的研究型、綜合型大學(xué)。
為幫助在職人員進一步適應(yīng)國家經(jīng)濟與社會發(fā)展、法治建設(shè)需要，幫助學(xué)員掌握更加堅實的法學(xué)理論基礎(chǔ)，提高運用法學(xué)理論解決實際問題的能力，浙江大學(xué)光華法學(xué)院決定在學(xué)院本部開設(shè)憲法學(xué)與行政法學(xué)、民商法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)、刑法學(xué)、國際法學(xué)專業(yè)研究生課程班。
一、招生對象與條件
參加同等學(xué)力申請碩士學(xué)位在職研究生班學(xué)習(xí)的在職人員，需符合下列條件與要求：
1. 堅持四項基本原則，熱愛祖國，遵紀(jì)守法，品行端正，身體健康；
2. 具有本科及以上學(xué)歷, 欲申請碩士學(xué)位者需在取得學(xué)士學(xué)位滿一年后方可報名。
二、報名方式及時間
1. 報名時間：即日起報名，每班人數(shù)為60名；
2. 報名地點：浙江大學(xué)光華法學(xué)院2號樓112室（杭州市之江路51號），郵編：310008；
3. 報名時應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（1）學(xué)歷證書、學(xué)士學(xué)位證書原件及復(fù)印件各1份；（2）1寸免冠照片和2寸免冠照片各2張；（3）報名登記表（需加蓋單位公章）。
4.上課地點：a,、杭州市之江路51號浙江大學(xué)之江校區(qū) （杭州班）
b、溫州市浙江工貿(mào)學(xué)院1號樓（溫州班）
三、錄取事項
1. 錄取審查：由浙江大學(xué)光華法學(xué)院和浙江大學(xué)研究生院共同進行錄取資格審查；
2. 正式錄取及學(xué)費收?。悍矊彶楹细裾?，發(fā)入學(xué)交費通知。學(xué)員依據(jù)通知規(guī)定，入學(xué)前完成交費。
四、學(xué)習(xí)年限及收費
1. 學(xué)習(xí)年限兩年。按規(guī)定學(xué)時面授，充分利用在職人員業(yè)余時間；
2. 學(xué)費：21000元，資料費1000元。（民商法學(xué)方向）
學(xué)費：21000元，資料費1000元。（公司與金融法方向）
學(xué)費：21000元，資料費1000元。（刑法學(xué)方向）
學(xué)費：21000元，資料費1000元。（經(jīng)濟法學(xué)方向）
五、主要專業(yè)方向及課程
民商法學(xué)：法學(xué)前沿（含刑事法學(xué)）、民法總論、債權(quán)法學(xué)、商法學(xué)（金融法、票據(jù)法、公司法、保險法等）、民事訴訟與仲裁法、國際法學(xué)、碩士生英語、民商法專題、民事法律與特別法、法律行為專題、刑事法專題、行政法專題、商事案例研習(xí)、服務(wù)合同專題、侵權(quán)案例研習(xí)、票據(jù)法專題。
公司與金融法：法學(xué)前沿、民法總論、債權(quán)法學(xué)、商法、金融法、票據(jù)法、公司法、股權(quán)投資法、證券期貨法、保險法、銀行法、碩士生英語、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監(jiān)管）、房地產(chǎn)法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。
刑法學(xué)：法學(xué)前沿、碩士生英語、法學(xué)方法論、刑法原理、各罪研究、民法總論、國際刑法、證據(jù)法學(xué)基礎(chǔ)理論、犯罪學(xué)專題、刑事訴訟法專題、刑事偵查與司法鑒定專題、行政法專題等。
經(jīng)濟法學(xué)：法學(xué)前沿、碩士生英語、法學(xué)方法論、經(jīng)濟法專題、商法專題、行政法專題、民法專題、刑法專題、訴訟法專題、知識產(chǎn)權(quán)法研究、金融法研究、國際經(jīng)濟法、勞動法學(xué)、環(huán)境法研究、財稅法、企業(yè)法等。
六、結(jié)業(yè)與學(xué)位申請
1. 進修學(xué)員按專業(yè)培養(yǎng)計劃完成課程學(xué)習(xí)，考核或考試合格，發(fā)給浙江大學(xué)研究生課程結(jié)業(yè)證書；
2. 獲得浙江大學(xué)研究生課程結(jié)業(yè)證書，具有學(xué)士學(xué)位并通過全國以同等學(xué)力申請碩士學(xué)位外語統(tǒng)一考試與法學(xué)綜合課考試者，通過浙江大學(xué)以同等學(xué)力申請碩士學(xué)位資格審查，進入碩士論文階段，碩士論文答辯通過，授予浙江大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位。
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二、物權(quán)的公示公信和信托不動產(chǎn)的獨立性
三、信托不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)與不動產(chǎn)稅費（買賣稅、所得稅、土地增值稅）
四、遠(yuǎn)非結(jié)束的結(jié)語
[內(nèi)容提要]不動產(chǎn)證券化是資產(chǎn)證券化浪潮中的重要的部分，但進入法學(xué)視野的時間較短。它的出現(xiàn)對我國現(xiàn)有法制提出了新的要求。作為一種金融產(chǎn)品，其資本流通性與我國物權(quán)公示公信原則以及公司法中經(jīng)營實體組織形式產(chǎn)生了一定的沖擊，另外，在信托財產(chǎn)的設(shè)立和移轉(zhuǎn)過程中，使得稅費制度也須要修正以促進和保障其健康發(fā)展。
[關(guān)鍵詞]不動產(chǎn)、證券化、SPV
一 導(dǎo)論
上個世紀(jì)70年代以來，西方金融市場上出現(xiàn)了一種嶄新的引人注目的金融產(chǎn)品：不動產(chǎn)證券化。這種結(jié)合金融業(yè)和不動產(chǎn)業(yè)共同發(fā)展的模式，不僅改變了個人和公司理財?shù)姆绞剑匾氖菍鹑跇I(yè)（尤其是銀行系統(tǒng)）的以往資金運營方式和房地產(chǎn)業(yè)的融資方式產(chǎn)生了相當(dāng)大的變革。我國目前正處于市場經(jīng)濟建設(shè)的初級階段，需要理性分析西方的金融工具，是否引入和如何引入必須經(jīng)過客觀科學(xué)的論證。
今天在資產(chǎn)證券化市場中，兩類資產(chǎn)證券化占據(jù)中心位置，在美國被習(xí)慣稱為按揭證券化（MBS）和資產(chǎn)證券化（ABS）。這兩類證券化的本質(zhì)是一樣的，都是對現(xiàn)有信用資產(chǎn)的證券化，或者說是存量資產(chǎn)證券化。與其他資產(chǎn)證券化相比，不動產(chǎn)證券化的范圍更廣，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了貸款債權(quán)的證券化范圍。貸款證券化的對象為貸款本身，投資人獲得的只是貸款凈利息，然而，不動產(chǎn)投資的參與形式多種多樣，如股權(quán)式、抵押式等等，其證券化的方式也因此豐富多彩，只有以抵押貸款形式參與的不動產(chǎn)投資證券化的做法才與貸款證券化相似，其他形式的證券化對象均不是貸款本身，而是具體的不動產(chǎn)項目。所以不動產(chǎn)證券化包括不動產(chǎn)抵押貸款債權(quán)的證券化和房不動產(chǎn)投資權(quán)益的證券化兩種形式[1].不動產(chǎn)抵押貸款債權(quán)的證券化是指以一級市場即發(fā)行市場上抵押貸款組合為基礎(chǔ)發(fā)行抵押貸款證券的結(jié)構(gòu)性融資行為。不動產(chǎn)投資權(quán)益的證券化，又稱商業(yè)性不動產(chǎn)投資證券化，是指以不動產(chǎn)投資信托為基礎(chǔ)，將房地產(chǎn)直接投資轉(zhuǎn)化為有價證券，使投資者與投資標(biāo)的物之間的物權(quán)關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)閾碛杏袃r證券的債權(quán)關(guān)系。不動產(chǎn)證券化的兩種形式一方面是從銀行的角度出發(fā)，金融機構(gòu)將其擁有的房地產(chǎn)債權(quán)分割成小單位面值的有價證券出售給社會公眾，即出售給廣大投資者，從而在資本市場上籌集資金，用以再發(fā)放不動產(chǎn)貸款；另一方面是從非金融機構(gòu)出發(fā)，不動產(chǎn)投資經(jīng)營機構(gòu)將不動產(chǎn)價值由固定資本形態(tài)轉(zhuǎn)化為具有流動性功能的證券商品，通過發(fā)售這種證券商品在資本市場上籌集資金。
不動產(chǎn)證券化較早的進入了經(jīng)濟學(xué)界和金融學(xué)界的視野，在那里得到了較為充分的研究，也取得了許多先進的成果，可在法學(xué)領(lǐng)域中仍算陌生。這種金融產(chǎn)品中若想在中國大地上生根發(fā)芽必然在沖擊我國的金融市場過程中受到市場環(huán)境和法律環(huán)境的雙重阻礙。由此，本文重點研究不動產(chǎn)證券化在中國運作將會引起的對部分法制內(nèi)容的沖擊及需要的法律規(guī)定調(diào)整，而其他如不動產(chǎn)證券化引入我國的利弊分析、金融市場的影響等問題不在論述范圍。
二、物權(quán)的公示公信和信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的流通性
我國民法通則里并沒有動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分，應(yīng)該說不動產(chǎn)還沒有在立法中得到明確的界定。在梁慧星教授組織編寫的《中國物權(quán)法草案》[2]第十一條里規(guī)定；不動產(chǎn)指依自然性質(zhì)或法律的規(guī)定不可移動的物，包括土地、土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物、因自然或人力添附于土地不能分離的物。日本民法典第86條和我國臺灣地區(qū)民法66條表述更為簡單：土地及其定著物為不動產(chǎn)。孫憲忠教授認(rèn)為：不動產(chǎn)就其范圍而言有三種即土地、建筑物、添附于土地和建筑物的物。[3]盡管上述幾種定義并無實質(zhì)性差異，但本文更傾向于孫憲忠教授的表述，至少更適合作為證券化研究的基礎(chǔ)概念。
物權(quán)公示是物權(quán)法的基本原則，指物權(quán)的各種變動必須采取法律許可的方式向社會展示，以獲得社會的承認(rèn)和法律的保護原則。[4]從法學(xué)定義上講，公示最終目的使得物權(quán)變動中物權(quán)的排他性在客觀要件和主觀要件上都得到滿足，從而使得物權(quán)的排他性具有主觀上的公平正義性，在客觀上也能獲得法律的承認(rèn)，公示在不動產(chǎn)的物權(quán)變動里就是不動產(chǎn)登記。因為物權(quán)的本質(zhì)是對世權(quán)，物權(quán)的變動必須要有自己的公示手段才能排除他人妨礙，不動產(chǎn)不比動產(chǎn)不能依靠占有來實現(xiàn)公示，而對于一般不動產(chǎn)物權(quán)來說最簡單便捷的方式便是登記。
但是，即便是這種最簡捷的方式也難以適應(yīng)證券的流通性要求。
首先，以房地產(chǎn)投資權(quán)益證券化為例，登記程序、時間耗時費力，嚴(yán)重影響著證券產(chǎn)品的流通。房地產(chǎn)投資權(quán)益證券化的組織形式主要有房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)投資基金（主要采用有限合伙制）和房地產(chǎn)投資信托兩種[5].前文已談及房地產(chǎn)投資權(quán)益的證券化區(qū)別于不動產(chǎn)項目的直接投資，即是使投資著與投資標(biāo)的之間的物權(quán)關(guān)系變?yōu)閷υ摬粍赢a(chǎn)項目的有價證券之債權(quán)關(guān)系。原因是中間多了一個中介機構(gòu)SPV （special purpose vehicle）或是信托公司，在法律關(guān)系上不動產(chǎn)項目資金不是由投資者直接注入而是由中介機構(gòu)注入。所有人將不動產(chǎn)債權(quán)讓與SPV或信托機構(gòu)必須辦理登記手續(xù)，市場并不是僅僅要求收益形的債券，而更多愿意投資于共有權(quán)式或股權(quán)式[6].若該項目系待建工程必然有期待物權(quán)變動（類似期房），若是將已完工之不動產(chǎn)項目包裝運作意欲證券化流通時，依據(jù)我國1997年10月24日《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》的規(guī)定，像不動產(chǎn)有限合伙的方式則登記工作繁復(fù)和時間的拖延使之成為不可能。而在信托方式中則出現(xiàn)了不動產(chǎn)物權(quán)消失的情況。因此，登記的豁免方能在物權(quán)法定的原則下使之名正言順。建議在物權(quán)法“不必登記的物權(quán)變動”條目中增加一條：不動產(chǎn)證券化發(fā)生之物權(quán)變動不必以登記為公示，得以有價票證對抗第三人。
其次，以住宅抵押貸款證券化為例，整個證券化的運作過程中不動產(chǎn)抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓和最終實現(xiàn)問題成了最大的理論與實踐難題。
所謂住房抵押貸款證券化，是指特設(shè)載體SPV集中一系列性質(zhì)相似的貸款機構(gòu)發(fā)放的住房抵押貸款，將購房者定期應(yīng)償還給貸款機構(gòu)的本金和利息（現(xiàn)金流）進行組合包裝后，作為標(biāo)的資產(chǎn)發(fā)行住房抵押證券所進行融資的活動。[7]住房抵押貸款證券化的簡要過程是[8]：購房者先與貸款銀行簽定借款合同，并將所購房屋抵押，貸款銀行成為抵押人債權(quán)人；貸款銀行將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給SPV，SPV根據(jù)貸款種類設(shè)計具體的轉(zhuǎn)手證券以及基于轉(zhuǎn)手證券產(chǎn)生的其他類型的MBS（Mortgage Backed Securities），與證券公司簽定承銷協(xié)議，并接受信用評級與審計；與托管銀行簽定信托協(xié)議，委托SPV的開戶銀行收取借款人按時支付的住房抵押貸款的本金和利息，并支付給托管銀行，由托管銀行按照MBS的利率標(biāo)準(zhǔn)支付給MBS的投資者。
進行住房抵押貸款證券化的第一個環(huán)節(jié)就是發(fā)行住房抵押貸款的銀行向SPV轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)。由于住房抵押貸款證券化是一個典型的具有附屬抵押物的資產(chǎn)證券化，因此，銀行債權(quán)轉(zhuǎn)讓中涉及到抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓以及抵押物的登記問題。我國《擔(dān)保法》第50條規(guī)定：“抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)?！保坏?2條規(guī)定：“抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅”?？梢姡覈⒎▽Φ盅簷?quán)的單獨轉(zhuǎn)讓采絕對否定主義。根據(jù)我國《擔(dān)保法》第41條、第42條之規(guī)定，以城市房地產(chǎn)或鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物為抵押的應(yīng)當(dāng)進行登記，即我國立法對住房抵押財產(chǎn)登記采登記要件主義，只有履行了登記手續(xù)，才能產(chǎn)生設(shè)立抵押權(quán)的法律效果。因此，如果SPV不進行抵押變更登記，抵押權(quán)未生效，SPV無法享有相應(yīng)的抵押權(quán)益。若SPV逐一對抵押權(quán)進行變更登記，則證券化的成本大大增加，不具可操作性。
對此問題學(xué)界有建議“通過在抵押合同中設(shè)立‘主管部門合同鑒證’條款，以主管部門在合同（應(yīng)收款出售協(xié)議）上簽章來彌補未進行抵押變更登記的不足，既達(dá)到公示效果，又可以對抗第三人對抵押貸款債權(quán)收益的主張”[9]和“在借款人與銀行簽訂抵押借款合同上，增加一條：‘住房抵押貸款機構(gòu)有權(quán)將住房抵押貸款轉(zhuǎn)讓給第三方，并授權(quán)住房抵押貸款機構(gòu)可以以次抵押人的身份辦理以第三方為次抵押權(quán)人的抵押登記變更登記手續(xù)’”[10]的觀點。
筆者認(rèn)為，這兩種途徑都是“民間”解決。實際上，前者的主管部門簽章以求公示的辦法于法無據(jù)，違反物權(quán)法定原則，政府的行政行為作為公示和對抗第三人主張的作法也難以操作，試問若政府簽章后的過錯能否由主管部門承擔(dān)呢？后者系一種在現(xiàn)行法制下較為無奈的看法，銀行并不能夠根據(jù)這樣一份含有特殊條款的合同獲得抵押權(quán)變動的公示，債權(quán)的合意不能取代物權(quán)的合意。因此，如果在立法上作出特別規(guī)定，應(yīng)該是最為效率的選擇。
還有，在發(fā)行人向SPV特設(shè)交易機構(gòu)真實出售資產(chǎn)時，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓成本很高。根據(jù)目前相應(yīng)債的法律規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)時，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，否則債務(wù)人可以拒絕向新的債權(quán)人履行義務(wù)。因為資產(chǎn)證券化中的資產(chǎn)是一項巨大的“資產(chǎn)池”，牽涉的債務(wù)人非常復(fù)雜，這個通知成本非常高。國外如德國法律直接規(guī)定可以轉(zhuǎn)讓，而韓國則規(guī)定在證券監(jiān)管機構(gòu)登記后即視為已轉(zhuǎn)讓。而我國尚無這種減少通知成本的規(guī)定，這將給不動產(chǎn)證券化增加許多操作難度。由于證券化資產(chǎn)池的規(guī)模一般都很大，其出售往往會涉及成千上萬個債務(wù)人，如果對每一個債務(wù)人都要進行通知，發(fā)起人的工作量就非常大，這對證券化的成本無疑會產(chǎn)生較大的影響。
為了彌補《抵押登記管理辦法》關(guān)于此問題的空白，公告作為公示的立法修是使證券化實行的法制保證。
另外，抵押權(quán)的最終實現(xiàn)必然會涉及不動產(chǎn)的權(quán)利沖突問題。[11] 已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的抵押權(quán)最終可能會要求實現(xiàn)，經(jīng)過立法豁免登記公示的住房抵押貸款之抵押權(quán)的實現(xiàn)與我國合同法286條中建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)也須立法確定順位問題。限于篇幅另文闡述。
三、不動產(chǎn)客稅與信托財產(chǎn)的設(shè)立、移轉(zhuǎn)
國際通行的房地產(chǎn)稅收體系包括三類：（1）是房地產(chǎn)取得稅類，一般包括登錄許可稅、不動產(chǎn)取得稅、遺產(chǎn)稅和贈與稅。登錄許可稅是在不動產(chǎn)登記時政府課征的一種稅，稅基為登錄時的價格，稅率各國有異。房地產(chǎn)取得稅是在原始取得或繼受取得房地產(chǎn)時向政府交納的一種稅，稅基為房地產(chǎn)取得時的評估價格。（2）房地產(chǎn)保有稅類。包括不動產(chǎn)稅、定期不動產(chǎn)增值稅。不動產(chǎn)稅，向土地或房屋所有者或占有者征收稅基為不動產(chǎn)的評估價格，在不征收不動產(chǎn)稅的國家里，對土地、房屋等不動產(chǎn)課征財產(chǎn)稅。定期不動產(chǎn)增值稅向擁有土地或房屋超過一定年限的產(chǎn)權(quán)者征收，通常對由市政工程改善而引起的土地增值征收5年期增值稅，對因城市發(fā)展引起的土地增值征收10年期增值稅。房地產(chǎn)保有稅，在大多數(shù)國家均屬地方稅，由地方政府征收和管理，是地方政府財政收入的主要來源，如美國的財產(chǎn)稅約占地方財政收入的80％。（3）房地產(chǎn)流轉(zhuǎn)稅類。包括所得稅、不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移增值稅。所得稅向經(jīng)營、出售房地產(chǎn)獲得收入的房地產(chǎn)所有者、經(jīng)營者征收。不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移增值稅向買賣、轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)獲得自然增值收益的人征收，意大利、韓國均設(shè)此稅；美國則征收房地產(chǎn)收益稅，房地產(chǎn)所有權(quán)人獲得的增值收益超過政府規(guī)定的免稅限額后則繳納此稅。[12]
在流轉(zhuǎn)稅方面，ABS往往涉及幾十億元的交易額，如果將ABS視為“真實出售”，作表外處理，必然要交納營業(yè)稅，我國的營業(yè)稅率為5%，按此融資成本會大大提高，ABS會失去價值，很多項目將無法進行。我國現(xiàn)行稅法、財會制度中沒有關(guān)于資產(chǎn)證券化的稅務(wù)及財務(wù)表外處理依據(jù)。發(fā)起人將資產(chǎn)出售給SPV時所得收益要計入發(fā)起人損益表中，發(fā)起人需繳納所得稅、營業(yè)稅和印花稅，稅率即使很低，也可能給交易帶來巨大的障礙；對于SPV是否應(yīng)該納稅，如果需要，應(yīng)通過各種方法來降低稅務(wù)負(fù)擔(dān)，因為在SPV產(chǎn)生稅務(wù)費用定會增加證券化的整體成本；而對投資者來講，在持有過程中所收的證券利息是否付稅，在變現(xiàn)過程中的變現(xiàn)收益是否支付所得稅或資本利得稅都沒作出相應(yīng)規(guī)定。而會計制度對于資產(chǎn)證券化表外處理的規(guī)定亦是一片空白。我國的已經(jīng)進行資產(chǎn)證券化的實踐案例如中集集團與荷蘭銀行運營的應(yīng)收帳款證券化中，中集集團的ABCP （資產(chǎn)支持商業(yè)票據(jù) Asset-backed Commercial Paper）融資費用作為財務(wù)費用處理的，當(dāng)然也是作為計稅和扣稅依據(jù)的。但是，因為此次資產(chǎn)證券化的SPV是荷蘭銀行荷蘭銀行旗下的 Oasis Funding，Oasis Funding 再出售給 Tulip Asset Purchase Co （ TAPCO ），最后由 TAPCO 在國際市場上發(fā)行ABCP ，沒有牽涉到相關(guān)的營業(yè)稅問題，也沒有增值稅問題。因為這種操作必定是一項融資活動。即使按照銷售處理，沒有進項稅額，也沒有銷項稅額，或者說增值的可能性基本上不存在，增值稅也就無從談起。由于投資者是直接和荷蘭銀行的資產(chǎn)管理公司發(fā)生關(guān)系，與中集沒有直接的關(guān)系，投資者獲得的利息收入不是直接來源于中集，而是來源于 TAPCO .因此，對于中集集團來說，不會產(chǎn)生予提稅的問題。[13]
在一些免稅的國家和地區(qū)如開曼群島、百慕大等地組建SPV，是合法避稅并規(guī)避我國公司法上過高要求的較好選擇。從另外的角度考慮，確實應(yīng)當(dāng)全面修訂我國現(xiàn)有稅法對不動產(chǎn)證券化（乃至資產(chǎn)證券化）的限制。筆者建議：首先，為將要證券化的不動產(chǎn)權(quán)益真實出售給SPV設(shè)立所得稅、流轉(zhuǎn)稅、印花稅的特別豁免條款，；其次，修訂《外商投資企業(yè)所得稅法》或?qū)ｉT對資產(chǎn)證券化向海外SPV支付資產(chǎn)利息和本金的預(yù)提稅問題作出規(guī)定，免去或相應(yīng)根據(jù)雙邊稅將優(yōu)惠協(xié)議免去預(yù)提稅，以節(jié)約資產(chǎn)證券化的交易成本；還有，必須設(shè)立不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)增值稅的豁免條款，因為盡管在真實出售中完全符合不動產(chǎn)權(quán)益變動的特征，但是，SPV一般是“空殼公司”，他只是不動產(chǎn)證券化的“導(dǎo)管體”[14]，實質(zhì)目的只是融資，名義上是真實出售，并無物權(quán)變動的實質(zhì)要件。比如美國《國內(nèi)稅務(wù)法則》對房地產(chǎn)貸款證券化，按照合伙制、公司和信托等三種不同的實體組織形式，確定不同的稅收處理方法。
基本內(nèi)容如下表：
-----------------------------------------------------------------------------------
| 實體組織形式 | 合伙制企業(yè) | 公司 | 信托 |
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| 投資者身份 | 合伙人 | 權(quán)益持有人、股東 | 受益人、委托人 |
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| 稅收處理 | 合伙人繳納個人所得稅 | 公司繳納公司所得稅 | 受益人繳納個人所得稅 |
| | 企業(yè)不繳納企業(yè)所得稅 | 股東繳納個人所得稅 | 信托本身不繳稅 |
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在房地產(chǎn)投資信托方面，正式開創(chuàng)了REIT，規(guī)定凡具備該法第856條至859條的有關(guān)組織、收入及收益分配要件的REIT可享有免稅優(yōu)惠。換言之，即使REIT是以公司為組織形態(tài)，也可以不必負(fù)擔(dān)公司所得稅，而僅對股東或投資人課征個人所得稅。
四、遠(yuǎn)非結(jié)束的結(jié)語
本文僅僅涉及了不動產(chǎn)證券化中的部分法制問題，關(guān)于此的研究遠(yuǎn)未結(jié)束[15]，最令筆者困擾的不是技術(shù)性法令的規(guī)定，而是金融產(chǎn)品的創(chuàng)新和原有相關(guān)法制的深層次矛盾，乃至整個社會層出不窮的新生現(xiàn)象時刻沖擊著法律的內(nèi)在穩(wěn)定。這個矛盾在具有深刻固有法性的不動產(chǎn)法中更加難以解決。
這其中必須有一種理念去支撐，究竟是適用自然法原則還是實證法原則，是以經(jīng)濟分析法學(xué)判斷亦或是概念法學(xué)理解，等等，這些都遠(yuǎn)非一兩篇論文所能夠回答的。至此，一定有人會說：“如果法律的規(guī)定提高了金融創(chuàng)新的成本，制約了它的發(fā)展，就是不效率，應(yīng)該修正法律?！惫P者不禁要反問，誰能說明修訂舊法適應(yīng)新的金融現(xiàn)象就一定是效率，保守法制穩(wěn)定限制金融創(chuàng)新就一定是不效率，根源在哪里？！
在上述問題沒有或很難得到回答時，至少我們可以肯定，法律（制定法）總是要根據(jù)現(xiàn)實的要求作出修正，法律也必須要有預(yù)見性，法律的目的是讓社會實現(xiàn)有序的豐富多彩，而不是壓制新生事物。由此，我們得出在這種全新的金融產(chǎn)品與國家法律并沒有不可調(diào)和的矛盾的前提下，修改立法以保障、促進不動產(chǎn)證券化的發(fā)展，在一些問題上作出預(yù)設(shè)規(guī)則，未雨綢繆，疏而導(dǎo)之，將其納入良性軌道，這是我們的選擇。以法律制度為主體的制度框架對資產(chǎn)證券化的產(chǎn)生和發(fā)展起著重要的作用。資產(chǎn)證券化的每一個環(huán)節(jié)的設(shè)計，每一個主體的參與和權(quán)利義務(wù)，都需要法律的維護和約束。因此，可以說，離開了法律的規(guī)范與保障，不動產(chǎn)證券化寸步難行。
不動產(chǎn)證券化有了生命！
法律有了生命！
（在本文的寫作中，受到南開大學(xué)陳耀東老師講授的物權(quán)法課程和萬國華老師講授的證券法課程以及韓良老師講授的金融法課程莫大的啟發(fā)和指導(dǎo)，在此表示感謝，但所有文責(zé)由作者承擔(dān)。）
[1] 事實上，有學(xué)者認(rèn)為資產(chǎn)證券化包括金融資產(chǎn)證券化和不動產(chǎn)證券化，將住宅抵押貸款證券化列為金融資產(chǎn)證券化類（見王文宇[臺]著《新金融法》，中國政法大學(xué)出版社2003年5月版第141、142頁）。但筆者認(rèn)為不動產(chǎn)證券化之對象系指不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)，不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)具有明顯的物權(quán)特征，無論是出于理論研究和還是制度建設(shè)的考慮，都應(yīng)該把不動產(chǎn)抵押權(quán)益證券化作為不動產(chǎn)證券化的一種來研究。
[2] 梁慧星：《中國物權(quán)法草案》，社會科學(xué)出版社2000年3月版，第119頁。
[3] 孫憲忠：《論物權(quán)法》，法律出版社2001年10月版，第318頁。
[4] 孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2003年成月版，第178頁。
[5] 在美國，不動產(chǎn)有限合伙制作為不動產(chǎn)證券化的形式，因為美國對證券采廣義理解，包括“投資契約”，但在我國合伙并不能夠公開發(fā)行本文所說的有價證券，可以說我國不存在以有限合伙作為組織形式的不動產(chǎn)證券化。
[6] 見王石：“推動房地產(chǎn)融資渠道的多元化”，載于“南方周末”2004年4月8日19版。
[7]涂永紅、劉柏榮著《銀行信貸資產(chǎn)證券化》，中國金融出版社2000年版，第295頁。
[8] 參見關(guān)濤、樊靜：“不動產(chǎn)證券化的民法原理”，載于《中國法學(xué)》2002年第五期。另可參考冉昊、王麗媛：“ABS若干法律問題論析”，載蔡耀忠主編《中國房地產(chǎn)法研究》（第二卷），法律出版社2003年7月版第307頁。
[9]陳潔：“住房抵押貸款證券化中若干擔(dān)保問題的探討”，載中國法學(xué)網(wǎng)，2004年3月2日瀏覽。
[10] 轉(zhuǎn)引自注釋10文。
[11] 關(guān)于此部分的探討可參考陳耀東著《商品房買賣問題專論》（法律出版社2003年10月版）中筆者參與寫作的部分內(nèi)容，第332頁至343頁。
[12]朱學(xué)良等：《借鑒美國經(jīng)驗建立健全我國房地產(chǎn)稅收體系》，載《中國房地產(chǎn)》1996年第2期。轉(zhuǎn)引自cftl.com.cn.
[13] 參見唐菲、李傳全：“赴中集集團進行資產(chǎn)證券化調(diào)查報告”， chinasecuritization.com，2004年4月1日瀏覽。
關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)市場 宏觀調(diào)控政策 法治 國家干預(yù)
近年來，隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，房地產(chǎn)行業(yè)已成為地方財政的重要收入來源。2013年，新的“國五條”房地產(chǎn)調(diào)控措施正式出臺，但是，經(jīng)過近兩個月的實行，“新國五條”在各地區(qū)效果并不明顯，不少地區(qū)甚至名存實亡，暴露出地方政府在房產(chǎn)調(diào)控方面與中央存在很大的分歧。這一方面指出了目前房地產(chǎn)調(diào)控面臨的困境，另一方面也反映了我國房地產(chǎn)調(diào)控政策的不足，中央調(diào)控政策在操作性和靈活性上存在諸多問題，房地產(chǎn)調(diào)控?zé)o法真正落到實處。
我國目前的國民經(jīng)濟中，房地產(chǎn)主體為了追求利益的最大化加之市場信息的不對稱導(dǎo)致房地產(chǎn)市場經(jīng)濟法律十分混亂。從經(jīng)濟法的視野審視，解決這一問題的關(guān)鍵在于法律制度的完善和社會管理模式的升級，在市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的今天，房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控法制化已勢在必行。只有將經(jīng)濟法理念運用于地產(chǎn)調(diào)控的實踐之中，為政府職能轉(zhuǎn)變提供合理性建議，同時從金融、稅收、土地等各方面對房地產(chǎn)市場進行宏觀調(diào)控，才能有效保證房地產(chǎn)市場的健康與穩(wěn)定發(fā)展。
1、“新國五條”政策實施效果的現(xiàn)狀及評析
因次貸危機之故，中央2008年出臺的“4萬億”救市計劃中相當(dāng)一部分流入了收益快、操作空間大的房地產(chǎn)行業(yè)，導(dǎo)致中國房地產(chǎn)自2009年一直處于“高燒不退”的現(xiàn)狀，房價居高不下。由于地方政府已經(jīng)習(xí)慣于“鋼筋水泥”式粗放型經(jīng)濟增長方式和高度依賴土地出讓金的政府財政體系，國務(wù)院相繼出臺的“國十一條”、“國十條”等房地產(chǎn)調(diào)控措施并未抑制房價飛漲的態(tài)勢。在面對“越漲越調(diào)、越漲越調(diào)”的外部質(zhì)疑時，政策制定者不得不再次重拳出擊，彰顯決心，“新國五條”正是在這樣的大背景下產(chǎn)生的。然而，其實施一年來，雖然較之前限購、限價、限貸力度更大，但目前看來，房價調(diào)控目標(biāo)、問責(zé)制等直接目標(biāo)似乎并沒有對市場有所影響。從一線城市房價來看，北上廣深四大一線城市在全年房價同比漲幅中位居前列。根據(jù)國家統(tǒng)計局的數(shù)據(jù)，從2013年9月開始，四城市的新建商品住宅價格同比漲幅已經(jīng)連續(xù)4個月超過20%，大幅領(lǐng)先二線城市。而從2013全年來看，除了一季度的同比漲幅低于10%，顯得較為溫和以外，從4月開始，四大一線城市房價可謂高歌猛進，每月同比漲幅幾乎以平均2個百分點的速度遞增；在抑制“地王”出現(xiàn)上，國五條的目標(biāo)亦未得到充分體現(xiàn)。據(jù)不完全統(tǒng)計，從“新國五條”出臺至今，北上廣深一線城市，陸續(xù)共誕生了13個“地王”，土地出讓金總額高達(dá)750億元。地王項目的入市一定程度上拉升了周邊樓盤的價格；在“新國五條”的具體實施過程上，也有瑕疵存在。“新國五條”細(xì)則雖然在限購、限貸、個稅、限價等方面明顯升級，尤其是二手房轉(zhuǎn)讓按照20%交納個人所得稅，影響面甚大。但后來各地出臺的地方細(xì)則中，并沒充分反映“新國五條”細(xì)則，此外，政策里面提到的問責(zé)制，在實際操作中，也沒從嚴(yán)執(zhí)行。
2、“新國五條”空調(diào)的原因分析
2.1、中央與地方的調(diào)控目標(biāo)不一致
中央政府作為全體公民的“管家”，應(yīng)以全體國民的利益為制定政策的出發(fā)點和落腳點。房地產(chǎn)業(yè)作為國民經(jīng)濟的重要組成部分，應(yīng)符合中央政府的經(jīng)濟調(diào)控目標(biāo)，通過房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，促進全國經(jīng)濟的平穩(wěn)增長。在保證經(jīng)濟增長的同時，中央政府使各地協(xié)調(diào)發(fā)展，縮小地區(qū)差異。中央政府在房地產(chǎn)調(diào)控過程中最為重要的任務(wù)是解決中低收入者的住房問題。
相比中央政府，地方政府在房地產(chǎn)調(diào)控中的訴求要簡單得多。我國現(xiàn)行對地方官員的考核主要以經(jīng)濟增長作為主要指標(biāo)。地方官員為求顯眼的政績，往往青睞于房地產(chǎn)開發(fā)商。房地產(chǎn)業(yè)具有投資額巨大、迅速拉升國民生產(chǎn)總值、帶動其他產(chǎn)業(yè)的發(fā)展的多重“功效”，有利于地方宮員升遷。最重要的是，地方政府對土地財政存在依賴感。根據(jù)我國現(xiàn)行土地制度規(guī)定，土地出讓金的大部分歸地方政府，地方政府更多地依賴于土地出讓收入來解決財力不足的困境。所以，在房地產(chǎn)調(diào)控過程中，地方政府控制房價的意愿并不強烈。
由于中央政府與地方政府在房地產(chǎn)宏觀調(diào)控中利益訴訟不同，中央政府控制房價的政策常被地方政府化解。例如中央政府在2008年底為應(yīng)對金融危機刺激房地產(chǎn)的措施，被地方政府層層加碼，結(jié)果擴大了對房地產(chǎn)業(yè)的支持力度，使中央政府的調(diào)控政策得不到執(zhí)行，房地產(chǎn)調(diào)控達(dá)不到預(yù)期結(jié)果，淪為“空調(diào)”。
2.2、調(diào)控手段失當(dāng)
從目前的調(diào)控手段來看，政府頻繁的使用行政手段，過多的用行政命令直接干預(yù)房地產(chǎn)市場，從長期來看不利于房地產(chǎn)市場的穩(wěn)定和健康發(fā)展。
由于調(diào)控政策的出臺缺乏法律程序，也由于部委之間缺乏協(xié)調(diào)，各自為政，宏觀調(diào)控政策內(nèi)容往往相互沖突，缺乏應(yīng)有的統(tǒng)一，喪失了政策文件的權(quán)威性。一部關(guān)于宏觀調(diào)控的基本法出臺，從實體和程序兩方面規(guī)范宏觀調(diào)控，是解決房地產(chǎn)調(diào)控這些問題的根本。沒有一套完備的房地產(chǎn)調(diào)控基本法律制度體系和應(yīng)有的宏觀調(diào)控的法律規(guī)則，導(dǎo)致具有預(yù)見力和預(yù)防的措施、政策少之又少，房地產(chǎn)調(diào)控會往往陷入一種落后的事后補救狀態(tài)，疲于應(yīng)付，調(diào)控效果難以達(dá)到預(yù)期的目標(biāo)。
房地產(chǎn)市場何時出臺何種稅收政策，可以說屬于牽一發(fā)而動全身，我國房地產(chǎn)稅收政策的不確定性甚至被人稱道：因為不確定，使投機者不敢輕易入市，從而達(dá)到調(diào)控目的。這完全混淆了政府和市場的關(guān)系，市場競爭過程中，政府需要做的是提供確定的公共服務(wù)，包括法律、政策。政府提供的法律、政策必須是公開的、確定的，市場參與者才能對自己的行為作出正確的判斷。
2.3、法律體系不健全
2.3.1、房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度不健全
一是土地產(chǎn)權(quán)制度不健全。在現(xiàn)有的土地使用制度之下，由于產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)受到很多限制，不能實現(xiàn)土地資源的優(yōu)化配置，土地入市交易成本較高。由于房地產(chǎn)開發(fā)活動中，土地價格是帶有基礎(chǔ)性作用的，高成本的土地價格終究要通過房地產(chǎn)市場價格表現(xiàn)出來。二是城市基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)權(quán)制度不健全。城市經(jīng)濟是一個綜合的有機體，其中的任何一個行業(yè)和部門都與其他行業(yè)和部門有著密切的聯(lián)系。房地產(chǎn)經(jīng)濟的發(fā)展，涉及到城市交通、城市公共事業(yè)管理等眾多部門和行業(yè)。這些部門和行業(yè)的利益造成房地產(chǎn)業(yè)開發(fā)成本上升。這種現(xiàn)象從表面上看是由于房地產(chǎn)業(yè)與配套部門關(guān)系混亂的結(jié)果，實際上是城市基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)權(quán)制度不健全、產(chǎn)權(quán)關(guān)系混亂的表現(xiàn)。
2.3.2、房地產(chǎn)價格的形成和調(diào)節(jié)機制不完善。一是房地產(chǎn)生產(chǎn)環(huán)節(jié)分?jǐn)偝杀据^大；二是房地產(chǎn)生產(chǎn)領(lǐng)域產(chǎn)業(yè)化程度不高，本身生產(chǎn)成本居高不下；三是房地產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營的目標(biāo)是追逐壟斷利潤。房地產(chǎn)價格的形成過程中的不合理因素造成價格偏離價值。在消費領(lǐng)域，企業(yè)處于有利地位，消費者處于不利地位，使定價權(quán)明顯偏向有利的方面，從而進一步損害消費者的利益。
在我國，由于本身的法律體制還不健全，房地產(chǎn)市場也缺乏相關(guān)的法律進行調(diào)控。相較于西方國家而言，我國的法規(guī)條文針對性不強，對房地產(chǎn)經(jīng)濟活動各個環(huán)節(jié)乃至細(xì)節(jié)問題都規(guī)定不明確，因而落實起來比較困難。
3、國外地產(chǎn)調(diào)控的經(jīng)驗和啟示
近半個世紀(jì)以來，世界各主要經(jīng)濟體的房地產(chǎn)市場都在在經(jīng)濟發(fā)展過程中幾乎都面臨過或正面臨著“房價過高、市場失靈”的難題。由于房地產(chǎn)市場具有壟斷競爭性、周期性和外部性等特點，市場失靈問題較為嚴(yán)重，需要政府及時有效的宏觀調(diào)控。本節(jié)以美國、德國、日本等發(fā)達(dá)國家為例，試圖發(fā)現(xiàn)和歸納各國在房地產(chǎn)市場調(diào)控實踐過程中的經(jīng)驗和特點，并在海外各國經(jīng)驗和特點的基礎(chǔ)上，進一步提煉帶有規(guī)律性的共性內(nèi)容。這些帶有規(guī)律性的共性特征的啟示，對指導(dǎo)我國房地產(chǎn)市場調(diào)控實踐有著現(xiàn)實的意義。
3.1、較為完善的法律和行政法規(guī)
國外地產(chǎn)調(diào)控較為成功的國家十分注重相關(guān)法律的建設(shè)，從制度上對國家的宏觀調(diào)控政策給與了保證，推動調(diào)控的法制化進程。
美國的房地產(chǎn)調(diào)控的主要特點是調(diào)控的法制化，其以穩(wěn)定房地產(chǎn)市場為主要目標(biāo)，圍繞國民的住房保障、房地產(chǎn)市場監(jiān)管、房地產(chǎn)金融管理、土地供應(yīng)等方面展開立法準(zhǔn)備。從上世紀(jì)三十年代開始，美國通過聯(lián)邦立法，相繼出臺多種法律法規(guī)，重要的法規(guī)有《住宅法》、《城市重建法》、《國民住宅法》、《住宅與城市發(fā)展法》和《住宅自有者貸款法》等。除此之外，各州政府也相繼對操作辦法和操作模式做出了細(xì)致的方法，為法律施行提供了制度保障。
同樣，我們的近鄰日本也在這方面做出了榜樣。日本尤其注重完備的住房組織和統(tǒng)一的政策體系的建立。立法機構(gòu)相繼出臺《住宅金融公庫法》（1950年）、《公營住宅法》（1951年）、《日本住宅公團法》（1955年）、《城市住房計劃法》（1966年）等法律，其條文具體細(xì)致，針對性和可操作性強，執(zhí)行過程中很少有因法律模棱兩可問題引發(fā)爭議；與之相配合，日本政府也建立一系列機構(gòu)和法規(guī)，落實住房建設(shè)規(guī)劃。借助日本住宅金融公庫、公營住宅、公團住宅等金融和社會機構(gòu)，針對住宅絕對困難人群、比較困難人群采取直接救濟、間接救濟、直接供應(yīng)、租金補助等辦法相結(jié)合，著力解決國民住房問題。
3.2、政策的連貫性較強
事物的發(fā)展進步需要我們持之以恒的不斷努力。國外地產(chǎn)調(diào)控政策經(jīng)歷了一個由淺到深、由表及里的漸進過程。難能可貴的是其在政策的實施過程中較好的較好的繼承了以往的政策和經(jīng)驗，在繼承中發(fā)展，在發(fā)展中進步。
日本作為一個資本主義國家，卻大量地借鑒了社會主義國家經(jīng)濟發(fā)展模式，注重運用國家力量集中調(diào)動資源發(fā)展經(jīng)濟。日本政府特別注重住房建設(shè)規(guī)劃的編制和指導(dǎo)，從1966年到2005年，先后制定八次住房建設(shè)五年計劃，根據(jù)不同的時代背景，提出各階段的建設(shè)目標(biāo)、規(guī)模、標(biāo)準(zhǔn)和措施，明確保障性住房的比例，從“一五”到“八五”分別為40.3%、40.1%、40.7%、45.45%、49.25%、50.68%、48.29%、50.78%。在日本各界的不懈努力下，日本的住房市場經(jīng)歷了二戰(zhàn)前的個人建房到二戰(zhàn)后公有供應(yīng)，再到現(xiàn)階段逐步走向市場化的轉(zhuǎn)變。
相較于我國“十年九調(diào)”的房地產(chǎn)政策，國外的地產(chǎn)政策無疑更為穩(wěn)定。這一方面是由于法律手段固有的穩(wěn)定性所致，另一方面也表明了在政策制定前，我們應(yīng)從長遠(yuǎn)著手，對市場進行科學(xué)合理的預(yù)期，避免出現(xiàn)“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的狀況。
3.3、嚴(yán)格的房地產(chǎn)租賃和交易管制
從二戰(zhàn)對德國的國民經(jīng)濟和住房造成了巨大破壞，到1991年兩德統(tǒng)一后住房狀況混亂，再到現(xiàn)在相對穩(wěn)定的房地產(chǎn)市場，德國政府一直致力于房地產(chǎn)市場調(diào)控，穩(wěn)定房地產(chǎn)價格。德國房地產(chǎn)市場卻保持了較長時間的穩(wěn)定狀態(tài)主要歸功于政府對房地產(chǎn)市場嚴(yán)格的管制和引導(dǎo)措施。
在戰(zhàn)后住房短缺時期，德國制定了房租管制政策，要求各地政府按照不同情況制定相應(yīng)的指導(dǎo)租金水平，作為住房出租人和承租人確定住房租金的參考價格。之后，隨著德國經(jīng)濟狀況的好轉(zhuǎn)，各地方政府逐步以租房補貼制度取而代之來執(zhí)行保障居民住房的職能。在德國，有《房租價格法》、《住房中介法》等法律法規(guī)對房租市場進行管制。此外，在德國大多數(shù)城市，住房管理機構(gòu)、租房者協(xié)會、住房中間商協(xié)會等機構(gòu)根據(jù)對各種住房的綜合評估，制定出各類住房租金價目表，房屋租賃者和承租人必須在這個價目表規(guī)定的浮動范圍內(nèi)確定具體的房租水平。
德國政府對房地產(chǎn)交易市場日常管制與監(jiān)督也相當(dāng)嚴(yán)格。德國制定了一整套法律并設(shè)立了一系列政府部門對不動產(chǎn)交易進行監(jiān)督和管理。房地產(chǎn)法律主要有《聯(lián)邦建筑法》、《聯(lián)邦規(guī)劃法》等，并且各州也有相關(guān)的法律法規(guī)。政府部門主要是對房地產(chǎn)交易的結(jié)果進行監(jiān)督，如交易結(jié)果必須經(jīng)公證處認(rèn)證方可得到認(rèn)可，并且公正處開出的《地產(chǎn)公證合同》必須經(jīng)土地注冊局注冊方可有效。這些監(jiān)督行為主要是為了規(guī)范房地產(chǎn)交易市場的秩序，保護當(dāng)事人的權(quán)益。政府通過嚴(yán)格的房地產(chǎn)交易管制，特別是土地流轉(zhuǎn)基準(zhǔn)價格的制定，可以有效杜絕房地產(chǎn)市場上不正當(dāng)?shù)慕灰仔袨椋⒈ＷC房地產(chǎn)價格在合理的范圍內(nèi)浮動。
總體而言，我國地產(chǎn)調(diào)控政策和發(fā)達(dá)國家還存在一定差距，因而吸取國外調(diào)控政策的有益成果，取其精華去其糟粕，對于我國的地產(chǎn)調(diào)控意義重大。
4、國家宏觀調(diào)控與具體法律政策相結(jié)合的制調(diào)控機制的探索
4.1、加強宏觀調(diào)控，制定和完善相應(yīng)市場規(guī)則
在市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的今天，房地產(chǎn)行業(yè)作為目前我國經(jīng)濟的重要組成部分對我國經(jīng)濟的穩(wěn)定與發(fā)展具有關(guān)鍵作用。這就需要國家運用宏觀調(diào)控這“只有形的手”，將房地產(chǎn)宏觀調(diào)控的關(guān)注點放到相應(yīng)市場規(guī)則的制定與完善方面，為我國房地產(chǎn)市場的發(fā)展提供一個科學(xué)的制度性框架安排。
所謂的宏觀調(diào)控是指我國經(jīng)濟體制改革過程中形成的有特定含義的概念，是政府為了促進國民經(jīng)濟協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展，依法調(diào)整運用其掌握的某些經(jīng)濟變量和行政權(quán)力，來影響市場經(jīng)濟中各種變量的取值，從而影響微觀經(jīng)濟行為的政策過程。而它在房地產(chǎn)行業(yè)中主要表現(xiàn)為國家憑借經(jīng)濟、法律和行政等調(diào)控手段，從宏觀上對房地產(chǎn)市場進行調(diào)節(jié)和控制，以促進房地產(chǎn)市場在供需總量和結(jié)構(gòu)上的優(yōu)化與平衡，實現(xiàn)房地產(chǎn)與國民經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展。
4.2、協(xié)調(diào)中央與地方利益博弈，增強政策執(zhí)行力
面加快政府職能的轉(zhuǎn)變，協(xié)調(diào)好中央和地方的利益分配，最大限度的擺脫地方政府對土地收入和房產(chǎn)收入的依賴性。一方面中央制定政策前要進行充分調(diào)研，在制定原則的基礎(chǔ)上充分考慮政策的落地性，不能只空喊口號，導(dǎo)致地方政府無法施行。也要綜合考慮中央與地方、地方與地方的差異性，在總體原則不變的情況下，賦予地方政府一定的自，增加其主觀能動性。另一方面，地方政府要充分理解中央的政策，結(jié)合自身特點進行落實分析。要盡快拿出符合地方特點的解決方案并上報政府，試行階段明確責(zé)任、權(quán)力、利益分配，同時階段性的上報，配合中央進行政策微調(diào)。只有這樣，政府對地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控的效果才能充分展示，實現(xiàn)一種房產(chǎn)調(diào)控的長效機制。
4.3、完善立法，嚴(yán)格執(zhí)法，加強法律監(jiān)督
由于我國所有制形式的多樣化和市場經(jīng)濟運作的復(fù)雜性，現(xiàn)有的房地產(chǎn)法律、法規(guī)尚不能全部覆蓋，在實際執(zhí)行過程中，又存在隨意性大、多頭管理、部門條塊分割等不規(guī)范問題，致使國家的土地資源不能得到很好的整合和合理的利用，出現(xiàn)了一系列的法律糾紛和混亂，因而在抓好宏觀調(diào)控的同時，我們還必須完善相關(guān)法規(guī)政策的完善，將宏觀調(diào)控和微觀法律有機的結(jié)合在一起，構(gòu)建一張雙軌制調(diào)控機制的藍(lán)圖。
項目編號：西南政法大學(xué)2013年度本科生科研訓(xùn)練創(chuàng)新活動專門項目（13XZ-BZX-070）。
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作者簡介：
關(guān)鍵詞：登記錯誤；行政行為；民事侵權(quán)責(zé)任；國家賠償責(zé)任
一、引言
不動產(chǎn)登記，是指將土地及其定著物之所有權(quán)和他項權(quán)利的取得、喪失和變更，依法定程序記載于有關(guān)專職機關(guān)掌管的專門簿冊上。[1]不動產(chǎn)登記制度，是我國物權(quán)法領(lǐng)域的重要制度，是公示公信原則的法律基礎(chǔ)，起著維護交易安全和保障交易秩序的作用，因此，各國都把完善不動產(chǎn)登記制度作為加強不動產(chǎn)管理的重要舉措。房屋，作為典型的不動產(chǎn)，其權(quán)屬登記，是房地產(chǎn)法學(xué)領(lǐng)域的重要課題。房屋權(quán)屬登記是房屋他項權(quán)利產(chǎn)生和變動的前提，關(guān)系到公民切身財產(chǎn)權(quán)益的實現(xiàn)。特別是登記錯誤，其不利后果是可想而知的，因此有必要把加強對房屋權(quán)屬登記錯誤的法律救濟提升到保護公民財產(chǎn)權(quán)益的高度?，F(xiàn)行物權(quán)法和城市房屋權(quán)屬登記管理辦法規(guī)定更正登記、異議登記和損害賠償三種法律救濟途徑，作為保護公民財產(chǎn)權(quán)益的手段，損害賠償較之于其他兩種途徑無疑具有更好的補償受害人損失的效果，因此本文專門論述之。
二、房屋權(quán)屬登記錯誤的法律分析
房屋權(quán)屬登記，是國家加強不動產(chǎn)管理，維護交易秩序和交易安全的手段。探討房屋權(quán)屬登記錯誤的賠償責(zé)任，顯而易見必須首先明晰房屋權(quán)屬登記的性質(zhì)。厘清房屋權(quán)屬登記的法律關(guān)系，確定相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，那么希冀相關(guān)主體承擔(dān)登記錯誤的賠償責(zé)任才有可能。鑒于房屋權(quán)屬登記是公權(quán)力介入私權(quán)利的產(chǎn)物，故學(xué)界一直有房屋權(quán)屬登記行為是行政行為還是民事行為的爭論，一定程度上影響了登記錯誤賠償責(zé)任的實現(xiàn)，所以有必要明確房屋權(quán)屬登記行為的性質(zhì)。
（一）房屋權(quán)屬登記行為的性質(zhì)
就房屋權(quán)屬登記行為的性質(zhì)而言，大體有三種學(xué)說。第一，公法行為說。該說認(rèn)為：“從登記行為看，房地產(chǎn)權(quán)屬登記在我國是房地產(chǎn)管理部門依其職權(quán)而實施的行政行為?！盵2]不動產(chǎn)登記是一種行政行為，理由之一，不動產(chǎn)登記行為是一項必須由不動產(chǎn)登記機關(guān)行使的公權(quán)力行為；理由之二，不動產(chǎn)登記行為是國家行政權(quán)力的一部分，體現(xiàn)了一定的強制性。登記并非源于當(dāng)事人的自愿委托而是來源于國家行政權(quán)，申請人必須依法向登記機關(guān)申請登記，否則其不動產(chǎn)的相關(guān)權(quán)利便得不到法律的有效保護；理由之三，不動產(chǎn)登記行為是對不動產(chǎn)物權(quán)的確認(rèn)與宣告，是根據(jù)客觀事實和法律規(guī)定決定的行為，必須要嚴(yán)格按照法律規(guī)定和有關(guān)規(guī)范進行。[3]第二，證明行為說。該說避免公、私法性質(zhì)上的判斷，認(rèn)為“房屋產(chǎn)權(quán)管理機關(guān)的職責(zé)范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證（交付）條件，房屋產(chǎn)權(quán)變更登記本身，也只是對買賣雙方履行買賣合同的結(jié)果進行確認(rèn)和公示，而不是對房屋買賣合同的審查和批準(zhǔn)。[4]第三，私法行為說。該說認(rèn)為登記行為中，真正由當(dāng)事人參與的行為包括登記申請和登記請求兩方面，考察登記行為的性質(zhì)應(yīng)從這兩項權(quán)利去考察。登記效力之發(fā)生脫離申請人之意思則難以發(fā)生效力，登記行為本質(zhì)上是一種事實行為，登記并不能賦予任何人權(quán)利。登記行為是產(chǎn)生私法效果的行為，就登記制度而言，預(yù)告登記、異議登記、撤銷登記性質(zhì)上均為向法院提起的私法上之訴權(quán)，并且登記機關(guān)應(yīng)負(fù)登記錯誤之賠償責(zé)任。[5]
上述觀點都具有一定的合理性，但筆者以為，房屋權(quán)屬登記行為，應(yīng)當(dāng)是一種行政行為，具體地說，是行政確認(rèn)。所謂行政確認(rèn)，是指行政主體依法對相對方的法律地位、法律關(guān)系和法律事實進行甄別，給予確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為。[6]依據(jù)我國《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第三條之規(guī)定：本辦法所稱房屋權(quán)屬登記，是指房地產(chǎn)行政主管部門代表政府對房屋所有權(quán)以及由上述權(quán)利產(chǎn)生的抵押權(quán)、典權(quán)等房屋他項權(quán)利進行登記，并依法確認(rèn)房屋產(chǎn)權(quán)歸屬關(guān)系的行為。同時，我國物權(quán)法也規(guī)定了不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度和登記機構(gòu)的行政性質(zhì)。由此可見，房屋權(quán)屬登記，是房屋登記主管部門依照相關(guān)權(quán)利主體的申請，運用職權(quán)對相對人的權(quán)利狀態(tài)的一種確認(rèn)，是典型的行政確認(rèn)行為，體現(xiàn)了是國家運用公權(quán)力對市民社會的干預(yù)和管理，以保護公民的財產(chǎn)權(quán)益，維護社會的交易穩(wěn)定。從中可以看出房屋權(quán)屬登記行為是行政機關(guān)基于行政職責(zé)而作出的具有行政法效果的強制性的單方服務(wù)行為。所以說，把房屋權(quán)屬登記行為認(rèn)定為行政行為更為妥當(dāng)一些。
（二）房屋權(quán)屬登記錯誤的原因
不動產(chǎn)登記作為物權(quán)的公示方法，其物權(quán)權(quán)利具有正確性推定的效力，即不動產(chǎn)登記權(quán)利作為正確權(quán)利只是法律為穩(wěn)定法律秩序所做出的推定，但其公信力并不是絕對的，原因就是不動產(chǎn)登記會產(chǎn)生錯誤。不動產(chǎn)登記錯誤是指在不動產(chǎn)登記中，登記簿記載的物權(quán)與實際權(quán)利不相符合的事實狀態(tài)，主要包括錯誤登記和遺漏登記兩種情形。[7]房屋權(quán)屬登記亦同。在房屋權(quán)屬登記過程中，登記機構(gòu)會對當(dāng)事人提供的申請材料進行審查，其審查模式一般有兩種，一是形式審查，即只對當(dāng)事人提供的材料進行格式要求方面的審查，而不對材料的真實性進行辨別；二為實質(zhì)審查，即不僅要審查當(dāng)事人提供的材料是否符合要求，而且要對材料的真實性進行鑒別?，F(xiàn)行物權(quán)法在第十二條對登記機構(gòu)的審查形式作出了規(guī)定，指出登記機構(gòu)應(yīng)對當(dāng)事人提供的材料時候符合要求進行審查，必要時候可以實地查看?？梢钥闯霎?dāng)前我國登記機構(gòu)的審查形式為形式審查為主，實質(zhì)審查為輔。盡管我國的審查形式是在比較形式審查和實質(zhì)審查優(yōu)劣基礎(chǔ)上作出的折衷選擇，但這并不能彌除登記錯誤的發(fā)生。由于當(dāng)事人的原因或者登記機構(gòu)的原因，都可能發(fā)生登記錯誤的情況。
物權(quán)法第二十一條對登記錯誤發(fā)生的原因進行了概括，當(dāng)事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機構(gòu)賠償后，可以向造成錯誤登記的人追償。從中我們可以看出，登記錯誤發(fā)生主要有三種情況：第一，就是登記申請人采取欺騙等手段造成錯誤登記；第二，就是因登記機構(gòu)工作人員疏忽等過失造成錯誤登記；第三，就是登記申請人與登記機構(gòu)工作人員惡意串通造成錯誤登記。不管是因為當(dāng)事人的原因還是因為登記機構(gòu)的原因，或者是二者的原因，造成他人損害的，就會產(chǎn)生損害賠償責(zé)任承擔(dān)的問題。因當(dāng)事人原因產(chǎn)生的賠償責(zé)任是民事侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)適用民事訴訟程序；因登記機構(gòu)原因而產(chǎn)生的賠償責(zé)任是國家賠償責(zé)任，應(yīng)啟動行政訴訟程序；因二者共同原因產(chǎn)生的賠償責(zé)任是國家賠償責(zé)任，非連帶責(zé)任或按份責(zé)任，此時也應(yīng)適用行政訴訟程序，只是登記機構(gòu)先行賠償之后可以向造成錯誤的申請人進行追償。
三、房屋權(quán)屬登記錯誤的賠償責(zé)任
因當(dāng)事人原因、登記機構(gòu)原因或者共同的原因造成房屋權(quán)屬登記錯誤，使得登記權(quán)利人與實際權(quán)利人不一致，這不僅使實際權(quán)利人喪失房屋所有權(quán)及他項權(quán)利，同時靜態(tài)的交易安全和動態(tài)的交易安全都無法得到保證，由此造成他人財產(chǎn)等權(quán)益的損害。賠償制度不僅能及時補償受害人的損失，也可以警醒相關(guān)主體減少登記錯誤的發(fā)生，不失為房屋權(quán)屬登記錯誤的有效的法律救濟途徑。仔細(xì)分析房屋權(quán)屬登記行為的性質(zhì)和房屋權(quán)屬登記錯誤發(fā)生的原因，我們會發(fā)現(xiàn)因房屋權(quán)屬登記錯誤而產(chǎn)生的賠償責(zé)任主要有如下責(zé)任形態(tài)：
（一）民事侵權(quán)責(zé)任
前已所述，我國登記機構(gòu)在進行房屋權(quán)屬登記時采取形式審查加實質(zhì)審查的模式，盡管登記機構(gòu)已經(jīng)履行了必要的審查義務(wù)，但是由于登記申請人提供虛假材料，采取欺騙等手段還是會發(fā)生登記錯誤的情形。由于國家賠償法實行違法賠償?shù)脑瓌t，只有在行政機關(guān)實施行政行為違反法律法規(guī)，給他人造成損害的，才承擔(dān)賠償責(zé)任。在登記機構(gòu)已經(jīng)履行必要義務(wù)，沒有違反法律法規(guī)的情形下發(fā)生登記錯誤，登記機構(gòu)自然就不承擔(dān)賠償義務(wù)?？墒鞘芎θ说臋?quán)益又必須得到救濟。根據(jù)民法通則第一百零六條之規(guī)定，公民由于過錯侵害他人財產(chǎn)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，登記申請人采用虛假、欺騙等手段造成登記錯誤，實質(zhì)上是通過登記錯誤的方式侵害了他人合法財產(chǎn)權(quán)，可以把該行為視為一種民事侵權(quán)行為，據(jù)此要求申請人承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。比如登記申請人通過偽造文書，將他人房屋登記在自己名下，管理不善造成房屋滅失，即屬典型的侵害他人財產(chǎn)權(quán)的行為。
一般而言，追究錯誤登記申請人的民事侵權(quán)賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)具備以下四個要件。第一，登記申請人通過虛假、欺騙等手段實施了登記申請行為。即登記申請人通過該虛假登記行為，造成了登記權(quán)利人與實際權(quán)利人不符。第二，登記申請人主觀上具有過錯。登記申請人必須具有主觀惡意，明知或者應(yīng)當(dāng)知道該行為會造成他人財產(chǎn)損害。如果申請人善意無過失，不知該行為會侵害他人財產(chǎn)權(quán)而為之，不承擔(dān)賠償責(zé)任。比如抵押權(quán)人拿著被抵押人提供的文書去登記機構(gòu)辦理登記，結(jié)果證明被抵押人提供的文書是虛假的，但抵押權(quán)人并不知情，那么該抵押權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。第三，登記申請人的錯誤登記造成了一定的損害后果。即由于登記申請人的錯誤登記造成了他人的財產(chǎn)損失，如果并沒有產(chǎn)生損害后果，那么申請人也不承擔(dān)賠償責(zé)任。第四，錯誤登記行為與損害后果之間具有因果聯(lián)系，即實際權(quán)利人的損失是由于申請人的錯誤登記行為而引起的。綜上可以看出，通過錯誤登記侵害他人的財產(chǎn)權(quán)益，是平等民事主體之間的侵權(quán)糾紛，適用民事訴訟程序便可達(dá)到對受害人的救濟。
（二）國家賠償責(zé)任
登記機構(gòu)的工作人員怠于履行必要的審查義務(wù)，其行為具有不法性，該不法行為造成登記錯誤并致他人損害的，屬于侵權(quán)行為，登記機構(gòu)要負(fù)賠償責(zé)任。我國物權(quán)法第二十一條第二款也明確規(guī)定因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是對于該賠償責(zé)任是民事賠償責(zé)任還是國家賠償責(zé)任，立法沒有明晰，學(xué)界也有不同的看法。諸如李明發(fā)教授便認(rèn)為我國目前不動產(chǎn)登記機構(gòu)雖為行政機構(gòu)，但不動產(chǎn)登記行為本質(zhì)上是民事行為，而非行政行為。因不動產(chǎn)登記錯誤而產(chǎn)生的賠償責(zé)任是民事侵權(quán)責(zé)任，而非國家賠償責(zé)任。因不動產(chǎn)登記錯誤要求賠償而啟動的訴訟程序應(yīng)是民事訴訟，而非行政訴訟。[8]而肖厚國教授則認(rèn)為，因登記官吏的不當(dāng)行為(錯誤地登記或涂銷登記)而使有關(guān)權(quán)利人遭受損失的，受害人可以提起行政訴訟，要求予以國家賠償。登記官吏對當(dāng)事人的登記申請進行審查，登記乃屬行使國家公權(quán)力的行為，此種公權(quán)力的賦予和行使是為了對不動產(chǎn)法律關(guān)系的形成、變更、消滅進行干預(yù)，旨在明晰不動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利狀況，避免犧牲真正權(quán)利人的利益，故而登記應(yīng)符合這一目標(biāo)。假使登記因登記官吏的錯誤而未真正明晰不動產(chǎn)的權(quán)利狀況，使權(quán)利人遭受損失的，有權(quán)提出行政訴訟，獲得國家賠償。[9]
盡管房屋權(quán)屬登記，調(diào)整的是市民社會平等民事主體之間財產(chǎn)權(quán)利狀態(tài)，登記錯誤賠償責(zé)任，彌補的是公民受損的財產(chǎn)權(quán)益，但并不能據(jù)此就認(rèn)為房屋權(quán)屬登記即為民事行為，由此產(chǎn)生的賠償責(zé)任即為民事賠償責(zé)任。我國物權(quán)法已經(jīng)明確區(qū)分了因登記申請人的原因和因登記機構(gòu)的原因造成的登記錯誤所產(chǎn)生的賠償責(zé)任，前者是平等民事主體之間的侵權(quán)糾紛，所以是民事侵權(quán)賠償責(zé)任，后者是因登記機構(gòu)違法實施行政行為而產(chǎn)生賠償責(zé)任，是典型的行政侵權(quán)賠償責(zé)任。前也已經(jīng)論及，房屋權(quán)屬登記行為是一種行政確認(rèn)，所以因登記機構(gòu)的不當(dāng)行為而使權(quán)利人遭受損失的，屬于國家賠償責(zé)任，適用行政訴訟程序。由于國家賠償法第28條第七項明確規(guī)定只對受害人的直接損失進行賠償，據(jù)此便有學(xué)者認(rèn)為把登記機構(gòu)登記錯誤而產(chǎn)生的賠償責(zé)任認(rèn)定為國家賠償責(zé)任不利于充分保護受害人的權(quán)益。而且國外也有用民事訴訟來處理國家賠償問題的，如日本，建議用民事訴訟來處理登記機構(gòu)的賠償問題。[10]其實保護受害人的權(quán)益，不能扭曲現(xiàn)有的法律框架。在現(xiàn)有的法律制度下，把登記機關(guān)登記錯誤的賠償責(zé)任認(rèn)定為國家賠償責(zé)任，是符合現(xiàn)行法律制度邏輯的，因不法行政行為導(dǎo)致公民財產(chǎn)損害產(chǎn)生國家賠償責(zé)任。至于賠償直接損失無法充分保護受害人的利益，國家賠償?shù)膶崿F(xiàn)難度比較大，那么是完善國家賠償法的問題，二者不能混為一談。所以說，把房屋權(quán)屬登記錯誤的賠償責(zé)任認(rèn)定為國家賠償責(zé)任更為妥當(dāng)一些。
（三）二者競合的處理
當(dāng)?shù)怯浬暾埲撕偷怯洐C構(gòu)工作人員惡意串通造成登記錯誤，共同造成他人損失而產(chǎn)生的賠償責(zé)任，該如何處理？學(xué)界一直有不同的看法。第一種觀點：連帶責(zé)任說。該觀點認(rèn)為受害人提出賠償請求時，由登記機構(gòu)與登記當(dāng)事人共同向受害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，登記機構(gòu)與登記當(dāng)事人按過錯大小各自承擔(dān)責(zé)任。第二種觀點：按份責(zé)任說。該觀點認(rèn)為法院根據(jù)案件的具體情況，依據(jù)自由裁量權(quán)確定登記機構(gòu)、登記當(dāng)事人各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額，判令其賠償相應(yīng)的損失，這是目前司法實踐中較為通行的一種做法。最高法院(2001)法釋第23號規(guī)定：“在確定賠償?shù)臄?shù)額中，應(yīng)當(dāng)考慮行政行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素”，這就要求法院在處理案件時，應(yīng)充分考慮登記機構(gòu)在損害后果發(fā)生過程中所起作用的大小，來確定其所應(yīng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。如果不動產(chǎn)登記機構(gòu)的工作人員基于一般過失對材料審查不嚴(yán)而導(dǎo)致登記錯誤，則承擔(dān)次要賠償責(zé)任；如果不動產(chǎn)登記機構(gòu)具有重大過失或故意，則應(yīng)承擔(dān)主要賠償責(zé)任。第三種觀點：補充賠償責(zé)任說。該觀點認(rèn)為受害人優(yōu)先通過其它途徑獲得賠償，在無法獲得賠償時，方可提起行政賠償之訴，由不動產(chǎn)登記機構(gòu)承擔(dān)補充賠償責(zé)任。即受害人原則上應(yīng)先對民事侵權(quán)人提起民事訴訟方式來尋求救濟，當(dāng)該程序不能滿足當(dāng)事人的救濟要求時或賠償不能得到履行時，受害人才可以提起行政賠償訴訟。[11]
以上觀點都存有一定的合理性，但仔細(xì)分析會發(fā)現(xiàn)個中邏輯漏洞。因登記申請人原因而產(chǎn)生的賠償責(zé)任是民事賠償責(zé)任，因登記機構(gòu)原因產(chǎn)生的賠償責(zé)任是國家賠償責(zé)任，這是兩種性質(zhì)迥異的責(zé)任，把它們放在一起說成連帶責(zé)任或者按份責(zé)任都是有悖于連帶責(zé)任和按份責(zé)任的原理的。所以說，第一種觀點都第二種觀點都忽視了這兩種責(zé)任的性質(zhì)差異，缺乏相應(yīng)理論的支撐，在實踐中是行不通的。第三種觀點盡管主張民事優(yōu)先，不足部分可以通過行政賠償獲得救濟，但是與現(xiàn)行法律制度不相容。我國物權(quán)法第二十一條第二款明確規(guī)定登記機構(gòu)應(yīng)履行先行賠償?shù)牧x務(wù)，登記機構(gòu)賠償以后，可以向造成登記錯誤的人追償。由此可以看出我國法律規(guī)定的是行政賠償優(yōu)先制度。因登記申請人和登記機構(gòu)共同的原因造成登記錯誤致他人損害的，由登記機關(guān)先行賠付，而后再向造成登記錯誤的人追償。即當(dāng)民事侵權(quán)責(zé)任和國家賠償責(zé)任發(fā)生競合時，應(yīng)通過國家賠償責(zé)任來實現(xiàn)對受害人的救濟，此時當(dāng)然啟動行政訴訟程序。過后，登記機構(gòu)向造成登記錯誤的人進行追償，則是后話。
四、結(jié)語
由于我國現(xiàn)行國家賠償法實行違法賠償?shù)臍w責(zé)原則，[12]即只有在行政機構(gòu)實施行政行為時違反相關(guān)法律法規(guī)，給他人造成損害的，行政機關(guān)才承擔(dān)相應(yīng)的賠償義務(wù)。因此在登記機構(gòu)履行了必要的審查義務(wù)后，在沒有違反相關(guān)法律法規(guī)的情形下發(fā)生登記錯誤，此時登記機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。但是畢竟登記錯誤給他人造成了損害，物權(quán)法也明確了受害人應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的救濟。為了保證物權(quán)法和國家賠償法的協(xié)調(diào)，此時我們就應(yīng)當(dāng)運用體系解釋的法學(xué)解釋方法，在民法通則、物權(quán)法和國家賠償法的框架下，為受害人尋求相應(yīng)的法律救濟途徑。從物權(quán)法第二十一條第一款之規(guī)定可以看出，登記申請人提供虛假材料造成登記機關(guān)登記錯誤，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。民法通則第一百零六條第二款之規(guī)定也要求公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人的財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。這就為我們把登記申請人通過虛假手段騙取登記侵害他人財產(chǎn)權(quán)益視為一種民事侵權(quán)行為提供了理論支撐和法條依據(jù)，所以說，在登記機關(guān)沒有違法的情形下，由于登記申請人弄虛作假造成錯誤登記給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事侵權(quán)賠償責(zé)任，以此來救濟受害人受損的法益。由于登記機構(gòu)沒有履行必要的審查義務(wù)造成登記錯誤，顯然是沒有履行法定職責(zé)所致，該行政行為具有違法性，給他人造成損害的，理應(yīng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。當(dāng)由于登記申請人和登記機構(gòu)惡意串通造成登記錯誤給他人造成損害的，屬于國家賠償責(zé)任和民事侵權(quán)責(zé)任并存，考慮到兩種責(zé)任性質(zhì)的差異，所以這并不是連帶責(zé)任或者按份責(zé)任。物權(quán)法在第二十一條第二款規(guī)定了登記機構(gòu)先行賠付的義務(wù)，而后可以向造成錯誤登記的人進行追償。所以把此種責(zé)任視為國家賠償責(zé)任更為妥當(dāng)一些，有利于受害人及時得到救濟。
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【關(guān)鍵詞】：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓；計稅價值；評析
【引言】目前土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓稅收問題，存在不公平、不合理現(xiàn)象，這主要是由于在不同程度商對轉(zhuǎn)讓的法律依據(jù)不明，對轉(zhuǎn)讓的規(guī)范程序不清、對轉(zhuǎn)讓標(biāo)的土地使用權(quán)內(nèi)涵范圍和內(nèi)涵價值不透造成的。在此，筆者對這些情形結(jié)果分門別類地加以闡述和明晰，以求得相應(yīng)的稅負(fù)合法與公平。
一、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓概念內(nèi)涵及程序
1.1土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定特定涵義。
出讓土地使用權(quán)已經(jīng)形成較為規(guī)范的法律體系，其法律法規(guī)主要有《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》，據(jù)此，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律概念是指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈送等方式，轉(zhuǎn)讓是按法定的程序和條件進行的。這個概念中，土地使用權(quán)，性質(zhì)是國有，取得類型是出讓。平常所說的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律概念就是如此，全面的描述就是國有出讓土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。不能把其他類型或性質(zhì)的土地使用權(quán)與之相混淆，而在操作中按雷同程序轉(zhuǎn)讓。對此，國家專業(yè)機構(gòu)也許對此比較清楚些，但是被管理對象也許含混些。
1.2土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓特定概念的例外。
1.2.1劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)。劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是國有出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的例外，實質(zhì)是補辦出讓等有償使用手續(xù)或補辦其他體現(xiàn)國有土地使用權(quán)的手續(xù)，與此同時劃撥土地使用權(quán)本身的價值也在市場主體之間發(fā)生轉(zhuǎn)移。轉(zhuǎn)讓所涉及的當(dāng)事人有三個，包括國家、原劃撥土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓者、土地使用權(quán)和所附著不動產(chǎn)的受讓者。在此，從劃撥土地使用權(quán)概念和轉(zhuǎn)讓程序的角度予以明晰。
1.2.2劃撥土地使用權(quán)法律概念。根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》，土地使用權(quán)劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權(quán)。這里說的無償取得是相對的，相對于國家這一主體而言的，肯定是無償?shù)模鄬τ趪抑獾钠渌麢?quán)利主體，不一定是無償?shù)摹?/p>
1.2.3劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓程序。根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。
按此程序，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓實質(zhì)是國家是對受讓方直接或間接實現(xiàn)所有權(quán)。先行對不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方實施出讓行為，然后再行轉(zhuǎn)讓，就屬于國家對不動產(chǎn)受讓方間接實現(xiàn)土地所有權(quán)；此外，國家可以對不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方直接實施出讓行為而實施土地所有權(quán)。按照法律法規(guī)規(guī)定可以使用劃撥土地使用權(quán)的受讓主體，可以保留取得方式，但是在法律上，依然是國家行使所有權(quán)，重新以劃撥的方式配置了土地。
1.3集體劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。
1.3.1集體劃撥土地使用權(quán)的內(nèi)在涵義。根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》，國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。使用土地的單位和個人，有保護、管理和合理利用土地的義務(wù)。集體有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)。在此，使用集體土地的單位和個人享受的集體土地使用權(quán)，“確定”的行為涵義就是取得的方式為劃撥，就形成了集體劃撥土地使用權(quán)。
1.3.2集體劃撥使用權(quán)轉(zhuǎn)讓前置程序。按照目前的法律制度提供的途徑，并且這樣的途徑在可實施情況下，先將集體土地征收為國家所有，再按照國有土地出讓和轉(zhuǎn)讓的法律程序進行轉(zhuǎn)讓，從而間接實現(xiàn)集體劃撥使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。這里的轉(zhuǎn)讓實質(zhì)含義只能是前一主體讓出土地使用權(quán)，后一主體得到使用權(quán)，但前者讓出的土地使用權(quán)與后者得到的使用權(quán)在性質(zhì)和類型上迥乎不同，有時還可能附帶性出現(xiàn)用途的變更。此過程中，涉及的民事主體有轉(zhuǎn)讓方、受讓方、集體土地所有者、出讓方，另外還有實施審批行為的行政主體。這里所要提及的是轉(zhuǎn)讓前置程序的例外，就是當(dāng)時受讓方是符合使用集體土地使用權(quán)的主體時，實質(zhì)上就成了純粹地面上建筑物、構(gòu)筑外等的轉(zhuǎn)讓，集體使用權(quán)的被所有者重新予以了相應(yīng)的配置，只須轉(zhuǎn)讓方、受讓方、所有者三方依法合意即可，在受到申請時，法定的行政主體予以備案，而沒有審批的必要。
1.3.3集體土地所有權(quán)征為國有的方式。集體土地所有權(quán)征為國有，主要有強制性和非強制性兩種方式。征收是屬于強制性的方式，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》，為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。同時根據(jù)《中華人民共和國土地管理法實施條例》，違反土地管理法律、法規(guī)規(guī)定，阻撓國家建設(shè)征用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令交出土地；拒不交出土地的，申請人民法院強制執(zhí)行，以及如此等有關(guān)條款，可以認(rèn)定征收土地具有強制性；征購屬于非強制方式，但法律對征購的概念與實際應(yīng)用鮮有提及，筆者認(rèn)為，非直接公共利益的需要或非公共利益的需要，將集體所有的土地征為國有的，屬于土地征購行為，屬于較為平等的民事主體關(guān)系行為。
二、對應(yīng)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓程序的計稅依據(jù)
2.1國有出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的計稅依據(jù)。
根據(jù)《契稅暫行條例》、《契稅暫行條例實施細(xì)則》及財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于契稅征收中幾個問題的批復(fù)》[財稅[1998]96號]規(guī)定，土地使用權(quán)出讓、土地使用權(quán)出售、房屋買賣的計稅依據(jù)是成交價格，即土地、房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移合同確定的價格，包括承受者應(yīng)交付的貨幣、實物、無形資產(chǎn)或者其他經(jīng)濟利益。因此，合同確定的成交價格中包含的所有價款都屬于計稅依據(jù)范圍。土地使用權(quán)出讓、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、房屋買賣的成交價格中所包含的行政事業(yè)性收費，屬于成交價格的組成部分，不應(yīng)從中剔除，納稅人應(yīng)按合同確定的成交價格全額加行政事業(yè)性收費計算繳納契稅。所以國有出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，稅收機關(guān)和作為協(xié)助執(zhí)行機關(guān)的國土資源管理部門或出讓人要求土地受讓人提供稅收價值構(gòu)成依據(jù)時，主要應(yīng)當(dāng)包括出讓金收據(jù)、轉(zhuǎn)讓前的納稅收據(jù)以及其他一切行政事業(yè)性收據(jù)。在轉(zhuǎn)讓時，沒有成交價格或成交價格明顯偏低，則應(yīng)根據(jù)財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于國有土地使用權(quán)出讓等有關(guān)契稅問題的通知》【財稅[2004]134號】的要求，征收機關(guān)可依次按下列兩種方式確定：1、評估價格：由政府批準(zhǔn)設(shè)立的房地產(chǎn)評估機構(gòu)根據(jù)相同地段、同類房地產(chǎn)進行綜合評定，并經(jīng)當(dāng)?shù)囟悇?wù)機關(guān)確認(rèn)的價格。2、土地基準(zhǔn)地價：由縣以上人民政府公示的土地基準(zhǔn)地價。當(dāng)然第二種情況需要稅政機關(guān)專業(yè)人員熟練完成基準(zhǔn)地價在具體宗地條件下的價值轉(zhuǎn)換工作，否則，會因忽視容積率、時點、宗地個別條件等引起的價值差異而導(dǎo)致稅負(fù)的不公平。
2.2劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的計稅依據(jù)。
根據(jù)財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于國有土地使用權(quán)出讓等有關(guān)契稅問題的通知》【財稅[2004]134號】，出讓國有土地使用權(quán)的，其契稅計稅價格為承受人為取得該土地使用權(quán)而支付的全部經(jīng)濟利益。先以劃撥方式取得土地使用權(quán)，后經(jīng)批準(zhǔn)改為出讓方式取得該土地使用權(quán)的，應(yīng)依法繳納契稅，其計稅依據(jù)為應(yīng)補繳的土地出讓金和其他出讓費用。已購公有住房經(jīng)補繳土地出讓金和其他出讓費用成為完全產(chǎn)權(quán)住房的，免征土地權(quán)屬轉(zhuǎn)移的契稅。
所以國有劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，其劃撥價格在轉(zhuǎn)讓方、受讓方之間轉(zhuǎn)移，其交易價格是計稅的價值依據(jù)；但同時出讓手續(xù)時發(fā)生了出讓人與受讓人之間的交易行為，計稅依據(jù)是應(yīng)補繳的土地出讓金加其他出讓費用。因此在直接出讓土地使用權(quán)給受讓方的情況下，受讓實際納稅的計稅依據(jù)依然是全部土地價值。如果直接出讓給轉(zhuǎn)讓方，此時，還沒發(fā)生劃撥土地使用權(quán)價格的交易，轉(zhuǎn)讓的納稅依據(jù)是應(yīng)補繳的土地出讓金加其他出讓費用。直接補辦出讓手續(xù)給轉(zhuǎn)讓方還是受讓方，納稅程序是有所差別的。
2.3集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的計稅依據(jù)。
集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓有兩種情形，一是不符合使用集體土地的受讓者，按照征地前置程序?qū)崿F(xiàn)轉(zhuǎn)讓、受讓行為的，按照上述出讓和轉(zhuǎn)讓程序計算計稅依據(jù)，二是符合使用集體的受讓者，按照集體土地使用權(quán)依法另行配置的程序，實現(xiàn)“轉(zhuǎn)讓、受讓”行為，這個程序中，因為是非交易行為，依法不屬于征稅范疇，交易者所以繳納的只是房屋建筑物、構(gòu)筑物、附著物等的契約稅。
三、結(jié)論。
在現(xiàn)行土地產(chǎn)權(quán)制度下，涉及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律、法規(guī)、規(guī)章眾多，法律體系復(fù)雜，形成了不同土地使用權(quán)權(quán)性質(zhì)、類型，其轉(zhuǎn)讓所以適用的法律、法規(guī)和程序比較專業(yè)化，國土資源管理部門必須率先熟練掌握，才能很好的協(xié)助稅政機關(guān)正確征稅；稅政機關(guān)只有根據(jù)國土資源管理方面的法律、法規(guī)并結(jié)合稅收的方面法律、法規(guī)、規(guī)章、以及規(guī)范性文件配套適用，才能很好地把握不同的土地使用權(quán)流程的環(huán)節(jié)、弄清交易過程環(huán)節(jié)的計稅依據(jù)所包含的價值內(nèi)涵，才能做到納稅與否正確、納稅依據(jù)客觀，體現(xiàn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓稅負(fù)上的社會公平。
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