時(shí)間：2023-03-13 11:09:36
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[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán)國際投資投資法
一、識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在國際投資中的地位和知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的必要性分析
在技術(shù)、信息、交通和通訊迅猛發(fā)展的今天，在全球經(jīng)濟(jì)一體化已成為不可扭轉(zhuǎn)的世界里，誰擁有知識，誰就擁有一切，哪個公司擁有最先進(jìn)的技術(shù)，該公司就是最具競爭力的公司，哪個國家能夠擁有最前沿的技術(shù)，該國就是最具國際競爭力的國家。借助國際投資謀求技術(shù)壟斷和運(yùn)用技術(shù)壟斷進(jìn)而加強(qiáng)和維護(hù)競爭優(yōu)勢，已經(jīng)成為跨國公司全球競爭的重要策略。在發(fā)達(dá)國家已經(jīng)率先進(jìn)入后工業(yè)化階段的情況下，技術(shù)成為獲得壟斷、維護(hù)壟斷、打破國外壟斷、取得國外壟斷的最重要的條件。因此，知識產(chǎn)權(quán)在當(dāng)今發(fā)達(dá)國家對外投資中就處于極端重要的地位。
中國知名國際投資法學(xué)者余勁松教授在論及國際投資與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)系時(shí)曾精辟地指出："國際投資與知識產(chǎn)權(quán)有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)是可以用于投資的，若未作為投資，則可通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓的方式獲得。無論海外投資企業(yè)是通過何種方式獲得知識產(chǎn)權(quán)的，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)都是一個非常重要的問題。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力也可被看作是一種貿(mào)易壁壘和投資壁壘。有些公司投入了大量資金開發(fā)新技術(shù)和新產(chǎn)品，若對知識產(chǎn)權(quán)缺乏有力的保護(hù)，其技術(shù)就有被競爭者自由和無償取得的風(fēng)險(xiǎn)，它們當(dāng)然也就不愿意前往投資了。對于外國投資者，特別是高新技術(shù)生產(chǎn)者來說，加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)，無疑有助于其進(jìn)入他國市場并防止他國低成本地復(fù)制出口。所以，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)也有助于保護(hù)國際投資，促進(jìn)國際投資的發(fā)展。"[1]（P329-330）
從跨國公司角度來看，一個跨國公司越是有能力開發(fā)新技術(shù)，就越是有能力向海外開發(fā)新市場和占領(lǐng)新市場；越是有能力通過含有知識產(chǎn)權(quán)的高新技術(shù)投資海外，就越是有能力取得國際壟斷地位，這是一個良性循環(huán)的投資——競爭——投資模式。可以說，在知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代，對外投資的產(chǎn)業(yè)選擇將主要表現(xiàn)為高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和資本密集型產(chǎn)業(yè)投資，知識產(chǎn)權(quán)投資在未來國際投資競爭中將占據(jù)主導(dǎo)地位。
從國家經(jīng)濟(jì)競爭的角度來看，對于發(fā)達(dá)國家來說，隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和競爭優(yōu)勢的轉(zhuǎn)變，在全球經(jīng)濟(jì)競爭中，發(fā)達(dá)國家漸漸失去了在勞動密集型產(chǎn)品和勞動密集型服務(wù)方面的競爭優(yōu)勢，它們所保有和仍在不斷加強(qiáng)的是高技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)方面的競爭優(yōu)勢①，這種優(yōu)勢的發(fā)揮和保持乃至加強(qiáng)，離不開知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)②。過去幾十年來，知識產(chǎn)權(quán)的假冒和盜用已經(jīng)給發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)帶來嚴(yán)重影響。僅以美國為例，商業(yè)性仿冒、版權(quán)和工業(yè)設(shè)計(jì)的侵權(quán)和其他的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的狂潮已經(jīng)嚴(yán)重影響了美國在發(fā)明創(chuàng)造方面的比較優(yōu)勢[2]（P368）.根據(jù)美國國際貿(mào)易委員會的調(diào)查，僅在1986年，美國產(chǎn)業(yè)在全球范圍內(nèi)因各種類型的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為而蒙受的損失就在430億美元到610億美元之間，而其中通過平行進(jìn)口渠道造成的損失就高達(dá)100億美元[3]（P309）
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)往往會使投資者通過直接投資形成的諸如避免關(guān)稅障礙、降低生產(chǎn)成本、直接占領(lǐng)海外市場的優(yōu)勢在瞬息間蕩然無存。對于高新技術(shù)投資，情況尤為嚴(yán)重，因?yàn)檫@些產(chǎn)品的一個致命弱點(diǎn)就是可以被輕易地仿制和假冒。舉例而言，集成電路布圖設(shè)計(jì)是一種被掩膜的三維立體集成電路原件布局圖，其設(shè)計(jì)極其復(fù)雜，投資巨大，但這種布圖設(shè)計(jì)卻可以輕易地通過拍照等手段復(fù)制。由于高新技術(shù)產(chǎn)品的研究開發(fā)費(fèi)用高昂，在產(chǎn)品成本中所占比例越來越高，使跨國投資者在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平不高的國家投資面臨巨大風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)椋@些投資在東道國形成成品進(jìn)入東道國當(dāng)?shù)厥袌鰰r(shí)，雖然沒有關(guān)稅阻撓，有東道國各種稅收優(yōu)惠和政策扶持，從而使產(chǎn)品在東道國的生產(chǎn)成本低于在母國的生產(chǎn)成本，但是，作為高新技術(shù)產(chǎn)品，產(chǎn)品的研制開發(fā)費(fèi)用不會降低多少，而且還面臨著培訓(xùn)當(dāng)?shù)丶夹g(shù)人員和熟練工人的負(fù)擔(dān)、適應(yīng)當(dāng)?shù)叵M(fèi)者需求等許多新的困難，因此，實(shí)現(xiàn)高新技術(shù)投資的高利潤并非易事。但是，一旦產(chǎn)品被低成本仿造而又不能依靠強(qiáng)有力的當(dāng)?shù)刂R產(chǎn)權(quán)立法加以制止和制裁，投資者的產(chǎn)品不但難以進(jìn)入東道國以外的海外市場，就是東道國當(dāng)?shù)厥袌鲆搽y以保住。
二、知識產(chǎn)權(quán)投資保護(hù)在資本輸入國外資法中的地位
資本輸入國為保護(hù)和管理外國投資，通常制定一些關(guān)于外資的法律，對于外資的準(zhǔn)入及投向、外國投資者及外國投資企業(yè)的法律地位、稅收及優(yōu)惠、原本及利潤等合法收入的匯出、征用、國有化及補(bǔ)償、企業(yè)自的保障及投資爭議的解決等作出規(guī)定。這些法律往往被稱為外資法。廣義的外資法除了專門的外資法以外，還包括相關(guān)法律法規(guī)中有關(guān)外國投資的規(guī)定，如外匯管理法、涉外稅法、專利法、商標(biāo)法、合同法、海關(guān)法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各國對知識產(chǎn)權(quán)投資的保護(hù)，不僅要借助專門的外資法，還要借助于一些知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的專向性立法以及與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)的其他立法，有的甚至可以上升到憲法保護(hù)的高度。
為保護(hù)外資和提供更好的投資環(huán)境，有的國家在憲法中對外資和外國投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利作出了專門規(guī)定。例如在中國，作為第一層次的立法規(guī)范，中國憲法規(guī)定了利用外資舉辦企業(yè)的形式，并規(guī)定外國投資和外國投資者的合法權(quán)益受中國法律的保護(hù)，從而從根本上肯定了對外商投資企業(yè)的法律保護(hù)。應(yīng)該說，憲法保護(hù)的外國投資和外國投資者的"合法利益"，包括外國投資和外國投資者的所有形式的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而不僅僅是那些現(xiàn)金資產(chǎn)和有形財(cái)產(chǎn)。
各國專門的外資立法，通常包括對外國資本構(gòu)成（即外國投資的出資方式）的專門規(guī)定，往往對外國資本形式做廣義的理解。為各國外資法保護(hù)和管制的外資形式，通常同時(shí)包括現(xiàn)金、有形資產(chǎn)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)。各國外資法上保護(hù)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發(fā)明、外觀設(shè)計(jì)、實(shí)用新型設(shè)計(jì)、商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)等各種知識產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)形態(tài)。各國外資法上保護(hù)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發(fā)明、外觀設(shè)計(jì)、實(shí)用新型設(shè)計(jì)、商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)等各種知識產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)形態(tài)。不少國家的外資法還有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)出資的各種管理性規(guī)定，涉及工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的條件、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的權(quán)利擔(dān)保、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的作價(jià)等法律問題，從而為外國投資者以知識產(chǎn)權(quán)方式投資創(chuàng)造了一個權(quán)利得以保障、權(quán)利的行使有明確引導(dǎo)的法律環(huán)境。
從各國外資政策的制定和外資法對外資投向的引導(dǎo)角度來看，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也是一個非常重要的考慮因素。在發(fā)達(dá)國家，雖然有些國家政府幾乎不指明重點(diǎn)投資領(lǐng)域，或在把投資引向特定領(lǐng)域方面幾乎不進(jìn)行任何干預(yù)，而讓市場力量有較大的自由來決定投資的性質(zhì)與程度，但有些國家政府在指導(dǎo)外國投資方面起著重要的作用。例如在日本，政府就對工業(yè)增長作長遠(yuǎn)規(guī)劃，注意有系統(tǒng)地削減被認(rèn)定是衰落的工業(yè)部門的生產(chǎn)能力，而把長遠(yuǎn)規(guī)劃和支持集中在新興的或在將來會具有較高增長和競爭潛力的領(lǐng)域。在法國，政府的工業(yè)政策重視把工業(yè)發(fā)展引到高級技術(shù)部門，支持發(fā)展諸如微電子產(chǎn)品、生物部門和宇航等尖端技術(shù)領(lǐng)域[1]（P185-186）.這些高新技術(shù)領(lǐng)域，外資對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的要求較高，因而，產(chǎn)業(yè)政策必須得到投資政策的配合，而投資政策和投資立法就必然要注重對外資的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。
外資知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，僅僅依靠專門性外資法的簡單規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，各種專門性的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法在外資知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面發(fā)揮著非常重要的作用。外國投資者在東道國設(shè)立當(dāng)?shù)胤ㄈ?，不論是銷售產(chǎn)品，抑或正式設(shè)廠進(jìn)行制造、銷售產(chǎn)品，都須受到以保護(hù)專利權(quán)為代表的專利權(quán)法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法的制約。具體地講，外國投資者必須掌握及了解其所進(jìn)入的各國工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度及著作權(quán)制度的基本概況及其立法原則，這是確立項(xiàng)目抉擇的前提之一[4]（P133）。反過來看，只有一國擁有高度發(fā)達(dá)的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法體系，具備高度的知識產(chǎn)權(quán)立法透明度和完善的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法制度，才能創(chuàng)造一個對外資，尤其是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)外資具有強(qiáng)烈吸引力的投資環(huán)境。
三、知識產(chǎn)權(quán)投資保護(hù)在資本輸出國國內(nèi)立法中的表現(xiàn)
作為主要資本輸出國的發(fā)達(dá)國家，一直積極支持本國擁有高新技術(shù)、良好商譽(yù)、馳名商標(biāo)和技術(shù)秘密的跨國公司通過國際投資占領(lǐng)國際市場、謀求超額壟斷利潤。在發(fā)達(dá)國家，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的呼聲向來很高。以美國為例，該國甚至將促成其他國家對美國投資者的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)作為一項(xiàng)重要的外交政策。美國在許多公開的和官方的場所明確強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對美國經(jīng)濟(jì)和整個國際貿(mào)易和國際投資體系的重要性。早在80年代中期，美國官方就曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)指出，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)正"迅速成為一個在本10年和未來的最重要的國際貿(mào)易和國際投資中的問題。"[5]自此，美國就一貫強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是一個貿(mào)易問題和投資問題。也正是基于此種理念，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力就不僅被美國視為是一種傳統(tǒng)觀念中的對文化、科學(xué)技術(shù)財(cái)產(chǎn)的侵犯，而且應(yīng)被視為貿(mào)易壁壘和投資壁壘。這種觀念的形成和逐步被發(fā)達(dá)國家接受，也為將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題納入GATT多邊談判范疇奠定了理論基礎(chǔ)，因?yàn)閲H社會一直認(rèn)為GATT是只解決貿(mào)易問題的。
為維護(hù)本國作為知識產(chǎn)權(quán)擁有者的跨國投資者的利益，發(fā)達(dá)國家往往運(yùn)用自身強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)力量和政治影響，不斷對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)"不力"的國家施加壓力，對發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平提出更高要求，甚至不惜動用經(jīng)濟(jì)制裁和報(bào)復(fù)的手段。雖然發(fā)達(dá)國家不能直接干預(yù)發(fā)展中國家的外資立法和知識產(chǎn)權(quán)立法，但迂回地通過貿(mào)易制裁和報(bào)復(fù)的手段，的確加大了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平較差的國家的壓力，間接地促進(jìn)和加快了這些國家在外資立法中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款的訂立和改進(jìn)以及知識產(chǎn)權(quán)專門立法的形成。
美國是通過國內(nèi)貿(mào)易立法敦促外國加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的典型國家。美國1988年綜合貿(mào)易與競爭法增加了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款，該法增加的作為1974年貿(mào)易法的第182節(jié)（美國法典第19篇第2242節(jié)），就是人們通常所稱的特殊301條款③。該款對知識產(chǎn)權(quán)和市場準(zhǔn)入的重點(diǎn)國家（即所謂知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力的國家）作出了專門規(guī)定。特殊301條款規(guī)定，在美國貿(mào)易代表應(yīng)確定對知識產(chǎn)權(quán)拒絕提供充分有效保護(hù)的國家、對依賴于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的美國人拒絕提供公平公正的市場準(zhǔn)入的國家以及從上述國家中確定重點(diǎn)國家，貿(mào)易代表還可采取相應(yīng)的制裁措施。
美國的上述立法，在現(xiàn)實(shí)生活中的確產(chǎn)生了一些重要影響，雖然這種做法遭到其他國家的激烈反對，也往往造成美國與其他國家之間的經(jīng)濟(jì)糾紛與摩擦。以中美貿(mào)易摩擦為例，從1989年以來，美國數(shù)次對中國運(yùn)用301條款，使我國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面作出了重大妥協(xié)。1989年，美國貿(mào)易代表將中國列入知識產(chǎn)權(quán)重點(diǎn)觀察國家名單。1991年，美國貿(mào)易代表宣布將中國從重點(diǎn)觀察國升至重點(diǎn)國家名單，并威脅進(jìn)行單方面貿(mào)易報(bào)復(fù)，雙方談判的結(jié)果是，中國承諾：加入伯爾尼公約和日內(nèi)瓦公約、修改專利法和著作權(quán)、頒布有關(guān)反不正當(dāng)競爭的法律。1994年，美國再次將中國列入知識產(chǎn)權(quán)重點(diǎn)國家名單開始調(diào)查，經(jīng)過近6個月的調(diào)查，美國貿(mào)易代表宣稱中國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的作法妨礙或限制了美國商業(yè)，宣布將對中國進(jìn)行貿(mào)易報(bào)復(fù)，雙方對峙的結(jié)果是，1995年2月達(dá)成中美知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，避免了一場重大的貿(mào)易戰(zhàn)[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中國沒有被放進(jìn)特別301條款中觀察，有人因此認(rèn)為中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，美國已經(jīng)滿意了，所以不放在特別301條款中觀察了，但中國著名知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者鄭成思教授曾警告指出，情況并非如此！美國在1996年以后，又出臺了一個特別306條款，中國是在特別306條款里的觀察對象。特別301條款規(guī)定，已經(jīng)與美國達(dá)成協(xié)議的國家和地區(qū)，如果沒有執(zhí)行協(xié)議，美國就不用按特別301條款的規(guī)定，要多少天的觀察期，多少天的磋商期，而是馬上就可以制裁，實(shí)際上比特別301條款還要來得快[7]。
美國綜合貿(mào)易與競爭法別301條款的目的在于提高外國知識產(chǎn)權(quán)水平，似乎與國際投資沒有關(guān)聯(lián)，但筆者認(rèn)為，雖然我們反對借助經(jīng)濟(jì)勢力濫用單邊貿(mào)易報(bào)復(fù)的作法，反對將一國國內(nèi)立法標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)加于其他國家的霸權(quán)行徑，也反對不顧發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和兩類國家之間立法和司法傳統(tǒng)的差異，片面維護(hù)發(fā)達(dá)國家知識產(chǎn)權(quán)所有人利益的不公平作法，但不可否認(rèn)的是，特殊301條款對美海外知識產(chǎn)權(quán)投資具有重大意義，這不僅僅因?yàn)槊绹鴱?qiáng)大的貿(mào)易力量和貿(mào)易制裁的威懾力，還在于美國本身是世界上最大的資本輸出國，通過特殊301條款促成的國外知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的改善，對于美國高新技術(shù)投資者具有極其重大的意義。
戰(zhàn)后產(chǎn)生的海外投資保險(xiǎn)體制資本輸出國國內(nèi)立法的新形式，對海外投資保護(hù)具有重大意義。作為一項(xiàng)重要的投資保證制度，海外投資保險(xiǎn)制度一般都對所有形式的投資提供政治風(fēng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)。各國對所承保的投資一般沒有形式上的限制。符合承保條件的投資，通常既包括投資者用現(xiàn)金、實(shí)物進(jìn)行的投資和基于契約安排的權(quán)益投資，也包括用工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)進(jìn)行的投資?？梢?，知識產(chǎn)權(quán)形式的投資得到了海外投資保險(xiǎn)體制的應(yīng)有重視和充分保護(hù)。
四、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在國際投資條約中的體現(xiàn)
促進(jìn)和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)投資，僅僅依靠各國的國內(nèi)法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，因?yàn)閲H投資具有跨國性，不僅涉及到私人投資者與他國間的關(guān)系，還涉及到投資者本國與投資所在東道國之間的關(guān)系。資本輸出國的國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法、貿(mào)易法和海外投資保險(xiǎn)法，如果不能得到東道國的支持與配合的話，是難以達(dá)到其立法目的的；同樣，無論資本輸入國的外資法和知識產(chǎn)權(quán)立法對知識產(chǎn)權(quán)投資者作出多少保護(hù)和鼓勵的規(guī)定和承諾，投資者始終擔(dān)心政策和法律隨時(shí)可能發(fā)生的變化，因而，投資者難以僅僅依據(jù)東道國國內(nèi)立法確立對東道國投資環(huán)境的持久和完全的信心。建立雙邊和多邊的國際投資條約關(guān)系，借助條約來加強(qiáng)國內(nèi)法的效力，確立成員國相互之間的國際義務(wù)，無疑是幫助投資者更加持久和穩(wěn)定的投資信心的重要手段。
雙邊的投資立法，從來就重視對投資者知識產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)。最早出現(xiàn)的雙邊投資條約——友好通商航海條約，雖保護(hù)對象的重點(diǎn)在于商人而非工業(yè)投資者，但其中關(guān)于保護(hù)商人及其資產(chǎn)的規(guī)定所涉范圍相當(dāng)廣泛，知識產(chǎn)權(quán)通常被認(rèn)為是包括在資產(chǎn)范圍之內(nèi)的。隨著關(guān)貿(mào)總協(xié)定的出現(xiàn)，友好通商航海條約作為調(diào)整雙邊貿(mào)易關(guān)系的重要國際法手段的意義大減。條約保護(hù)對象的重點(diǎn)逐步轉(zhuǎn)向投資者，其內(nèi)容也開始更多地涉及國際投資保護(hù)?，F(xiàn)代的美式友好通商航海條約開始涉及眾多的投資保護(hù)條款。其主要條款中，有不少是專門關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)定，包括關(guān)于專利商標(biāo)的國民待遇和最惠國待遇、有關(guān)科學(xué)和技術(shù)知識轉(zhuǎn)讓的保護(hù)等。
戰(zhàn)后出現(xiàn)的大量的雙邊促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定，既包含大量的關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的實(shí)體性規(guī)定，如投資待遇、投資保護(hù)、政治風(fēng)險(xiǎn)的保證等等，也含有關(guān)于代位求償、爭議解決等程序性規(guī)定，內(nèi)容十分詳盡。在此類雙邊投資條約中，受保護(hù)的投資的范圍通常比較廣泛，不僅包括有形資產(chǎn)、股份、可通過訴訟取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且包括知識產(chǎn)權(quán)和特許權(quán)。有的雙邊投資條約對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的列舉十分詳盡，有的協(xié)議甚至明確規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)投資的政治風(fēng)險(xiǎn)防范，例如中英協(xié)定明確規(guī)定：投資者從著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)和商譽(yù)中所得的使用費(fèi)，中國政府應(yīng)允許把當(dāng)?shù)刎泿艃稉Q成可兌換貨幣進(jìn)行轉(zhuǎn)移。
重視對知識產(chǎn)權(quán)投資的保護(hù)已經(jīng)成為戰(zhàn)后國際投資多邊條約的立法趨勢。晚近出現(xiàn)的一些冠之以自由貿(mào)易協(xié)定的多邊條約，實(shí)際上也是投資保護(hù)和投資促進(jìn)性質(zhì)的條約。一個值得注意的問題是，這些自由貿(mào)易條約，開始采取三位一體的立法方式，即，在一個條約中同時(shí)規(guī)定締約國之間多邊貿(mào)易紀(jì)律、多邊投資紀(jì)律和多邊知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等重大問題，從而大大加強(qiáng)了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度，在多邊的基礎(chǔ)上同時(shí)推動了貿(mào)易投資自由化和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，為知識產(chǎn)權(quán)投資和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易創(chuàng)造了良好的多邊環(huán)境。例如，在北美自由貿(mào)易協(xié)定中，就設(shè)定了許多條款專門就知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)作出了詳盡的規(guī)定④。這些專門條款，廣泛涉及版權(quán)保護(hù)的范圍、權(quán)利所有者的排他性權(quán)利、版權(quán)所有者的精神權(quán)利、締約權(quán)利、國民待遇；商業(yè)秘密的保護(hù)；專利權(quán)保護(hù)的范圍、強(qiáng)制許可；商標(biāo)保護(hù)；地理標(biāo)志的保護(hù)；平行進(jìn)口；知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行措施；例外規(guī)則等等。這種將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與投資、貿(mào)易自由化規(guī)則并重立法的立法模式，可能對未來區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化協(xié)議甚至對日后的全球性貿(mào)易投資條約產(chǎn)生影響。
烏拉圭回合達(dá)成的TRIPs協(xié)議，更是集中體現(xiàn)了國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)多邊立法水平的進(jìn)一步提高，為高新技術(shù)國際投資的未來發(fā)展創(chuàng)造了更加完善的投資環(huán)境。TRIPs協(xié)議是迄今為止最為完善的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)公約，處處體現(xiàn)著人類追求知識產(chǎn)權(quán)更高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的精神。該協(xié)議無論是在保護(hù)范圍還是在保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)方面都比以往知識產(chǎn)權(quán)公約有了很大的突破。TRIPs協(xié)議的保護(hù)范圍幾乎涉及到所有形式的知識產(chǎn)權(quán)，包括版權(quán)、商標(biāo)、地理標(biāo)志、工業(yè)設(shè)計(jì)、專利、集成電路布圖設(shè)計(jì)、計(jì)算機(jī)程序及未公開的信息等，而且，不少為協(xié)議所保護(hù)的權(quán)利和標(biāo)的，如商業(yè)秘密、集成電路布圖設(shè)計(jì)、地理原產(chǎn)地標(biāo)識、馳名商標(biāo)、版權(quán)中的鄰接權(quán)和租借權(quán)，是首次在世界大多數(shù)國家獲得承認(rèn)和保護(hù)，從而快速全面地提升了全球知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，也在一定程度上彌合了發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)認(rèn)識上的長期分歧和法律上的巨大差異。有學(xué)者認(rèn)為，TRIPs協(xié)議最重要的成果是在全球絕大多數(shù)國家間建立了普遍適用的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，而這一保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)是不低的。同時(shí)，TRIPs協(xié)議將GATT中的國民待遇原則、透明度原則和最惠國待遇原則引入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，將有助于成員方之間在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的趨同和成員方權(quán)利和義務(wù)的平衡。
五、結(jié)論
作為無形財(cái)產(chǎn)，知識產(chǎn)權(quán)是一種最容易被侵占、盜用、復(fù)制的財(cái)產(chǎn)，此類產(chǎn)品的仿冒速度快、成本低⑤，極易造成對正當(dāng)經(jīng)營者和消費(fèi)者利益的嚴(yán)重?fù)p害。因而，知識產(chǎn)權(quán)需要特別的保護(hù)。而國際范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)更是難以防范和控制，建立完善的國際知識產(chǎn)權(quán)法律制度也就成為尤其重要的問題。所有的知識產(chǎn)權(quán)所有人都期望建立一個承認(rèn)其權(quán)利并保護(hù)其權(quán)利順利行使的法律制度，不僅包括國內(nèi)法制度，也包括國際法制度。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國內(nèi)法制度，應(yīng)當(dāng)就知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利產(chǎn)生的條件、權(quán)利行使的規(guī)則、權(quán)利保護(hù)的期限、權(quán)利濫用的制止和公共利益的維護(hù)、侵權(quán)行為的制裁和知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法等關(guān)鍵問題作出明確規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際法律制度應(yīng)當(dāng)防止跨國界的侵權(quán)，考慮發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的不同利益需求，通過保護(hù)技術(shù)革新和創(chuàng)造來促進(jìn)投資，通過制約知識產(chǎn)權(quán)方面的限制性商業(yè)行為導(dǎo)致的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用來鼓勵競爭和維護(hù)人類共同利益。未來知識產(chǎn)權(quán)國際投資的順利拓展以全球知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的普遍提高為前提，適當(dāng)照顧發(fā)展中國家的利益也是應(yīng)當(dāng)引起各國注意的問題。
注釋：
①20世紀(jì)80年代以來，許多發(fā)達(dá)國家比較優(yōu)勢的工業(yè)部門已經(jīng)從傳統(tǒng)的制造業(yè)轉(zhuǎn)向遠(yuǎn)距離通訊、生物工程、計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)等高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)。
②發(fā)達(dá)國家在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)方面的比較優(yōu)勢的發(fā)揮和加強(qiáng)，有兩個主要的途徑：一個是貿(mào)易途徑，通過出售技術(shù)產(chǎn)品獲利；另一個途徑就是通過國際投資直接占領(lǐng)海外市場。
③歐共體在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面也追隨了美國的作法，針對發(fā)展中國家制定了類似的政策目標(biāo)，即為了充分有效地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，歐共體保留采取單邊行動的權(quán)利。
④有學(xué)者認(rèn)為，NAFTA關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的條款基于烏拉圭回合締結(jié)的TRIPS協(xié)議的基本規(guī)則，但其保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)要高于TRIPS協(xié)議確立的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，而且，美國并為將NAFTA的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)作為最終的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，而僅僅作為未來知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的起點(diǎn)。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤據(jù)報(bào)道，價(jià)值2萬美元的信息容量最大的計(jì)算機(jī)光盤，其假冒產(chǎn)品在有的地區(qū)銷售的售價(jià)僅為50多美元，而且難以與真品辨別真?zhèn)巍?/p>
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ThePreliminaryAnalysisoftheStatusofIntellectualPropertyProtectioninInternationalInvestmentLaw
一、晚近國際投資法發(fā)展的總體趨勢
與80年代中期以前相比，晚近國際投資法發(fā)展的總體趨勢是減少對外國投資的限制，加強(qiáng)對外資的保護(hù)，以促進(jìn)外國直接投資的發(fā)展。從國內(nèi)法看，近年來許多國家均修訂了其外資法，擴(kuò)大了對外國直接投資實(shí)行自由化的程度。據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計(jì)，僅在1995年，變更投資制度的64個國家的112項(xiàng)規(guī)章中，就有106項(xiàng)是擴(kuò)大自由化程度或促進(jìn)外國直接投資的?！?〕變化最大的有前蘇聯(lián)、東歐國家、拉美安第斯條約國等。俄羅斯及中、東歐國家自90年代初就實(shí)行經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，并制訂和頒布了新的外資法，加強(qiáng)對外資的保護(hù)?！?〕拉美安第斯條約國于1991年通過了第291號決議，取代了其1987年的第220號決議，新的決議基本上放棄了關(guān)于外國投資的共同政策?！?〕在國際層面上，雙邊投資條約網(wǎng)正在不斷擴(kuò)大，在1996年6月已有的將近1160個條約中，約有2／3是在90年代締結(jié)的，涉及到158個國家。〔5〕經(jīng)合組織也著手制定了"多邊投資協(xié)定"。世界銀行發(fā)展委員會于1992年制訂了《外國直接投資指南》，對外資準(zhǔn)入、待遇、征收、爭議解決等主要問題作出了規(guī)定，該指南雖沒有法律拘束力，但它對關(guān)于外資的國際法的發(fā)展具有重要的影響。尤為重要的是，世界貿(mào)易組織達(dá)成的GATS、TRIMs協(xié)議和TRIPs協(xié)議已成為規(guī)范國際投資的重要文件，構(gòu)成關(guān)于投資的國際法制的重要部分。
具體來說，國際投資法的發(fā)展變化主要表現(xiàn)在兩個方面：放寬對外資進(jìn)入的限制、強(qiáng)化對外資的保護(hù)。
（一）放寬對外資進(jìn)入的限制
國家對外資進(jìn)入進(jìn)行管理，是國家原則的行使。因此，各國有權(quán)決定是否允許外資進(jìn)入以及外資在何種條件下可以進(jìn)入。在60-70年代，許多發(fā)展中國家為了維護(hù)本國和利益、保護(hù)本國民族工業(yè)，有目的的利用外資，較為強(qiáng)調(diào)對外資進(jìn)入予以某些限制。到了80年代后期，這一限制已逐步放寬，這可以從以下兩個方面看：
1.允許外資進(jìn)入的行業(yè)或部門逐步開放。世界各國，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，對一些事關(guān)國家安全和國計(jì)民生的部門，均禁止或限制外資進(jìn)入，以維護(hù)本國的和利益。當(dāng)然，相對而言，發(fā)展中國家比發(fā)達(dá)國家對外資進(jìn)入的行業(yè)限制更嚴(yán)些。但近年來，這一限制已逐步放寬。有些傳統(tǒng)上由本國投資者獨(dú)占或控制的領(lǐng)域，特別是服務(wù)部門，現(xiàn)在也面臨著逐步開放的問題。世界貿(mào)易組織體制下的服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定的達(dá)成對服務(wù)業(yè)的開放起了重要的推動作用。我國于1995年了《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》，在銀行、保險(xiǎn)、對外貿(mào)易和零售商業(yè)等行業(yè)均已有限制地對外開放。
2.允許外資進(jìn)入的條件逐步放寬。〔6〕這主要是指所謂的"履行要求"問題，即外資獲準(zhǔn)進(jìn)入的條件之一是，必須履行某種特定義務(wù)。這主要包括當(dāng)?shù)爻煞菀?、出口?shí)績要求、當(dāng)?shù)毓蓹?quán)要求、外貿(mào)平衡要求等?！?〕許多發(fā)展中國家為了引導(dǎo)外資為本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出積極貢獻(xiàn)，在外資法中對此作了規(guī)定。這些要求一般體現(xiàn)在關(guān)于審批外資進(jìn)入的積極標(biāo)準(zhǔn)之中。近年來有些國家修改甚至取消了這一要求。例如墨西哥1993年的新外資法就取消了對外國投資者施加的履行要求?！?〕俄羅斯及中、東歐國家均允許設(shè)立由外國公司全部擁有股權(quán)的子公司，而不再要求僅采取合營企業(yè)的形式。在國際層面上，世界貿(mào)易組織體制下的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》已明確禁止與GATT國民待遇和禁止數(shù)量限制原則不符的某些限制性投資措施，包括某些履行要求方面的措施。
（二）加強(qiáng)對外資的保護(hù)
經(jīng)過多年的實(shí)踐，許多國家對外資在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要作用已有清醒的認(rèn)識，因而對外資的法律保護(hù)也日趨加強(qiáng)。例如，俄羅斯及中、東歐國家的新外資法均對外資提供了有力的保護(hù)，包括保護(hù)外資不受國有化的影響，若在特殊情況下為了社會公共利益實(shí)行征收或國有化則予以補(bǔ)償；保證外國投資者所取得的收益匯出國外等。安第斯條約國第291號決議對資本和利潤的匯出已未加限制，而留給各成員國自由決定。
同時(shí)，近年來國際上對外資實(shí)行國民待遇的呼聲日高，有些發(fā)展中國家，如菲律賓、埃及、南美的一些國家，已給予外資以國民待遇。俄羅斯的外資法保證給予外國投資者與俄國人相同的財(cái)產(chǎn)權(quán)和投資權(quán)，排除差別待遇。在國際立法上，TRIMs協(xié)議將GATT的國民待遇原則引入了與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，GATT則要求在承擔(dān)特定義務(wù)方面實(shí)行國民待遇，顯然這比以前規(guī)定的國民待遇在范圍上更廣泛一些。
促使國際投資法發(fā)生上述變化的有多種因素，但其主要原因是債務(wù)危機(jī)的發(fā)生和關(guān)于外國直接投資對經(jīng)濟(jì)增長和發(fā)展的作用的認(rèn)識發(fā)生了變化。戰(zhàn)后至70年代，許多發(fā)展中國家政治上獨(dú)立了，為保證其經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立，它們堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)原則，強(qiáng)調(diào)國家對外資的管理，對外國直接投資采取了較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。但到了80年代以后，許多發(fā)展中國家債務(wù)纏身，經(jīng)濟(jì)發(fā)展緩慢，為擺脫這種困境，它們將利用外資的重點(diǎn)轉(zhuǎn)向外國直接投資，因?yàn)樗鼈円颜J(rèn)識到，利用外國直接投資既可帶進(jìn)資金、技術(shù)和科學(xué)的管理經(jīng)驗(yàn)，又不致于使國家承擔(dān)債務(wù)，有利于促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這種經(jīng)濟(jì)狀況，再加之來自發(fā)達(dá)國家的壓力，使得發(fā)展中國家在法律上不得不作出某些讓步和妥協(xié)，即減少對外資的限制并強(qiáng)化保護(hù)。與此同時(shí)，70年代高漲的爭取建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的運(yùn)動到了80年代中期以后也走入低谷。發(fā)達(dá)國家關(guān)于保護(hù)投資的主張?jiān)趪H上得到了某種程度的反映。
從今后的發(fā)展趨勢看，現(xiàn)有的關(guān)于國際投資的法律制度將會繼續(xù)得以改進(jìn)和發(fā)展。改善投資環(huán)境，加強(qiáng)對外資的保護(hù)，將仍是各國外資法努力的方向。在國際層面上，尋求建立一個綜合性的關(guān)于外國直接投資的實(shí)體規(guī)范的多邊框架或公約將是國際社會各成員努力的目標(biāo)。關(guān)于外國直接投資領(lǐng)域應(yīng)予處理的一些問題，如關(guān)于外資準(zhǔn)入與經(jīng)營的投資措施、待遇標(biāo)準(zhǔn)、與企業(yè)行為有關(guān)的問題、投資保護(hù)和爭議解決等，現(xiàn)已由國家層次進(jìn)入了國際層次，成為國際性討論的實(shí)質(zhì)性問題。但要使國際社會各成員對這些實(shí)質(zhì)性問題達(dá)成共識，還有較長一段路要走。從戰(zhàn)后幾十年的實(shí)踐來看，要使一項(xiàng)關(guān)于外國直接投資的法律制度被國際社會接受，就需要兼顧所有各方的利益，例如，既要考慮到發(fā)達(dá)國家關(guān)于保護(hù)投資的要求，也要考慮到發(fā)展中國家的發(fā)展問題，要在不同的利益之間保持平衡并帶來共同的好處。
二、BOT的法律問題
國際投資的發(fā)展，在實(shí)踐上產(chǎn)生了許多新的法律問題，需要我們進(jìn)一步研究和探討。BOT問題是其中的重要問題之一。
BOT（Build-Operate-Transfer）即建設(shè)、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓，是80年代以后在國際上興起的一種新的投資合作方式。由于基礎(chǔ)設(shè)施的不足會阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而一些國家和地區(qū)亟待發(fā)展其基礎(chǔ)設(shè)施但又面臨資金短缺問題，于是就采用BOT方式促進(jìn)政府和國際私營企業(yè)合作，以加快基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的建設(shè)。例如英法海底隧道、香港東區(qū)港九海底隧道等一批耗資巨大的項(xiàng)目，都是以BOT方式集資建設(shè)并投入運(yùn)營的。在我國，1995年和1996年國家計(jì)委已批準(zhǔn)廣西來賓電廠二期工程、湖南長沙電廠一期工程作為BOT試點(diǎn)項(xiàng)目。BOT的法律問題已受到人們關(guān)注。
（一）BOT的概念與特征
什么叫BOT？這是人們首先想要了解的問題。概括說來，BOT是指政府（通過契約）授予私營企業(yè)（包括外國企業(yè)）以一定期限的特許專營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過向用戶收取費(fèi)用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權(quán)期限屆滿時(shí)，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。〔9〕可見，BOT方式的主要特點(diǎn)是：（1）私營企業(yè)基于許可取得通常由政府部門承擔(dān)的建設(shè)和經(jīng)營特定基礎(chǔ)設(shè)施的專營權(quán)；（2）在特許權(quán)期限內(nèi)，該私營企業(yè)負(fù)責(zé)特定項(xiàng)目的建設(shè)和經(jīng)營并取得效益；（3）特許權(quán)期滿后應(yīng)無償將設(shè)施移交給政府。這幾個特征把BOT方式與一般合資、合作及工程承包區(qū)別開來。
（二）BOT特許協(xié)議問題
BOT項(xiàng)目通常會涉及一系列復(fù)雜的合同安排，如特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設(shè)合同、經(jīng)營管理合同、回購協(xié)議、股東協(xié)議等。其中最為重要的是政府與項(xiàng)目公司間的特許協(xié)議，它是BOT項(xiàng)目合同安排中的基本合同或基石。然而，關(guān)于特許協(xié)議，還有一系列問題有待研究。首先從其內(nèi)容來看，國際上目前尚無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)特許協(xié)議，其內(nèi)容通常視項(xiàng)目之不同而異。因此，為使我國BOT特許協(xié)議規(guī)范化，可考慮制定標(biāo)準(zhǔn)文本，以規(guī)范當(dāng)事各方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
在理論上，對特許協(xié)議的性質(zhì)和效力在國際上還存在著爭議。若BOT特許協(xié)議是政府與外國投資者間訂立的，那么有關(guān)國際特許協(xié)議或國家契約所引起的一些法律問題在BOT方式中也會出現(xiàn)，例如，這種協(xié)議是國內(nèi)法性質(zhì)還是國際法性質(zhì)？協(xié)議應(yīng)適用什么法律？政府改廢協(xié)議的效力與責(zé)任如何等。若BOT特許協(xié)議不涉及到外國投資者，那么這種協(xié)議屬什么法律性質(zhì)？是私法性質(zhì)還是公法性質(zhì)？我國學(xué)者間對此仍有爭議，有的認(rèn)為是民事合同，有的認(rèn)為是行政合同。筆者認(rèn)為，國際特許協(xié)議仍屬國內(nèi)法性質(zhì)，將這種協(xié)議看作行政合同可能更為適當(dāng)。因?yàn)檫@種協(xié)議的一方是政府，他方是私人投資者，協(xié)議的內(nèi)容涉及到公共利益，合同通常要受公法支配，政府為了公共利益，可以變更合同。因而它與一般民事合同是有區(qū)別的。
（三）BOT項(xiàng)目融資問題
在BOT模式中，資金的來源主要有兩種：股本和貸款。股本主要是由項(xiàng)目公司的合營者或股東所投入的資本組成的。除股本外，項(xiàng)目公司通常還須通過貸款取得足夠的資金，這種貸款是項(xiàng)目公司僅以項(xiàng)目自身收入和資產(chǎn)對外承擔(dān)債務(wù)償還責(zé)任的融資方式。
在BOT項(xiàng)目籌資中，最為重要的問題之一是項(xiàng)目的預(yù)期收益問題。對于投資者來說，他們通常希望有預(yù)期的投資回報(bào)，如每年用預(yù)期收益的一定比例作為投資回收金。對于貸款者來說，他們一般要求以項(xiàng)目的預(yù)期收益作擔(dān)保并以項(xiàng)目的全部財(cái)產(chǎn)作抵押。
預(yù)期收益所涉及的一個重要問題是，項(xiàng)目經(jīng)營者能否自行決定其商業(yè)政策，包括依市場需求確定價(jià)格。由于公用事業(yè)部門涉及到國計(jì)民生，政府通常會對價(jià)格予以管制。在確定BOT項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格時(shí)，政府可以允許經(jīng)營者依市場定價(jià)，讓社會公眾承擔(dān)項(xiàng)目的成本費(fèi)用，也可以限價(jià)，并對經(jīng)營者或用戶予以補(bǔ)貼。從我國目前的情況看，對BOT項(xiàng)目的產(chǎn)品或服務(wù)予以補(bǔ)貼不一定妥當(dāng)，政府之所以采取BOT方式，就是希望避免由政府補(bǔ)貼。因此應(yīng)考慮允許經(jīng)營者自行確定價(jià)格，但政府又必須有管制措施，如規(guī)定最高限價(jià)等。如確屬應(yīng)予補(bǔ)貼的，應(yīng)只對用戶發(fā)放補(bǔ)貼，而不是向經(jīng)營者發(fā)放補(bǔ)貼。
為了確保預(yù)期收益，外國投資者或貸款者有時(shí)還要與政府有關(guān)部門或用戶訂立回購合同或銷售合同，以通過這種長期合同保證用戶使用該基礎(chǔ)設(shè)施并按約定的標(biāo)準(zhǔn)付費(fèi)，保證投資與貸款的回收。合同還應(yīng)對定價(jià)規(guī)定相應(yīng)的調(diào)節(jié)機(jī)制。在我國以前有關(guān)電力方面BOT項(xiàng)目的談判中，外國投資者往往堅(jiān)持要求我國政府保證一定比率的投資回報(bào)率。這就涉及到政府在何種條件下可提供保證、以及投資回報(bào)率究竟多少才合適等問題。一般來說，若是項(xiàng)目公司直接向用戶收費(fèi)的，政府不必提供保證；若項(xiàng)目產(chǎn)品是由政府收購的（如所建發(fā)電廠的電力進(jìn)入國家電網(wǎng)），投資回報(bào)率的確定應(yīng)結(jié)合項(xiàng)目的類型、投資大小、建設(shè)周期長短、風(fēng)險(xiǎn)大小及特許的期限來綜合考慮。
有關(guān)BOT的法律問題還很多，如政府保證問題、建設(shè)、經(jīng)營、貸款等各種合同的法律問題、風(fēng)險(xiǎn)防范問題、環(huán)保法律問題等，均有待于我們進(jìn)一步研究。
三、跨國收購與兼并的法律問題
近年來，跨國收購與兼并活動日趨活躍和頻繁。據(jù)聯(lián)合國調(diào)查，越來越多的公司正再次將兼并和收購作為公司的一項(xiàng)中心戰(zhàn)略，以便在海外建立生產(chǎn)設(shè)施，保護(hù)、加強(qiáng)并提高其國際競爭力。能源分配、電信、制藥和金融服務(wù)等是跨國收購和兼并活動較多的行業(yè)?！?0〕近年來中國關(guān)于跨國兼并和收購的活動也明顯增加，一方面，中國企業(yè)收購了某些外國的企業(yè)，另一方面，外資也收購和兼并了一些中國國營企業(yè)。
跨國收購與兼并活動主要受被收購地國的法律支配。中國企業(yè)收購海外企業(yè)時(shí)，就必須清楚地了解東道國的法律，包括關(guān)于外資的法律法令、反托拉斯法、環(huán)境法、勞動法等，否則就可能達(dá)不到預(yù)期的目的。例如我國企業(yè)于80年代末90年代初在美國進(jìn)行的兩起收購就曾受阻或遇到麻煩。一是中國國營航空技術(shù)進(jìn)出口公司收購美國西雅圖的Manco制造公司，美國布什總統(tǒng)依據(jù)1988年的綜合貿(mào)易與競爭法的授權(quán)，以國家安全為理由，迫使中國公司放棄了這項(xiàng)收購。另一起是中國國際信托投資公司于1988年收購一家特拉華公司--鳳凰鋼廠，因涉及到勞工糾紛和環(huán)境保護(hù)等問題，遇到不少麻煩?！?1〕這是我們應(yīng)引以為戒的。
外資收購和兼并中國國營企業(yè)，是近年來引人注目的問題。在實(shí)踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業(yè)的51％以上的股權(quán)，有的甚至一攬子收購某一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權(quán)?！?2〕外資收購和兼并中國國營企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營企業(yè)實(shí)行技術(shù)改造，推動企業(yè)經(jīng)營體制轉(zhuǎn)換和改革，促進(jìn)企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到，目前我國關(guān)于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。
首先，對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強(qiáng)。在實(shí)踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進(jìn)入某些原本禁止或限制外資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)或部門；國有資產(chǎn)可能由于作價(jià)評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權(quán)資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生，就必須嚴(yán)格外資收購審批制，由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權(quán)。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上，要嚴(yán)格出資時(shí)間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。
其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應(yīng)忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè)，可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37家國營企業(yè)的多數(shù)控股權(quán)、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此，我國應(yīng)研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護(hù)競爭。
再次，上市公司收購需進(jìn)一步加以規(guī)范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購?fù)缓貌僮?，而被收購公司股東利益的保護(hù)也是個問題。因此，我國應(yīng)制定證券法，對上市公司的收購的有關(guān)問題予以規(guī)定，完善有關(guān)制度，包括信息披露、收購要約、強(qiáng)制收購制度等等，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。
此外，關(guān)于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標(biāo)公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據(jù)西方國家的實(shí)踐，公司法中的有關(guān)規(guī)定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規(guī)定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權(quán)股等，目標(biāo)公司可據(jù)此進(jìn)行收購防護(hù)。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定，我們應(yīng)對此進(jìn)行深入研究，結(jié)合中國實(shí)際，在公司法、證券法中作出相應(yīng)的規(guī)定。
外資收購和兼并中國國營企業(yè)，是近年來引人注目的問題。在實(shí)踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業(yè)的51％以上的股權(quán)，有的基本一攬子收購某一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權(quán)?！?2〕外資收購和兼并中國國營企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營企業(yè)實(shí)行技術(shù)改造，推動企業(yè)經(jīng)營體制轉(zhuǎn)換和改革，促進(jìn)企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到，目前我國關(guān)于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。
首先，對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強(qiáng)。在實(shí)踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進(jìn)入某些原本禁止或限制外資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)或部門；國有資產(chǎn)可能由于作價(jià)評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權(quán)資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生，就必須嚴(yán)格外資收購審批制，由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權(quán)。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上，要嚴(yán)格出資時(shí)間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。
其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應(yīng)忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè)，可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37年國營企業(yè)的多數(shù)控股權(quán)、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此，我國應(yīng)研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護(hù)競爭。
再次，上市公司收購需進(jìn)一步加以規(guī)范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購?fù)缓貌僮?，而被收購公司股東利益的保護(hù)也是個問題。因此，我國應(yīng)制定證券法，對上市公司的收購的有關(guān)問題予以規(guī)定，完善有關(guān)制度，包括信息披露、收購要約、強(qiáng)制收購制度等等，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。
此外，關(guān)于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標(biāo)公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據(jù)西方國家的實(shí)踐，公司法中的有關(guān)規(guī)定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規(guī)定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權(quán)股等，目標(biāo)公司可據(jù)此進(jìn)行收購防護(hù)。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定，我們應(yīng)對此進(jìn)行深入研究，結(jié)合中國實(shí)際，在公司法、證券法中作出相應(yīng)的規(guī)定。
外資收購和兼并我國企業(yè)還會涉及到職工的勞動保障、社會保障問題、環(huán)境保護(hù)問題等，這方面的法制也有待于研究和進(jìn)一步完善。
四、世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議
世界貿(mào)易組織對與貿(mào)易有關(guān)的投資問題作出規(guī)定，是晚近國際投資法的新變化之一。世貿(mào)組織之所以對投資問題作出規(guī)定，其客觀原因在于貿(mào)易與投資具有非常密切的關(guān)系。外國直接投資和貿(mào)易都是為經(jīng)濟(jì)增長和發(fā)展服務(wù)的。一方面，外國直接投資作為向國外市場提供貨物和服務(wù)的主要方法，正在日益影響著世界貿(mào)易的規(guī)模、方向和構(gòu)成，而貿(mào)易和貿(mào)易政策又可以對外國直接投資流動的規(guī)模、方向和構(gòu)成產(chǎn)生各種影響。另一方面，國家制定的外國直接投資和貿(mào)易政策通常是各自獨(dú)立的，而這兩套政策在目標(biāo)和有效執(zhí)行方面并不一定總是相互協(xié)調(diào)或相互支持，其中某些投資措施對國際貿(mào)易秩序可能會產(chǎn)生一定的限制性作用或影響。由于國際上尚無調(diào)整國際投資的普遍性實(shí)體法律規(guī)范，對于某些限制或扭曲貿(mào)易的投資措施也無力糾正，在此情況下，由世界貿(mào)易組織規(guī)范與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，是順理成章的。
世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議主要有三個：即《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（簡稱TRIMs協(xié)議）、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（簡稱GATS）、以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱TRIPs）。這幾個協(xié)議成為關(guān)于投資的國際法制的重要組成部分。
（一）與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議
TRIMs是烏拉圭回合的三大新議題之一，《TRIMs協(xié)議》是世貿(mào)組織第一次就投資問題達(dá)成的協(xié)議，該協(xié)議僅適用于與貨物有關(guān)的特定投資措施。
為促進(jìn)世界貿(mào)易的擴(kuò)展和自由化，就必須避免采取并消除某些會對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響的投資措施。在實(shí)踐上，某些國家制定的關(guān)于管制和鼓勵外國投資的法律措施會對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響，即造成對貿(mào)易的限制或?qū)Q(mào)易的扭曲。例如，對外資采取某些減免稅的鼓勵措施，可使享受此優(yōu)惠的企業(yè)降低成本，提高產(chǎn)品競爭力，這實(shí)際上是對產(chǎn)品予以補(bǔ)貼；另一方面，對外資規(guī)定某些"履行要求"，則會導(dǎo)致對貿(mào)易的限制。烏拉圭回合所達(dá)成的協(xié)議是采取不同的方法來處理這兩種措施的，即將有關(guān)稅收減免等投資鼓勵措施，放在《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》中處理，而TRIMs協(xié)議則專門處理那些對貿(mào)易有不利影響的限制性措施。
至于與貿(mào)易有關(guān)的投資措施包括哪些，國際上尚未有一致的看法。發(fā)達(dá)國家所指的Trims范圍較廣，達(dá)10余種之多。〔13〕《TRIMs協(xié)議》是采取概括式與列舉式相結(jié)合的做法來對應(yīng)予禁止的Trims作出規(guī)定的。依其第2條規(guī)定，凡與1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定第3條（國民待遇）或第11條（數(shù)量限制的一般取消）不相符的Trims，包括那些國內(nèi)法或行政命令項(xiàng)下的強(qiáng)制性或可予強(qiáng)制執(zhí)行的措施或?yàn)槿〉脙?yōu)勢地位所必需的措施，都屬于禁止之列。其解釋性清單又進(jìn)一步列舉了幾種禁止性措施，包括當(dāng)?shù)爻煞忠?、貿(mào)易平衡要求、外匯平衡要求等。這樣，除已列舉的措施外，其概括性規(guī)定可囊括其他所有未予列舉的投資措施，解釋起來具有較大彈性。因此，對于哪些措施會被納入TRIMs協(xié)議禁止的范圍，是一個值得注意的問題。
TRIMs協(xié)議是世界上第一個專門規(guī)范貿(mào)易與投資關(guān)系的國際性協(xié)議，因而具有重要地位。它將關(guān)貿(mào)總協(xié)定中的國民待遇等原則引入國際投資領(lǐng)域，這對于國際投資法的發(fā)展無疑具有十分重要的影響。取消限制貿(mào)易的Trims，將會有力地促進(jìn)國際貿(mào)易和投資的發(fā)展。不過，對于發(fā)展中國家來說，TRIMs協(xié)議的實(shí)施可能在某種程度上不利于保護(hù)其民族工業(yè)的發(fā)展，甚至對其經(jīng)濟(jì)發(fā)展有負(fù)面影響。但該協(xié)議給了發(fā)展中國家較長的過渡期，并允許其在規(guī)定的情況下暫時(shí)背離協(xié)議第2條的規(guī)定，這在一定程度上考慮到了發(fā)展中國家的利益。
（二）服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定
服務(wù)貿(mào)易也是烏拉圭回合的新議題之一。GATS是關(guān)貿(mào)總協(xié)定就服務(wù)貿(mào)易達(dá)成的第一個協(xié)議。這一協(xié)定對于國際投資也具有重要意義，因?yàn)榉?wù)貿(mào)易與投資有著十分密切的關(guān)系，要提供服務(wù)就往往需要在當(dāng)?shù)卦O(shè)立機(jī)構(gòu)或商業(yè)場所，〔14〕這必然會涉及到外資能否進(jìn)入服務(wù)業(yè)及其待遇等問題。
GATS中與國際直接投資關(guān)系最為密切的，是其第三部分承擔(dān)特定義務(wù)中關(guān)于市場準(zhǔn)入（第16條）和國民待遇（第17條）的規(guī)定。
關(guān)于市場準(zhǔn)入，GATS沒有予以定義。一般來說，它是指是否允許外國的服務(wù)或服務(wù)提供者進(jìn)入本國市場的問題。依GATS規(guī)定，在市場準(zhǔn)入方面，成員國承擔(dān)的義務(wù)有兩點(diǎn)，一是通過承擔(dān)義務(wù)計(jì)劃表來承擔(dān)特定的市場準(zhǔn)入義務(wù)；二是在承諾市場準(zhǔn)入的部門里，除承諾表另有規(guī)定外，不得采取所列舉的6種限制性措施。這6種限制性措施中，前4種是關(guān)于數(shù)量限制措施的，后2種則與投資密切相關(guān)，即（1）限制或要求服務(wù)提供者通過特定的法人實(shí)體或合營企業(yè)才可提供服務(wù)；（2）對參加的外國資本限定其最高持股比例或?qū)€人的或累計(jì)的外國資本投資額予以限制。
市場準(zhǔn)入的實(shí)質(zhì)是使服務(wù)市場逐步自由化。這當(dāng)然是符合發(fā)達(dá)國家的要求的。發(fā)展中國家則從一開始就反對服務(wù)貿(mào)易自由化的方案，因?yàn)榉?wù)業(yè)在這些國家不發(fā)達(dá)，而且服務(wù)業(yè)中的某些部門直接關(guān)系到國民經(jīng)濟(jì)的整體利益。GATS的達(dá)成是各方妥協(xié)的結(jié)果。但市場準(zhǔn)入仍會產(chǎn)生一系列沖突，例如強(qiáng)制性的服務(wù)貿(mào)易自由化可能會影響有關(guān)國家關(guān)于宏觀經(jīng)濟(jì)和發(fā)展政策的自；若外資對本國服務(wù)市場無積極作用，東道國政府可能不愿讓其進(jìn)入服務(wù)市場。GATS對此采取靈活的解決辦法。其第16條表明，成員國可自由決定其承擔(dān)的市場準(zhǔn)入義務(wù)的程度，并可明確地保留限制某些服務(wù)進(jìn)入的權(quán)力。其承諾單可列舉不對外完全開放的部門并維持某些限制。從目前的情況看，完全要成員國放棄其對服務(wù)的國家管制是不可能的，靈活的方法是逐步自由化。服務(wù)貿(mào)易自由化的進(jìn)程，取決于各成員國的政策目標(biāo)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。
關(guān)于國民待遇，GATS規(guī)定的是一種有限制的國民待遇。即成員國依其承擔(dān)義務(wù)計(jì)劃表所列的部門、條件和資格給予國民待遇，而不是將國民待遇普遍適用于所有服務(wù)或服務(wù)提供者的。GATS關(guān)于國民待遇與市場準(zhǔn)入的規(guī)定是既有聯(lián)系又有區(qū)別的，二者都是就承擔(dān)特定義務(wù)而言的，但市場準(zhǔn)入是講外國服務(wù)的進(jìn)入問題，而國民待遇則是指外國服務(wù)進(jìn)入后所享受的待遇問題。一旦成員國作出特定承諾，國民待遇的某些義務(wù)就會自動地隨之產(chǎn)生。例如，凡承擔(dān)特定義務(wù)的部門，成員國須合理、客觀、公正地實(shí)施其國內(nèi)規(guī)章；應(yīng)制定切實(shí)可行的司法、仲裁、行政程序，以便對影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定迅速作出審查并給予公正的決定和適當(dāng)?shù)木葷?jì)；此外，成員國對承擔(dān)特定義務(wù)項(xiàng)下的經(jīng)常交易，在國際支付和轉(zhuǎn)讓方面不得予以限制，除非發(fā)生嚴(yán)重的國際收支平衡和對外財(cái)政方面的困難或因此受到威脅等?！?5〕
（三）與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議
《TRIPs協(xié)議》是烏拉圭回合達(dá)成的又一新的協(xié)議。這一協(xié)議也與國際投資密切相關(guān)。因?yàn)閲H投資與知識產(chǎn)權(quán)有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)是可以用于投資的，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不力可能構(gòu)成一種貿(mào)易壁壘和投資障礙。對于外國投資者、特別是高新技術(shù)生產(chǎn)者來說，加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)，無疑有助于其進(jìn)入他國市場并防止他國仿冒其技術(shù)且低成本復(fù)制出口。所以，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)也有助于保護(hù)國際投資、促進(jìn)國際投資的發(fā)展。
《TRIPs協(xié)議》的宗旨是使知識產(chǎn)權(quán)能得到充分有效的保護(hù)，確保知識產(chǎn)權(quán)的措施和程序的實(shí)施對合理貿(mào)易不造成任何障礙。它同樣強(qiáng)調(diào)了國民待遇和最惠國待遇原則，并對這兩種待遇的例外作出了明確的規(guī)定。
相對現(xiàn)行其他國際公約，TRIPs協(xié)議規(guī)定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)更高。例如，它將版權(quán)的保護(hù)擴(kuò)及到計(jì)算機(jī)程序等方面，保護(hù)期為50年；鄰接權(quán)和租讓權(quán)已得到承認(rèn)；將巴黎公約對馳名商標(biāo)的保護(hù)擴(kuò)展適用到服務(wù)和那些與注冊商標(biāo)不相似的商品和勞務(wù)；所有的產(chǎn)品發(fā)明和程序發(fā)明，包括藥物和微生物領(lǐng)域的發(fā)明，都可被授予發(fā)明專利，專利期限為20年；集成電路外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)期為10年；采取民事程序和行政程序、臨時(shí)性措施和刑事制裁等措施，制止知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，加強(qiáng)了對知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的力度，等等。這些措施顯然對知識產(chǎn)權(quán)給予了更為有力的保護(hù)，對國際投資也會產(chǎn)生積極的影響。
我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，如何根據(jù)TRIPs協(xié)議的規(guī)定，結(jié)合其他國際公約，通過國內(nèi)法程序加以實(shí)施，將是我國加入世貿(mào)組織后面臨的一項(xiàng)重要任務(wù)。
五、進(jìn)一步完善我國外資法的若干思考
晚近國際投資及其法律制度的發(fā)展、以及我國改革與開放的深化擴(kuò)大，對我國外資法的完善問題也提出了新的課題和新的挑戰(zhàn)。
自1979年第一部中外合資經(jīng)營企業(yè)法頒布以后，我國已制定了大量關(guān)于＠①資的法律法規(guī)，形成了以外商投資企業(yè)法為主體的外資法體系。這些外資法律法規(guī)適應(yīng)了我國對外開放和經(jīng)濟(jì)改革的需要，在利用外資中發(fā)揮了十分重要的作用。但是隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及對外開放的擴(kuò)大，外資立法也有待于進(jìn)一步完善。例如，現(xiàn)行外資法是將企業(yè)組織法與政府管理法規(guī)合并在一起的，而且是依不同類型的外商投資企業(yè)分別立法，這就難免有重復(fù)甚至不一致之處；中國目前正處于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過渡時(shí)期，對內(nèi)對外兩套經(jīng)濟(jì)法制仍并行存在，這兩套法制間也不可避免存在著相互矛盾或不一致之處；我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，而我國的現(xiàn)行外資立法中的某些規(guī)定與世界貿(mào)易組織有關(guān)的協(xié)定的規(guī)定也不盡相符。這些問題都是需要加以研究和解決的。
完善我國外資法的措施可以從以下幾方面著手：
（一）適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)改革和對外開放的需要，逐步實(shí)行對內(nèi)對外兩套經(jīng)濟(jì)法制的并軌。由于歷史的原因，我國在改革開放后不得不將對內(nèi)和對外的經(jīng)濟(jì)法制分立，實(shí)行雙軌制。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及加入世界貿(mào)易組織的需要，這種對內(nèi)對外分別適用兩套不同經(jīng)濟(jì)法制的做法將不得不予以改變。事實(shí)上，我國近年來已逐步向法制統(tǒng)一的方向邁進(jìn)。例如，在稅法方面，關(guān)于增值稅、消費(fèi)稅、營業(yè)稅等流轉(zhuǎn)稅的征收已內(nèi)外統(tǒng)一了起來；1996年的《外匯管理?xiàng)l例》也統(tǒng)一適用于包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的境內(nèi)機(jī)構(gòu)。但是，還有些領(lǐng)域仍然是雙軌制，包括企業(yè)所得稅法、合同法、公司法等。例如公司法的某些制度，如公司資本制度、公司組織結(jié)構(gòu)等，與現(xiàn)行外商投資企業(yè)法不一致。這就需要我們采取某些協(xié)調(diào)措施，逐步取消雙軌制。
（二）在兩套法制并軌的條件下，可考慮制定一部統(tǒng)一的外資法典，代替目前以三資企業(yè)法為主體的外資法群。隨著我國關(guān)于企業(yè)組織法（如公司法、合伙法、合作企業(yè)法等）的健全和完善，這些企業(yè)組織法應(yīng)統(tǒng)一適用于國內(nèi)設(shè)立的公司、企業(yè)，包括外商投資企業(yè)。這樣，外資法就可以將企業(yè)組織法排除在外，而以國家管理外資的法律制度為主體。同時(shí)，有關(guān)外商投資企業(yè)經(jīng)營活動中的管理問題，若不是具有特殊性的問題，也應(yīng)納入相關(guān)的部門經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，如通過稅法、外匯管理法、海關(guān)法、土地法、金融法、會計(jì)法、勞動法等來統(tǒng)一調(diào)整內(nèi)外企業(yè)在經(jīng)營中遇到的稅收、外匯、海關(guān)進(jìn)出口、土地、信貸、財(cái)會、勞動關(guān)系方面的問題，而不必將其納入外資法典之內(nèi)。這樣，外資法典所規(guī)定的應(yīng)是政府管理外國投資的特殊性問題，其內(nèi)容主要包括關(guān)于外資準(zhǔn)入、外資的審批、外資的待遇、外資的保護(hù)、對外資的鼓勵、對外資的管理、以及投資爭議的解決等。
（三）外資法的內(nèi)容應(yīng)與有關(guān)國際協(xié)議及慣例相銜接。我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，但我國現(xiàn)行外資法中某些規(guī)定與世貿(mào)組織的TRIMs協(xié)議等還不大一致。例如，關(guān)于外商投資企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等，在同等條件下應(yīng)盡先在中國購買的規(guī)定，有可能被視為TRIMs協(xié)議所禁止的當(dāng)?shù)爻煞忠?；關(guān)于將產(chǎn)品全部或大部出口作為外資企業(yè)設(shè)立的條件之一，要求合營合同中包括產(chǎn)品內(nèi)外銷比例的規(guī)定，以及關(guān)于外商投資企業(yè)應(yīng)實(shí)現(xiàn)外匯收支平衡的要求，也可能會被認(rèn)為是TRIMs協(xié)議所禁止的措施。這些規(guī)定應(yīng)予以修改。
我國還應(yīng)根據(jù)有關(guān)國際協(xié)議及慣例，進(jìn)一步完善外資法。例如，在外資準(zhǔn)入方面，我國應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)和國家利益的需要，及時(shí)調(diào)整我國的產(chǎn)業(yè)政策，定期公布外商投資產(chǎn)業(yè)目錄，明確禁止、限制、允許及鼓勵外資的產(chǎn)業(yè)和部門；在服務(wù)行業(yè)，要根據(jù)我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平逐步對外開放；應(yīng)進(jìn)一步簡化外資審批程序，給外資的進(jìn)入和開業(yè)提供便利。在外資待遇方面，要逐步對外資實(shí)行國民待遇，改變目前內(nèi)外資企業(yè)間存在著差別待遇的現(xiàn)象，例如，在稅收上，要使內(nèi)外資企業(yè)的稅率和稅負(fù)統(tǒng)一，稅收優(yōu)惠應(yīng)統(tǒng)一對內(nèi)外資企業(yè)適用；在服務(wù)收費(fèi)方面，要逐步對內(nèi)外資企業(yè)一視同仁；在企業(yè)經(jīng)營活動方面，內(nèi)外資企業(yè)應(yīng)在同等的條件下競爭。注釋：
〔1〕據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計(jì)，世界直接投資增長率在1984年為1.5％，而在1986-1990年則達(dá)到28％，1991年以后，由于西方發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)衰退，國際直接投資一度有所下降，但1993年以后又趨上升，1995年世界投資流入量達(dá)3150億美元，為創(chuàng)紀(jì)錄水平。見聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議：《1996年世界投資報(bào)告》。
〔2〕〔5〕〔10〕見聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議：《1996年世界投資報(bào)告-投資、貿(mào)易和國際政策安排概述》，第24-25頁；第25頁；第7-8頁。
〔3〕SeeDavidE.Birenbaum,BusinessVenturesinEasternEuropeandRussia(1992);CherylW.Gray&WilliamW.Jarosz,"LawandtheRegulationofForeignDirectInvestment:theExperi-encefromCentralandEasternEurope",33ColumbiaJournalofTransnationalLaw1(1995).
〔4〕EnglishVersionofDecision291in30I.L.M1283(1991).
〔6〕〔13〕關(guān)于外資準(zhǔn)入自由化趨勢，參見徐崇利："外資準(zhǔn)入的晚近發(fā)展趨勢與我國的立法實(shí)踐"，載《中國法學(xué)》1996年第5期，第67頁。
〔7〕所謂的履行要求通常包括：限制外國投資所有權(quán)的當(dāng)?shù)毓蓹?quán)要求；要求外國公司轉(zhuǎn)讓技術(shù)的技術(shù)許可要求和技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)則；限制對外金融轉(zhuǎn)移的匯出和外匯限制；限定生產(chǎn)水平的生產(chǎn)制造方面的限制；為替代進(jìn)口而施加的國內(nèi)銷售、當(dāng)?shù)爻煞趾彤?dāng)?shù)刂圃煲?；旨在增加?xùn)|道國出口實(shí)績的出口要求等。SeeT.Moran,TheImpactofTrade-relatedInvestmentMeasures(TRIMs)onTradeandDevelopment:Theory,EvidenceandPolicyImplications(UNCTC,1991)。
〔8〕SeeMexico:ForeignInvestmentActof1993,33I.L.M.207(1994).
〔9〕SeeS.W.Stein,"Build-Operate-Transfer(BOT)-AReev-alution",TheInternationalConstructionLawReviev,Pt2,1994,P103.
〔11〕關(guān)于這兩起收購，參見JamesV.Feinerman,EntertheDragon:ChineseInvestmentintheUnitedStates,LawandPolicyinInternationalBusiness,Vol.22(1991),p.547.
〔12〕例如，新世界發(fā)展公司收購了武漢的冷凍機(jī)廠、揚(yáng)子江生化制藥廠50％以上的股權(quán)，奧海投資公司收購了廣州麥芽廠、深圳啤酒廠和中山威力洗衣機(jī)廠等廠的51％以上股權(quán)，中策華僑（集團(tuán)）有限公司于1992年一攬子收購了泉州市37家國有企業(yè)等等。此外，日本50羚自動車株式會社和伊藤忠商事株式會社于1995年8月購買了我國上市公司北京旅行車股份公司法人股4002萬股，占北旅總股本的25％，同年美國福特汽車公司也收購了我國上市公司贛江鈴80％的B股。
經(jīng)濟(jì)上的相互依賴性的加強(qiáng)要求國際投資保護(hù)規(guī)則趨向統(tǒng)一,而主權(quán)原則則強(qiáng)調(diào)各國利益至上,強(qiáng)調(diào)各國的特殊性。投資中的國際法要同時(shí)兼顧二者,因此,在各國經(jīng)濟(jì)制度相異的情況下難以達(dá)成意志的一致。從國際法和國內(nèi)經(jīng)濟(jì)制度的發(fā)展上來討論國際投資中的國際法,將更具有全面性。
隨著中國加入WTO進(jìn)程的加速和中國的進(jìn)一步對外開放, 對外資的進(jìn)一步放寬,外資可享受國民待遇和最惠國待遇,除這些待遇之外,它還可享受國際法上的權(quán)利。這些權(quán)利和待遇構(gòu)成了一國投資的法律環(huán)境。國際法上的保護(hù)構(gòu)成了一國投資環(huán)境的重要組成部分。
在跨國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域,由于沒有權(quán)威的法律認(rèn)定機(jī)構(gòu),在具體的問題上確立什么是國際法規(guī)則是非常困難的,不可避免地會夾雜有政治因素。當(dāng)然,用國際實(shí)定法即條約,可以解決問題的大部分。國際投資中的一般國際法既要尊重東道國的主權(quán)和國際法原則、規(guī)則,同時(shí),又要與國際經(jīng)濟(jì)、投資狀況相適應(yīng)。從條約的形成上看,一個普遍性的國際投資保護(hù)條約的形成是一個相當(dāng)艱巨的事業(yè),迄今尚無涵蓋國際投資各環(huán)節(jié)、各方面的綜合性條約。因此,國際投資的法律保護(hù)仍由國內(nèi)法制與國際法制共同構(gòu)成。
迄今為止,在國際投資領(lǐng)域僅形成兩個專門性公約和一個協(xié)定,但在國際法中,仍有其他保護(hù)國際投資,特別是海外投資的法律規(guī)則,其中最重要的是外交保護(hù)。對國際投資進(jìn)行外交保護(hù)是國際法上保護(hù)的最原始方式。
一般國際法中有國家的屬人優(yōu)越權(quán),即一國對本國人有優(yōu)先管轄權(quán),無論該人是在國內(nèi)或國外。[1](P216 )外交保護(hù)權(quán)即由此衍生。外交保護(hù)權(quán)是母國對本國人在東道國受到歧視性待遇,或東道國有拒絕司法或執(zhí)法不公時(shí)所享有的保護(hù)本國投資者的國際法上的權(quán)利。一國可以運(yùn)用外交保護(hù)權(quán)來保護(hù)本國的海外投資。
國際直接投資的現(xiàn)狀主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：
1.國際直接投資持續(xù)下滑，尤其是在金融危機(jī)的影響之下，很多發(fā)達(dá)國家的跨國公司暫停了國際直接投資計(jì)劃，甚至直接放棄了國際直接投資計(jì)劃，而被投資國家也由于國際投資者的資金撤離或暫停經(jīng)濟(jì)受到影響，比如，非洲國家的資源開發(fā)項(xiàng)目因?yàn)橥赓Y的撤離停滯不前，拉丁美洲地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展也受到了跨國公司撤離資金的影響。
2.雖然國際直接投資格局受到了金融危機(jī)的影響，但是總的看來，發(fā)達(dá)國家仍然在國際直接投資格局中占主導(dǎo)地位。
3.從國際直接投資的發(fā)展趨勢來看，新興市場國家正在逐步走入國際直接投資格局，尤其是亞洲的新興市場國家在國際金融危機(jī)情形之下并沒有停止對外直接投資的步伐。
二、國際直接投資對我國經(jīng)濟(jì)增長的影響
1.國際直接投資對我國經(jīng)濟(jì)的積極影響。
1.1國際直接投資有利于促進(jìn)我國的國內(nèi)投資
利用國際直接投資不僅能夠增加我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需要的資金，還能夠提高我國的管理水平和技術(shù)水平，此外，還能吸引國內(nèi)投資的發(fā)展，進(jìn)而產(chǎn)生“擠入效應(yīng)”。也就是說，國際直接投資不僅不會把我國的國內(nèi)投資擠出去，而且還會促進(jìn)國內(nèi)資本的形成于良好發(fā)展的態(tài)勢，促進(jìn)了先進(jìn)技術(shù)的擴(kuò)散、制度的變遷以及人力資本的提高。國際直接投資與我國的國內(nèi)資本形成兩者之間是一種互補(bǔ)性的關(guān)系，不是敵對關(guān)系。國際直接投資是通過產(chǎn)生對我國資本積累的直接效應(yīng)和間接效應(yīng)這個雙重作用來推動我國產(chǎn)業(yè)的投資流的，對我國企業(yè)投資要具有兩個條件：一是要有雄厚的資本，二是要有先進(jìn)的技術(shù)和工藝，缺一不可。國際直接投資剛好能夠滿足我國企業(yè)投資的這兩個條件，從而引發(fā)國內(nèi)投資的大浪潮。國際企業(yè)的直接投資能夠促進(jìn)我國科研活動的發(fā)展，提高我國的開發(fā)能力和研究能力，促進(jìn)我國新型工藝和新興產(chǎn)業(yè)的形成等。總的來說，國際直接投資給我國的企業(yè)帶來了前所未有的機(jī)遇，推動了我國國民經(jīng)濟(jì)的積極發(fā)展。
1.2有利于增加我國的就業(yè)機(jī)會
國際直接投資促進(jìn)了我國國民經(jīng)濟(jì)的增長，在為我國提供經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需要的資金和提高我國的科學(xué)技術(shù)水平、管理水平的同時(shí)，還提高了我國廣大勞動者技能技巧的熟練程度以及外資集中地的工資水平，至此，外商投資企業(yè)的建立，也會為我國的廣大人民增加就業(yè)機(jī)會，帶動我國的實(shí)際就業(yè)率。這主要表現(xiàn)在外資企業(yè)直接雇傭我國的勞動力。國際直接投資的引入使得我國企業(yè)的技術(shù)水平和管理水平進(jìn)一步完善和提高，也被國內(nèi)企業(yè)所掌握，這樣，在一定程度上也就提升了我國企業(yè)的勞動生產(chǎn)率，間接的提高了我國的就業(yè)率。
1.3有利于使我國形成戰(zhàn)略性的新興產(chǎn)業(yè)
戰(zhàn)略性的新興產(chǎn)業(yè)主要是指以重大的發(fā)展需求和重大的技術(shù)突破為基礎(chǔ)，能夠帶動引領(lǐng)經(jīng)濟(jì)社會的全局及其長遠(yuǎn)發(fā)展，并且具有成長潛力大、物質(zhì)資源消耗少、綜合效益好和知識技術(shù)密集等顯著特點(diǎn)的產(chǎn)業(yè)。主要包括生物產(chǎn)業(yè)、高端裝備制造業(yè)、新材料和新能源產(chǎn)業(yè)等。戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為世界發(fā)達(dá)國家爭奪科技、經(jīng)濟(jì)技術(shù)制高點(diǎn)的一個重要指標(biāo)，也將成為引領(lǐng)未來經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要力量。我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展正處于快速發(fā)展的關(guān)鍵階段，要想在世界經(jīng)濟(jì)上占有領(lǐng)導(dǎo)地位，必須要以國際直接投資為基礎(chǔ)，明確方向、抓住機(jī)遇加快發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)，之所以要以國際直接投資為基礎(chǔ)，是因?yàn)楹芏嗄軌虼龠M(jìn)我國國民經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的關(guān)鍵技術(shù)還掌握在發(fā)達(dá)國家手中，而且發(fā)展中國家發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的阻力也是比較大的：工業(yè)迅速發(fā)展起來了，卻付出了沉重的生態(tài)代價(jià)。國際直接投資是使我國獲取關(guān)鍵技術(shù)的重要途徑，因?yàn)閲H外資企業(yè)為了獲取更高的利潤，就必須使用高新科學(xué)技術(shù)幫助國內(nèi)企業(yè)改革產(chǎn)品技術(shù)，以提高產(chǎn)品的質(zhì)量，這是一條互利共贏的道路，由此可見，國際直接投資有利于促使我國形成戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)。
2.國際直接投資對我國經(jīng)濟(jì)的消極影響
國際直接投資是一把雙刃劍，它在促進(jìn)我國國民經(jīng)濟(jì)積極增長、優(yōu)化我國的經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的同時(shí)，也在一定程度上阻礙了我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和運(yùn)行，給我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來了一定的消極影響。
2.1一定程度上控制了我國某些行業(yè)
國際外商主要在我國不成熟的產(chǎn)業(yè)建立大企業(yè)，比如電子通訊、衛(wèi)星通訊產(chǎn)品的生產(chǎn)上，還會壟斷一些前景廣闊、高盈利的支柱產(chǎn)業(yè)，比如汽車制造業(yè)等。國際外商在一定程度上控制了我國的支柱性產(chǎn)業(yè)，威脅到了我國的經(jīng)濟(jì)安全。
2.2加劇了我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的失衡
產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟(jì)增長之間有著密不可分的關(guān)系，各個產(chǎn)業(yè)的構(gòu)成及其之間的聯(lián)系和比例關(guān)系即是產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，比例關(guān)系不同，那么對經(jīng)濟(jì)增長的貢獻(xiàn)也就不同。如果國際直接投資與我國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和升級的要求相吻合的話，那么就有利于我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，反之就會導(dǎo)致我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的失衡。第一產(chǎn)業(yè)占的比例偏小、第二產(chǎn)業(yè)過渡擴(kuò)張、第三產(chǎn)業(yè)發(fā)展相對滯后是我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)，而在第一產(chǎn)業(yè)內(nèi)國際直接投資的方向主要指向農(nóng)業(yè)，第二產(chǎn)業(yè)內(nèi)主要指向制造業(yè)，第三產(chǎn)業(yè)內(nèi)主要指向房地產(chǎn)、商業(yè)等利潤比較高的產(chǎn)業(yè)，對地質(zhì)勘探和交通運(yùn)輸?shù)犬a(chǎn)業(yè)的流入比較少，基于此種情況，國際直接投資就不能達(dá)到我國對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的預(yù)期目標(biāo)，導(dǎo)致我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的失衡。
2.3加速我國的資源短缺和生態(tài)環(huán)境的惡化
我國引進(jìn)的國際直接投資重于生產(chǎn)型，集中于第二產(chǎn)業(yè)，外商帶來的產(chǎn)業(yè)大部分都是高消耗、高污染的產(chǎn)業(yè)，比如電鍍業(yè)、印刷業(yè)等，這些產(chǎn)業(yè)都造成了我國資源的短缺和生態(tài)環(huán)境的惡化，這也是國際外商將產(chǎn)業(yè)引入發(fā)展中國家的原因之一。
三、我國利用外資以及對外投資的建議
1.優(yōu)化國際直接投資結(jié)構(gòu)，提高對外資的利用水平
首先要做的就是努力吸收對我國國民經(jīng)濟(jì)增長有利的國際直接投資，以提高我國企業(yè)的技術(shù)水平和管理水平。我國要優(yōu)化利用外資的結(jié)構(gòu)，在保證雙方共贏的局面之下，鼓勵國際直接投資方將資金投入到高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)節(jié)能環(huán)保、高端制造業(yè)、新能源等產(chǎn)業(yè)。同時(shí)，還要借鑒發(fā)達(dá)國家的有效經(jīng)驗(yàn)，采取有效可行的措施防止跨國公司壟斷行為的發(fā)生，降低外企對我國國民經(jīng)濟(jì)的影響，提高對外資的利用水平，進(jìn)而促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的增長。
2.抓住時(shí)機(jī)，加快我國對外投資的速度
我國的對外投資正處在一個快速發(fā)展的階段，但是我國企業(yè)要想走出去，還面臨著很多來自自身和發(fā)達(dá)國家的限制等方面的困難。所以，我國要抓住時(shí)機(jī)，加快對外投資的步伐，在對外投資方面努力與其他國家實(shí)現(xiàn)共贏的局面。首先就要擴(kuò)大對外投資，主要是發(fā)達(dá)國家，以獲得更多的先進(jìn)高新技術(shù)。其次就是要加強(qiáng)對發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體和新興市場的投資。發(fā)揮比較優(yōu)勢，加強(qiáng)與鄰國的合作。
3.優(yōu)化國際直接投資行業(yè)的分布格局
國際直接投資在一定程度上加劇了我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的失衡，所以，我國在引進(jìn)國際直接投資的時(shí)候要積極引導(dǎo)其投資行業(yè)的分布，給予教育行業(yè)、地質(zhì)勘探行業(yè)、交通運(yùn)輸行業(yè)更多的優(yōu)惠政策，以吸引外商的直接投資。同時(shí)也要適當(dāng)給予某些行業(yè)一些限制，比如房地產(chǎn)業(yè)，以保證國際直接投資行業(yè)的分布合理，穩(wěn)定我國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。
4.加強(qiáng)我國對生態(tài)環(huán)境和資源的保護(hù)政策
外資企業(yè)通常會把高污染、高消耗的產(chǎn)業(yè)移到發(fā)展中國家，在此過程中不可避免的就會惡化生態(tài)環(huán)境、減縮自然資源。我國要完善生態(tài)環(huán)境的保護(hù)政策，并對國際直接投資出臺一些相應(yīng)的環(huán)境保護(hù)政策，加強(qiáng)對國際企業(yè)的管理，避免環(huán)境污染。
四、結(jié)語
關(guān)鍵詞：國際投資匯率波動外匯風(fēng)險(xiǎn)管理
1國際投資的概述
1.1國際投資的定義
國際投資（InternationalInvestment）,又稱對外投資（ForeignInvestment）或海外投資（OverseasInvestment），是指跨國公司等國際投資主體，將其擁有的貨幣資本或產(chǎn)業(yè)資本，通過跨國界流動和營運(yùn)，以實(shí)現(xiàn)價(jià)值增值的經(jīng)濟(jì)行為。
1.2國際投資的內(nèi)涵
國際投資的內(nèi)涵應(yīng)包括以下三個方面：
1、參與國際投資活動的資本形式是多樣化的。它既有以實(shí)物資本形式表現(xiàn)的資本，如機(jī)器設(shè)備、商品等，也有以無形資產(chǎn)形式表現(xiàn)的資本，如商標(biāo)、專利、管理技術(shù)、情報(bào)信息、生產(chǎn)訣竅等；還有以金融資產(chǎn)形式表現(xiàn)的資本，如債券、股票、衍生證券等。
2、參與國際投資活動的主體是多元化的。投資主體是指獨(dú)立行使對外投資活動決策權(quán)力并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的法人或自然人，包括官方和非官方機(jī)構(gòu)、跨國公司、跨國金融機(jī)構(gòu)及居民個人投資者。而跨國公司和跨國銀行是其中的主體。
3、國際投資活動是對資本的跨國經(jīng)營運(yùn)活動。這一點(diǎn)既與國際貿(mào)易相區(qū)別，也與單純的國際信貸活動相區(qū)別。國際貿(mào)易主要是商品的國際流通與交換，實(shí)現(xiàn)商品的價(jià)值；國際信貸主要是貨幣的貸方與回收，雖然其目的也是為了實(shí)現(xiàn)資本的價(jià)值增值，但在資本的具體營運(yùn)過程中，資本的所有人對其并無控制權(quán)；而國際投資活動，則是各種資本運(yùn)營的結(jié)合，是在經(jīng)營中實(shí)現(xiàn)資本的增值。
2外匯風(fēng)險(xiǎn)概述
2.1外匯風(fēng)險(xiǎn)定義
外匯風(fēng)險(xiǎn)有廣義和狹義之分。廣義的外匯風(fēng)險(xiǎn)是指由于匯率、利率變化以及交易者到期違約和外國政府實(shí)行外匯管制給外匯交易者可能帶來的經(jīng)濟(jì)損失或經(jīng)濟(jì)收益,包括一切以外幣計(jì)價(jià)的經(jīng)濟(jì)活動中產(chǎn)生的信用風(fēng)險(xiǎn)、結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)、國家風(fēng)險(xiǎn)、交易員作弊風(fēng)險(xiǎn)、流動性風(fēng)險(xiǎn)和匯率風(fēng)險(xiǎn)。狹義的外匯風(fēng)險(xiǎn)是指在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、金融活動中,以外幣調(diào)價(jià)的收付款項(xiàng)、資產(chǎn)與負(fù)債因匯率變動而蒙受損失或獲得意外收益,又稱匯率風(fēng)險(xiǎn)。
2.2外匯風(fēng)險(xiǎn)的類型
根據(jù)外匯風(fēng)險(xiǎn)的作用對象及表現(xiàn)形式，外匯風(fēng)險(xiǎn)可以劃分為交易風(fēng)險(xiǎn)、會計(jì)風(fēng)險(xiǎn)（折算風(fēng)險(xiǎn)）①和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)三類。
1.交易風(fēng)險(xiǎn)：交易風(fēng)險(xiǎn)指一個經(jīng)濟(jì)實(shí)體在其以外幣計(jì)價(jià)的跨國交易中,由于簽約日和履約日之間匯率導(dǎo)致的應(yīng)收資產(chǎn)或應(yīng)付債務(wù)的價(jià)值變動的風(fēng)險(xiǎn),是匯率變動對將來現(xiàn)金流量的直接影響而引起外匯損失的可能性。
2.會計(jì)風(fēng)險(xiǎn)：從會計(jì)角度出發(fā),外匯風(fēng)險(xiǎn)主要指匯率變動對企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債表的影響,這類風(fēng)險(xiǎn)基于賬面價(jià)值,主要反映匯率波動帶來的實(shí)際損失和會計(jì)處理中出現(xiàn)的賬面損失。②
3．經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)：經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)是指意料之外的匯率變化對公司未來國際經(jīng)營的盈利能力和現(xiàn)金流量產(chǎn)生影響的一種潛在風(fēng)險(xiǎn)。
3國際投資的外匯風(fēng)險(xiǎn)管理
3.1進(jìn)行國際投資外匯風(fēng)險(xiǎn)管理的原因
從事國際投資通常在國際范圍內(nèi)收付大量外匯或擁有以外幣表示的債權(quán)債務(wù)，或以外幣標(biāo)示其資產(chǎn)與負(fù)債的價(jià)值。各國使用的貨幣不同，加上國際間匯率頻繁波動，給外匯持有者或使用外匯者帶來不確定性，即帶來外匯風(fēng)險(xiǎn)。③而正因?yàn)榇嬖诶实牟▌铀斐傻耐鈪R風(fēng)險(xiǎn)，有可能導(dǎo)致國際投資的的失敗，并影響企業(yè)的信用等級，因此在國際投資中進(jìn)行外匯風(fēng)險(xiǎn)管理是非常必要的。
進(jìn)行外匯風(fēng)險(xiǎn)管理的方法
3.2.1交易風(fēng)險(xiǎn)：
在企業(yè)管理中，交易風(fēng)險(xiǎn)管理方法通常有一下兩種：
（1）識別凈交易風(fēng)險(xiǎn)暴露與貨幣保值。識別各種貨幣的凈交易風(fēng)險(xiǎn)暴露,是跨國公司做出任何有關(guān)保值決策的首要條件。只有在此基礎(chǔ)上,跨國公司才能在整體上預(yù)測和掌握在未來的確定時(shí)期內(nèi)每種貨幣預(yù)期的凈頭寸。但跨國公司所采取的整個保值措施,旨在消除子公司間的頭寸地位,從而減少甚至抵消交易風(fēng)險(xiǎn),因此不需要對單個子公司的資金投村進(jìn)行保值。
（2）消除交易風(fēng)險(xiǎn)暴露的保值措施。跨國公司采取的任何可以完全或部分消除外匯風(fēng)險(xiǎn)的技術(shù)都為保值措施。外匯市場上各種形式的風(fēng)險(xiǎn)管理工具為跨國公司的交易風(fēng)險(xiǎn)暴露提供了現(xiàn)成的技術(shù),包括:遠(yuǎn)期合同法、期貨合同法、貨幣市場保值、貨幣期權(quán)保值、貨幣互換、提前與滯后策略、交叉保值、轉(zhuǎn)移定價(jià)調(diào)整、計(jì)價(jià)支付貨幣的調(diào)整選擇、搭配和配對以及貨幣多樣化組合等。其中,前五類為消除交易風(fēng)險(xiǎn)的保值措施,后幾類為減少交易風(fēng)險(xiǎn)的保值措施。
3.2.2折算風(fēng)險(xiǎn)（會計(jì)風(fēng)險(xiǎn)）：④
在企業(yè)管理中,折算風(fēng)險(xiǎn)暴露的方法通常有三種:
(1)調(diào)整現(xiàn)金流量。資金調(diào)整包括改變母公司或子公司預(yù)期現(xiàn)金流量的數(shù)量幣種,以減少企業(yè)當(dāng)?shù)刎泿艙Q算風(fēng)險(xiǎn)。在預(yù)期當(dāng)?shù)刎泿刨H值時(shí),直接的資金調(diào)整方法有出口用硬幣定價(jià),進(jìn)口用當(dāng)?shù)刎泿哦▋r(jià),投資硬幣證券,用當(dāng)?shù)刎泿刨J款替代硬幣借款。間接的方法包括調(diào)整子公司間貨物銷售的專一價(jià)格,加速股利、服務(wù)費(fèi)、使用費(fèi)等支付。
(2)進(jìn)行遠(yuǎn)期外匯交易。
(3)風(fēng)險(xiǎn)對沖。風(fēng)險(xiǎn)對沖主要用于有一種以上外幣資金頭寸或需用同種貨幣沖銷原先頭寸的情況,一般要求跨國公司進(jìn)行多種貨幣風(fēng)險(xiǎn)的對沖。通常對沖的方法包括:用一種貨幣的空頭抵消同種貨幣的多頭;對兩種有高度正相關(guān)的貨幣,用一種貨幣的空頭抵消另一種貨幣的多頭;對兩種負(fù)相關(guān)的貨幣,以他們的空頭或多頭進(jìn)行相互抵消。
3.2.3經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)
相對于前文所述的折算風(fēng)險(xiǎn)與交易風(fēng)險(xiǎn)對跨國公司的經(jīng)營果和現(xiàn)金流量產(chǎn)生的短期的、一次性的風(fēng)險(xiǎn)來說,經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)可謂“實(shí)際發(fā)生的深度風(fēng)險(xiǎn)”,對跨國經(jīng)營所產(chǎn)生的影響也最大。不僅要考慮匯率波動帶來的一時(shí)得失,更重要的是要考察匯率變動對企業(yè)經(jīng)營的長期動態(tài)效應(yīng)。從長期來看,經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)對跨國公司的競爭力產(chǎn)生直接影響,這些風(fēng)險(xiǎn)足可以使跨國公司陷入某種困境。假設(shè)一企業(yè)面臨較高的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn),它未來的凈現(xiàn)金流量因此變得非常不穩(wěn)定,影響到公司的真實(shí)償債能力,使公司的商業(yè)信用受損,客戶和供應(yīng)商也可能因此轉(zhuǎn)向公司的競爭者,公司的供應(yīng)和銷售鏈體系遭到破壞,無法保證持續(xù)穩(wěn)定的生產(chǎn)經(jīng)營。
能否避免經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)在很大程度上取決于企業(yè)的預(yù)測能力。因經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)強(qiáng)調(diào)的是意料之外匯率波動所造成的損失，而意料之中的匯率波動是不會給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)的，因此預(yù)料的準(zhǔn)確程度將直接影響企業(yè)在生產(chǎn)、銷售和融資等方面的戰(zhàn)略決策。經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)對企業(yè)的影響比交易風(fēng)險(xiǎn)和會計(jì)風(fēng)險(xiǎn)大，不但影響公司在國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)行為與效益，還直接影響公司的涉外經(jīng)營效益和投資效益。⑤
管理方法：
（1）調(diào)整經(jīng)營戰(zhàn)略與營銷戰(zhàn)略⑥
針對匯率的長期性改變,跨國公司可以采取調(diào)整經(jīng)營戰(zhàn)略與營銷策略,通過改變產(chǎn)品市場結(jié)構(gòu)等途徑來維持其競爭力。匯率變化對市場份額的影響是通過影響成本和價(jià)格實(shí)施的。在國際市場上,子公司所在地貨幣貶值,會使子公司產(chǎn)品在國際市場上的價(jià)格相對下降,使子公司在定價(jià)策略上有較大的靈活性和在出口市場上有較強(qiáng)的競爭實(shí)力。
（2）調(diào)整生產(chǎn)管理戰(zhàn)略
針對暫時(shí)性的匯率失衡,一方面,跨國公司可以調(diào)整原材料、零部件和制成品的采購渠道,當(dāng)本國貨幣貶值時(shí),公司應(yīng)根據(jù)比較價(jià)格和替代可能性來尋找用國內(nèi)投入替代進(jìn)口投入的途徑,從而維持其生產(chǎn)成本穩(wěn)定在原有水平上。
（3）全球經(jīng)營多元化戰(zhàn)略
<1>經(jīng)營地域的多元化在國際經(jīng)營中,要避免使企業(yè)的海外商務(wù)活動過分的集中于某一國家或地區(qū),使經(jīng)營活動不斷向其他國家或地區(qū)拓展,使海外生產(chǎn)點(diǎn)的產(chǎn)銷活動盡量本土化等。
<2>產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的多元化實(shí)行產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的多元化,可以避免由于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營過分依賴于某種或某類產(chǎn)品,減少由于該產(chǎn)品的市場競爭突然加劇或市場突然萎縮帶來的不利影響。
<3>投融資結(jié)構(gòu)的多元化包括積極開展國際證券的融投資、保持資金的來源及其投放在幣種、期限上相互匹配并形成合理的結(jié)構(gòu)等方面。
參考文獻(xiàn)：
①⑥《跨國公司外匯風(fēng)險(xiǎn)管理及控制》王月永張旭
②《企業(yè)外匯風(fēng)險(xiǎn)管理戰(zhàn)略探討》梅光增(華東交通大學(xué),江西南昌330013)
歷史地看國際投資法，其最初的宗旨，無非是對國際投資的保護(hù)問題，所以形成了若干多邊條約，如《華盛頓公約》、《多邊投資風(fēng)險(xiǎn)保障公約》等。但隨著經(jīng)濟(jì)全球化趨勢日益明顯，國際投資行為越來越普遍和勢在必行，這就使得解除各國政府對投資資本的限制的呼聲日益高漲。其中，當(dāng)時(shí)的歐共體的腳步似乎邁得最快，1988年6月24日的共同體指令正式確認(rèn)了自由投資權(quán)，它提出要消滅所有阻礙歐盟內(nèi)部乃至歐盟國與非歐盟國家間資本自由流通的壁壘。而確立從歐共體到歐盟的角色轉(zhuǎn)換的《馬斯特里赫條約》，更是將形成歐共體的《羅馬條約》第73條予以修改，從第73B一73G都是關(guān)于國際投資自由的規(guī)定，其中73B規(guī)定：“成員國間或成員國與第三國間的資本流動不受任何限制。”這意味著，投資資本的自由化，正式成為國際法中的一部分。從而使國際投資法的核心轉(zhuǎn)到了投資自由化的問題上來。
1994年的《北美自由貿(mào)易公約》，隨之也將外國資本自由進(jìn)入國內(nèi)市場作為正式原則確立下來。
但是，條約的建立，并不意味著國際投資自由化的枷鎖已經(jīng)打碎，因?yàn)槿绻醋杂苫瘲l約的表述，事關(guān)兩個相互沖突的基本原則：一是作為國家，出于自身安全的考慮，需要阻止某些外來資本，尤其是那些來路可疑的外國資本涌入本國（人們對引發(fā)1997年亞洲金融風(fēng)暴的惡意外來資本一定記憶猶新）：二是作為條約成員國，又必須守約允許外來資本在不受任何審查準(zhǔn)入的條件下進(jìn)入本國投資領(lǐng)域，換言之，國家面對外部資本實(shí)際上失去了任何控制，則事實(shí)上傳統(tǒng)意義上的國家受到了挑戰(zhàn)。
事實(shí)上，早在1976年6月21日，經(jīng)合組織的《跨國公司行為指導(dǎo)原則》中，就已經(jīng)提出了“國民待遇”的概念：“所有成員國，在考慮到維持公共秩序，保證基本安全需要及履行有關(guān)國際和平和安全的義務(wù)的需要的同時(shí)，必須給予那些在他們的領(lǐng)土上經(jīng)營的（外國）企業(yè)、那些隸屬于其它成員國公民的企業(yè)以及或直接或間接受其它成員國公民控制的企業(yè)一種基于法律、法規(guī)及行政的操作制度，這一制度在與國際法基本原則并行不悖的前提下，應(yīng)不低于在類似情況下本國企業(yè)所能享有的待遇?！?992年世界銀行的《投資待遇指導(dǎo)方針》中，也有“外國投資者享有在同樣條件下國家給予本國投資者的同樣有利的待遇”的陳述。但是，只是當(dāng)世界貿(mào)易組織協(xié)定將國際投資的“國民待遇”寫進(jìn)協(xié)定，投資的自由化才得到更加廣泛的認(rèn)可和保障。
以世界貿(mào)易組織巨大的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易影響和權(quán)威而言，世貿(mào)協(xié)定將“國民待遇”原則拓展覆蓋到投資資本，可以說是對國際投資法律的完善。一方面，投資的國民待遇問題既明確規(guī)定了投資自由化的一面，又合理地保障了傳統(tǒng)國家的實(shí)施-國民待遇原則只要求做到非歧視即可。應(yīng)該說，它是對若干國際投資法或具有類似性質(zhì)的條約的一次概括。透過世貿(mào)協(xié)議對投資的國民待遇的規(guī)定，我們可以看到國際投資法中的對所謂投資自由化的保障，大致體現(xiàn)在如下方面得到與本國投資者相同或不低于的待遇的實(shí)現(xiàn)：
（1）由外國投資者控制的設(shè)立在本國的企業(yè)所進(jìn)行的投資活動；（2）政府補(bǔ)貼：（3）稅費(fèi)的征收；（4）政府采購：（5）市場準(zhǔn)入。
(一)中美國際收支失衡
中美兩國近些年國際收支經(jīng)常賬戶的差額狀況，為與IIP數(shù)據(jù)形成對比，該表同樣選取2004—2013年的經(jīng)常項(xiàng)目差額數(shù)據(jù)。中美國際收支失衡是形成中美IIP巨大差異的主要原因。10年間，中國國際收支連續(xù)保持巨額順差。2004年順差額最低僅為689億美元，至2013年順差額已擴(kuò)大至1829億美元，期間差額有較大波動，但仍保持巨額順差水平。與中國不同，美國國際收支則連年保持巨額逆差。2004—2013年，其經(jīng)常項(xiàng)目逆差額從6338億美元降為4003億美元，雖呈總體下降趨勢，但仍保持巨額逆差水平。中美經(jīng)常項(xiàng)目的巨大差額直接導(dǎo)致了兩國IIP結(jié)構(gòu)差異的形成。
(二)現(xiàn)行國際貨幣體系的不平等
在美元本位制下，中國主要依賴美元進(jìn)行國際清償。為國際貿(mào)易的需要和自身的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，中國須通過大量出口實(shí)物資源和提高國內(nèi)市場融資成本為代價(jià)來換取美元流入。而在不兌現(xiàn)的信用貨幣制度下，大量美元資金又變成了外匯儲備和美國國債等金融資產(chǎn)流回美國，美國再利用這些資金向其他國家進(jìn)行直接或間接投資。因此，美國可以利用其在國際貨幣體系的核心地位不斷擴(kuò)大自己經(jīng)常賬戶的逆差。同時(shí)，隨著國家對美元需求的不斷增加，美國可以通過“估值效應(yīng)”和增發(fā)美元貨幣等手段不斷侵蝕對外債務(wù)。目前中國外匯儲備主要以美元儲備為主，匯率的非預(yù)期變化帶來負(fù)的估值效應(yīng)，使我國被動承擔(dān)美元貶值帶來的損失，造成大量實(shí)物資本無償外流，外匯儲備面臨縮水風(fēng)險(xiǎn)。近些年中國持續(xù)保持高速增長的外匯儲備，如果未來中國仍保持如此高速增長的外匯儲備規(guī)模，那么損失將更大。
(三)金融體系發(fā)達(dá)程度不同
中國屬于典型的銀行主導(dǎo)型金融體系，資本管制開放程度有限，與發(fā)達(dá)國家相比，市場總量依然有很大差距，債券市場發(fā)展程度尤為落后。2013年中國債券市場總交易規(guī)模達(dá)42.06萬億美元，增速為3.85%。但是與發(fā)達(dá)國家相比，其市場總交易規(guī)模占GDP比重和整體融資規(guī)模來說還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。一方面中國吸納以直接投資形式流入的資金需要付出較高成本;另一方面受中國資本市場發(fā)展程度的限制，導(dǎo)致了國外資金以證券投資形式流入較少，這些都使中國一直面臨較高成本的融資局面，故造成中國IIP結(jié)構(gòu)失衡。與中國相反，美國則是典型的市場主導(dǎo)型金融體系，較其他國家而言，其資本市場的發(fā)展更加成熟，并擁有發(fā)展完善的證券市場。截至2013年10月美國發(fā)行國債總額已突破17萬億美元，但是美國國際儲備僅有1400億美元。美國國債憑借安全性高、流動性強(qiáng)等特點(diǎn)，成功以較低的融資成本吸引了世界各國政府的投資，因而產(chǎn)生了美國負(fù)的巨額凈國際投資頭寸。
二、改善中國國際投資頭寸結(jié)構(gòu)的對策建議
(一)有效控制儲備規(guī)模
長期以來，我國經(jīng)濟(jì)內(nèi)外失衡是導(dǎo)致我國外匯儲備規(guī)模迅速增長的主要原因。因此，為控制外匯儲備增長，平衡對外資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，應(yīng)先恢復(fù)內(nèi)外經(jīng)濟(jì)平衡，通過降低國民儲蓄規(guī)模、擴(kuò)大內(nèi)需、提高市場開放程度和完善匯率形成機(jī)制等方式逐步調(diào)節(jié)國際收支平衡。對于降低國民儲蓄規(guī)模方面，可以通過養(yǎng)老、醫(yī)療體制改革以及住房抵押貸款等措施。在擴(kuò)大內(nèi)需方面，可采取增加國民收入、削減稅負(fù)、降低利率和加快居民個人信貸業(yè)務(wù)的發(fā)展等措施。通過這些措施的組合搭配，逐步減少對出口的依賴程度，從根源上控制外匯儲備規(guī)模的進(jìn)一步擴(kuò)大。
(二)完善金融制度
加快金融體系的市場化改革中國的金融體系經(jīng)過20多年的發(fā)展與改革，形成了以商業(yè)銀行為主、金融市場為輔的金融體系。在這種體制下，我國社會融資的90%以上來自銀行貸款，且金融資源配置效率低下，儲蓄難以向投資轉(zhuǎn)化。推進(jìn)金融體系的市場化改革，不僅有利于充分發(fā)揮金融市場機(jī)制在資源配置中的基礎(chǔ)作用，更能提高資源的配置效率。同時(shí)，可以通過產(chǎn)權(quán)改革、管理規(guī)范化和創(chuàng)新市場化等措施逐步發(fā)展和完善債券市場，促進(jìn)外國來華直接投資向證券和其他投資等投資方式的轉(zhuǎn)化，改善社會融資結(jié)構(gòu)，推動直接融資和間接融資的協(xié)調(diào)發(fā)展。
(三)加快推進(jìn)人民幣國際化
改革開放30年以來，我國的社會經(jīng)濟(jì)面貌發(fā)生了舉世矚目的變化。其中有兩個重要支點(diǎn)：國際貿(mào)易和引進(jìn)外資。逢此之際，有必要對已經(jīng)走過的歷程作一階段性的總結(jié)，以求踏上更加光明的旅途。
對于國際經(jīng)濟(jì)往來而言，無疑是先有國際貿(mào)易，爾后引發(fā)國際投資。國際貿(mào)易包括出口和進(jìn)口，往返運(yùn)輸需要增加交易成本、中介費(fèi)用和時(shí)差間隔，由此引發(fā)資本輸出動機(jī)，即把資本直接投入到商品需求國家，就地生產(chǎn)就地銷售。資本輸出又引發(fā)生產(chǎn)要素的國際移動，由此出現(xiàn)跨國公司和國際金融。這是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然趨勢。
盡管是國際貿(mào)易引發(fā)國際投資，但國際投資作為一個后來者卻起來了主宰國際貿(mào)易的作用。21世紀(jì)是知識經(jīng)濟(jì)世紀(jì)，也是金融世紀(jì)，資本運(yùn)營已成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)活動的神經(jīng)中樞。
當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)格局的一個重要特征是經(jīng)濟(jì)全球化。一國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度，終究要突破國界走向世界，經(jīng)濟(jì)發(fā)展已無邊界。經(jīng)濟(jì)全球化也并非始于今日，早在19世紀(jì)中葉就已經(jīng)開始了?，F(xiàn)在不過是“在更高層次回到1941年以前時(shí)代的經(jīng)濟(jì)全球化趨勢”?！皬纳a(chǎn)力發(fā)展的角度看，經(jīng)濟(jì)全球化是人類社會生產(chǎn)力發(fā)展的必然結(jié)果，也是科學(xué)技術(shù)達(dá)到了高發(fā)達(dá)水平的結(jié)果：人類發(fā)展到今天，在世界范圍內(nèi)選擇低成本生產(chǎn)和低成本交易已經(jīng)成為可能。”[1]
早在100多年前，馬克思就對國際貿(mào)易、國際分工和國際投資作過描述?！坝捎跈C(jī)器和蒸汽的應(yīng)用，分工的規(guī)模已使大工業(yè)脫離了本國基地，完全依賴于世界市場、國際交換和國際分工?！盵2]在《******宣言》中，馬克思和恩格斯進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了生產(chǎn)社會化必然要求國際分工、合作、交流的思想?！半S著資產(chǎn)階級的發(fā)展，隨著自由貿(mào)易和世界市場的確定，隨著工業(yè)生產(chǎn)以及與此相適應(yīng)的生活方式的一致化，各國人民之間的民族孤立性和對立性日益消失下去?！盵3]
在經(jīng)濟(jì)全球化和科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展的今天，國際分工和國際協(xié)作日益活躍，資本、技術(shù)、人力、信息等生產(chǎn)要素愈益跨越國家、民族的界限，在全球范圍內(nèi)自由、全面、大量、綜合地流動和配置，特別是世界貿(mào)易組織的覆蓋面日益擴(kuò)大，已使國際投資和國際貿(mào)易規(guī)模出現(xiàn)空前的擴(kuò)散效應(yīng)和乘數(shù)效應(yīng)。
二、國際投資引致生產(chǎn)要素跨國移動
單純的國際貿(mào)易，主要是商品的跨國移動，只有國際投資，才有可能形成生產(chǎn)要素直接的和大量的跨國移動。在土地、資本、勞動三種生產(chǎn)要素中，除土地之外，資本和勞動都能在國際之間自由流動。
國際投資，即國際間的資本轉(zhuǎn)移，指的是貨幣資本和貸款資金從一國流向他國。任何國家或地區(qū)要發(fā)展經(jīng)濟(jì)，必須積累資本。積累資本一種方法是國內(nèi)儲蓄，由儲蓄轉(zhuǎn)化為投資；另一種方法就是吸引外資，包括國際貸款和外商直接投資。在經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)國家，由于人均收入水平較低，儲蓄能力受到限制，資本積累緊缺。在這種情況下，只有外來商品能形成入超現(xiàn)象，國內(nèi)資本積累才有可能不減少當(dāng)前消費(fèi)。但是，入超國家又必須清償入超商品的資金。由于資本積累不足，只有依賴外國貸款。而能否得到外國貸款，又取決于兩國利率之間的差異，即債務(wù)國的利息必須高于債權(quán)國的利息。所以，國際投資的驅(qū)動因素是各國之間利率的差異。至于外商直接投資，則取決于生產(chǎn)成本、市場需求、預(yù)期回報(bào)率、投資環(huán)境和相關(guān)優(yōu)惠政策等多種因素。
國際間的勞動要素的轉(zhuǎn)移，主要取決于勞動價(jià)格，即取決于平均工資水平，比如某種類型的勞動在美國的工資率高于墨西哥，就成為墨西哥人跨越國界的經(jīng)濟(jì)動機(jī)。一般說來，發(fā)展中國家工資偏低，移民傾向尤甚。其次，勞動要素轉(zhuǎn)移還取決于勞動者擁有的數(shù)量。在一個勞動資源相對過剩的國家，很容易引發(fā)向勞動資源稀缺的國家移民的動因。當(dāng)然，國際投資也會引起發(fā)達(dá)國家向發(fā)展中國家的勞動要素轉(zhuǎn)移，但畢竟屬于少量，而且大多是伴隨著技術(shù)引進(jìn)，隨同設(shè)備和資金的技術(shù)人員配套轉(zhuǎn)移。而且，這種轉(zhuǎn)移大多帶有臨時(shí)性質(zhì)。一旦投資項(xiàng)目完成，隨行技術(shù)人員又會回歸本土。
國際投資實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)要素轉(zhuǎn)移的微觀載體是跨國企業(yè)。投資的始初動機(jī)是以謀求利潤最大化為目的生產(chǎn)和經(jīng)營。建立跨國企業(yè)伊始是資本運(yùn)營，購進(jìn)設(shè)備和技術(shù)，又實(shí)現(xiàn)了物質(zhì)生產(chǎn)要素的轉(zhuǎn)移，招聘經(jīng)營人員和企業(yè)員工，又實(shí)現(xiàn)了勞動要素轉(zhuǎn)移?？梢?，國際投資是生產(chǎn)要素跨國移動的第一推動力，跨國企業(yè)的規(guī)模和數(shù)量是鑒定生產(chǎn)要素移動的基本尺度。
生產(chǎn)要素跨國移動有兩大效應(yīng)：
（一）促進(jìn)世界生產(chǎn)效率并提高實(shí)際收入水平
如果資本在美國的邊際生產(chǎn)率低，在資本稀少的中國邊際生產(chǎn)率高，若美國的資本流向中國，全世界的產(chǎn)值就會獲得提高，最終超于均衡。自我國改革開放以來，外商投資不斷增加，就是這個原因。
實(shí)際上，直接投資并不只是一種資本移動。有時(shí)，投資方“完全是在東道國借取創(chuàng)辦企業(yè)的金融資本，只是加上它的商標(biāo)牌號、經(jīng)營準(zhǔn)則，以及較少屬于有形資產(chǎn)的一些其他資產(chǎn)而已。這個子公司一旦成為獲利的企業(yè)，它就通過內(nèi)部利潤再投資和新借入資金來發(fā)展了，同時(shí)還把一部分利潤上繳給那個很難看出其進(jìn)行了投資的母公司”。[4]這種情況雖然鮮見，但仍會使雙方感受其益，最重要的是促進(jìn)了世界生產(chǎn)效率。
勞動要素的跨國移動也是如此。例如某種類型的服務(wù)業(yè)美國每天能賺15美元，而在意大利每天只能賺3美元；于是某一勞動者移居美國，每天升值到15美元，若移居意大利每天下降到3美元。這樣移動的結(jié)果，致使意大利勞動的邊際生產(chǎn)率自然趨向提高，而美國而相對下降。不過只要有差別，雙方就會產(chǎn)生移民的經(jīng)濟(jì)動機(jī)，從而使實(shí)際收入水平提升。
（二）使生產(chǎn)要素稀少性相對差異減輕
由于資本和勞動被吸引到相對稀少的地區(qū)，隨著跨國移動，相對稀少性在國際間就會減弱。印度相對過剩的勞動者遷往美國，就會降低美國勞動稀少程度，同時(shí)降低印度勞動的豐富程度。資本從相反的方向移動，將減輕資本在美國相對豐富的程度，同時(shí)降低資本在印度相對稀少的程度。
薩繆爾森寫道：“物品在國際間的自由流動部分影響，就好像使生產(chǎn)要素在國際間自由流動一樣，衣服從歐洲流向美國、食品從美國流向歐洲趨于使每一國家的特別充足的生產(chǎn)要素不像過去那樣充足，并使每一國家的特別稀少的生產(chǎn)要素不像過去那樣稀少?！盵5]生產(chǎn)要素在國際間的自由移動，會使各種生產(chǎn)要素的價(jià)格趨于均衡。
三、國際投資促使國際貿(mào)易立體擴(kuò)散
國際投資直接推進(jìn)的是中間產(chǎn)品的貿(mào)易，間接推動的是最終產(chǎn)品的貿(mào)易。一般說的國際貿(mào)易，指的是最終產(chǎn)品的貿(mào)易，即商品貿(mào)易。
國際投資實(shí)現(xiàn)的生產(chǎn)要素移動雖然減輕了商品的稀少性，從而減少了國際貿(mào)易的機(jī)會，可是從另一種意義上說，新生產(chǎn)場所的開辟和建立，又創(chuàng)造了新的貿(mào)易園地。假設(shè)有一個資本貧乏的國家，從外國進(jìn)引長期貸款，用以發(fā)展本國產(chǎn)業(yè)。某些制造品（例如紡織品、塑料之類）原先輸入本國市場，現(xiàn)在國內(nèi)也可以像外國一樣廉價(jià)生產(chǎn)，故而不需要再輸入此類商品。不過由于本國發(fā)展生產(chǎn)的結(jié)果提高了收入，消費(fèi)數(shù)量與結(jié)構(gòu)已經(jīng)變化，因而創(chuàng)造了新的需求。所以從現(xiàn)象上看，進(jìn)口商品減少了，但國內(nèi)市場卻因生產(chǎn)要素的移動而擴(kuò)大了。因此，一方面貿(mào)易關(guān)系是國際借貸的產(chǎn)物，即生產(chǎn)要素移動創(chuàng)造了新的商品需求；另一方面，國際貿(mào)易又能借助推廣市場及刺激資源更有效的利用，因而能創(chuàng)造投資機(jī)會，不僅吸引了本國的投資者，也吸引了國外的投資者。新的投資者的出現(xiàn)，又?jǐn)U大了市場的商品需求。這就是國際投資引發(fā)的貿(mào)易創(chuàng)造。
投資和貿(mào)易的不同之處在于：貿(mào)易是一種遞增效應(yīng)，投資則是一種乘數(shù)效應(yīng)。按一般慣例估算，投資效應(yīng)是貿(mào)易效應(yīng)的5倍。盡管投資有風(fēng)險(xiǎn)，但風(fēng)險(xiǎn)越大，欲念越大，經(jīng)營者依然會選擇投資。只有投資，才能使國際貿(mào)易實(shí)現(xiàn)立體擴(kuò)散。
我們不防借助一組數(shù)據(jù)來說明這個問題。
我國改革開放以來，在利用外商直接投資方面，1978~2007年，共簽訂投資協(xié)議項(xiàng)目464801個，合同金額9428.77億美元，實(shí)際使用外商直接投資4997.60億美元。其中，外商直接投資協(xié)議項(xiàng)目數(shù)從1980年的470個上升到2007年的4萬多個，增長了近90倍，年均增長率為25.05%；合同外投資從1983年的17.32億美元上升到2005年的1千多億美元，增長了近70倍，年均增長率為23.35%；實(shí)際使用外商投資從1983年的6.36億美元上升到2007年的535.05億美元，增長了84.13倍，年均增長率為24.81%。中國已連續(xù)10年位居發(fā)展中國家和地區(qū)吸收外商直接投資的首位。[6]
外商在華投資對雙邊貿(mào)易起到了巨大的推動作用。我們可以從我國和外商投資企業(yè)的進(jìn)出口總額來印證這個問題。
（一）我國的進(jìn)出口總額的增長
我國的進(jìn)出口總額從1983年的436.16億美元上升到2007年的1萬多億美元，增長了19.52倍，年均增長率為16.02%。其中，出口貿(mào)易從1983年的222.26億美元增長到2007年的5千多億美元，增長了19.72倍，年均增長率為15.95%。我國出口總額在世界所占的比重同期也上升了5.86%，進(jìn)口總額上升5.32%。出口總額排名由第17位上升到第3位。
（二）外商在華投資企業(yè)進(jìn)出口總額的增長
外商在華投資企業(yè)的進(jìn)出口總額從1980年的0.42億美元上升到2007年的5千多億美元，增長了11244.17倍，年均增長率為50.01%，其占我國對外貿(mào)易總額的比重上升55.48%。其中，外商在華投資企業(yè)的出口總額同期增長30042.63倍，年均增長率為56.56%，其占我國出口總額的比重上升54.82%；進(jìn)口總額增長了68213倍，年均增長率為62.24%，其占我國進(jìn)口總額的比重上升56.18%?？梢姡馍淘谌A投資企業(yè)的對外貿(mào)易積極地推動了我國對外貿(mào)易的發(fā)展。[7]
國際經(jīng)濟(jì)學(xué)的傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，國際投資和國際貿(mào)易有互相抵消作用。國際投資引發(fā)的生產(chǎn)要素移動減輕了生產(chǎn)要素的稀少性。生產(chǎn)要素跨國移動數(shù)量越大，國際貿(mào)易的動機(jī)與賺取的利潤也就越少。極言之，生產(chǎn)要素的相對稀少性的懸殊情況可能因國際投資完全消除，那么，引起國際貿(mào)易的原因也不復(fù)存在。但在實(shí)際上，不論是國際投資或是國際貿(mào)易，都不可能消除各國之間要素和商品的相對稀少性狀態(tài)，所以兩種功能得以并存，并會逐步擴(kuò)大。
其實(shí)恰恰相反，國際投資和國際貿(mào)易更多地表現(xiàn)為互補(bǔ)作用。國際投資能夠創(chuàng)造和擴(kuò)大國際貿(mào)易，國際貿(mào)易也可以創(chuàng)造國際直接投資。這種關(guān)系分為四種情況：（1）投資國的對外直接投資對本國出口貿(mào)易具有促進(jìn)作用，如設(shè)備、技術(shù)和軟件可跟隨資本；（2）本投資國的出口貿(mào)易對本國的直接投資具有促進(jìn)作用，如通過貿(mào)易出口可以引發(fā)直接投資就地銷售跨國企業(yè)的產(chǎn)品；（3）投資國的對外直接投資可以促進(jìn)東道國的進(jìn)口貿(mào)易，東道國引進(jìn)了外資，相應(yīng)地就會進(jìn)口生產(chǎn)要素及技術(shù)軟件；（4）東道國的進(jìn)口貿(mào)易會促進(jìn)投資國的直接投資，既然有了進(jìn)口貿(mào)易，就會致使投資國實(shí)行直接投資，以創(chuàng)造更簡便、更有利的貿(mào)易機(jī)會。
根據(jù)國際貿(mào)易的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，建立各種經(jīng)濟(jì)共同體撤銷關(guān)稅壁壘，實(shí)現(xiàn)自由貿(mào)易，更能實(shí)現(xiàn)比較利益。由此獲得的經(jīng)濟(jì)利益，西方經(jīng)濟(jì)學(xué)稱之為“貿(mào)易創(chuàng)造”。但是，這種情況只適用于經(jīng)濟(jì)一體化組織內(nèi)部，對外卻設(shè)置一個共同的關(guān)稅壁壘，可能導(dǎo)致“貿(mào)易轉(zhuǎn)向”。當(dāng)經(jīng)濟(jì)共同體的國家較低成本的供給來源代替了共同體內(nèi)較高成本的來源，即會出現(xiàn)“貿(mào)易轉(zhuǎn)向”，即轉(zhuǎn)向低成本的國家。[8]令人遺憾的是，這種機(jī)會并不顯見，太多的機(jī)會往往會消失在經(jīng)濟(jì)共同體內(nèi)。世界貿(mào)易組織成立之后，這種情況更為顯著，國際貿(mào)易在WTO之內(nèi)，成員國更多地表現(xiàn)為“貿(mào)易創(chuàng)造”。未進(jìn)入世貿(mào)組織的國家積極申請入圍，其中原因就在于要享受組織內(nèi)的“國民待遇”。它們需要的是直接的“貿(mào)易創(chuàng)造”，而不是消極等待“轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)向”。
伴隨著世界貿(mào)易組織的不斷擴(kuò)大，“貿(mào)易創(chuàng)造”的功效會逐步消失，因?yàn)閲以絹碓缴佟Ｈ绻袊叶技尤隬TO，“貿(mào)易創(chuàng)造”就會完全消失。隨之而來的將是“資本創(chuàng)造”，或稱“投資創(chuàng)造”。國際投資力度的增強(qiáng)，會實(shí)現(xiàn)更為廣闊的貿(mào)易空間。國際投資引發(fā)的貿(mào)易效應(yīng)必將大大超越單純國際貿(mào)易的效應(yīng)。
四、國際投資推進(jìn)傳統(tǒng)貿(mào)易方式改變
世界經(jīng)濟(jì)早期的歷史格局，國際投資主要是發(fā)達(dá)國家對殖民地國家和落后國家的投資，俗稱資本輸出。這種投資雖然有資本入侵的含義，但在客觀上卻推進(jìn)了國際貿(mào)易的發(fā)展，從而也推動了傳統(tǒng)貿(mào)易方式的改變。
（一）促進(jìn)出口商品換代升級
從出口商品的結(jié)構(gòu)，可以反映出一國的經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展水平。一般說來，發(fā)展中國家出口以初級產(chǎn)品為主，亦即資源性產(chǎn)品為主。資源只有經(jīng)過開發(fā)和利用，才能成為商品，才能實(shí)現(xiàn)商品流通?！八裕瑢τ谌祟?，所謂‘資源’，是社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和人類素質(zhì)的函數(shù)。對應(yīng)不同的經(jīng)營方式和開發(fā)手段，資源的含義不同?！盵9]對于多種經(jīng)營、綜合利用、深度加工和專業(yè)化、商品化生產(chǎn)的立體開發(fā)方式，就可以構(gòu)成發(fā)展的良好基礎(chǔ)；而對于倒山種地、單一經(jīng)營、自給自足的平面墾殖生產(chǎn)方式，那就只能陷入“低水平陷阱”，那就只能是“富饒的貧困”。
資源開發(fā)固然要靠人的智力，但智力必須凝聚為技術(shù)，才能形成現(xiàn)實(shí)的生產(chǎn)力。依靠自身經(jīng)營的積累，社會也會有進(jìn)步，但那是一個漫長的歷史過程。在世界競爭的格局下，很可能會出現(xiàn)富者愈富，窮者愈窮的“馬太效應(yīng)”。經(jīng)濟(jì)全球化和世界市場的開放，無疑會縮短這個歷程。國際投資、技術(shù)引進(jìn)，會不斷使資源性產(chǎn)品升級，增加科學(xué)技術(shù)含量，從而使商品換代升級。
（二）從“進(jìn)口替代”到“出口替代”
發(fā)展中國家的開放經(jīng)濟(jì)分為兩種類型：一是基本的內(nèi)向經(jīng)濟(jì)，但又是有進(jìn)出口貿(mào)易；二是外向經(jīng)濟(jì)，有大量的進(jìn)出口貿(mào)易。與之相適應(yīng)，發(fā)展中國家的進(jìn)出口戰(zhàn)略也可分為兩種：“進(jìn)口替代”和“出口替代”。
進(jìn)口替代，指的是過去以進(jìn)口工業(yè)制成品為主，現(xiàn)在改為本國工業(yè)制成品代替同類進(jìn)口商品，為此，這些國家需要在國內(nèi)建立面向國內(nèi)市場的工業(yè)，以減少對國外市場的依賴。但進(jìn)口替代需要進(jìn)口用于發(fā)展本國工業(yè)品的設(shè)備和某些原料，因此又需要出口初級產(chǎn)品以換取外匯，彌補(bǔ)國際收支逆差。在這種情況下，進(jìn)口替代往往以初級產(chǎn)品的出口作為前提。
出口替代，指的是過去以出口初級產(chǎn)品為主，現(xiàn)在改為以本國工業(yè)制成品的出口代替初級產(chǎn)品的出口。為此，這些國家應(yīng)在國內(nèi)建立起面向國外市場為主的工業(yè)部門，并要使這類產(chǎn)品在國際市場上有競爭能力。
當(dāng)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展理論普遍認(rèn)為，進(jìn)口替代是較低級的出口模式，出口替代是較高級的出口模式。
新加坡和韓國是兩個比較成功的實(shí)現(xiàn)“出口替代”的典型例證。
新加坡1965年宣布獨(dú)立，當(dāng)時(shí)只有橡膠園，地勢坎坷不平。沒有什么基礎(chǔ)。通過引進(jìn)外資和引進(jìn)技術(shù)，使本國經(jīng)濟(jì)在短期內(nèi)改變了面貌。當(dāng)時(shí)，新加坡政府積極支持和鼓勵工業(yè)界實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)自動化，重點(diǎn)放在推廣和使用機(jī)器人上。新加坡自造的第一名“燒焊工”機(jī)器人于1983年誕生，另一臺“噴漆工”機(jī)器人也相繼問世。新加坡推行了電腦教育“五年計(jì)劃”，使20%的中學(xué)生成為電腦俱樂部成員。20世紀(jì)80年代新加坡開始出口電子計(jì)算機(jī)，駛向國際市場的驚濤駭浪。
韓國在過去30年里，利用美、日等發(fā)達(dá)國家改變經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的機(jī)會，將外國資本、技術(shù)同國內(nèi)的廉價(jià)勞動力結(jié)合起來，20世紀(jì)60年展了輕紡工業(yè)。70年代又突出發(fā)展了重化工業(yè)，用出口推動了經(jīng)濟(jì)發(fā)展，從一個貧窮落后的地區(qū)一躍成為新興工業(yè)化地區(qū)。韓國從20世紀(jì)80年代開始大力發(fā)展科學(xué)技術(shù)，實(shí)行“科技興國”方針。為了跟上新技術(shù)革命的步伐，韓國制定了“1984-2000年科技發(fā)展戰(zhàn)略”，提出兩項(xiàng)主要任務(wù)：一是開發(fā)尖端技術(shù)，將產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)改造為“發(fā)達(dá)國家型”產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)；二是根本上解決糧食、能源、環(huán)境污染、疾病、住宅、城市過密等問題。韓國的學(xué)者、實(shí)業(yè)家、官員都認(rèn)為21世紀(jì)將成為“太平洋世紀(jì)”，強(qiáng)調(diào)“不要錯過時(shí)機(jī)”，要積極地迎接“太平洋時(shí)代”。
（三）從“單向投資”到“雙向投資”
單純的國際貿(mào)易，很容易因襲原有的方式。只有通過國際投資的沖擊，才能推進(jìn)貿(mào)易方式的改變。
國際投資的始初行為是資本過剩的發(fā)達(dá)國家向資本稀少的落后國家的單向投資，落后國家在很長時(shí)期內(nèi)幾乎沒有什么對外投資能力。但國際投資和國際貿(mào)易一樣，基本上屬于雙邊行為，落后國家發(fā)展到一定階段，必然沖出國界，走向?qū)ν馔顿Y的行列。從單向投資轉(zhuǎn)向雙向投資，是世界歷史的巨大進(jìn)步。
我們試以中國為例來說明這個問題。
改革開放以后，大量外國商品進(jìn)入中國市場，大量外資企業(yè)落戶中國，國內(nèi)市場競爭激烈。因此，越來越多的中國企業(yè)開始把視角轉(zhuǎn)向海外市場?？梢钥隙ǖ卣f，尋求市場是中國企業(yè)對外投資的直接動機(jī)。
1979年8月13日，國務(wù)院提出“出國辦企業(yè)”的經(jīng)濟(jì)改革措施，第一次把發(fā)展對外直接投資作為國家政策，從而拉開了中國企業(yè)對外直接投資的序幕。
中國對外投資包括三種類型：（1）為支持進(jìn)出口貿(mào)易而進(jìn)行的投資；（2）為支援第三世界國家而進(jìn)行的投資；（3）為承包工程和勞務(wù)輸出而進(jìn)行的投資。
1990年，我國已開辦801個世界境外企業(yè)，分布在93個國家和地區(qū)。在美國、日本、韓國、澳大利亞、加拿大、俄羅斯、新加坡、泰國、馬來西亞和港澳地區(qū)就集中了我國非貿(mào)易性企業(yè)的2/3。
1999年，我國境外投資擴(kuò)展到100多個國家和地區(qū)，投資相對集中于發(fā)達(dá)國家以及新興工業(yè)化國家和地區(qū)。排在前10位的是獨(dú)聯(lián)體國家、美國、港澳地區(qū)、泰國、澳大利亞、日本、加拿大、馬來西亞、新加坡和德國。截止2007年，中國對外直接投資分布在全球已達(dá)149個國家和地區(qū)，投資存量已達(dá)5百多億美元。[10]
中國對外投資在發(fā)展中國家雖然不是首開先例，但其雄健的腳步卻有后發(fā)奪人之勢。盡管我國目前對外投資的比重還比較微少，風(fēng)險(xiǎn)投資領(lǐng)域尚未涉足，但這卻是一個光輝的起點(diǎn)?？梢钥隙?，中國對外投資終究要躍居世界前列，并將對國際貿(mào)易發(fā)生更為積極的影響。國際投資和國際貿(mào)易，必將成為我國步入世界經(jīng)濟(jì)舞臺的“雙子星座”。
參考文獻(xiàn)
[1]陳勝昌，經(jīng)濟(jì)全球化：趨勢和影響，透過互聯(lián)經(jīng)濟(jì)體系創(chuàng)造財(cái)富[M]北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2002，89
