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篇1

【摘要】民主最大化是一種理想狀態(tài)，立法和執(zhí)法者的“經(jīng)濟(jì)人”本性和信息的不對(duì)稱使得民主最大化無法實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也為司法審查的產(chǎn)生提供了現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。本文試以經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角，在分析司法審查設(shè)計(jì)的供求關(guān)系和內(nèi)部分配偏好的基礎(chǔ)上，試圖尋找一定民主條件下司法審查設(shè)計(jì)的最優(yōu)結(jié)合點(diǎn)。

民主是的應(yīng)有之義，它最終需要達(dá)到這樣一個(gè)境地：任何人都不會(huì)被迫去做法律沒有要求他做的事情，也不會(huì)被禁止去做法律允許他做的事情，在權(quán)利與義務(wù)之間尋求一種平衡，以實(shí)現(xiàn)整體意義上的人民的利益。要保障民主的實(shí)現(xiàn)，就要防止權(quán)力的濫用。但“經(jīng)驗(yàn)告訴我們：一切擁有權(quán)力的人都傾向于濫用權(quán)力，而且他們會(huì)把自己權(quán)力運(yùn)用到極限，為了防止權(quán)力濫用，從根本上說需要用權(quán)力來制約權(quán)力?！彼?，這種制度框架下的民主的真正實(shí)現(xiàn)，就必須依賴于司法審查等制度對(duì)權(quán)力進(jìn)行有效制約。美國是司法審查最為完善的國家，其司法審查是指法院審查國會(huì)制定的法律是否符合憲法以及行政饑關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。也就是說，司法審查包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，既有對(duì)國會(huì)立法是箭臺(tái)憲的審查，也有對(duì)行政行為的司法監(jiān)督。

目前學(xué)術(shù)界對(duì)司法審查的研究很多，但一般都研究其產(chǎn)生的必要性以及在我國如何構(gòu)建等等，本文試以經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角對(duì)一定民主條件下的司法審查毆計(jì)予以分析，試圖從中找出司法審查設(shè)計(jì)的分配組合。

一、建立司法審查制度必要性的經(jīng)濟(jì)學(xué)原因

(一)立法、執(zhí)法機(jī)關(guān)的“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)要求建立司法審查制度

絕對(duì)意義上的民主是一種理想狀態(tài)。在民主的構(gòu)建中，設(shè)計(jì)主體存在這樣一種假設(shè)：在民主付諸實(shí)踐后，現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)作和預(yù)先設(shè)想的民主理想狀態(tài)保恃一致。也就是說需要其實(shí)施主體是嚴(yán)格按照民主制度的設(shè)計(jì)進(jìn)行規(guī)范操作的。

然而制度經(jīng)濟(jì)學(xué)告訴我們，立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)是追求自身利益最大化的“經(jīng)濟(jì)人”，在其本性上都是“使自我滿足極大化的理性主體”，他們依據(jù)自的偏好和最有利于自己的方式進(jìn)行活動(dòng)。從立法：自度來說，立法者作為“經(jīng)濟(jì)人”在了解和掌握了立法背景和現(xiàn)實(shí)環(huán)境的基礎(chǔ)上，他們并不是以社會(huì)民。最大化、有效配置社會(huì)資源為目的，而是追逐自身，州益的最大化，制定一些有利于自身利益的法律法規(guī)。由此對(duì)民主的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生一個(gè)效用，設(shè)為Ul。同樣行政執(zhí)法者也會(huì)在追求自身利益最大化的前提下，產(chǎn)生民主效用，設(shè)為U2，在Ul、U2不沖突的情況下，Ul+U2是遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于設(shè)計(jì)者所設(shè)想的理想效用U的?？梢?，立法、執(zhí)法和守法的權(quán)利以及權(quán)力的規(guī)范運(yùn)用只是一種理想的假設(shè)，在現(xiàn)實(shí)中不可能完全按照民主設(shè)想的模式運(yùn)行。

(二)信息的不對(duì)稱性要求建立司法審查制度

理想化的民主要求保證信息的對(duì)稱性。即認(rèn)為民主的博弈雙方，即權(quán)力機(jī)關(guān)和權(quán)利公民之間。權(quán)力機(jī)關(guān)相互之間是信息對(duì)稱的。在任何一一方偏離民主軌道的時(shí)候，是有救濟(jì)的可能的。信息對(duì)稱假設(shè)表明公民和立法者、執(zhí)法者具有同樣的信息優(yōu)勢(shì)，能夠較好地保護(hù)自己的民益。

然而經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，“在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，專業(yè)知識(shí)與專業(yè)化產(chǎn)品通常要拿到市場(chǎng)上交易。由于市場(chǎng)主體之間彼此交換的是一種專業(yè)知識(shí)或?qū)I(yè)化產(chǎn)品，交易雙方各自所占有的自身產(chǎn)品的性能、質(zhì)量等方面的信息顯然要優(yōu)于對(duì)方，尤其對(duì)于普通消費(fèi)者來說，往往很難在購買時(shí)就能憑常識(shí)即時(shí)、準(zhǔn)確的識(shí)別產(chǎn)品的性能和質(zhì)量；再加上市場(chǎng)交易本身的專業(yè)化導(dǎo)致市場(chǎng)交易范圍的拓寬，就在事實(shí)上拉長了市場(chǎng)主體之間的地理和心理距離?！边@表明，交易雙方是不可能實(shí)現(xiàn)完全的信息對(duì)稱。同樣，如果把民主的實(shí)現(xiàn)看作市場(chǎng)交易，那么各個(gè)權(quán)力機(jī)關(guān)和人民便成為交易的主體，無論是權(quán)力機(jī)關(guān)之間，還是權(quán)力機(jī)關(guān)和人民之間，都會(huì)存在信息的不對(duì)稱。再加上資源的有限性，必然使交易雙方發(fā)生沖突，損害民主的整體效用。也就是說前面的U1和U2是不可能實(shí)現(xiàn)的，或者說是不可能同時(shí)實(shí)現(xiàn)的。尤為嚴(yán)重的是，由于公民的弱勢(shì)地位，公民的民利更加難以實(shí)現(xiàn)。更加需要保障。那么，建立司法審查制度來約束立法和執(zhí)法行為，保障公民的民利的實(shí)現(xiàn)，顯得尤為重要。

總之，民主是目的，司法審查是手段。司法審查制度的產(chǎn)生源于：(1)立法者和行政執(zhí)法者的“經(jīng)濟(jì)人”本性，使得他們追求自身利益而忽視公民民利。(2)信息不對(duì)稱。立法和執(zhí)法者相比較于公民，存在很大的信息優(yōu)勢(shì)，從而利用這種優(yōu)勢(shì)損害公民民利的實(shí)現(xiàn)。因此需要建立司法審查制度。建立司法審查制度，關(guān)鍵就是如何確定在一定民主水平下的保持什么樣的司法審查水平以及在司法審查內(nèi)部立法審查和執(zhí)法審查如何分配。

二、司法審查的供求分析

如上所述，司法審查是國家制度設(shè)計(jì)的一種，是制度設(shè)計(jì)者用來規(guī)范立法和行政執(zhí)法活動(dòng)保障民主的有效途徑，同時(shí)也是公民為保護(hù)自身利益不受立法活動(dòng)和行政執(zhí)法活動(dòng)損害，愿意而且能夠接受的制度需求。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來說，司法審查制度作為一種商品，制度設(shè)計(jì)者構(gòu)成了司法審查制度的供給方，而公民就構(gòu)成了司法審查制度的需求方。這種供給和需求量的大小則是隨著民主程度的變化而變化的。

(一)司法審查的制度供給曲線

很顯然，司法審查的制度設(shè)計(jì)構(gòu)成了這一制度的供給。但這種供給是隨著社會(huì)民主程度的變化而變化的。民主程度越高，表明司法審查的存在空間越大，制度設(shè)計(jì)者對(duì)于司法審查的設(shè)計(jì)更加完善和全面。可以說，司法審查的存在空間是與民主程度成正相關(guān)的。并且，隨著民主程度的提高，司法審查的制度設(shè)計(jì)者將使其逐漸處于一種持平狀態(tài)。但是，司法審查本身又存在上下界限，這是民主發(fā)展的必然要求。民主發(fā)展到一定的程度，也要求司法審查的規(guī)范性。這種規(guī)范性，表現(xiàn)在法律規(guī)定的司法審查的法律界限，也表現(xiàn)在具體運(yùn)作過程中的現(xiàn)實(shí)約束。這樣就構(gòu)成了司法審查的制度供給。如圖I所示：

(二)司法審查制度的現(xiàn)實(shí)需求曲線

司法制度的現(xiàn)實(shí)需求是指公民愿意并能夠接受的司法審查的量。司法審查制度是規(guī)范立法和行政執(zhí)法活動(dòng)，保障公民的民利。因此，民主發(fā)展程度越高，國會(huì)立法和行政機(jī)關(guān)的行政行為逾越法律界限的可能性越小，公民民利遭受侵害的可能性也越小，對(duì)于司法審查制度的現(xiàn)實(shí)需求就越少。不難看出，司法審查制度的現(xiàn)實(shí)需求是與民主程度成反相關(guān)的關(guān)系。

(三)司法審查制度供求均衡點(diǎn)的確立

作為一種制度商品，司法審查制度在供給和需求的相互作用下，必然具有其均衡點(diǎn)。合并圖I和圖II，不難得到司法審查制度的供求平衡點(diǎn)。首先，司法審查制度的供給和需求曲線都是在司法審查的現(xiàn)實(shí)界限之間的，一切現(xiàn)實(shí)兇素構(gòu)成了司法審查制度供給和需求的外部條件，制度設(shè)計(jì)者和公民對(duì)于司法審查制度的供給和需求無法超過這個(gè)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。其次，H點(diǎn)反映了供給和需求達(dá)到均衡后的民主水平，即S；D。相應(yīng)的，也確立了均衡的司法審查制度的量，也就是司法審查所涉及的內(nèi)容、手段以及相應(yīng)的權(quán)限等。

(四)均衡點(diǎn)的移動(dòng)

1．平行移動(dòng)。如果S和D兩條曲線或其中一條平行移動(dòng)，說明在一定的民主水平下，由于影響司法審查的其他變量的變化，導(dǎo)致了司法審查量的增加和減少。如需求線從D平移到D1，相應(yīng)的均衡點(diǎn)從H移到Hl，表明在一定的民主水平上，由于其他因素，如立法者和行政執(zhí)法者素質(zhì)低下，公民對(duì)于司法審查的需求量E升，也帶來了均衡點(diǎn)司法審奄量的增加。

2．非平行移動(dòng)。如果S和D兩條曲線或其中一條非平行移動(dòng)，說明供給或者需求曲線的斜率發(fā)生變化，反映了民主對(duì)司法審查影響力的變化，也帶來司法審查量的增加和減少。如需求線從D平移到D2，相應(yīng)的均衡點(diǎn)從H移到H2，表明由下其他因素的影響，比如國外民主作風(fēng)的盛行于國內(nèi)，司法審查和民主之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系發(fā)生了變化，同樣民主程度的變化，司法審查變化的量將減少。

供給或者需求線的移動(dòng)帶來新的均衡點(diǎn)，連接這些均衡點(diǎn)，將會(huì)形成一條直線HH1，稱之為“供求均衡線”。在這條直線上的點(diǎn)均滿足均衡條件。

三、司法審查的內(nèi)部分配偏好

司法審查的內(nèi)部分配偏好是指司法審查活動(dòng)在立法審查和行政行為審查之間的分配。

(一)立法審查和行政行為審查的無差異曲線

司法審查包括審查國會(huì)立法和行政行為兩個(gè)方面，司法審查內(nèi)部的分配同樣也是影響著民主的進(jìn)程。根據(jù)實(shí)際，我們知道立法審查和行政行為審查之問可以相互替代。對(duì)于公民來說，如果總效用不變的也法審查和行政行為審查的結(jié)合就形成了一條無差異曲線。經(jīng)濟(jì)學(xué)上，無差異曲線是能夠給消費(fèi)者帶來柑同滿足程度的商品或服務(wù)組合點(diǎn)的軌跡。這種相同的滿足程度在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域稱為效用，這里我們可以理解為一種對(duì)民主的認(rèn)同感。

(二)司法審查制度設(shè)計(jì)者的預(yù)算曲線

在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，預(yù)算線是指在商品價(jià)格和消費(fèi)者收入不變的情況下，消費(fèi)者所能購買的商品不同數(shù)母和各種組合。在這里，司法制度設(shè)計(jì)者在成本約束下，在一定的民主水平下，司法審查和行政行為審查的組合。

(三)司法審查在立法審查和行政行為審查之間的最優(yōu)結(jié)合點(diǎn)

最優(yōu)結(jié)合點(diǎn)是在滿足制度執(zhí)行者的預(yù)算約束的前提下，帶給公民最大的效用的點(diǎn)。如果不斷減少制度設(shè)計(jì)者的預(yù)算約束，預(yù)算線將平行向右上方平移。這樣會(huì)與更大效用的無差異曲線相切，形成新的最優(yōu)結(jié)合點(diǎn)，連接這些點(diǎn)，形成一條曲線MN，稱之為“預(yù)算一效用線”，相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“收入一消費(fèi)線”。表明在這條線上，所有的點(diǎn)既滿足制度設(shè)計(jì)者預(yù)算的約束，又使得公民得到最大的效用。

(四)司法審查制度的“供求均衡線”和“預(yù)算一效用線”的關(guān)系

在圖III中，由于“供求均衡線”上的點(diǎn)處于現(xiàn)實(shí)約束的上下界限A、B內(nèi)，也就是滿足政策設(shè)計(jì)者的預(yù)算線，同時(shí)滿足公民的需求，當(dāng)均衡點(diǎn)的司法審查制度在立法審查和行政行為審查之間的分配使得公民效用最大化時(shí)，這一均衡點(diǎn)必將分布在“預(yù)算一效用線”上。也就是說，“供求均衡線”和“預(yù)算一效用線”相交。在這一交點(diǎn)上，滿足三個(gè)條件：(1)滿足制度設(shè)計(jì)者的預(yù)算約束；(2)滿足公民最大效用約束；(3)滿足公民對(duì)立法審查和行政行為審查最優(yōu)分配期望。因此，尋找這一交點(diǎn)，使得制度設(shè)計(jì)者和公民都能夠?qū)崿F(xiàn)效用最大化和成本最小化，是解決問題的關(guān)鍵。

篇2

在2001年該婚姻法進(jìn)行了一次大的修改，從總體上規(guī)范了婚姻家庭關(guān)系，增加了對(duì)重婚和家暴的遏制力度，確立了無效婚姻和可撤銷婚姻的規(guī)定，增設(shè)了判決離婚的列舉性規(guī)定。之后在2001年、2003年、2011年分別出臺(tái)了婚姻法司法解釋一、二、三。然而總體來說，我國的婚姻法律體系更側(cè)重于對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)以及對(duì)財(cái)產(chǎn)的分割，對(duì)于婚姻登記以及婚姻效力的規(guī)定相對(duì)匱乏。我國1950年和1980年的《婚姻法》都沒有對(duì)婚姻的無效作出規(guī)定。在2001年的修正案中雖增加了無效婚姻和可撤銷婚姻，〔1〕然而規(guī)定卻并不完善，在理論界和實(shí)踐界中都存在許多詬病，認(rèn)為無效婚姻列舉的內(nèi)容有的過于嚴(yán)苛同時(shí)列舉又不完善，規(guī)定了脅迫婚姻卻對(duì)于欺詐婚姻視而不見等等。最近頒布的婚姻法司法解釋三第1條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人以結(jié)婚登記程序存在瑕疵為由提起民事訴訟，主張撤銷婚姻登記的，告知其可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！?，該條款看似賦予了司法機(jī)關(guān)對(duì)婚姻登記行為撤銷的權(quán)利，然而仔細(xì)研究會(huì)發(fā)現(xiàn)，其實(shí)際效果并沒有達(dá)到立法者的預(yù)期和設(shè)想。首先，該條款規(guī)定的審查對(duì)象只為存在瑕疵的結(jié)婚登記程序，對(duì)離婚登記程序并沒有涉及。這是由于我國當(dāng)前對(duì)可撤銷婚姻設(shè)定不完善所導(dǎo)致的連鎖性弊病，實(shí)體程序法中規(guī)定可撤銷婚姻只是針對(duì)結(jié)婚登記行為，在司法審查過程中當(dāng)然也只能如此，因此，該條款對(duì)于離婚登記行為沒有任何規(guī)制力。其次，該條款雖然規(guī)定當(dāng)事人主張撤銷結(jié)婚登記的可以依法提起行政復(fù)議和行政訴訟，但是在行政訴訟中法院是否能夠依據(jù)該條款撤銷該婚姻登記的效力呢？答案是否定的。根據(jù)行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定，行政訴訟司法審查的依據(jù)是法律、法規(guī)，參照是規(guī)章，而當(dāng)前我國婚姻法規(guī)定的可撤銷的結(jié)婚登記只有一種即受脅迫的結(jié)婚登記，因此，法院據(jù)以實(shí)體法規(guī)定撤銷離婚登記的行為并不包括程序存在瑕疵的情況，而如果依據(jù)《行政訴訟法》第54條規(guī)定作出撤銷判決的，則跟婚姻法司法解釋三中的規(guī)定沒有任何關(guān)聯(lián)性。由此可見，該條款實(shí)際上并沒有起到實(shí)質(zhì)的作用，相反甚至還成為了民事訴訟中變相的擋箭牌。同時(shí)我國缺少對(duì)于騙取婚姻行為的規(guī)制，1994年《婚姻登記條例》第25條規(guī)定：“申請(qǐng)婚姻登記的當(dāng)事人弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷婚姻登記，對(duì)結(jié)婚、復(fù)婚的當(dāng)事人宣布其婚姻關(guān)系無效并收回結(jié)婚證，對(duì)離婚的當(dāng)事人宣布其解除婚姻關(guān)系無效并收回離婚證，并對(duì)當(dāng)事人處以200元以下的罰款?！倍?003年的《婚姻登記條例》則取消了該項(xiàng)規(guī)定,從而造成了現(xiàn)實(shí)中我國現(xiàn)行婚姻法律體系中缺乏關(guān)于騙取婚姻證行為處理規(guī)定的局面?？梢哉f，自此我國對(duì)離婚登記效力的規(guī)定是一片空白。正是由于我國當(dāng)前婚姻法律體系中對(duì)于離婚登記行為效力規(guī)定的缺失，導(dǎo)致我國司法機(jī)關(guān)對(duì)離婚登記行為進(jìn)行審查時(shí)缺乏相應(yīng)法律條文作為審理依據(jù)來審查離婚登記行為的效力，只能依據(jù)行政機(jī)關(guān)作出行政行為的相關(guān)準(zhǔn)則來判定該行政行為作出的程序是否合法，對(duì)于該離婚登記行為實(shí)體合法性卻難以審查，這也是導(dǎo)致我國當(dāng)前離婚登記司法審查陷入流于形式的困境的首要因素。

（一）離婚登記行為民事性質(zhì)過度強(qiáng)化導(dǎo)致司法審查標(biāo)準(zhǔn)的搖擺

婚姻關(guān)系不同于一般的民事關(guān)系，婚姻家庭的穩(wěn)定和社會(huì)秩序的安定以及我國傳統(tǒng)倫理道德觀念都息息相關(guān)，有必要將此種人身關(guān)系的改變通過某種權(quán)威機(jī)構(gòu)予以公示。因此，國家設(shè)立婚姻登記制度，通過婚姻登記與結(jié)婚、離婚證書的頒發(fā)表明行為人的婚姻狀態(tài)，只有經(jīng)過婚姻登記，其婚姻關(guān)系的設(shè)立或消除才會(huì)被國家和社會(huì)認(rèn)可，才會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。正是這種需要，國家公權(quán)力不可避免地介入私人領(lǐng)域，婚姻登記行為逐漸演化為私法公法化的結(jié)果，婚姻登記行為不再是一項(xiàng)普通的民事行為，也不僅僅是一項(xiàng)單純的行政登記行為，而是公民意思自治與國家干預(yù)的結(jié)合，是一個(gè)民行交叉的領(lǐng)域。然而，當(dāng)前我國理論界和實(shí)踐界卻日益回歸到對(duì)于離婚登記行為的民事性質(zhì)的注重，一味強(qiáng)調(diào)婚姻本身的事實(shí)先行性，強(qiáng)調(diào)離婚登記行為中雙方之前結(jié)束婚姻關(guān)系的合意表示，強(qiáng)調(diào)離婚登記行為僅是對(duì)雙方合意表示的一種確認(rèn)。當(dāng)我們審視相關(guān)法律法規(guī)的發(fā)展沿革，無論是從《婚姻登記管理?xiàng)l例》到《婚姻登記條例》名稱的演變，還是從婚姻登記對(duì)單位或村（居）民委員會(huì)出具證明以及婚前檢查要求的取消，都可以看到一條清晰的發(fā)展脈絡(luò)即在婚姻登記領(lǐng)域中行政管理職能的淡化，政府越來越退居幕后充當(dāng)“守夜人”的角色，將其在婚姻登記中的職能自覺收縮到僅進(jìn)行窗口形式審查的程度?！?〕2003年的《婚姻登記條例》取消了之前第25條規(guī)定，這一做法也體現(xiàn)了這種演變，制定者們已逐漸認(rèn)為婚姻登記是當(dāng)事人自身的合意，應(yīng)注重對(duì)登記雙方意愿的尊重，而不是以行政懲罰來規(guī)制離婚登記行為，體現(xiàn)的婚姻登記由管理理念到服務(wù)理念的轉(zhuǎn)變，是離婚登記行為民事屬性的過度強(qiáng)化。對(duì)于這種理念的轉(zhuǎn)變，筆者并非完全予以否定，畢竟國家公權(quán)力對(duì)婚姻關(guān)系的過多干預(yù)必然會(huì)侵犯天賦人權(quán)自身的司法領(lǐng)域，但是這種過猶不及的做法真的恰當(dāng)么？國家公權(quán)力的過度退讓，公法規(guī)制的過度缺位必然會(huì)導(dǎo)致秩序的淪喪和信任的缺失，必然影響婚姻登記的信賴?yán)?，最后?dǎo)致該登記行為公信力的喪失。就以1994年《婚姻登記管理?xiàng)l例》第25條而言，刪除對(duì)于騙取婚姻登記行為的撤銷權(quán)力，毫無疑問導(dǎo)致騙取婚姻登記行為規(guī)制的無力，這也導(dǎo)致了現(xiàn)實(shí)中這種騙取婚姻登記行為的層出不窮有關(guān)機(jī)關(guān)卻又無可奈何的現(xiàn)象。另外，這種理念的轉(zhuǎn)變體現(xiàn)在民政局登記離婚或結(jié)婚行為之時(shí)，民政局一般僅就形式條件進(jìn)行審查，對(duì)于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容往往忽略不計(jì)，甚至有時(shí)明知登記行為實(shí)質(zhì)內(nèi)容有瑕疵也只得按部就班地頒發(fā)婚姻登記證書。面對(duì)這種情形，筆者不得不追問，立法者把婚姻登記的審查監(jiān)督職能交給了誰？國家公權(quán)力的退出，在婚姻登記的實(shí)質(zhì)要件和形式要件背離之時(shí)，由誰來擔(dān)當(dāng)評(píng)判者的角色，給予當(dāng)事人和社會(huì)一個(gè)令人信服的答案？這種情形延伸到司法審查領(lǐng)域之中，依然難以決斷，司法機(jī)關(guān)對(duì)離婚登記行為的審查的度究竟在哪？能否進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查？這些問題必然將離婚登記行為的司法審查引入困境之中。

（二）離婚登記中婚姻關(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)性導(dǎo)致司法審查裁判的尷尬

人身關(guān)系是人們基于彼此的人格和身份而形成相互關(guān)系，或者說是人格關(guān)系和身份關(guān)系的合稱。〔4〕佟柔教授在其《民法學(xué)原理》中也指出人身關(guān)系是沒有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容而具有人身屬性的社會(huì)關(guān)系，其內(nèi)容包括生命、健康、姓名、榮譽(yù)等權(quán)利,以及著作權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)等與人的姓名、榮譽(yù)直接聯(lián)系、不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其雖不具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容但卻可以成為財(cái)產(chǎn)關(guān)系的前提?！?〕正是因?yàn)槿松黻P(guān)系同公民人格和身份密切相關(guān)，所以其同一般的民事財(cái)產(chǎn)關(guān)系處理方式大不一致，最核心的一點(diǎn)就是人身關(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)性。例如生命權(quán)、健康權(quán)等，一旦受到侵犯所帶來的后果必然是永久的，不可逆轉(zhuǎn)的，因此不能適用于民事法律關(guān)系中財(cái)產(chǎn)關(guān)系受到侵犯時(shí)的救濟(jì)方式，只能以侵權(quán)之訴請(qǐng)求賠償，而不能要求恢復(fù)原狀或者排除妨礙等。如果某些財(cái)產(chǎn)同人身關(guān)系十分密切，如具有人格意義的物品，在受到侵害時(shí)，同樣具有特殊性，可以要求侵權(quán)人在賠償其實(shí)際價(jià)值時(shí)還要附加相應(yīng)的精神損失。而婚姻關(guān)系作為人身關(guān)系的一種，顯然也具有一定的不可逆轉(zhuǎn)性，特別是針對(duì)解除婚姻關(guān)系而言，其不可逆轉(zhuǎn)性更是受到法律的明確保護(hù)。如《民事訴訟法》第183條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請(qǐng)?jiān)賹彙！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見（試行）》第14條第3款也規(guī)定：“人民法院判決、調(diào)解、解除婚姻關(guān)系的案件，當(dāng)事人提出再審申請(qǐng)的，法院不予受理；但當(dāng)事人就財(cái)產(chǎn)分割問題申請(qǐng)?jiān)賹彽某?。”最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第37條規(guī)定：“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)?！彪m然，該條文規(guī)定配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)，這并不代表解除婚姻關(guān)系具有可逆轉(zhuǎn)性，因?yàn)閿M制死亡當(dāng)事人的婚姻關(guān)系并非是解除，而是相當(dāng)于自然終結(jié)，在擬制死亡被撤消后，婚姻關(guān)系終結(jié)存在的要素消滅了，婚姻關(guān)系自然等同于繼續(xù)存在，而且其在第2款還明確肯定了其配偶再婚的法律效力，這也從側(cè)面肯定了婚姻關(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)性。綜上可見，從我國相關(guān)的法律和司法解釋來看,基于人身關(guān)系自身特性和維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定性，婚姻關(guān)系特別是解除婚姻關(guān)系具有不可逆轉(zhuǎn)性。事實(shí)上，婚姻關(guān)系同生命、健康權(quán)等人身關(guān)系還存在一定差異性，其具有一定的再生性，因?yàn)樵诨橐鲫P(guān)系解除之后，雙方當(dāng)事人有意重歸于好的話，完全可以另行登記結(jié)婚，完全不必去申請(qǐng)?jiān)賹彸蜂N生效的離婚判決，造成再審結(jié)果同現(xiàn)實(shí)生活中的合法婚姻相抵觸，因此，其不可逆轉(zhuǎn)性更為明顯。正是因?yàn)榛橐鲫P(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)性，導(dǎo)致離婚登記行為在司法審查中存在一定的分歧：對(duì)于民政機(jī)關(guān)審核離婚申請(qǐng)后頒發(fā)的離婚證，法院能否予以撤銷？予以撤銷之后，雙方當(dāng)事人之間的婚姻是否自動(dòng)恢復(fù)？其是否與婚姻關(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)性相違背？如果當(dāng)事人一方已經(jīng)再婚的，法院宣布撤銷原離婚登記行為之后，再婚一方是否構(gòu)成重婚？第三方合法權(quán)益能否得到保護(hù)？如果不予撤銷的話司法機(jī)關(guān)監(jiān)督登記機(jī)關(guān)行政行為和保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的作用能否得到體現(xiàn)？等等，這些問題和爭(zhēng)議在司法實(shí)踐中都亟待解決。

二、離婚登記司法審查的出路———審查機(jī)制的構(gòu)建和完善

近年來，因婚姻登記機(jī)關(guān)的離婚登記行為而引發(fā)的訴訟屢見不鮮，而由于上述原因離婚登記行為的司法審查在實(shí)踐中呈現(xiàn)出一種混亂的狀態(tài)，如何突破這種困境，筆者認(rèn)為關(guān)鍵是重新認(rèn)識(shí)離婚登記行為的司法審查，從回歸到法院司法審查本源性規(guī)定來明確司法審查標(biāo)準(zhǔn)以及結(jié)合登記機(jī)關(guān)的審慎審查義務(wù)來合理選擇裁判方式兩方面入手構(gòu)建一種建立在普通具體行政行為審查方式基礎(chǔ)上的審查機(jī)制，真正完善離婚登記行為的司法審查機(jī)制。

（一）回歸司法審查本源———明確司法審查標(biāo)準(zhǔn)

離婚登記行為本身具有民事事實(shí)先行和行政公示登記的民行雙重屬性，因此作為救濟(jì)途徑的司法審查不僅要顧及既有公法領(lǐng)域的審查基礎(chǔ)，而且需應(yīng)對(duì)婚姻登記的特殊功能和屬性?！?〕也正是因?yàn)殡x婚登記行為的特殊性，導(dǎo)致許多法官對(duì)其進(jìn)行司法審查的時(shí)候適用標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生搖擺。實(shí)踐中，民政機(jī)關(guān)幾乎無一例外地辯稱其在離婚登記行為中已經(jīng)盡到了形式審查的義務(wù)，履行了法定職責(zé)，被訴離婚登記行為合法。對(duì)此，不少法院也持肯定態(tài)度，但也有的法院持否定態(tài)度，他們?cè)谶x擇形式性審查和實(shí)質(zhì)性審查之間徘徊不定。然而筆者認(rèn)為，當(dāng)前的這種分歧實(shí)質(zhì)上已經(jīng)偏離了行政訴訟司法審查的正確道路，舍本逐末，最終導(dǎo)致對(duì)離婚登記行為的司法審查陷入困境。而破解實(shí)踐中對(duì)離婚登記行為司法審查困境的關(guān)鍵就是脫離當(dāng)前對(duì)離婚登記行為雙重屬性的對(duì)比和在形式審查與實(shí)質(zhì)審查之間的搖擺，單純地回歸到行政訴訟中對(duì)具體行政行為進(jìn)行司法審查的本源性規(guī)定，明確對(duì)離婚登記行為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！边@一條確定我國行政訴訟中的合法性審查原則，對(duì)于離婚登記行為的司法審查同樣如此，而當(dāng)前實(shí)踐中的困境根源則在于混淆了司法審查中的合法性審查同具體行政執(zhí)法行為中的合法性判斷即所謂的離婚登記機(jī)關(guān)的審查義務(wù)，有必要對(duì)兩者進(jìn)行一個(gè)明晰：首先，兩者的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不一致，行政訴訟中的合法性審查是指對(duì)于行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為是否符合行政訴訟法及相關(guān)理念、其作出的具體行政行為是否符合設(shè)定該行政行為的法律依據(jù)以及行政行為的基本準(zhǔn)則等，而具體行政執(zhí)法中的合法性判定則僅取決于設(shè)定該行政權(quán)限的法律法規(guī)。其次，兩者的法律后果也不相一致，行政訴訟的合法性審查造成的直接法律后果是該行政行為的有效與否，如果通過行政訴訟的合法性審查，則該行政行為合法有效，反之無效，應(yīng)當(dāng)被裁決撤銷或是確認(rèn)違法。行政執(zhí)法過程中的合法性判斷造成的直接后果則是該行政機(jī)關(guān)是否有過錯(cuò)，是否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。由此可見，在離婚登記行為的司法審查中，對(duì)其審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是其是否符合行政訴訟法中規(guī)定的合法性原則。一般情況下，根據(jù)《行政訴訟法》第54條第2款的規(guī)定可以推定只要該離婚登記行為存在“主要證據(jù)不足、適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤、違反法定程序、超越職權(quán)、”的情形即可視為不合法，反之，則符合合法性原則。而當(dāng)前實(shí)踐中，登記機(jī)關(guān)辯稱的形式審查義務(wù)或者是實(shí)質(zhì)審查義務(wù)都是行政執(zhí)法過程中的合法性判斷，并不能影響案件的審查結(jié)果。對(duì)于離婚登記過程中的合法性判斷，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)是形式審查，因?yàn)榈怯浶袨槭切姓C(jī)關(guān)依相對(duì)人申請(qǐng)而實(shí)施的行政確認(rèn)行為，是一種羈束性行政行為，行政機(jī)關(guān)必須依照法定的條件和方式規(guī)定，是否予以登記完全不享有自由裁量權(quán)，這就決定了行政機(jī)關(guān)在辦理離婚登記時(shí)只負(fù)形式審查義務(wù)?！?〕而且民政局在受理離婚登記申請(qǐng)時(shí)，只是一個(gè)窗口行為，要求行政機(jī)關(guān)再進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查不切實(shí)際。同時(shí)也有學(xué)者認(rèn)為是實(shí)質(zhì)審查，因?yàn)榛橐龅暮诵膬?nèi)容是一種雙方當(dāng)事人之間以結(jié)成夫妻關(guān)系為目的的合意，而登記行為只是婚姻的生效要件，是法律對(duì)當(dāng)事人之間這種合意給予評(píng)價(jià)并予以公示的行為。從這個(gè)角度來說，即使婚姻登記行為程序上存在瑕疵，如果婚姻雙方當(dāng)事人符合結(jié)婚或者離婚實(shí)質(zhì)要件的，不應(yīng)輕易否定婚姻登記行為的效力。這是婚姻關(guān)系身份屬性及婚姻登記行為公示性質(zhì)的必然要求?！?〕然而，對(duì)以上兩種觀點(diǎn)，筆者都不認(rèn)同：首先，形式審查與實(shí)質(zhì)審查只是一對(duì)學(xué)理上的概念，我國關(guān)于婚姻登記的法律法規(guī)中并沒有相應(yīng)的規(guī)定，簡(jiǎn)單地將行政機(jī)關(guān)的審查方式定義為形式審查或?qū)嵸|(zhì)審查都有欠妥當(dāng)。其次，就學(xué)理而言，離婚登記行為具有行政和民事的雙重交叉屬性，行政機(jī)關(guān)對(duì)離婚登記行為的審查應(yīng)該綜合考慮，而并非單一地肯定形式審查或?qū)嵸|(zhì)審查。而且針對(duì)當(dāng)前我國對(duì)離婚登記行為民事性質(zhì)過度強(qiáng)化的現(xiàn)狀，我們應(yīng)當(dāng)適當(dāng)強(qiáng)調(diào)離婚登記行為中的行政屬性，在審查中對(duì)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的審查予以一定的加強(qiáng)，可以借鑒最高人民法院《關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》以及最高人民法院《關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》中設(shè)定的審慎合理原則，〔9〕對(duì)在離婚登記行為盡到一個(gè)審慎合理注意的義務(wù)，在法規(guī)設(shè)定、事實(shí)允許的前提下對(duì)離婚登記行為進(jìn)行合理性審查。綜上所述，司法機(jī)關(guān)對(duì)離婚登記行為進(jìn)行司法審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)重新回歸司法審查本源，始終將行政訴訟中的合法性審查原則作為司法審查的唯一標(biāo)準(zhǔn)，從整體上確定該離婚登記行為的合法性，作出合理裁判。

(二)合理確定裁判方式———結(jié)合登記機(jī)關(guān)的審慎注意義務(wù)

根據(jù)我國《行政訴訟法》以及最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，行政訴訟的判決方式主要有以下幾種：維持、撤銷、限期履行、變更、駁回、確認(rèn)違法、駁回訴請(qǐng)及確認(rèn)合法或有效。就離婚登記審查案件而言，一般只適用判決維持、撤銷以及確認(rèn)違法的裁判方式。其中，對(duì)于判決維持的情形，即符合行政訴訟的合法性審查原則，實(shí)踐中并不存在適用障礙，也無深入研究的意義，在此不予贅述。實(shí)踐中存在適用障礙的主要是判決撤銷或確認(rèn)違法的選擇。一般情況下對(duì)于違反行政訴訟的合法性原則的情形，即應(yīng)判決撤銷，并可以判處重新作出具體行政行為。具體到離婚登記司法審查案件中，不存在判處登記機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為的可能性，因此，一般情況下違反行政訴訟審查合法性原則的離婚登記行為就應(yīng)當(dāng)判決撤銷。至于判決撤銷應(yīng)否改為確認(rèn)違法，有學(xué)者和法官認(rèn)為離婚登記行為符合最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第58條規(guī)定的撤銷之后會(huì)給社會(huì)秩序造成一定的損失。同時(shí)由于婚姻關(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)性，符合最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第57條第2款第2項(xiàng)規(guī)定的不具有可撤銷內(nèi)容，因此，對(duì)于離婚登記案件應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)違法的判決。

對(duì)此，筆者并不認(rèn)同。首先，離婚登記行為雖然具有一定的公法性質(zhì)，但是離婚登記行為的撤銷與否也僅涉及婚姻雙方當(dāng)事人，如何能與國家利益或公共利益相比肩？即使婚姻關(guān)系涉及到一定的公序良俗，撤銷離婚登記行為可能造成一定社會(huì)影響，但是也難以拔高到“重大損失”的地步，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第59條的規(guī)定，即使判決撤銷違法的被訴具體行政行為會(huì)給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成一定的損失，只要不是重大損失的，人民法院依然是應(yīng)當(dāng)判決撤銷，只是在撤銷同時(shí)采取一定的補(bǔ)救措施而已。其次，法律作為一種社會(huì)秩序，本身就是一個(gè)社會(huì)價(jià)值互相博弈、互相斗爭(zhēng)的產(chǎn)物，各個(gè)社會(huì)價(jià)值的位階并非是一成不變的，在不同時(shí)代、不同地域下，對(duì)各個(gè)社會(huì)價(jià)值的優(yōu)劣性有不同的認(rèn)識(shí)，甚至在同一類社會(huì)關(guān)系中，不同的具體條件都會(huì)導(dǎo)致不一樣的結(jié)果。離婚登記行為不可逆轉(zhuǎn)性的本質(zhì)在于保障社會(huì)的穩(wěn)定性和行政機(jī)關(guān)的公信力，體現(xiàn)的社會(huì)價(jià)值是穩(wěn)定，而判決撤銷離婚登記行為則是保障法律的公平適用，體現(xiàn)的價(jià)值是公正，兩個(gè)社會(huì)價(jià)值之間的高低并非一成不變，如果單純地認(rèn)定穩(wěn)定價(jià)值高于公正價(jià)值，婚姻關(guān)系絕對(duì)不能逆轉(zhuǎn)，因此不具有可撤銷內(nèi)容，并不符合真正的社會(huì)主義法治思想。因此，離婚登記行為并非不能被撤銷，當(dāng)然，筆者也并非走向另一個(gè)極端，完全拋棄離婚關(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)性。至于如何判定婚姻關(guān)系不可逆轉(zhuǎn)性同法律公正性價(jià)值的高低，如何合理選擇撤銷或確認(rèn)違法的判決，筆者認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)具體情形予以考量，而考量的核心，則應(yīng)該在于結(jié)合離婚登記機(jī)關(guān)在離婚登記過程中的合法性判斷，即離婚登記機(jī)關(guān)是否盡到了審慎合理注意義務(wù)。因此，對(duì)于違反司法審查中合法性原則的離婚登記行為的裁判選擇應(yīng)當(dāng)確定如下。

1.離婚登記機(jī)關(guān)盡到審慎合理義務(wù)的，判決撤銷。上文中筆者曾指出離婚登記機(jī)關(guān)在審查離婚登記行為、頒發(fā)離婚證過程中的合法性判斷是一種審慎合理義務(wù)，在登記機(jī)關(guān)盡到審慎合理義務(wù)的情形下，說明其在登記過程中已經(jīng)就所有程序性問題以及一定程度的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了審查，這些方面并不存在違法性，如果該登記行為仍然違反司法審查的合法性原則，說明欠缺的是該行政行為成立的實(shí)質(zhì)要件，法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷。例如一方申請(qǐng)人找了一個(gè)十分相似的人假冒另一方來登記機(jī)關(guān)騙取離婚登記，登記機(jī)關(guān)在所有手續(xù)完備的情況下頒發(fā)了離婚證，這種情形下，實(shí)質(zhì)上違背了婚姻登記中的雙方自愿原則，登記行為無效，應(yīng)判決撤銷。另外，這種情形下，根據(jù)《國家賠償法》規(guī)定的過錯(cuò)責(zé)任原則，登記機(jī)關(guān)并不須負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任。實(shí)際上應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的應(yīng)該是有過錯(cuò)的申請(qǐng)人一方，當(dāng)前我國對(duì)于此種情形并沒有規(guī)定申請(qǐng)人一方的行政責(zé)任，還有待完善，不過損害一方仍可以通過民事訴訟來追究有過錯(cuò)一方的侵權(quán)責(zé)任，維護(hù)其自身的合法權(quán)益。

篇3

摘要：羈押關(guān)涉公民的人身自由權(quán)，世界各國都時(shí)逮捕之后的審前羈押予以嚴(yán)格規(guī)制，主要體現(xiàn)為設(shè)置了時(shí)審前羈押的司法審查制度。獨(dú)立、公正的審前羈押主體、司法審查的正當(dāng)程序性、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權(quán)利等是該制度的主要內(nèi)涵。我國的審前羈押司法審查制度有待進(jìn)一步完善。

一、引言

審前羈押是指在刑事訴訟中有關(guān)國家機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人在法庭審判前剝奪其人身自由，于特定場(chǎng)所予以關(guān)押的一項(xiàng)強(qiáng)制措施。從廣義上講，羈押既包括逮捕這一強(qiáng)制行為，也包括逮捕之后的關(guān)押。論文百事通狹義上講，僅指后者，它具有職權(quán)性、特定性、預(yù)防性和時(shí)限性等特征?，F(xiàn)代各國為保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，防止犯罪嫌疑人逃跑、偽造或毀滅證據(jù)、報(bào)復(fù)證人以及繼續(xù)對(duì)社會(huì)實(shí)施侵害，均對(duì)審前羈押作了詳備的法律規(guī)定。然而，基于國家權(quán)力的有限性及其運(yùn)行的正當(dāng)性的基本理念，基于制度下公民基本權(quán)利和自由不受任意侵犯等民主、法治的價(jià)值觀，現(xiàn)代各國均將審前羈押制度的重心放在防止濫用權(quán)力和保障公民自由上，除了對(duì)羈押的實(shí)體性條件進(jìn)行明確規(guī)定外，對(duì)羈押程序也作了嚴(yán)格的規(guī)制，其中對(duì)審前羈押的司法審查乃是整個(gè)羈押制度的核心。司法審查中的主體、司法審查的正當(dāng)性程序、犯罪嫌疑人享有的基本訴訟權(quán)利等方面的設(shè)計(jì)是否合理是司法審查制度是否公正的關(guān)鍵。

二、審前羈押司法審查制度的比較法考察

在西方主要國家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事強(qiáng)制措施，逮捕與羈押相互獨(dú)立，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否應(yīng)羈押犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)受到司法官員的司法審查，此謂審前羈押的司法審查。由于法律文化、訴訟模式、訴訟價(jià)值觀等方面的差異，兩大法系國家在司法官員、司法審查內(nèi)容、犯罪嫌疑人在司法審查中的訴訟權(quán)利等方面各具特色，即使屬同一法系的國家在這些方面也不完全一致。

在美國，無論是聯(lián)邦警察還是各州的警察將犯罪嫌疑人逮捕后，都必須無必要延誤地將被逮捕人帶至離警察局最近的聯(lián)邦治安法官或州地方法官面前，由后者傳訊犯罪嫌疑人出庭，這就是美國刑事訴訟中的第一次出庭。這次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師共同參加，以抗辯的方式進(jìn)行，法官所要進(jìn)行的工作是：告知被逮捕人的權(quán)利，如保持沉默和接受律師幫助的權(quán)利；對(duì)逮捕所要求的合理根據(jù)進(jìn)行審查；決定實(shí)施羈押或者釋放被逮捕人或決定保釋。盡管“無不必要延誤”的確切含義不甚明了，但是如果超過六個(gè)小時(shí)仍未將被逮捕人解送至法官前接受詢問，是考慮被告人認(rèn)罪交待是否自愿的一個(gè)重要因素。

英國刑事訴訟對(duì)審前羈押的法律規(guī)制非常嚴(yán)格。偵查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必須將后者交給羈押警察看管，警察只能短時(shí)間地拘留嫌疑人的人身自由，一般為36小時(shí)。時(shí)間屆滿后，如果認(rèn)為有必要繼續(xù)羈押，警察必須向治安法院提出申請(qǐng)。在控辯雙方的共同參與下，治安法官舉行專門的聽審對(duì)羈押申請(qǐng)進(jìn)行審查。在聽審中，治安法官應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)、律師幫助權(quán)等訴訟權(quán)利，并且親自聽取犯罪嫌疑人及其律師的意見，審查逮捕是否存在合理的根據(jù)，控辯雙方相互就是否羈押?jiǎn)栴}進(jìn)行對(duì)席辯論，然后由治安法官做出是否實(shí)施審前羈押的裁決。

法國《刑事訴訟法》規(guī)定，警察應(yīng)當(dāng)“不延誤地”將被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁該人24小時(shí)內(nèi)，將其移交簽發(fā)逮捕令的預(yù)審法官接受訊問。預(yù)審法官訊問嫌疑人的審查程序采用言詞形式。在審查程序中，嫌疑人享有律師幫助權(quán)等訴訟權(quán)利。在控辯雙方辯論以及聽取被審查人的陳述后，由預(yù)審法官做出是否羈押的裁斷。可見，預(yù)審法官的主要職能是追訴犯罪，行使偵查權(quán)；同時(shí)，他還決定審前是否羈押，即行使司法權(quán)。鑒于預(yù)審法官在訴訟職能上存在不可克服的沖突和矛盾及過于強(qiáng)大的權(quán)力，法國于200()年6月15日頒布的法律修改了《刑事訴訟法》，設(shè)置了“自由與羈押法官”，其目的是限制預(yù)審法官相對(duì)過大的權(quán)力，對(duì)先行羈押這一強(qiáng)制措施實(shí)行雙重監(jiān)督，進(jìn)一步保障當(dāng)事人的人身自由權(quán)利。先行羈押措施一般是在預(yù)審法官和自由與羈押法官均同意的情況下，才能實(shí)施。法國做出上述修改后，審前羈押的司法審查更有利于保護(hù)犯罪嫌疑人的人身自由權(quán)，也更能體現(xiàn)程序正義價(jià)值。

與英美不同，德國法中有一種法官先行簽發(fā)羈押命令的制度。一般說來，對(duì)那些具備法定羈押理由的嫌疑人，經(jīng)檢察官申請(qǐng)，偵查法官可以不經(jīng)過逮捕程序而直接簽發(fā)書面的羈押命令。當(dāng)然，在法定特殊情況下，如果法官無法與檢察官及時(shí)進(jìn)行聯(lián)系，并且延遲簽發(fā)就會(huì)造成危險(xiǎn)的，法官也可以依職權(quán)主動(dòng)簽發(fā)逮捕令。羈押命令是警察、檢察官對(duì)嫌疑人實(shí)施逮捕的司法授權(quán)書。它必須載明被捕者的情況、被指控的犯罪行為以及行為的時(shí)間、地點(diǎn)、犯罪行為的法定要件及相應(yīng)的刑法條款，還要說明能夠證實(shí)行為犯罪嫌疑和逮捕理由的事實(shí)。司法警察在執(zhí)行逮捕(不論是依據(jù)羈押命令實(shí)施逮捕還是暫時(shí)逮捕)之后，必須毫不遲延地將被捕的嫌疑人提交給管轄案件的法官。這種提交嫌疑人的行為最遲不得超過逮捕后的第二天結(jié)束之時(shí)。具有客觀方面的原因，屆時(shí)無法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最遲不得超過逮捕后的第二天。對(duì)于被提交的嫌疑人，法官應(yīng)當(dāng)毫不遲延地進(jìn)行訊問，至遲不得超過提交后的第二天。訊問時(shí)，法官須告知嫌疑人有關(guān)的訴訟權(quán)利，給予嫌疑人提出辯解的機(jī)會(huì)，并且就是否繼續(xù)羈押?jiǎn)栴}作出決定。但在訊問時(shí)，警察和檢察官均不在場(chǎng)。一般來說，法官經(jīng)過審查，發(fā)現(xiàn)羈押的理由仍然存在的，會(huì)繼續(xù)維持羈押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救濟(jì)的權(quán)利。相反，如果發(fā)現(xiàn)羈押無正當(dāng)理由或者羈押的理由已經(jīng)變得不復(fù)存在的，法官會(huì)立即撤銷羈押命令，將嫌疑人予以釋放。德國的偵查法官除了接受控方的申請(qǐng)實(shí)施司法審查之外，有時(shí)“不告也理”，依職權(quán)主動(dòng)審查審前羈押的合法性。

在采用混合型訴訟模式的意大利刑事訴訟中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，應(yīng)當(dāng)盡快將其交給檢察官。檢察官經(jīng)過審查，如果認(rèn)為不符合條件的，應(yīng)立即釋放，符合條件應(yīng)當(dāng)逮捕的必須在24小時(shí)內(nèi)交給有管轄權(quán)的預(yù)審法官，由其在48小時(shí)內(nèi)做出裁決。同樣是混合式模式的日本采取了逮捕與羈押相分離的制度，在刑事訴訟中建立了針對(duì)審前羈押的司法審查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后應(yīng)解送給檢察官，在后者審查之后的72小時(shí)內(nèi)，嫌疑人必須被帶至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由檢察官逮捕的，后者應(yīng)在48小時(shí)之內(nèi)交給法官審查。法官在審查時(shí)單獨(dú)訊問嫌疑人，告知其訴訟權(quán)利，并決定是否實(shí)施審前羈押，警察、檢察官都不到場(chǎng)。

在英美法系國家，負(fù)責(zé)審查逮捕的合法性和決定是否實(shí)施審前羈押的官員是法官。法官在控方提出申請(qǐng)的前提下，通過抗辯式的聽審程序決定羈押?jiǎn)栴}，法官不僅要審查控方的指控，還必須親自聽取犯罪嫌疑人的意見。英美法系國家的刑事訴訟注重正當(dāng)程序，它們認(rèn)為限制和剝奪犯罪嫌人的人身自由必須由處于中立、公正地位的法官進(jìn)行裁斷，并且應(yīng)給予犯罪嫌疑人申辯和質(zhì)疑的機(jī)會(huì)，因此審前羈押的審查程序是公開的、控辯對(duì)抗式的；另外，犯罪嫌疑人還應(yīng)享有一系列的訴訟權(quán)利，如沉默權(quán)、律師幫助權(quán)等。大陸法系國家雖然在訴訟模式、法律文化等方面與英美法系國家差別較大，但基于制衡偵查權(quán)和保護(hù)人權(quán)的考慮，多數(shù)國家將逮捕后是否實(shí)施審前羈押的問題交給預(yù)審法官或者偵查法官裁斷。在傳統(tǒng)上，法國的預(yù)審法官的獨(dú)立性和公正性不足，但經(jīng)過改革之后，自由與羈押法官的獨(dú)立性和公正性有了基本的保障，后者更多地承擔(dān)了決定審前羈押的職責(zé)。法、德兩國的審前羈押司法審查程序與英美法系國家漸漸趨近?；旌鲜皆V訟模式國家的審前羈押主體也是法官，審查程序也更多地采用了控辯對(duì)抗。但是德國和日本的審查程序顯然體現(xiàn)了職權(quán)主義的色彩，因?yàn)樗鼈兊膶彶槌绦虮Ａ袅朔ü俚挠崋栔贫?，而且程序的?duì)抗性不如英美法系國家。

近些年來，我國學(xué)界只對(duì)法德等幾個(gè)代表性的大陸法系國家的刑事訴訟制度介紹頗多，而對(duì)其他大陸法系國家，如瑞士、保加利亞等國的審前羈押立法和實(shí)踐則涉及甚少。從歐洲人權(quán)法院的判例來看，并非所有大陸法系國家的審前羈押司法審查都由法官?zèng)Q定。以1979年的theSchiesserv.Switzerland一案為例，[4]該案申訴人Schiesser因?yàn)楸I竊罪而被追訴，根據(jù)瑞士刑事訴訟法，決定審前羈押?jiǎn)栴}的是地區(qū)檢察官，Schiesser指控瑞士因其地區(qū)檢察官不是公約第5條第3款規(guī)定的“由法律授權(quán)行使司法權(quán)的官員”并同時(shí)提供了以下兩項(xiàng)理由：其一，地區(qū)檢察官在某些案件中充當(dāng)公訴人；其二，地區(qū)檢察官從屬于檢察長(院)，而后者又從屬于司法部和蘇黎世州政府。①而且在刑事案件中，地區(qū)檢察官有權(quán)在獨(dú)任法官和地區(qū)法院審理輕微罪和輕罪案件中作為公訴人出庭，在高等法院和上訴法院由檢察長履行公訴之職。地區(qū)檢察官啟動(dòng)偵查和實(shí)施偵查應(yīng)受到檢察長的監(jiān)督，檢察長有權(quán)對(duì)前者發(fā)出指令并要求其告知每一重罪。司法部和蘇黎世州政府可以要求檢察長提交啟動(dòng)和實(shí)施刑事訴訟程序的報(bào)告和對(duì)后者發(fā)出特別指示。但司法實(shí)踐表明檢察長已經(jīng)有30年沒有對(duì)地區(qū)檢察官在個(gè)案中做出的羈押發(fā)出過指令。該案的檢察官獨(dú)立地作出了審前羈押決定，也沒有參與該案的后續(xù)程序。因此，歐洲人權(quán)法院在裁決中認(rèn)為，該案中地區(qū)檢察官在其權(quán)限內(nèi)作為偵查機(jī)構(gòu)介人訴訟，并獨(dú)立地考慮是否指控和羈押申訴人Schiesser，前者沒有行使人的職權(quán)，即既沒有也沒有在審判中代表機(jī)構(gòu)出庭，因此他沒有同時(shí)行使偵查權(quán)和權(quán)。地區(qū)檢察官是在檢察長沒有予以幫助或者監(jiān)督的情況下獨(dú)自聽審了申訴人，既然沒有受到外界的影響也沒有和其他機(jī)構(gòu)商量，那么地區(qū)檢察官顯然是根據(jù)法律的授權(quán)獨(dú)立行使司法權(quán)的。這就說明，檢察官并非天然就不能決定審前羈押?jiǎn)栴}，如果做出審前羈押決定的檢察官不參與案件的等后續(xù)程序，而且在做出審前羈押裁決時(shí)沒有受到其上級(jí)的非法干預(yù)，那么該檢察官就是相當(dāng)于具有獨(dú)立性和公正性的法官。

如此看來，由法官或者中立而公正的檢察官?zèng)Q定審前羈押是當(dāng)今世界認(rèn)同的兩種主體。一些有關(guān)刑事訴訟的地區(qū)性公約和國際公約也反映了這點(diǎn)。如歐洲議會(huì)于1950年11月4日在羅馬簽署的《歐洲保護(hù)人權(quán)與基本自由公約》(又稱《歐洲人權(quán)公約》)第5條第3款規(guī)定，依照本條第1款C項(xiàng)的規(guī)定而被逮捕獲拘留的任何人應(yīng)當(dāng)立即送交法官或其他被法律授權(quán)行使司法權(quán)的官員，并應(yīng)有權(quán)在合理的時(shí)間內(nèi)受審或在審判前釋放；釋放必須以擔(dān)保出庭受審為條件。1966年12月16日由聯(lián)合國大會(huì)通過《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定，受到刑事指控的被羈押者應(yīng)當(dāng)及時(shí)地帶到法官面前或其他被授權(quán)行使司法權(quán)的官員面前，被羈押者有權(quán)啟動(dòng)法律程序，向司法機(jī)關(guān)對(duì)羈押的合法性提出異議，經(jīng)司法機(jī)關(guān)審查，如果認(rèn)為羈押是非法的，被羈押者應(yīng)釋放。這兩個(gè)公約中所指的其他被法律授權(quán)行使司法權(quán)的官員應(yīng)當(dāng)包含了檢察官。另外，司法審查程序應(yīng)當(dāng)符合正當(dāng)程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權(quán)利已成為審前羈押司法審查制度的主要內(nèi)容。

三、我國審前羈押司法審查制度的現(xiàn)狀與完善

根據(jù)我國刑事訴訟法，拘留意味著14天到37天的短期羈押，決定拘留的機(jī)關(guān)是偵查機(jī)關(guān)，包括公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)。偵查機(jī)關(guān)是追訴犯罪的機(jī)關(guān)，由偵查人員自行決定拘留問題顯然違背了刑事訴訟的基本原理。在我國，逮捕與羈押一體，羈押是逮捕的邏輯延伸，逮捕所依據(jù)的理由往往成為羈押被告人的理由。羈押也無需法院批準(zhǔn)，法院不介人審前羈押。在我國，絕大多數(shù)的逮捕是由負(fù)責(zé)追訴的人民檢察院批準(zhǔn)或者決定的，一方面，法律未賦予被追訴人在人民檢察院做出批準(zhǔn)逮捕決定時(shí)在場(chǎng)陳述自己意見的機(jī)會(huì)與權(quán)利，另一方面，人民檢察院作為公訴機(jī)關(guān)天然帶有追訴傾向，這種傾向難以保證其站在客觀、公正的立場(chǎng)上做出逮捕決定。閻在押人對(duì)羈押決定不服，只能向采取或批準(zhǔn)羈押措施的公安機(jī)關(guān)或檢察院提出申請(qǐng)，但無權(quán)向法院提出申請(qǐng)。檢察官在審查是否逮捕時(shí)，往往以警察的書面指控為依據(jù)，檢察官并不聽取犯罪嫌疑人關(guān)于審前羈押?jiǎn)栴}的意見和質(zhì)疑，在書面審查的基礎(chǔ)上就做出裁決。而且我國刑事訴訟法并未禁止審查羈押合法性的檢察官在和審判程序中承擔(dān)之職。由此可見，我國刑事訴訟中的審前羈押官員不具有獨(dú)立地位。由于犯罪嫌疑人法律素養(yǎng)普遍較低，他們中的很多人又請(qǐng)不起律師，加之我國的法律援助制度還不十分健全，刑事訴訟法沒有規(guī)定請(qǐng)不起律師的犯罪嫌疑人在偵查階段享有免費(fèi)的律師幫助權(quán)，這樣，犯罪嫌疑人只能孤獨(dú)地面對(duì)檢察官僅在書面審查的基礎(chǔ)上做出的審前羈押決定。因此，從理論上說，我國逮捕后的司法審查僅僅是單向的行政性審查，不具備刑事訴訟的三方訴訟結(jié)構(gòu)，與正當(dāng)程序理念尚有一定的差距。

篇4

摘要：我國正處于建設(shè)法治社會(huì)與法治政府的關(guān)鍵時(shí)期，而在我國確立行政行為合理性司法審查制度對(duì)我們建設(shè)法治社會(huì)及法治政府有極大的促進(jìn)作用。但是，要在我國確立這樣一種制度并非易事，作者試圖把這種困難在理論上和實(shí)踐中進(jìn)行深人分析，以對(duì)我國確立這種制度作出有益的建言。

一、確立行政行為合理性司法審查制度在理論上的困難

根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，我國對(duì)行政行為的司法審查主要是以合法性為標(biāo)準(zhǔn)，僅對(duì)顯失公正的行政處罰可適用合理性標(biāo)準(zhǔn)。細(xì)細(xì)查看國外行政合理性原則的發(fā)展演變歷程，他們所確立的行政合理性始終是法院審查行政行為合法與否的依據(jù)，而我國在引進(jìn)他人的制度時(shí)，不注重對(duì)該制度的歷史邏輯背景的分析，脫離了該制度背后所隱藏的深刻內(nèi)涵，只部分吸收了行政合理性原則的內(nèi)涵。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，人民法院只能對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，對(duì)只有在行政處罰顯失公正時(shí)，才可以對(duì)其合理性進(jìn)行有限度的審查，做出變更的判決?？墒?，為什么立法者沒有統(tǒng)統(tǒng)將對(duì)具體行政行為的合理性審查權(quán)賦予法院呢?進(jìn)而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴(kuò)展至其他領(lǐng)域?《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定沒有體現(xiàn)現(xiàn)代國家行政權(quán)和司法權(quán)合理配置的要求，表明立法者在規(guī)定對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查，只對(duì)行政處罰顯失公正時(shí)，才可以對(duì)其合理性進(jìn)行有限度的司法審查時(shí)，盲目抱著司法權(quán)有限的錯(cuò)誤觀念，賦予了行政權(quán)太多的自由空間。

其實(shí)，我國《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定并不是偶然，造成對(duì)行政行為合理性進(jìn)行全面司法審查制度確立的困難主要原因在于受困于如下觀點(diǎn)：認(rèn)為確立行政合理性司法審查意味著司法權(quán)變相取代行政權(quán)，法院對(duì)行政行為合理性審查會(huì)導(dǎo)致越權(quán)行政；認(rèn)為賦予法院行政合理性司法審查權(quán)會(huì)打破現(xiàn)有的權(quán)力格局，削弱行政權(quán)；認(rèn)為司法權(quán)對(duì)行政權(quán)干預(yù)過多會(huì)降低行政效率，導(dǎo)致消極行政。有學(xué)者認(rèn)為法院并不掌握行政領(lǐng)域的知識(shí)，司法權(quán)插人一個(gè)自己不熟悉的權(quán)力范圍只有百害無一利；認(rèn)為確立行政合理性司法審查制度將導(dǎo)致司法裁量權(quán)的濫用。有些學(xué)者認(rèn)為合理性是很抽象的，這個(gè)度法院并不好把握，也很難把握。為了避免司法權(quán)濫用，不如不要確立這種制度，一勞永逸。

總之，理論上的思想誤區(qū)使得在我國確立行政合理性司法審查制度舉步維艱。

二、確立行政行為合理性司法審查制度在實(shí)踐中的困難

在我國，行政法學(xué)界歷經(jīng)10多年的探索與爭(zhēng)鳴，到上世紀(jì)80年代末90年代初，行政合理性原則已成為行政法學(xué)界的公認(rèn)原則。在制度層面，自建國以來頒布的大量行政性法律、法規(guī)和規(guī)章均在一定程度上體現(xiàn)了合理性精神，在行政合法性原則的基礎(chǔ)上，提出了進(jìn)行行政合理性控制的問題?，F(xiàn)行的法律制度，對(duì)行政自由裁量權(quán)的合理性控制有兩條途徑，一是行政復(fù)議，屬行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督?！吨腥A人民共和國行政復(fù)議法》第一條、第三條第三款規(guī)定，對(duì)具體行政行為是否合法與適當(dāng)進(jìn)行審查。這里的“適當(dāng)”包含著行政合理性的復(fù)議審查。二是行政訴訟，屬行政系統(tǒng)外的司法監(jiān)督?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第五十四條第四款規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。這里的“公正”應(yīng)當(dāng)包含著對(duì)具體行政行為的不合理予以審查，有學(xué)者認(rèn)為可以理解為行政合理性有限司法審查。但是，這兩種行政合理性控制途徑均因自身固有的局限而在實(shí)踐中遠(yuǎn)未達(dá)到立法目的。

(一)行政合理性復(fù)議審查的缺陷

《中華人民共和國行政復(fù)議法》第一條、第三條第三款明確規(guī)定，行政復(fù)議法不僅要審查具體行政行為的合法性，而且要審查其適當(dāng)性。該規(guī)定說明我國行政復(fù)議有兩條并行不悖的審查原則，即合法性原則與合理性原則。行政復(fù)議法的頒布是繼行政訴訟法實(shí)施以來我國行政法治發(fā)展的重要一步，對(duì)防止和糾正違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，實(shí)現(xiàn)依法行政，發(fā)揮了重要作用。但由于復(fù)議制度本身及其他相關(guān)因素的制約，在控制自由裁量權(quán)方面，遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)立法初衷，主要體現(xiàn)在下面幾個(gè)方面：

第一，現(xiàn)行行政復(fù)議制度違反中立制度，軟化了合理性監(jiān)督?！缎姓?fù)議法》第十二條到第十五條所規(guī)定的復(fù)議機(jī)關(guān)可概括為：或是被申請(qǐng)復(fù)議的行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)政府或上一級(jí)主管部門，或是作出具體行政行為的行政部門的本級(jí)政府，或是設(shè)立該派出機(jī)關(guān)的部門或政府，甚至就是被申請(qǐng)復(fù)議的行政機(jī)關(guān)本身等等。這樣，復(fù)議機(jī)關(guān)與被復(fù)議機(jī)關(guān)之間存在行政隸屬關(guān)系，有緊密的連帶利害關(guān)系，加上地方保護(hù)主義、部門保護(hù)主義，就更強(qiáng)化了這種連帶利害關(guān)系。“任何人不得當(dāng)自己案件的法官，這是英美司法的古老信條。我國的行政復(fù)議制度與這一法學(xué)公理相悖。在利益的驅(qū)動(dòng)下，復(fù)議機(jī)關(guān)很難超脫出來站在客觀公正的立場(chǎng)上作出裁判。這種制度性缺陷弱化了復(fù)議制度的內(nèi)部監(jiān)督作用，難免會(huì)蒙上一層“官官相護(hù)”的陰影，動(dòng)搖了民眾對(duì)復(fù)議的信任，造成復(fù)議制度形同虛設(shè)。

第二，現(xiàn)行行政復(fù)議制度存在諸多缺陷，弱化了合理性監(jiān)督。在實(shí)踐層面，行政復(fù)議制度有以下幾大缺陷。(1)申請(qǐng)人投訴無門。行政復(fù)議作為一種解決行政糾紛的手段，具有較為嚴(yán)格的程序要求。行政復(fù)議的引起必須以申請(qǐng)為前提，由于行政機(jī)關(guān)不履行告知義務(wù)及復(fù)議管轄錯(cuò)綜復(fù)雜等原因，復(fù)議申請(qǐng)人投訴無門的情況時(shí)有發(fā)生。(2)復(fù)議機(jī)構(gòu)組織不健全。行政復(fù)議具有很強(qiáng)的程序性和技術(shù)性，它要求復(fù)議機(jī)構(gòu)和人員保持穩(wěn)定，否則就難以保證行政復(fù)議工作的規(guī)范化和正常化。但是，除公安等少數(shù)部門有較健全的復(fù)議機(jī)構(gòu)外，大多數(shù)行政復(fù)議機(jī)關(guān)在事實(shí)上有名無實(shí)。這種狀況在很大程度上削弱了復(fù)議制度的固有功能。

由于行政復(fù)議制度違反中立原則的根本缺陷及其他諸多缺失，實(shí)踐證明，它不能有效地控制行政自由裁量權(quán)，從而不能有效地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。總之，復(fù)議制度作為行政合理性終極審查制度是靠不住的。

(二)行政合理性有限司法審查名存實(shí)亡

《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”這一規(guī)定確立了我國行政訴訟的合法性司法審查原則。同時(shí)，有些學(xué)者認(rèn)為，《行政訴訟法》第五十四條對(duì)、延履行、行政處罰顯失公正等行政行為，人民法院可以判決撤銷或變更的規(guī)定，賦予了人民法院對(duì)行政行為的合理性有限司法審查權(quán)。但筆者認(rèn)為，《行政訴訟法》所確立的合理性司法審查原則，即使是有限的審查，亦是名存實(shí)亡。

《行政訴訟法》第五十四條關(guān)于、拖延履行的行政行為的規(guī)定并未明確授予人民法院合理性司法審查。行政自由裁量權(quán)的錯(cuò)位有違法形態(tài)和不當(dāng)形態(tài)兩類。違法形態(tài)(超出了法定幅度)包括超越自由裁量權(quán)(即超越職權(quán))、濫用自由裁量權(quán)(即)、放棄或拖延行使自由裁量權(quán)(即不履行或拖延履行法定職責(zé))。不當(dāng)形態(tài)(在法定幅度內(nèi))主要表現(xiàn)為和拖延履行兩種。由此可見，和拖延履行既是違法形態(tài)的表現(xiàn)形式，又是不當(dāng)形態(tài)的表現(xiàn)形式。這種違法形態(tài)和不當(dāng)形態(tài)在表現(xiàn)形式上的一致性，使許多學(xué)者認(rèn)為行政訴訟法第五十四條關(guān)于、延履行的規(guī)定就是授予人民法院進(jìn)行行政合理性審查權(quán)的依據(jù)。實(shí)則不然。這兩種形態(tài)的和拖延履行是形似神非，它們之間有錯(cuò)位程度之別。錯(cuò)位嚴(yán)重(即違反合法性原則，達(dá)到違法程度)構(gòu)成違法形態(tài)，錯(cuò)位較輕(即違反合理性原則，未達(dá)到違法程度)構(gòu)成不當(dāng)形態(tài)。法律必須保持內(nèi)部和諧，根據(jù)《行政訴訟法》第五條確立的合法性審查原，只有當(dāng)、拖延履行達(dá)到違法程度才會(huì)受到法院審查，未達(dá)到違法程度的則不受審查。所以，第五十四條規(guī)定的只是違法形態(tài)的與拖延履行，并未明確授予法院合理性司法審查權(quán)。

篇5

逮捕是懲罰犯罪、預(yù)防犯罪的重要對(duì)策和最嚴(yán)厲的刑事強(qiáng)制措施，同時(shí)它又總是同人身自由、人權(quán)保障等聯(lián)系在一起。逮捕權(quán)由提請(qǐng)、批準(zhǔn)、執(zhí)行三種權(quán)能構(gòu)成。本文中“捕”專指批準(zhǔn)權(quán)。

本文中“訴”專指刑事公訴權(quán)，它是國家主動(dòng)對(duì)犯罪進(jìn)行追訴的一種刑罰請(qǐng)求權(quán)。

捕與訴皆是國家權(quán)力，兩種權(quán)力能否合一，是否可以確立捕訴合一工作體制?這個(gè)問題，目前存在兩種對(duì)立觀點(diǎn):

主張捕訴合一觀點(diǎn)認(rèn)為，捕訴合一體制是指現(xiàn)行法律框架內(nèi)，由檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部同一職能部門依法承擔(dān)審查批捕、審查起訴并履行法律監(jiān)督的辦案工作機(jī)制。其實(shí)質(zhì)就是檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部職權(quán)的重新組合。

主張捕訴分立的觀點(diǎn)認(rèn)為，捕與訴是兩種不同性質(zhì)的司法行為，屬于兩種不同的訴訟職能。如果將捕訴合一，其實(shí)質(zhì)在于模糊程序界限，弱化監(jiān)督制約機(jī)制。

除了上述兩種截然對(duì)立的觀點(diǎn)外，還有一種折中觀點(diǎn):無論從目前執(zhí)法現(xiàn)狀還是檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部情況看，“捕訴合一”還缺乏理論支撐和外部環(huán)境的支持，條件還不成熟。但作為檢察改革方向仍有進(jìn)一步研究論證的價(jià)值，實(shí)踐中可以做有限探索。

二、兩種對(duì)立觀點(diǎn)背后的刑事法治理念

兩種觀點(diǎn)，從表象上看，是對(duì)捕訴兩種權(quán)能如何配置上產(chǎn)生不同意見，僅僅是方法方式或技術(shù)層面上的分歧。實(shí)質(zhì)上，在捕訴兩種權(quán)能是否合一不同觀點(diǎn)的背后隱藏十分深刻的刑事法治理念。

（一)從刑事訴訟構(gòu)造的理論角度分析，實(shí)質(zhì)上反映了犯罪控制和正當(dāng)程序兩個(gè)模式的對(duì)立。

犯罪控制模式主張刑事訴訟程序的最重要機(jī)能就是抑制犯罪，即為了維護(hù)公共秩序，犯罪行為必須被置于嚴(yán)格的統(tǒng)制之下?；谶@種立場(chǎng)，這一模式最關(guān)心的就是程序的效率，為了達(dá)到快速有效的追訴，使捕成為訴的一種服務(wù)工具，那么，捕訴合一便是自然而然的了。

正當(dāng)程序模式則是以個(gè)人優(yōu)先的觀念及為了保障個(gè)人權(quán)利不受侵犯而對(duì)國家權(quán)力進(jìn)行制約的觀念為基礎(chǔ)的。這種模式主張對(duì)追訴權(quán)進(jìn)行限制，設(shè)立各種障礙制約追訴權(quán)力，以實(shí)現(xiàn)被追訴人權(quán)利保障。因而，在這種模式的支配下，反對(duì)批捕權(quán)成為公訴權(quán)的服務(wù)工具或手段，主張捕訴分立，使捕與訴兩權(quán)之間互相制約。

(二)從偵查程序構(gòu)造的理論角度分析，實(shí)質(zhì)反映了行政治罪式偵查觀和訴訟式偵查觀的沖突。

行政治罪式偵查觀認(rèn)為偵查追訴活動(dòng)是單向活動(dòng)，偵查追訴機(jī)關(guān)具有高度集中行政權(quán)力和超職權(quán)主義傾向，被追訴對(duì)象訴訟地位十分弱化。追訴方可以不受任何限制實(shí)施不利于被追訴方的強(qiáng)制措施。在這種偵查理論中，捕成為追訴機(jī)關(guān)手段，成為追訴的一種服務(wù)工具，捕與訴合一便成為十分合理的選擇了。

訴訟式偵查觀認(rèn)為，刑事訴訟活動(dòng)一開始便具有訴訟特質(zhì)，一旦進(jìn)人刑事訴訟程序，便存在控、辯雙方對(duì)抗，并需要中立方居中予以調(diào)節(jié)。這種三角結(jié)構(gòu)式的訴訟特質(zhì)不僅在審判程序中得到體現(xiàn)，而且在審前程序中也應(yīng)得到體現(xiàn)。捕與訴是兩種性質(zhì)相斥的權(quán)力(利)，兩者只能分立行使，才能符合訴訟式偵查觀。

三、在現(xiàn)行法律框架內(nèi)實(shí)行捕訴合一體制是刑事法治的倒退

在現(xiàn)行檢察體制內(nèi)，捕訴合一不僅違背刑事訴訟原理，使我國刑事法治走回頭路，而且還可能直接危及檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督地位。

(一)捕訴合一體制直接否定了逮摘程序的獨(dú)立價(jià)值。

捕訴合一，不僅把把握逮捕條件的權(quán)力分配給了追訴方，而且也使追訴方完全占據(jù)了逮捕程序的權(quán)力，使逮捕程序服從于逮捕條件，逮捕程序的獨(dú)立價(jià)值受到損害。

(二)捕訴合一，導(dǎo)致逮捕權(quán)濫用或不正確使用。

捕訴合一體制不僅不利于逮捕條件的把握，而且還可能導(dǎo)致逮捕權(quán)的濫用。主要有以下幾個(gè)方面表現(xiàn):一是該捕不捕，二是濫用逮捕權(quán)，三是導(dǎo)致羈押期限的延長。

(三)捕訴合一體制使檢察官客觀義務(wù)原則受到損害。

我國現(xiàn)行法律框架內(nèi)，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)首先是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，相對(duì)中立，信守客觀義務(wù)原則，因而由檢察機(jī)關(guān)行使逮捕權(quán)，是目前比較合理的選擇，也有利于強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督地位，但是要堅(jiān)持檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部捕與訴兩種職能絕對(duì)分離。否則，捕訴合一，其結(jié)果只能使檢察機(jī)關(guān)客觀義務(wù)原則受到質(zhì)疑，進(jìn)而導(dǎo)致法律監(jiān)督職能的弱化。

(四)捕訴合一不符合司法制度精密化和檢察職能精細(xì)化。

隨著法律文明程度的提高，法律技術(shù)水平的發(fā)展，司法制度呈精密趨勢(shì)，相應(yīng)的，各司法職能也呈現(xiàn)精細(xì)化傾向，各司法機(jī)關(guān)內(nèi)部分工越來越精細(xì)，專業(yè)化程度越來越高。不同職能之間不應(yīng)相互混同，更不可相互取代。

四、中國特色審前羈押司法審查制度的幾點(diǎn)設(shè)想

我們應(yīng)該承認(rèn)我國審前羈押的司法審查制度存在不少問題，但我們不能否認(rèn)或無視我國檢察機(jī)關(guān)作為司法機(jī)關(guān)之一，以法律監(jiān)督地位參與審前羈押司法審查活動(dòng)的客觀存在。當(dāng)然，我國不可能象西方國家一樣，逮捕權(quán)從檢察機(jī)關(guān)分離出來，由中立司法機(jī)構(gòu)行使。我國要建立和改造中國特色審前羈押司法審查和控制制度。我們進(jìn)行的司法制度改革是中國特色的社會(huì)主義法制建設(shè)，不一定非要套用什么法系。在建設(shè)中國特色的審前羈押司法審查制度中，當(dāng)前所要做的是，確立檢察機(jī)關(guān)逮捕權(quán)的權(quán)威，使檢察批捕權(quán)成為審前羈押司法審查和控制的重心。具體地要做到以下幾點(diǎn):

(一)強(qiáng)化逮捕權(quán)的司法化特征，使之成為中國特色的審前羈鉀司法審查權(quán)。

在我國，與其說逮捕權(quán)是一種司法權(quán)，倒不如說是一種行政權(quán)。我們應(yīng)把逮捕權(quán)變成為審前羈押司法審查與控制的重要權(quán)能，增強(qiáng)司法性:

一要強(qiáng)調(diào)逮捕職能保持中立，克服長期以來“重配合”慣性思維方式，使逮捕權(quán)中本應(yīng)具備的中立性、消極性、終極性等司法屬性逐漸得以凸現(xiàn)，防止逮捕權(quán)成為主動(dòng)性、擴(kuò)張性的權(quán)力。

二要使審查逮捕工作引入訴訟機(jī)制。

(二)確立偵查監(jiān)督集中化機(jī)制，使偵查監(jiān)督成為檢察監(jiān)督的重心。

檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督工作要以偵查監(jiān)督為重心，以偵查監(jiān)督為突破口，把現(xiàn)有分散到有關(guān)工作部門涉及到偵查監(jiān)督的職能全部集中到偵查監(jiān)督部門上，使之圍繞逮捕權(quán)行使成為審前程序司法審查與控制的主要工作部門。具體的設(shè)想是:

一、放棄公訴部門偵查監(jiān)督的角色，成為純粹控訴部門，使追訴階段的一切偵查監(jiān)督職能由偵查監(jiān)督工作部門行使。

二、劃并監(jiān)所檢察對(duì)羈押期限及狀況的監(jiān)督職能歸偵查監(jiān)督部門。

(三)以完善立法為先導(dǎo)，制定相應(yīng)配套規(guī)定，強(qiáng)化審前羈押救濟(jì)程序。

要堅(jiān)持以完善立法為先導(dǎo)，以制定配套規(guī)定為補(bǔ)充的原則，設(shè)置必要的救濟(jì)程序。

1.完善立法方面

①立法應(yīng)突出逮捕制度在刑訴法中的地位;②對(duì)有關(guān)審前羈押的法律規(guī)定要予以修改;③要將刑事拘留強(qiáng)制措施也納入司法審查范圍之內(nèi)。

2.制定相應(yīng)統(tǒng)一配套規(guī)定方面

要克服目前公安司法機(jī)關(guān)各自制定配套規(guī)定，互相之間出現(xiàn)不協(xié)調(diào)甚至沖突的矛盾，以保障配套規(guī)定與法律相協(xié)調(diào)，各項(xiàng)配套規(guī)定之間相協(xié)調(diào)。

3.強(qiáng)化救濟(jì)程序方面

篇6

陳文堂

【摘要】WTO規(guī)則作為全球多邊貿(mào)易規(guī)則，為各成員國商業(yè)活動(dòng)提供了基本的法律規(guī)范。其中規(guī)范、透明和程序法定的法律規(guī)則必然對(duì)我國政府行政行為產(chǎn)生巨大沖擊。WTO規(guī)則所要求的行政行為司法審查也對(duì)我國行政法制建設(shè)產(chǎn)生深刻影響，提出新的課題。為與WTO的規(guī)定相協(xié)調(diào)，在目前我國司法體制的條件下，可以通過在相關(guān)法律中以特別條款的形式予以規(guī)定以及完善行政行為司法審查相關(guān)制度等方式解決。從長遠(yuǎn)看，制定統(tǒng)一的司法審查特別法，必將是立法者協(xié)調(diào)國內(nèi)立法與WTO規(guī)則與原則體系沖突的最為有效的手段。

【關(guān)鍵詞】WTO行政行為法律規(guī)則司法審查

WTOandtheJudicialReviewin

AdministrativeActivity

ChenWentang

【Abstract】WTOrulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.Oftherules,rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehxdyiorofourgovernment.TheadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebytheWTOshallimpactdeeplytoChinalawsandarisethenewissues.InordertocoordinatewiththeregulationofWTO,undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent,canbethroughstipulatingandperfectingthejudicialreviewofadministrativeactivityandcheckingrelevantsystemsetc.aresolvedintheformofspecialclauseinrelevantlaws.Inthelongterms,makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandWTOruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator.

【Keywords】WTOadministrativeactivitylegalrulejudicialreview

WTO規(guī)則作為世界性的法律體系，其調(diào)整的對(duì)象主要是各成員方（國）政府的行政行為。正如世界貿(mào)易組織所宣布的：WTO規(guī)則“是世界上大多數(shù)貿(mào)易國通過談判簽署的，為國際商業(yè)活動(dòng)提供了基本的法律規(guī)則，其本質(zhì)是契約，約束各國政府將其貿(mào)易政策限制在議定的范圍內(nèi)”。[1]其中，WTO法律框架中明確規(guī)定了司法審查保障制度，對(duì)各成員國政府的行政行為進(jìn)行規(guī)范和制約。行政行為的司法審查制度作為現(xiàn)代民主政治的標(biāo)志，是公共權(quán)力與公民權(quán)利、行政權(quán)與司法權(quán)相互制衡的制度設(shè)計(jì)。我國已于2001年加入世貿(mào)組織，按照加入議定書的要求和我國的承諾，我們必須嚴(yán)格遵守和執(zhí)行WTO協(xié)定及各附件中的法律規(guī)則和原則，修改我國法律中與WTO協(xié)議不相符合的內(nèi)容。其中關(guān)于司法審查，特別是行政行為司法審查的內(nèi)容與我國國內(nèi)法律的相關(guān)規(guī)定有很大的差別。因此，WTO協(xié)議中的司法審查規(guī)定，必將給我國的行政行為司法審查注入大量新內(nèi)容，司法審查也必然成為我國司法部門實(shí)施WTO規(guī)則的中心任務(wù)。

1行政行為司法審查制度的憲法依據(jù)和理論基礎(chǔ)

司法審查制度是源自于英美法的制度，最早由美國大法官馬歇爾創(chuàng)立，他通過馬伯里訴麥迪遜一案確立了最高法院宣告國會(huì)立法違憲無效之先例。時(shí)至現(xiàn)在，司法審查的內(nèi)涵有了很大擴(kuò)展，除了違憲審查之外，還包括現(xiàn)代民主國家所確立的對(duì)行政權(quán)實(shí)施有效監(jiān)督的法律制度。本文研究的是行政法意義上的司法審查，它是指法院對(duì)行政行為的合憲性、合法性及公正性進(jìn)行審查，糾正違法行為，并對(duì)其給公民、法人權(quán)益造成的損害給予相應(yīng)補(bǔ)救的法律制度。國內(nèi)有學(xué)者將行政行為的司法審查等同于行政訴訟，筆者認(rèn)為是不妥的。英美法中的司法審查外延要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于行政訴訟，它包括對(duì)立法的審查和對(duì)行政行為的審查，對(duì)行政行為的審查又包括行政行為違憲審查和行政行為違法審查。[2]我國的行政訴訟只相當(dāng)于他們的行政違法審查，而且僅是對(duì)具體行政行為的違法審查。在英美法系，法院可以司法審查除政治問題以外的所有司法問題，抽象行政行為自然在審查之列。另外，在法國其司法審查為非訴訟審查和事前審查。總之，無論是英美國家還是法國，他們的司法審查都包括對(duì)立法機(jī)關(guān)特別是對(duì)行政立法的監(jiān)督。

以上英美司法審查制度的這些特點(diǎn)都不同于我國的行政訴訟，根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，一般認(rèn)為行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時(shí)，依法向人民法院提訟，由人民法院進(jìn)行審理并做出裁判的活動(dòng)；它主要是對(duì)國家行政主體的具體行政行為是否合法進(jìn)行的審查，是我國行政審查的主要任務(wù)。

1.1行政行為司法審查的憲法依據(jù)

我國現(xiàn)行憲法從三個(gè)方面確立了法院對(duì)政府行政行為司法審查制度的框架，并由《行政訴訟法》具體予以落實(shí)，作出系統(tǒng)規(guī)定。

篇7

 

關(guān)鍵詞：反傾銷；司法審查；WTO；國內(nèi)法院；行政決定

為確保各成員方政府履行WTO協(xié)議的義務(wù)，保證從事進(jìn)出動(dòng)的商戶不受各成員方政府行為的侵犯，WTO協(xié)議設(shè)立了司法審查制度。司法審查程序通過對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行審查、撤銷、維持以及變更行政決定，發(fā)揮司法最終解決糾紛的職能。WTO<<反傾銷協(xié)議》第l3條規(guī)定：“國內(nèi)立法含有反傾銷措施規(guī)定的各成員，應(yīng)當(dāng)設(shè)有司法的、仲裁的或者行政的裁決機(jī)構(gòu)或者程序，以特別用于迅速審查與最終裁決和屬于第ll條規(guī)定范圍的裁決復(fù)審有關(guān)的行政行為?！睘榍袑?shí)履行WTO協(xié)議的義務(wù)．我國在“入世”后先后頒布了《反傾銷條例》(2001年l0月31日)、《關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定)(2002年l2月3日)，對(duì)我國的反傾銷司法審查制度作出具體規(guī)定。

一、反傾銷司法審查與WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的關(guān)系

司法審查制度是現(xiàn)代民主國家所確定的對(duì)行政權(quán)實(shí)施有效監(jiān)督的一項(xiàng)重要的法律制度。司法機(jī)關(guān)通過司法程序?qū)彶樾姓袨槭欠襁`背憲法和法律，達(dá)到維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)．保護(hù)個(gè)人、法人和其他組織合法權(quán)益的目的。司法審查以獨(dú)立法院的司法權(quán)力來制約行政權(quán)力，典型地反映國家權(quán)力的分工與制約，保障人民的民主權(quán)利。我國1989年公布的《行政訴訟法》首次將個(gè)人權(quán)利與國家權(quán)力明確界分，通過設(shè)置司法權(quán)制約行政權(quán)的機(jī)制．防止個(gè)人權(quán)利受到政府權(quán)力的侵犯。

WTO<反傾銷協(xié)議》是約束各成員方反傾銷貿(mào)易政策的國際條約，為確保條約在各成員方境內(nèi)得到切實(shí)的履行，《反傾銷協(xié)議》建立條約履行的實(shí)施和保障機(jī)制。這種保障機(jī)制包括國際層面和國內(nèi)層面。國際層面的保障機(jī)制就是WTO的爭(zhēng)端解決機(jī)制，按照WTO<<關(guān)于解決爭(zhēng)端規(guī)則與程序的諒解》(DSU)附件l的列舉，成員方因履行《反傾銷協(xié)議》產(chǎn)生的爭(zhēng)端屬于WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制管轄的范圍。WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制處理各成員方關(guān)于履行《反傾銷協(xié)議》的糾紛，參與爭(zhēng)端解決的當(dāng)事人是有關(guān)成員方政府．解決爭(zhēng)端的法律依據(jù)是《反傾銷協(xié)議》。由于個(gè)人不是國際法的主體，個(gè)人不能直接享受和承擔(dān)《反傾銷協(xié)議》的權(quán)利和義務(wù)，不能成為WTO爭(zhēng)端解決程序的當(dāng)事人。當(dāng)從事貿(mào)易活動(dòng)的個(gè)人(或法人)認(rèn)為自己的貿(mào)易權(quán)利受到WTO有關(guān)成員方政府反傾銷措施的侵犯．并且該措施違反了該成員方所承擔(dān)的《反傾銷協(xié)議》的義務(wù)，該個(gè)人不能直接到WTO的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)(DSB)去起訴該成員方．他只能通過本國政府代表他行使外交保護(hù)權(quán)，由他本國政府出面去DSB起訴該成員方。當(dāng)然，這要建立在他的本國也是WTO成員方的前提之下。

國內(nèi)層面的保障機(jī)制也即本文所指的司法審查，當(dāng)從事貿(mào)易活動(dòng)的個(gè)人認(rèn)為自己的權(quán)利受到某成員方(包括本國和外國)政府反傾銷措施的侵犯時(shí)，他可以向該成員方的司法機(jī)關(guān)提起行政訴訟，請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)審查該行政行為的合法性，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。由于各國在涉外行政訴訟上普遍采取國民待遇原則．提起行政訴訟的既可以是司法機(jī)關(guān)所在國的個(gè)人、法人，也可以不是司法機(jī)關(guān)所在國的個(gè)人、法人。我國有學(xué)者認(rèn)為：“根據(jù)相互主義原則，我國的個(gè)人或企業(yè)也可以援引WTO的規(guī)則，在國內(nèi)直接起訴外國政府。”①我以為，這種論斷是值得商榷的，因?yàn)楦鶕?jù)國家主權(quán)豁免這一國際習(xí)慣法規(guī)則，一個(gè)國家在外國法院就有司法豁免權(quán)．其行為不受外國法院的管轄。

上述的國際層面與國內(nèi)層面的保障機(jī)制各自獨(dú)立．彼此之間無管轄隸屬或?qū)徏?jí)關(guān)系。WTO的DSB適用WTO(關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》和《反傾銷協(xié)議》規(guī)定的爭(zhēng)端解決程序，成員方國內(nèi)法院的司法審查適用國內(nèi)的行政訴訟法。國內(nèi)法院在進(jìn)行反傾銷司法審查時(shí)．無需等待WTO的DSB作出裁決，DSB的裁決對(duì)于成員方的國內(nèi)法院也無直接拘束力．DSB的裁決充其量對(duì)成員方國內(nèi)法院具有說服力，國內(nèi)法院亦無義務(wù)就案件爭(zhēng)議問題提請(qǐng)DSB作出指示。反之，DSB受理反傾銷爭(zhēng)端的案件，也無需等待有關(guān)成員方的國內(nèi)法院作出判決，因?yàn)椤蛾P(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》并未要求國際程序的啟動(dòng)要建立在爭(zhēng)端所涉當(dāng)事人“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”的前提下。在GATT／WTO的實(shí)踐中，迄今尚未有哪一成員方主張應(yīng)適用用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)這一習(xí)慣法規(guī)則。從受反傾銷措施影響的當(dāng)事人的角度看，啟動(dòng)國內(nèi)程序比國際程序及時(shí)、經(jīng)濟(jì)、主動(dòng)，因?yàn)閲H程序的啟動(dòng)首先有賴于當(dāng)事人本國是否愿意代表其行使外交保護(hù)權(quán)。而本國政府考慮是否行使外交保護(hù)權(quán)、啟動(dòng)WTO爭(zhēng)端解決程序的因素有本國利益喪失和損害的程度、啟動(dòng)爭(zhēng)端解決程序的費(fèi)用、與被訴國的關(guān)系等等因素。

另一方面，成員方法院的反傾銷司法審查程序與WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制是相互聯(lián)系的。反傾銷司法審查程序的建立，對(duì)于WTO各成員方來說，首先是一種義務(wù)，各成員方對(duì)這一義務(wù)的履行還需要接受WTO爭(zhēng)端解決程序的監(jiān)督和制約。②當(dāng)WTO一成員方認(rèn)為另一成員方的反傾銷司法審查與《反傾銷協(xié)議》不一致，從而不能給予本國出口商的貿(mào)易權(quán)利以充分救濟(jì)的情況下，它可以訴請(qǐng)WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制。對(duì)于實(shí)施反傾銷司法審查的成員方而言，完善本國的反傾銷司法審查制度，履行WTO《反傾銷協(xié)議》的義務(wù)，有利于將本國政府反傾銷行為與外國出口商之間的矛盾消化在國內(nèi)．避免被外國在DSB起訴而引起貿(mào)易報(bào)復(fù)的危險(xiǎn)。

二、反傾銷司法審查的范圍

篇8

論文摘要：WTO規(guī)則表面上是貿(mào)易規(guī)則，但實(shí)際上是以政府行為為約束對(duì)象，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則。其中司法審查制度是通過成員國內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟(jì)的機(jī)會(huì)，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，最終實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度，這是WTO規(guī)則中最重要的制度。我國的司法審查制度在司法審查的范圍、原告資格、司法審查的標(biāo)準(zhǔn)、審判獨(dú)立等方面均應(yīng)進(jìn)行改革和完善，以適應(yīng)WTO規(guī)則的要求。

WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿(mào)易壁壘，實(shí)現(xiàn)全球化貿(mào)易自由化。各種國際貿(mào)易壁壘，主要來自其成員國的政府行為。WTO規(guī)則表面上是貿(mào)易規(guī)則，但實(shí)際上是以政府行為為約束對(duì)象——其所有23個(gè)協(xié)議都規(guī)范政府行為，其中21個(gè)協(xié)議直接與政府有關(guān)，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則，其中最重要的是司法審查制度。因?yàn)閃TO是通過成員國內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟(jì)的機(jī)會(huì)，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，最終實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規(guī)則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度。中國的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國加人WTO后面臨的重要課題。

一、WTO與司法審查范圍

1、關(guān)于抽象行政行為

在我國，抽象行政行為免受司法審查。我國《行政訴訟法》第11條規(guī)定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規(guī)定對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條的規(guī)定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。

WTO規(guī)則體系中GATS第6條第2款(a)項(xiàng)規(guī)定：“每個(gè)成員應(yīng)維持或按照實(shí)際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請(qǐng)求下，對(duì)影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定作出迅速審查，并在請(qǐng)求被證明合理時(shí)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救?！盬TO對(duì)這里的“行政決定”雖未做明確的規(guī)定，但綜觀全文，可知是指成員國行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定的相對(duì)人作出的決定?！谖覈?，抽象行政行為是指針對(duì)不特定的對(duì)象制定和的普遍規(guī)范，可見WTO規(guī)則規(guī)定的“行政決定”與我國的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國現(xiàn)行《行政訴訟法》就勢(shì)在必行了。

值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個(gè)普遍適用的原則，WTO規(guī)定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規(guī)定的抽象行政行為——般是涉及貿(mào)易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復(fù)適用，一旦違法，更具危害性。現(xiàn)實(shí)中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭(zhēng)的事實(shí)，主要原因是現(xiàn)行對(duì)抽象行政行為的一般監(jiān)督和備案監(jiān)督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問題。從近年我國理論界和實(shí)務(wù)界討論的情況看，逐步擴(kuò)大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實(shí)施的《行政復(fù)議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復(fù)議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運(yùn)票價(jià)上漲案也給了世人同樣的信號(hào)。因此，我國應(yīng)以加人WTO為契機(jī)，修改《行政訴訟法》，不僅將有關(guān)貿(mào)易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。

2、關(guān)于行政終局裁決

我國在加人WTO議定書中承諾“如初始上訴權(quán)需向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對(duì)決定提出上訴的機(jī)會(huì)”。也就是說，我國向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規(guī)定的由行政機(jī)關(guān)最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的存在，行政爭(zhēng)議依然可以先向復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，只是復(fù)議決定不具有終局性，這就要求對(duì)我國相關(guān)法律進(jìn)行修改。我國《行政訴訟法》第12條第4項(xiàng)規(guī)定，“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍。《商標(biāo)法》和《專利法》屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的范疇，為了與WTO規(guī)則相銜接，我國及時(shí)廢除了其中的復(fù)議終局制度，當(dāng)事人對(duì)復(fù)議裁決不服，可以向人民法院。新制定的反傾銷、反補(bǔ)貼、貨物進(jìn)出口、技術(shù)進(jìn)出口以及其他有關(guān)商品貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的行政法規(guī)均規(guī)定了司法最終審查原則。

目前與WTO直接沖突的我國有關(guān)行政終局裁決的規(guī)定主要有《行政復(fù)議法》第14條：“對(duì)國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。對(duì)行政復(fù)議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務(wù)院申請(qǐng)裁決，國務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決”。根據(jù)該條規(guī)定，國務(wù)院有行政最終裁決權(quán)，但是當(dāng)裁決涉及到WTO與我國承諾中有關(guān)貿(mào)易的內(nèi)容時(shí)，從履行我國對(duì)WTO的承諾看，該裁決應(yīng)該可以進(jìn)入司法審查，所以《行政復(fù)議法》需作出相應(yīng)的修改。另外，《行政復(fù)議法》第3O條第2款關(guān)于自然資源的行政終局裁決的規(guī)定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國人人境出境管理法》第29條第2款關(guān)于可以選擇行政復(fù)議和訴訟，一旦選擇了復(fù)議，則復(fù)議決定為終局裁決的規(guī)定與WTO雖然沒有直接相沖突，但司法最終審查是一個(gè)國家法治水平的體現(xiàn)，也是法治國家的基本理念之一，對(duì)所有行政行為進(jìn)行司法最終審查是法治原則的應(yīng)有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規(guī)定，納稅人、扣繳義務(wù)人、納稅擔(dān)保人只有在繳納相關(guān)款項(xiàng)后，才能申請(qǐng)行政復(fù)議，同時(shí)規(guī)定行政復(fù)議是行政訴訟的前置程序。如果稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人科以繳納巨額稅款的義務(wù)，則當(dāng)事人可能由于無法繳納相關(guān)款項(xiàng)而無法申請(qǐng)復(fù)議，從而被剝奪通過司法審查尋求救濟(jì)的權(quán)利，這在本質(zhì)上是與WTO司法審查的原則相沖突的。

二、WTO與司法審查的原告資格

司法審查是由原告啟動(dòng)的，明確原告資格直接涉及到保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)和司法審查的力度。WTO對(duì)訴權(quán)享有者的規(guī)定有三種情形：一是具體確定享有訴權(quán)的人。如TRIPS協(xié)定第41條第4項(xiàng)規(guī)定的訴權(quán)享有人為“參與程序的當(dāng)事人”；二是以例示方式規(guī)定訴權(quán)享有人。如《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》第23條規(guī)定的訴權(quán)享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關(guān)系人”；三是一般性地規(guī)定受影響的人。如GATS第6條第2項(xiàng)規(guī)定的訴權(quán)享有者為“受影響的服務(wù)提供者”?？傮w而言，享有訴權(quán)的人都是受有關(guān)行政行為影響的人。中國加入WTO議定書明確承諾享有訴權(quán)的人為“受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個(gè)人或企業(yè)”，使用了受影響的任何人，足見享有訴權(quán)的人的范圍十分寬泛，超出了利害關(guān)系人的范疇。

我國行政訴訟法對(duì)原告的資格規(guī)定是“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提訟”。據(jù)此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對(duì)人。2000年3月8日公布實(shí)施的<最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第12條將原告資格的享有者明確擴(kuò)大為“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織”，理論上稱為“行政相關(guān)人”。

但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業(yè)或個(gè)人時(shí)，這些受影響的個(gè)人和企業(yè)是否都享有訴權(quán)，這是一個(gè)國際性難題，各國的做法各不相同。從發(fā)展的趨勢(shì)看，原告資格的限制是越來越少，有些國家已經(jīng)把人是否與被訴行政行為有利害關(guān)系排除在原告資格的條件之外，這是因?yàn)樾姓V訟在很大程度上是監(jiān)督行政主體依法行政，從這個(gè)意義上說，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進(jìn)行監(jiān)督，原告與被訴行為是否有利害關(guān)系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強(qiáng)調(diào)人與被訴行政行為的利害關(guān)系。當(dāng)然我國目前還處于社會(huì)主義初級(jí)階段，對(duì)原告資格沒有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國法律對(duì)原告資格再局限于嚴(yán)格意義上的“法律上的利害關(guān)系”，顯然也不現(xiàn)實(shí)。

三、WTO與司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

WTO各協(xié)定文本中并未明確提及成員國內(nèi)司法審查應(yīng)當(dāng)采取何種審查標(biāo)準(zhǔn)，但WTO協(xié)定對(duì)行政決定及審查行政決定的機(jī)制的規(guī)定體現(xiàn)了相關(guān)的要求。如GATS就明確規(guī)定，各成員國應(yīng)確保對(duì)行政決定的審查程序在事實(shí)上會(huì)作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對(duì)各成員國的行政救濟(jì)體制(即司法審查體制)進(jìn)行國際審查的規(guī)定，如果受到要求，實(shí)施這種程序的締約國應(yīng)當(dāng)向全體成員提供有關(guān)這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規(guī)定要求，而符合這種要求的重要標(biāo)準(zhǔn)就是這些程序和機(jī)制是否做到事實(shí)上的客觀公正。由此可見，WTO規(guī)則與我國司法審查標(biāo)準(zhǔn)的沖突，主要集中在合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)的沖突，及法定程序標(biāo)準(zhǔn)與正當(dāng)法律程序標(biāo)準(zhǔn)的沖突。

1、合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)。我國<行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”，第54條規(guī)定“”和“行政處罰顯失公正”可以作為具體行政行為被撤銷的原因?？梢?，我國司法審查是以合法性審查為原則，合理性審查為例外。其中雖然是我國司法審查明確規(guī)定的一項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)，但在司法實(shí)踐中并未取得獨(dú)立地位，法院幾乎從不僅以“”為由判決撤銷具體行政行為，即使有時(shí)將其作為判決理由，往往也與“事實(shí)不清、證據(jù)不足”或“適用法律錯(cuò)誤”并列，而未用其于本來意義因此，我國法院審查合理性的情形事實(shí)上只有一種即“行政處罰顯失公正”?！?孟德斯鳩在《論法的精神》中有一句至理名言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)?！彪S著法治的發(fā)展，明顯的違法并不占大多數(shù)，大量的違法實(shí)際上存在于自由裁量領(lǐng)域。面對(duì)廣泛存在的自由裁量權(quán)司法審查所能做的就是擴(kuò)大其審查的范圍。順應(yīng)WTO的要求，在司法審查中確立合理性審查原則是法治的要求。當(dāng)然，合理性審查要解決程度的問題司法機(jī)關(guān)在控制行政自由裁量權(quán)上一方面應(yīng)當(dāng)積極作為，另一方面也要有所克制，以完全理想的標(biāo)準(zhǔn)要求行政行為的合理性將使行政效率不復(fù)存在，從而無法發(fā)揮行政權(quán)的功能和權(quán)威。

2、法定程序標(biāo)準(zhǔn)與正當(dāng)法律程序標(biāo)準(zhǔn)。西方法治國家普遍建立了以正當(dāng)程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現(xiàn)于西方法治國家主導(dǎo)下制定的WTO規(guī)則中。WTO雖然沒有明確使用正當(dāng)程序一詞，但貫穿了正當(dāng)法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規(guī)定：“有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序應(yīng)公平和公正。它們不應(yīng)不必要的繁瑣或費(fèi)用高昂，也不應(yīng)規(guī)定不合理的期限或?qū)е聼o端的遲延”。這些規(guī)定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當(dāng)法律程序原則。美國法官道格拉斯對(duì)正當(dāng)程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”。從我國的實(shí)踐看，行政主體在行使行政權(quán)時(shí)只被要求遵循“法定程序”，而我國并沒有一部統(tǒng)一的《行政程序法》，所以只要遵循現(xiàn)有不多的單行行政法律法規(guī)規(guī)定的程序，甚至實(shí)踐中還掌握為只要遵循法律法規(guī)規(guī)定的強(qiáng)制性程序或?qū)ο鄬?duì)人權(quán)利義務(wù)影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當(dāng)法律程序要求則并不構(gòu)成程序違法。從WTO要求來看，“法定程序”不應(yīng)是法律法規(guī)規(guī)定的具體的行政程序，而應(yīng)當(dāng)是符合法律精神和原則的行政程序。

四、WTO與審判獨(dú)立

WTO規(guī)則和我國的承諾都要求司法機(jī)關(guān)“獨(dú)立于負(fù)責(zé)行政執(zhí)法的機(jī)構(gòu)”，這在我國就是審判獨(dú)立一方面，這是“自己不做自己案件的法官”這一法治原則的體現(xiàn)，另一方面是為了充分發(fā)揮成員國內(nèi)的司法審查體制的功能，從而有效監(jiān)督WTO成員貿(mào)易有關(guān)的政府行為，消除國際貿(mào)易壁壘，促進(jìn)全貿(mào)易自由化。這就是WTO要求裁判機(jī)構(gòu)公正獨(dú)的原因所在。